SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA SEXTA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Luz Elena Petro Espitia Montería, seis (6) de septiembre del año dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23-001-33-33-006-2018-00173-01 Demandante: Apolinar Canchila Salcedo Demandado: Municipio de Montería Tema: Horas extras Decisión: Modifica reliquidación, revoca numeral que se abstuvo de condenar en costas y confirma en lo demás. El Tribunal decide el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia de fecha 26 de junio de 2023, emitida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I. Antecedentes 1) La demanda. 1.1. Pretensiones. La parte demandante solicitó que se declare la nulidad de los actos administrativos N°2017RE431 de fecha 30 de agosto de 2017 y la Resolución N°1822 de 2 de octubre de 2017 proferidos por el Municipio de Montería, mediante los cuales se niega el reconocimiento y pago de las horas extras y demás trabajo suplementario pretendido A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se reliquiden las horas extras diurnas y nocturnas ordinarias, en días dominicales o festivos, los recargos nocturnos, así como los compensatorios reconocidas con aplicación de la formula planteada por el Consejo de Estado, empleando para el cálculo el número de 190 horas mensuales que equivalen a la jornada ordinaria laboral en el sector público y no la constante de 240 horas mensuales.
En consecuencia, de lo anterior solicita que se reliquiden las primas, factores salariales y prestacionales en que influyan las horas extras como factor salarial, así como los aportes al sistema nacional de seguridad social en pensiones y cesantías. 1.2. Fundamentos fácticos. Se expone que el señor Apolinar Canchila Salcedo se encuentra vinculado como celador haciendo parte de la planta de personal de la Secretaría de Educación Municipal de Montería. Agrega que dicha secretaría ha liquidado de manera errónea los recargos nocturnos ordinarios del 35%, con un sistema de cálculo que involucra la asignación básica mensual sobre 240 horas por el valor del recargo y el número de horas laboradas.
Manifiesta el actor que al tenor de lo dispuesto en el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978, la asignación básica mensual corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro (44) horas semanales lo que equivale a ciento noventa (190) horas mensuales para el sector oficial, lo cual es aplicable para las entidades territoriales. Esta misma operación matemática se utilizó para pagar las horas extras, recargos festivos diurnos y nocturnos, pues las doscientas cuarenta (240) horas se dividieron por el porcentaje aplicable y se multiplicaron por las horas laborales diurnas o nocturnas.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-006-2018-00173-01. 2 Con el fin de obtener la reliquidación de las horas extras por el tiempo laborado como exfuncionario administrativo adscrito a la secretaría de educación municipal de Montería, el demandante presentó petición escrita el 18 de agosto de 2017 la cual quedó radicada con el consecutivo N° 9329 y fue resuelta mediante acto administrativo N°. 2017RE431 del 30 de agosto de 2017, frente al cual se presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación el 5 de septiembre de 2017 con consecutivo N° 9955, el cual fue finalmente resuelto mediante resolución N°. 1822 del 2 de octubre de 2017 de manera desfavorable para los intereses del demandante. 1.3.
Fundamentos de derecho, normas violadas y concepto de la violación. La parte demandante destacó como normas violadas los artículos 13, 23, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Nacional, los artículos 33, 34, 36, 37, 39, 40 y 42 del Decreto 1042 de 1978; los artículos 45 y 46 del Decreto 1045 de 1978; el Decreto 388 de 1951 y el Decreto 991 de 1974.
Indica que la entidad territorial demandada infringe las normas citadas y los derechos del demandante quien laboró bajo estrictas órdenes de sus superiores jerárquicos horas extras diurnas y nocturnas las cuales fueron pagadas pero liquidadas de manera errónea, ya que se les aplicó la constante de la fórmula utilizada por el Consejo de Estado de forma inexacta. 2) Contestación de la demanda 2.1.
Municipio de Montería. Se opuso a las pretensiones de la demanda argumentando que la secretaría de educación municipal con base en las planillas allegadas por los rectores reconoció y canceló las horas extras diurnas y nocturnas laboradas así como los recargos nocturnos, dominicales, festivos y los días compensatorios por dominicales y festivos que laboró el actor conforme con lo indicado en los artículos 33 al 40 del Decreto 1042 de 1978, motivo por el cual no se pueden reconocer y pagar horas extras que no hayan sido autorizadas y que han sido canceladas debidamente.
Adicionalmente, afirma el apoderado que en cuanto a la pretensión de reliquidación de los demás factores y prestaciones sociales tales como primas de navidad, de vacaciones y de servicios así como el pago de vacaciones a estos rubros no les procede el incremento, lo anterior, en atención al precedente del Consejo de Estado en sentencia con radicado 19001333100120110003901 del 17 de septiembre de 2015 que señala que “las horas extras, los recargos nocturnos y la remuneración del trabajo en dominicales y festivos no constituyen factor salarial para la liquidación de las mismas” conforme con lo dispuesto en el artículo 59 del Decreto 1042 de 1978 y los artículos 17 y 33 del Decreto 1045 de 1978.
Formula las excepciones de i) Pago de la obligación: manifiesta que al demandante se le reconocieron los pagos correspondientes a las horas extras laboradas conforme con lo indicado en los artículos 34 al 40 del Decreto 1042 de 1978; ii) Prescripción de los derechos reclamados: se propone sobre todos aquellos derechos laborales que no hayan sido reclamados en el lapso de 3 años; iii) Buena fe: la Secretaría de Educación Municipal canceló las horas extras diurnas y nocturnas laboradas, los recargos nocturnos, dominicales, festivos y los días compensatorios por los dominicales y festivos laborados por el demandante con base en las planillas allegadas por los rectores de las instituciones, y iv) Cobro de lo no debido: la jornada ordinaria es de 190 horas mensuales y el límite de horas extras por fuera de dicha jornada corresponde a 50 horas, lo que implica un reconocimiento en dinero máximo de 240 horas en el mes. 3) La sentencia apelada.
Mediante sentencia del 26 de junio de 2023 proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Montería se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y declaró probada parcialmente la excepción de prescripción de los derechos reclamados y no probadas las de pago de la obligación, buena fe, cobro de lo no debido.
Indica el juez de primera instancia que el sistema de cálculo empleado por las entidades demandadas fue el de 240 horas como constante denominadora, circunstancia que resulta errada y va en detrimento de los intereses del demandante toda vez, que reduce el valor de Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-006-2018-00173-01. 3 las horas extras, diurnas y nocturnas, así como, las horas extras dominicales diurnas y nocturnas, teniendo en cuenta que el mismo debe partir de la asignación básica mensual sobre una jornada de 190 horas mensuales de conformidad con los lineamientos jurisprudenciales expuestos en párrafos precedentes.
Conforme lo anterior, condenó a la entidad demandada al pago del reajuste de las horas extras, diurnas y nocturnas, del mismo modo, de las horas extras dominicales diurnas y nocturnas laboradas por los señores demandantes, para lo cual, la entidad deberá tener en cuenta los parámetros indicados en los artículos 33, 34 y 49 del Decreto 1042 de 1978, es decir, el factor hora será calculado con base en la asignación básica mensual dividida por el número de horas de la jornada ordinaria mensual, esto es 190 y no 240.
En el mismo sentido ordenó la liquidación del recargo nocturno, comoquiera que el mismo se había efectuado la constante de 240 horas mensuales. En relación con los compensatorios por trabajo en dominicales y festivos negó dicho reconocimiento comoquiera que la parte demandante no acreditó ningún elemento para establecer la omisión de la demandada en el reconocimiento y pago del descanso compensatorio por el exceso de horas extras laboradas.
Respecto de la liquidación de las prestaciones sociales el Juez de instancia reconoció la reliquidación de las cesantías como quiera que dicho emolumento es factor salarial para liquidar las horas extras, y se negó frente a la liquidación de las demás prestaciones sociales pretendidas en la demanda comoquiera que el trabajo suplementario no es factor salarial para su liquidación. Ahora, el a quo en lo referente al pago de los aportes a seguridad social en pensiones accedió a dicha pretensión como quiera que el salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, está constituido entre otros factores, por la remuneración por trabajo dominical o festivo y la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.
Además, se ordenó que a partir de la fecha de ejecutoria de este fallo se empiecen a pagar en debida forma las horas extras ordinarias diurnas y nocturnas y dominicales diurnas y nocturnas, el recargo nocturno, las cesantías y los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones de conformidad con los lineamientos señalados en esta providencia, teniendo en cuenta que la jornada máxima semanal de los celadores o empleados de “simple vigilancia" es de 44 horas semanales y pagar el recargo adicional a la asignación mensual que exceda esta jornada ordinaria laboral.
Finalmente, declaró parcialmente probada la excepción de prescripción de los derechos reclamados como se había anunciado anteriormente, por lo que, ordenó la reliquidación respectiva desde el 18 de agosto de 2014 en adelante. 4) El recurso de apelación. Parte demandante: Argumenta que el juez de primera instancia si bien accedió a algunas de las pretensiones de la misma, se abstuvo de condenar en costas y agencias en derecho a la parte vencida.
Al respecto, indica que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011 Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo rige un criterio objetivo para la fijación de las costas, sin que implique analizar la conducta desplegada por la parte vencida en el transcurso del proceso para establecer la procedencia de dicha condena, en esos términos, al haber prosperado en esta oportunidad las pretensiones de la demanda no justifica la exoneración del pago de costas y agencias en derecho a la parte vencida en juicio.
Por lo antes expuesto, solicita que se revoque el numeral décimo de la sentencia apelada y en su lugar se disponga la condena en costas y agencias en derecho a la parte vencida. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-006-2018-00173-01. 4 Parte demandada: Señala que no comparte la decisión de primera instancia, en tanto se impone una condena contraria a los lineamientos establecidos por la jurisprudencia. Precisa que conforme el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, la jornada ordinaria laboral de los empleados públicos corresponde a cuarenta y cuatro (44) horas semanales, no obstante, la mencionada disposición prevé la existencia de una jornada especial de doce horas diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales, para empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas. intermitentes o de simple vigilancia. En igual sentido precisa que su inconformidad con la sentencia de primera instancia se basa en que el a quo manifestó que para que proceda el pago del trabajo extra o suplementario deberá existir una autorización previa del nominador del pago, al igual que la constancia de disponibilidad presupuestal que garantice el pago del mismo, y dentro del proceso no está probado que tal situación haya ocurrido, razón por la cual alude que no es posible realizar el pago de la diferencia de las horas extras ordenado.
Agrega que el Municipio de Montería procedió al pago de las horas extras tal como lo establece los artículos 36 y 37 del Decreto 1042 de 1978. Y en el presente asunto no es dable pagar en dinero más de las 50 horas extras laborales, alude que el juez de primera instancia no estableció el límite de horas extras que se deben pagar. Considera que no se debió acceder a las pretensiones de la demanda porque dentro del proceso no está acreditado el número de exacto de horas extras laboradas que se le deben pagar al actor.
Además, que la condena se extralimitó al conceder el pago de la reliquidación pretendida hasta la ejecutoria de la sentencia, cuando debería reconocerse únicamente hasta la presentación de la demanda como lo solicitó la parte demandante, en virtud del principio de congruencia. Finalmente, indica que no comparte el término de prescripción aplicado en la sentencia, comoquiera que a su juicio en el caso concreto hay lugar a declarar dicho fenómeno frente a los incrementos causados con anterioridad a la reclamación administrativa presentada ante el Municipio de Montería, teniendo en cuenta la petición que dio origen al acto demandado. 5) Trámite en segunda instancia. El recurso de apelación se admitió mediante auto del 20 de octubre de 2023.
Las partes y el señor agente del Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal. II. Consideraciones del Tribunal a) La competencia. El Tribunal es competente para conocer el asunto, por tratarse de la apelación de una sentencia emitida en primera instancia por un juez administrativo del circuito judicial de Montería, en los términos del artículo 153 del CPACA.
De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. b) Problema jurídico. Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso y al motivo de inconformidad de la parte recurrente, corresponde a este Tribunal: - ¿Determinar si le asiste derecho al demandante a que se reliquiden las horas extras pagadas diurnas y nocturnas ordinarias y en días dominicales o festivos, los recargos nocturnos y los días compensatorios por haber laborado en días dominicales y festivos? Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-006-2018-00173-01. 5 - ¿Si en el presente caso, resulta procedente revocar el numeral décimo de la sentencia de primera instancia en el que se decidió no condenar en costas a la parte demandada? En ese orden, se procederá a analizar los siguientes puntos: i) la jornada laboral de los empleados públicos territoriales, ii) de la autorización, reconocimiento y remuneración del trabajo suplementario, iii) prescripción de los derechos laborales o sociales, y (ii) caso concreto. c) Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. - La jornada ordinaria laboral de los empleados públicos territoriales Según el Consejo de Estado en sentencia 06986 de 2018, la jornada de los empleados públicos territoriales se entiende: “como jornada de trabajo en el sector público, aquel periodo de tiempo establecido por autoridad competente dentro del máximo legal, durante el cual los empleados deben cumplir las funciones que le han sido previamente asignadas por la Constitución, la ley o el reglamento.
Su duración dependerá de las funciones impuestas y las condiciones en que deban ejecutarse.” El artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 sobre el particular, expresa: “la jornada ordinaria laboral de los empleados públicos corresponde a 44 horas semanales, no obstante, la mencionada disposición prevé la existencia de una jornada especial de doce horas diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales, para empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia; veamos:
ARTÍCULO 33. De la jornada de Trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.
Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal.
En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras” La jornada ordinaria de trabajo comprende 44 horas semanales salvo aquellos empleos que tienen funciones que implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, a los que se le podrá señalar 12 horas diarias de trabajo sin que en la semana se exceda de 66 horas.
El Honorable Consejo de Estado se pronuncia de la siguiente manera: “63. Dentro de esos límites fijados en el artículo, podrá el jefe del organismo establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con el tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras; hace la advertencia que el trabajo realizado el día sábado, no da derecho a remuneración adicional, salvo que exceda la jornada máxima semanal, aplicándose lo dispuesto para las horas extras. 64.
La regla general para empleos de tiempo completo es de 44 horas semanales17 y por excepción la Ley 909 de 200418, creó empleos de medio tiempo o de tiempo parcial. 65. La jornada laboral se encuentra íntimamente ligada al salario, así pues, éste puede tener variables según la naturaleza de las funciones y las condiciones en que se debe ejercer, se encuentra por ejemplo el trabajo nocturno comprendido entre las 6 p.m. y las 6 a.m., que tiene Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-006-2018-00173-01. 6 una sobre remuneración del 35%, o el trabajo suplementario por dominicales y festivos, así como el ordinario o habitual y el ocasional, que tiene una regulación específica.” Con respecto al recargo nocturno el artículo 35 del Decreto 1042, dispone que cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo laborado durante éstas últimas se remunerará con recargo del 35%, pero podrá compensarse con periodos de descanso.
En relación con el trabajo ordinario en días dominicales y festivos el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, regula el trabajo ordinario en días dominicales y festivos, y la forma en que se debe remunerar, de la siguiente manera: “Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deben laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.
La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos.” Conforme lo anterior, el trabajo en días de descanso obligatorio se considera como trabajo suplementario que se debe cumplir fuera de la jornada ordinaria y recibe una remuneración diferente a la que señala el trabajo que se realiza como suplementario de los días hábiles, que corresponden a un valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, entiéndase un 100%, sin perjuicio de la remuneración habitual, se contempla igualmente que se tiene el derecho a disfrutar de un día de descanso compensatorio y que la remuneración de la misma se entiende incluida en el valor del salario mensual y cuando dicho compensatorio no se concede o el funcionario opta porque se retribuya o compense en dinero (si el trabajo en dominical es ocasional), la retribución debe incluir el valor de un día ordinario adicional.
Por su parte, la jornada extraordinaria se presenta cuando por razones especiales del servicio es necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria, en ese caso el jefe o la persona en que esté delegada esta función, autoriza el descanso compensatorio o el pago de horas extras. Dicha jornada se encuentra regulada en los artículos 36, 37 y 38 del Decreto Ley 1042 de 1978 y en las normas que anualmente establecen las escalas de asignación básica mensual para los empleados públicos, y para su reconocimiento y pago se deben cumplir una serie de requisitos y son los siguientes: ➢ Que el empleado pertenezca a los niveles técnico - asistencial hasta los grados 09 y 19, respectivamente. ➢ Que el trabajo suplementario sea autorizado previamente mediante comunicación escrita. ➢ Su remuneración se hará: con un recargo del 25% si se trata de trabajo extra diurno o con un recargo del 75% cuando se trate de horas extras nocturnas. ➢ No se puede pagar en dinero más de 50 horas extras mensuales. ➢ Las horas extras trabajadas que excedan el tope señalado se pagarán con tiempo compensatorio a razón de un día hábil por cada 8 horas extras trabajadas. ➢ Si el empleado se encuentra en comisión de servicios, y trabaja horas extras, igualmente tendrá derecho a su reconocimiento y pago. ➢ Son factor de salario para la liquidación de cesantías y pensiones.
El Consejo de Estado con el propósito de precisar cómo deben realizarse los pagos cuando se excede la jornada ordinaria de trabajo de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978 (44 horas semanales), elaboró el cuadro que se cita a continuación1: Pagos por trabajo complementario de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978 1 Tomado de la providencia de 21 de junio de 2021 de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado –C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra – exp 05001-23-33-000-2017-00616-02(4585-19) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-006-2018-00173-01. 7 Decreto 1042 de 1978 Jornada laboral Recargo a pagar adicional a la asignación mensual por exceder la jornada ordinaria laboral (44 horas semanales) Excepción y límites.
Artículo 34 Ordinaria nocturna. El horario que comprende es de 6 p.m. a 6 a.m. 35% Sin perjuicio de quienes por un régimen especial trabajen por el sistema de turnos. Artículo 35 Jornada mixta. Se cumple por el sistema de turnos. Incluye horas diurnas y nocturnas. Por estas últimas se paga el recargo (nocturno, pero podrán compensarse con períodos de descanso). 35% o descanso compensatorio Sin perjuicio de lo dispuesto para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos. Artículo 36 Horas extra diurnas.
Trabajo en horas distintas de la jornada ordinaria. Debe ser autorizada por el jefe inmediato. 25% o descanso compensatorio. No puede exceder de 50 horas mensuales. Si sobrepasa este límite se reconoce descanso compensatorio (un día de trabajo por cada 8 horas extras trabajadas). Conforme el artículo 13 del Decreto Ley 10 de 1989, tienen derecho a este los empleados del nivel Operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 098 del nivel técnico.
Artículo 37 Horas extra nocturnas. Trabajo desarrollado por personal diurno (6 p.m. a 6 a.m.) 75% de la asignación mensual. Igual que en el cuadro anterior referente al artículo 36. Artículo 39 Trabajo ordinario domingos y festivos. Cuando se labora de forma habitual y permanentemente los días dominicales o festivos. La remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo, más el disfrute de un día de descanso compensatorio.
En pronunciamiento de 4 de febrero de 2021 la alta Corporación2 precisó que, para que se genere el derecho al pago de horas extras y demás recargos debe configurarse alguno de los siguientes eventos: i) que la entidad empleadora autorice, fije y determine expresamente a través de acto administrativo motivado, cuál será el tiempo de trabajo suplementario que deberá desempeñar determinado funcionario de manera específica y concreta; o, ii) se demuestre materialmente el cumplimiento de las horas extras.
Así se lee: «…Uno de los elementos necesarios para configurar el derecho al pago de horas extras y demás recargos, es que la entidad empleadora autorice, fije y determine expresamente a través de acto administrativo motivado, cuál será el tiempo de trabajo suplementario que deberá desempeñar determinado funcionario de manera específica y concreta o se demuestre materialmente el cumplimiento de las horas extras…».
(Negrilla fuera de texto). De lo antes transcrito se desprende que, para el reconocimiento de horas extras y demás recargos, no se requiere, de forma exclusiva, que exista una autorización previa, pues al demostrase materialmente el cumplimiento de estas, no es necesario tal requisito. El Consejo de Estado3 al resolver un asunto similar en el que la entidad demandada calculaba las sumas a reconocer por los mismos conceptos, a partir de fórmulas que incluían el factor de horas - mes a razón de 240 sobre la base de una jornada diaria ordinaria de 8 horas, señaló que en ese proceder existe un desconocimiento del límite de 44 horas semanales o 190 mensuales, establecido para la jornada ordinaria en el Decreto 1042 de 1978 y que opera en detrimento del valor del trabajo suplementario, al respecto hizo referencia a los recargos nocturnos y al trabajo dominical y festivo de esta manera: 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «A», C. P. William Hernández Gómez, Bogotá, D.C., cuatro (4) de febrero de 2021.
Radicación número: 05001-23-33-000-2016- 00771-01(5070-18). 3 Sentencia de 19 de febrero de 2015 - Expediente 250002325000201000780 01 – número interno 3594 - 13, CP. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-006-2018-00173-01. 8 “Al contestar la demanda, el Distrito de Bogotá informa que paga los recargos ordinarios nocturnos así: Asignación Básica Mensual /240 x 35% x No. Horas laboradas (…) “…el sistema de cálculo empleado por el Distrito de Bogotá, sobre 240 horas como denominador constante, resulta errado y va en detrimento de los intereses del actor, toda vez que reduce el valor del recargo, teniendo en cuenta que el mismo debe partir de la asignación básica mensual sobre una jornada de 190 horas mensuales.
En ese orden, hay lugar a ordenar el reajuste de los recargos nocturnos laborados por el actor, teniendo en cuenta que se debe emplear para el cálculo de los mismos, el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público (190) y no la constante de 240, por lo tanto, la fórmula correcta que deberá emplear la administración para la liquidación de los recargos nocturnos es la siguiente: Asignación Básica Mensual * 35% * Número horas laboradas con recargo 190 De donde el primer paso es calcular el valor de la hora ordinaria que resulta de dividir la asignación básica mensual (la asignada para la categoría del empleo) en el número de horas establecidas en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 para el sector oficial (44 horas semanales) que ascienden a 190 horas mensuales.
Establecido el factor hora, el segundo paso es liquidar las horas laboradas con recargo, para lo cual se multiplica el factor hora por el porcentaje del recargo nocturno establecido en el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978 en 35% por el número de horas laboradas entre las 6:00 p.m. y las 6:00 am., es decir, el tiempo en jornada ordinaria nocturna sujeta al recargo que se hubieren trabajado al mes.
(…) Del mismo modo se desprende que la administración distrital pagó al actor los recargos nocturnos, y el trabajo habitual en dominicales y festivos, en los porcentajes indicados en los artículos 34 y 39 del Decreto 1042 de 1978, sobre la asignación básica mensual, a razón de 35% por recargo nocturno, 200% por trabajo habitual en dominicales y festivos y 235% por recargo festivo nocturno (…) Sin embargo, en la contestación de la demanda, la entidad demandada manifiesta que para dividir por 240 horas se ha tenido en cuenta el manual de liquidación de nómina del Distrito Capital, en el cual, el denominador 240 es una constante y no un factor variable.
En criterio de la Sala, dicho parámetro no se ajusta al Decreto 1042 de 1978, toda vez que para el cálculo del tiempo suplementario el Distrito de Bogotá debió tener en cuenta la asignación básica mensual sobre el número de horas de la jornada ordinaria mensual equivalente a 190 horas y no 240, al no ser así, se afectó el cálculo del valor del recargo en detrimento del actor.
Por lo anterior, la Sala procederá a ordenar el reajuste de los dominicales y festivos laborados por el actor, para lo cual, la entidad deberá tener en cuenta los parámetros indicados por los artículos 33, 35, 36 y 39 del Decreto 1042 de 1978, es decir el factor hora será calculado con base en la asignación básica mensual divida por el número de horas de la jornada ordinaria mensual (190) y no 240”. - Prescripción de los derechos laborales El artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, dispone que las acciones que emanen de los derechos consagrados en ese decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. De igual forma, el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, reiteró que las acciones que emanen de derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en ese decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible; y que el simple reclamo escrito del empleado oficial, formulado ante la entidad o Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-006-2018-00173-01. 9 empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, por un lapso igual.
Respecto a la prescripción de los derechos salariales y prestacionales consagrados a favor del empleado, el Consejo de Estado expone: «Los derechos salariales y prestacionales consagrados a favor del empleado prescriben en tres (3) años, contados desde la fecha en que se hacen exigibles. Igualmente, el simple reclamo escrito del empleado ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.
Corolario a lo expuesto, el término de prescripción debe contabilizarse a partir del momento en que el derecho se hace exigible…» En conclusión, los derechos laborales de los empleados públicos prescriben al cabo de 3 años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se hizo exigible; término que se interrumpe con el simple reclamo escrito del empleado ante la entidad, sólo por un lapso igual. iii) Caso concreto.
En el presente caso, se encuentran demostrados los siguientes supuestos fácticos: - Se advierte que el señor Apolinar Canchila Salcedo fue nombrado en provisionalidad en el cargo de Celador, Código 470, Grado 02 en la Institución Educativa María Goretty del municipio de Montería mediante Decreto N° 0069 de 2012 proferido por el Municipio de Montería posesionándose del cargo el día 16 de abril de 2012. - Se allegó al plenario comprobante de pago expedido por la Secretaría de Educación de Montería correspondientes al mes de junio de 2014, del que se desprende que el demandante durante dicho periodo devengó además de la asignación básica los siguientes conceptos: “horas extras –Dominical día extra 2.00%;
Horas extras- Dominical o festiva nocturna 2.75%; Horas Extras- Nocturna 1.75%; Horas Extras- Recargo Nocturno (x horas)”. - Se encuentra en el plenario certificado de tiempo suplementario liquidado y pagado al señor Apolinar Canchila Salcedo, durante los periodos 2014, 2015, 2016 y 2017. - Obra certificación suscrita por el Rector de la Institución Educativa Santa María Goretti de fecha 18 de mayo de 2016 en la que señala que el señor Apolinar Canchila Salcedo labora en el cargo de celador durante los años 2013, 2014, 2015 y hasta la fecha del año 2016, en el horario de 15 días 6:00 am a 2:00 pm y 15 días de 6:00 pm a 6:00 am con cuatro compensatorios mensuales. - Igualmente, quedó acreditado que, mediante petición dirigida a la Secretaría de Educación Municipal, la parte demandante solicita la reliquidación y pago de las horas extras diurnas, nocturnas, ordinarias y festivas, recargos nocturnos ordinarios y extraordinarios, así como los dominicales y festivos pagados, tomando para su cálculo el número de horas mensuales de 190 y no de 240.
Así como el reconocimiento de los días compensatorios y las horas extras laboradas en exceso desde el momento en adquiere el derecho hasta la fecha efectiva de pago aplicando la formula del Consejo de Estado, y los domingos y festivos laborados, recargos nocturnos ordinarios y los laborados en día dominicales y festivos desde el momento que se adquiere el derecho hasta el pago efectivo, además que se reconozcan y paguen los recargos nocturnos ordinarios y festivos diurnos y nocturnos sobre una fórmula de 190 horas y no 240.
Aunado a ello, solicita que se efectué reliquidación de primas, factores salariales y prestacionales. - La citada petición fue contestada por el secretario de Educación de Montería a través de oficio N° 2017RE431 recibido el 1° de septiembre de 2017 negando lo solicitado, frente a lo cual se presentó recurso de reposición y en subsidio apelación que fue contestado mediante Resolución N° 1822 de 2017 que confirma la primera decisión. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-006-2018-00173-01. 10 Anotado lo anterior, la Sala procede a dar respuesta al problema jurídico planteado: - ¿Le asiste derecho al demandante a que se reliquiden las horas extras pagadas diurnas y nocturnas ordinarias y en días dominicales o festivos, los recargos nocturnos y los días compensatorios por haber laborado en días dominicales y festivos? Al respecto, la parte demandada considera que al actor no le asiste derecho a la reliquidación pretendida en la demanda, toda vez que, que para que proceda el pago del trabajo extra o suplementario deberá existir una autorización previa del nominador del pago, adicionalmente porque, a su juicio en el presente caso no está acreditado el número de horas extras laboradas y no es dable pagar en dinero más de las 50 horas extras laborales.
Además, que la condena se extralimitó al conceder el pago de la reliquidación pretendida hasta la ejecutoria de la sentencia, cuando debería reconocerse únicamente hasta la presentación de la demanda como lo solicitó la parte demandante, en virtud del principio de congruencia. En este sentido y acorde con lo acreditado, señala la Sala que el actor en su calidad de Celador es un servidor público del orden territorial a quien le resulta aplicable el Decreto 1042 de 1978 en cuanto tiene que ver con el contenido y alcance de su jornada laboral.
Así mismo, se observa que el demandante ejercía su labor de celaduría por el sistema de turnos como se infiere de los certificados de liquidación y pago de tiempo suplementario donde se advierte el pago de horas extras, dominicales, festivos y nocturnas desde el 2014 en las cuantías certificadas por la propia entidad. Ahora, del comprobante de pago antes reseñado se evidencia que fueron pagadas “horas extras diurnas 1.25%, horas extras - dominical día extra 2.00%, horas extras – dominical o festiva diurna” e incluso se relacionan el número de horas trabajadas; sin embargo, si bien al proceso no fue aportado el certificado de la fórmula de las horas extras utilizado por el ente territorial para la liquidación de las mismas, si fue allegado el certificado de tiempo suplementario liquidado y pagado al señor Apolinar Canchila Salcedo y con éste la Sala realizó el cálculo que involucra la asignación básica mensual por el número de horas laboradas y por el valor del recargo sobre sobre 240 horas determinándose que el mismo se efectuó por parte del Municipio de Montería sobre la base de 240 horas como denominador constante, lo cual resulta errado y conlleva en un detrimento a los intereses del demandante, debido a que reduce el monto que realmente debe percibir.
Con base en el criterio jurisprudencial expuesto, para la Sala es claro que también en el caso de los servidores vinculados al municipio de Montería en el sector educación como el caso de los celadores, las fórmulas de liquidación aplicadas para establecer el valor del trabajo suplementario y de horas extras contienen la inexactitud referida al factor horas - mes al estar establecido en 240 horas mensuales y no en 190 horas de acuerdo con el límite de 44 horas semanales de la jornada ordinaria.
Esa es la razón para que se concluya que los reconocimientos realizados al demandante por parte del ente territorial son inferiores a los debidos. Ahora bien, en el sub-examine no es objeto de debate el reconocimiento y pago de horas extras, sino en especial, un elemento de la fórmula aplicada para su liquidación, por ende, no resulta pertinente alegar la ausencia de autorización por escrito previa a su reconocimiento, pues se entiende que se contaba con ella, si se procedió a su pago.
Se itera por la Sala que con la demanda que dio origen al presente proceso, se persigue la reliquidación de las horas extras y demás recargos -lo cual fue ordenado por el a quo-, más no se discute el reconocimiento de dichos emolumentos laborales. De otra parte, y para darle respuesta a otro de los planteamientos de la parte demandada debe precisarse que el a quo condenó al pago de la reliquidación de las horas extras laboradas por el actor atendiendo a los parámetros indicados en los artículos 33, 34 y 49 del Decreto 1042 de 1978, es decir, el factor hora será calculado con base en la asignación Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-006-2018-00173-01. 11 básica mensual dividida por el número de horas de la jornada ordinaria mensual, esto es 190 y no 240.
Ahora, la ley es clara cuando estipula que no se puede otorgar el reconocimiento de horas extras sin límite en su número. En ese orden, el literal -d- del artículo 36 del Decreto 1042 de 1978: “En ningún caso podrá pagarse más de cincuenta (50) horas extras mensuales”, de igual forma, el literal -e- ídem expresa: “Si el tiempo laboral fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada ocho horas extras de trabajo”, ordenación que se justifica en la necesidad de garantizar el descanso del servidor y por tanto el desarrollo de su trabajo en condiciones dignas.
Por lo tanto, si la jornada ordinaria es de 190 horas mensuales, y el límite de horas extras por fuera de dicha jornada corresponde a 50 horas, ello implica que el reconocimiento máximo de horas por mes en dinero comprende 240 horas, por fuera de las cuales es imperativo el reconocimiento de días compensatorios a razón de uno (1) por cada ocho (8) horas extras que superen el referido tope.
De este modo, considera la Sala que le asiste razón a la parte demandada al considerar que en la sentencia de primera instancia se ordenó la reliquidación de las horas extras solicitadas sin limitarlo al número de 50 horas extras pagadas en dinero, por lo que, se modificará la sentencia apelada en el sentido de precisar que la reliquidación aludida se realizará atendiendo al límite de horas extras de que trata el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978.
De otro lado, frente otro punto del recurso precisa el apoderado de la parte demanda que la condena impuesta se extralimitó al conceder el pago de la reliquidación pretendida hasta la ejecutoria de la sentencia, cuando debería reconocerse únicamente hasta la presentación de la demanda como lo solicitó la parte demandante, en virtud del principio de congruencia. Para resolver lo anterior, se precisa que en el expediente se encuentra certificación de tiempo suplementario liquidado y pagado al señor Apolinar Canchila Salcedo hasta el 31 de diciembre de 2017, por ende, considera la Sala que es hasta ese término que debe ordenarse la reliquidación respectiva, en tanto, fue hasta ese momento que se acreditó que el actor le reconocieron horas extras y demás trabajo suplementario.
Por lo anterior, se modificará la reliquidación aludida en el sentido de ordenar que la misma se realice hasta el 31 de diciembre de 2017 conforme las pruebas allegadas al plenario. Por otro lado, respecto a otro argumento del recurso interpuesto por la parte demandada, el cual se refiere a que no se comparte el término reconocido en la sentencia de primera instancia sobre la prescripción, debe indicarse que la Sala no comparte tales consideraciones.
En efecto, en atención a lo preceptuado en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, así como las precisiones realizas de forma reiterada por el Consejo de Estado, el lapso que debe tenerse en cuenta para efectos de establecer la prescripción de los derechos laborales pretendidos por el actor, es de tres (3) años; término que puede ser interrumpido por una sola vez con el respectivo reclamo por escrito.
Siendo así, la reclamación administrativa elevada por el actor a través de apoderado judicial fue presentada el 18 de agosto de 20174, fecha en la cual se interrumpió el término prescriptivo hasta por un lapso de tres (3) años- y la demanda fue interpuesta el día 13 de abril de 20185, es decir, dentro del término de los tres años siguientes a la reclamación. Así las cosas, en el presente caso, es evidente que los derechos reclamados a partir del 18 de agosto de 2014, no se encuentran afectados por prescripción trienal, por lo que no hay lugar a revocar en este aspecto la sentencia de primera instancia. A continuación, estudiará la Sala el segundo problema jurídico planteado el cual está encaminado a determinar: 4 Ver folio 26 del archivo 01ExpedienteDigitalizado.pdf 5 fl.59 del archivo 01ExpedienteDigitalizado Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-006-2018-00173-01. 12 ¿Si en el presente caso, resulta procedente revocar el numeral décimo de la sentencia de primera instancia en el que se decidió no condenar en costas a la parte demandada? Respecto a este tema, advierte la Sala que el juez de primera instancia no condenó en costas a la parte demandada por cuanto no obra en el plenario prueba de su causación, lo anterior con fundamento en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, el cual dispone: “Artículo 188.Condena en costas.
Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”.
A su turno, el artículo 365 del Código General del Proceso señala que: “ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. Frente a esta pretensión en casos como el objeto de estudio esta Corporación tiene la postura de condenar en costas a la parte demandada por tratarse de procesos que en múltiples ocasiones ha exhortado al ente territorial a reconocer y liquidar el trabajo suplementario y de horas extras del personal que cumple funciones de celaduría respetando el ordenamiento jurídico y la fórmula determinada por el Consejo de Estado, esto es, teniendo en cuenta el factor de horas-mes sin desconocer el límite de 44 horas semanales o 190 mensuales establecido para la jornada ordinaria en el Decreto 1042 de 1978, sin embargo, persiste la conducta vulnerante por parte del municipio.
De este modo, evidencia el Tribunal la renuencia de la demandada frente al acatamiento de las órdenes que han sido proferidas dentro de procesos que han versado sobre idénticas pretensiones. Así las cosas, en el presente proceso, hay lugar a revocar el numeral décimo de la parte resolutiva de la sentencia apelada, y en su lugar, condenar a la entidad demandada al pago de costas, por el trámite de la primera instancia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1886 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con lo previsto en el numeral 1°7 del artículo 365 del C.G.P. En ese orden, se dispone su reconocimiento en el equivalente al 3% del valor de las pretensiones reconocidas en la sentencia, en aplicación del Acuerdo No. PSAA16-105548 del 5 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura.
La liquidación de las costas, en su especie de agencias en derecho, se debe adelantar en el Juzgado de origen, de acuerdo con lo que dispone el artículo 3669 del Código General del Proceso. 6 Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. 7 Artículo 365.
En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, suplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales que previstos en este Código. (…).” 8 “Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho” 9 “Artículo 366. Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: (…)”.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-006-2018-00173-01. 13 e) Costas. D De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 -adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021-, en concordancia con los lineamientos previstos en el artículo 365 del C.G.P, no hay lugar a imponer condena en costas en esta instancia, teniendo en cuenta que ambas partes apelaron la sentencia dando lugar al trámite de una segunda instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, Falla Primero: Modificar el numeral cuarto de la sentencia de fecha 26 de junio de 2023 proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, el cual quedará así: “CUARTO: CONDENAR al Municipio de Montería a reliquidar las horas extras ordinarias diurnas y nocturnas dominicales diurnas y nocturnas y el recargo nocturno, laboradas por el demandante Apolinar Canchila Salcedo como celador desde el 18 de agosto de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2017, de conformidad con los parámetros expuestos en la parte considerativa de esta providencia y pagar a favor de este las diferencias resultantes de contrastar dicha liquidación con lo efectivamente pagado por esos conceptos. teniendo en cuenta que el tope máximo a reliquidar por concepto de horas extras es de 50 horas mensuales” Segundo: Revocar el numeral décimo de la sentencia de fecha 26 de junio de 2023 proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, en el cual se abstuvo esa Unidad Judicial de condenar en costas a la parte demandada y en su lugar se dispone: “Condenar en costas, por el trámite de la primera instancia, a la entidad demandada y en favor de la parte demandante.
Por concepto de agencias en derecho se le condena por el equivalente al 3% del valor de las pretensiones reconocidas, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia”. Tercero: Confirmar en todo lo demás la sentencia apelada, conforme lo expuesto precedentemente. Cuarto: Sin condena en costas en esta instancia, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa.
Quinto: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al juzgado de origen, para lo de su competencia. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue estudiada, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Notifíquese y cúmplase Los Honorables Magistrados, Luz Elena Petro Espitia En comisión de servicios Eduardo Javier Torralvo Negrete Nadia Patricia Benítez Vega