SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA SEXTA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Luz Elena Petro Espitia Montería, seis (6) de septiembre del año dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23-001-33-33-004-2018-00177-01 Demandante: Francisco Javier Buelvas Arrieta Demandado: Municipio de Montería Tema: Horas extras Decisión: Revoca sentencia de primera instancia. El Tribunal decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha 11 de marzo de 2022, emitida por el Juzgado Cuarto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
I. Antecedentes 1) La demanda. 1.1. Pretensiones. La parte demandante solicitó que se declare la nulidad de los actos administrativos N°2017RE431 de fecha 30 de agosto de 2017 y la Resolución N°1822 de 2 de octubre de 2017 proferidos por el Municipio de Montería, mediante los cuales se negó el reconocimiento y pago de las horas extras y demás trabajo suplementario pretendido A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se reliquiden las horas extras diurnas y nocturnas ordinarias, en días dominicales o festivos, los recargos nocturnos, así como los compensatorios reconocidas con aplicación de la formula planteada por el Consejo de Estado, empleando para el cálculo el número de 190 horas mensuales que equivalen a la jornada ordinaria laboral en el sector público y no la constante de 240 horas mensuales.
En consecuencia, de lo anterior solicita se reliquiden las primas, factores salariales y prestacionales en que influyan las horas extras como factor salarial, así como los aportes al sistema nacional de seguridad social en pensiones y cesantías. 1.2. Fundamentos fácticos. Se expresa que el señor Francisco Javier Buelvas Arrieta se encuentra vinculado como celador haciendo parte de la planta de personal de la Secretaría de Educación Municipal de Montería. Agrega que dicha secretaría ha liquidado de manera errónea los recargos nocturnos ordinarios del 35%, con un sistema de cálculo que involucra la asignación básica mensual sobre 240 horas por el valor del recargo y el número de horas laboradas.
Expone que al tenor de lo dispuesto en el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978, la asignación básica mensual corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro (44) horas semanales lo que equivale a ciento noventa (190) horas mensuales para el sector oficial, lo cual es aplicable para las entidades territoriales. Esta misma operación matemática se utilizó para pagar las horas extras, recargos festivos diurnos y nocturnos, pues las doscientas cuarenta (240) horas se dividieron por el porcentaje aplicable y se multiplicaron por las horas laborales diurnas o nocturnas.
Con el fin de obtener la reliquidación de las horas extras por el tiempo laborado como exfuncionario administrativo adscrito a la secretaría de educación municipal de Montería, el Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-004-2018-00177-01. 2 demandante presentó petición escrita el 18 de agosto de 2017 la cual quedó radicada con el consecutivo N° 9329 y fue resuelta mediante acto administrativo N°. 2017RE431 del 30 de agosto de 2017, frente al cual se presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación el 5 de septiembre de 2017 con consecutivo N° 9955, el cual fue finalmente resuelto mediante resolución N°. 1822 del 2 de octubre de 2017 de manera desfavorable para los intereses del demandante. 1.3.
Fundamentos de derecho, normas violadas y concepto de la violación. La parte demandante destacó como normas violadas los artículos 13, 23, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Nacional, los artículos 33, 34, 36, 37, 39, 40 y 42 del Decreto 1042 de 1978; los artículos 45 y 46 del Decreto 1045 de 1978; el Decreto 388 de 1951 y el Decreto 991 de 1974.
Indica que la entidad territorial demandada infringe las normas citadas y los derechos del demandante quien laboró bajo estrictas órdenes de sus superiores jerárquicos horas extras diurnas y nocturnas las cuales fueron pagadas pero liquidadas de manera errónea, ya que se les aplicó la constante de la fórmula utilizada por el Consejo de Estado de forma inexacta. 2) Contestación de la demanda 2.1.
Municipio de Montería. Se opuso a las pretensiones de la demanda argumentando que la secretaría de educación municipal con base en las planillas allegadas por los rectores reconoció y canceló las horas extras diurnas y nocturnas laboradas así como los recargos nocturnos, dominicales, festivos y los días compensatorios por dominicales y festivos que laboró el actor conforme con lo indicado en los artículos 33 al 40 del Decreto 1042 de 1978, motivo por el cual no se pueden reconocer y pagar horas extras que no hayan sido autorizadas y que han sido canceladas debidamente.
Adicionalmente, afirma el apoderado que en cuanto a la pretensión de reliquidación de los demás factores y prestaciones sociales tales como primas de navidad, de vacaciones y de servicios así como el pago de vacaciones a estos rubros no les procede el incremento, lo anterior, en atención al precedente del Consejo de Estado en sentencia con radicado 19001333100120110003901 del 17 de septiembre de 2015 que señala que “las horas extras, los recargos nocturnos y la remuneración del trabajo en dominicales y festivos no constituyen factor salarial para la liquidación de las mismas” conforme con lo dispuesto en el artículo 59 del Decreto 1042 de 1978 y los artículos 17 y 33 del Decreto 1045 de 1978.
Formula las excepciones de i) Pago de la obligación: manifiesta que al demandante se le reconocieron los pagos correspondientes a las horas extras laboradas conforme con lo indicado en los artículos 34 al 40 del Decreto 1042 de 1978; ii) Prescripción de los derechos reclamados: se propone sobre todos aquellos derechos laborales que no hayan sido reclamados en el lapso de 3 años; iii) Buena fe: la Secretaría de Educación Municipal canceló las horas extras diurnas y nocturnas laboradas, los recargos nocturnos, dominicales, festivos y los días compensatorios por los dominicales y festivos laborados por el demandante con base en las planillas allegadas por los rectores de las instituciones, y iv) Cobro de lo no debido: la jornada ordinaria es de 190 horas mensuales y el límite de horas extras por fuera de dicha jornada corresponde a 50 horas, lo que implica un reconocimiento en dinero máximo de 240 horas en el mes. 3) La sentencia apelada.
Mediante sentencia del 11 de marzo de 2022 proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería se negaron las pretensiones de la demanda y se declararon no probadas las excepciones de “pago de la obligación”, “prescripción de los derechos reclamados”, “buena fe” y “cobro de lo no debido”. Indica el juez de primera instancia que, para realizar el estudio de las pretensiones de la demanda sobre la reliquidación de las horas extras diurnas, nocturnas, recargos nocturnos, dominicales, festivos y compensatorios, resultaba necesario que el demandante acreditara que las horas diarias trabajadas desde el 18 de agosto de 2014, por lo que se debía allegar las planillas de turnos o certificación que diera cuenta de todas las horas laboradas desde Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-004-2018-00177-01. 3 la fecha antes indicada.
No obstante, dichas pruebas no se aportaron en el presente expediente. Precisa que a folio 19 del expediente se aportó comprobante de pago del mes de junio de 2014, en el cual no se indica cuantas horas diarias laboró la parte demandante cada semana, si tuvo descanso compensatorio o no, para entonces determinar con precisión si la liquidación realizada por la entidad accionada se ajustaba a derecho, agrega que tampoco se evidencia dicha información de la liquidación aportada a folio 102 y 103 del expediente de los años 2014 A 2017, pues, en ella solo se indican las liquidaciones que se hicieron de las horas extras diurnas y nocturnas, horas extras dominicales y festivos, dominicales y festivos, y los descansos compensatorios, pero nada indica dicho documento sobre la totalidad de las horas diarias, semanales o mensuales en que prestó el servicio la parte demandante, para entonces si establecer si las mismas se liquidaron teniendo como fundamento la jornada ordinaria de 240 o 190 horas mensuales.
Por lo anterior se concluye que el demandante incumplió la carga probatoria establecida en el artículo 167 del código general del proceso pues debía probar los supuestos de hecho que servían de fundamento para acreditar sus pretensiones. 4) El recurso de apelación. Argumenta el apoderado del demandante que la jornada ordinaria laboral que aplica a la situación particular corresponde a la establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, es decir 44 horas semanales y 190 mensuales y no 240 horas mensuales como lo está efectuando el municipio de Montería, quien en la contestación de la demanda justifica la aplicación de esta constante indicando que la jornada laboral que corresponde al actor es de 12 horas diarias y no 7,3 como lo ordena la norma, argumento con el que se encuentran en desacuerdo ya que la única jornada que compete a este tipo de trabajadores es de 44 horas semanales.
A continuación hace un recordatorio de las normas y de la evolución jurisprudencial aplicables al caso concreto para finalmente concluir que solamente basta con remitirse a las afirmaciones realizadas en la contestación de la demanda donde el apoderado de la demandada intenta justificar la utilización de la constante de 240 horas sobre la cual se realizan las liquidaciones, además afirma que al sumar las 190 horas mensuales más las 50 horas extras por fuera de la jornada ordinaria laboral da como resultado que el reconocimiento máximo de horas mensuales en dinero sea de 240 y que por fuera de ellas solo es posible reconocer un día compensatorio por cada 8 horas de servicio.
Afirma que, las consideraciones del Despacho son incongruentes pues el documento aportado por el municipio de Montería es prueba de la certificación del trabajo suplementario liquidado y pagado al demandante donde se evidencian todas las horas extras, diurnas y nocturnas, ordinarias y dominicales-festivas, recargos nocturnos, días dominicales y festivos laboradas mensualmente y pagadas por la entidad territorial a corte del 31 de diciembre 2017; adicionalmente dentro de la contestación de excepciones se solicitaron pruebas a la Secretaría de Educación de Montería, sin embargo, el Juzgado decidió que el objeto de estudio era de puro derecho y que no era necesaria la práctica de pruebas y finalmente termina el proceso con una sentencia anticipada fundamentada en ausencia de pruebas, frente a lo cual no se encuentra de acuerdo el demandante.
Por lo antes expuesto, solicita que se revoque la sentencia apelada y en su lugar se concedan las pretensiones de la demanda. 5) Trámite en segunda instancia. El recurso de apelación se admitió mediante auto del 9 de agosto de 2022. Las partes y el señor agente del Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal. II. Consideraciones del Tribunal a) La competencia. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-004-2018-00177-01. 4 El Tribunal es competente para conocer el asunto, por tratarse de la apelación de una sentencia emitida en primera instancia por un juez administrativo del circuito judicial de Montería, en los términos del artículo 153 del CPACA.
De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. b) Problema jurídico. Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso y al motivo de inconformidad de la parte recurrente, corresponde a este Tribunal: - ¿Determinar si le asiste derecho al demandante a que se reliquiden las horas extras pagadas diurnas y nocturnas ordinarias y en días dominicales o festivos, los recargos nocturnos y los días compensatorios por haber laborado en días dominicales y festivos? Resuelto lo anterior, se deberá determinar si hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.
En ese orden, se procederá a analizar los siguientes puntos: i) la jornada laboral de los empleados públicos territoriales, ii) de la autorización, reconocimiento y remuneración del trabajo suplementario, iii) prescripción de los derechos laborales o sociales, y (ii) caso concreto. c) Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. - La jornada ordinaria laboral de los empleados públicos territoriales Según el Consejo de Estado en sentencia 06986 de 2018, la jornada de los empleados públicos territoriales se entiende: “como jornada de trabajo en el sector público, aquel periodo de tiempo establecido por autoridad competente dentro del máximo legal, durante el cual los empleados deben cumplir las funciones que le han sido previamente asignadas por la Constitución, la ley o el reglamento.
Su duración dependerá de las funciones impuestas y las condiciones en que deban ejecutarse.” El artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 sobre el particular, expresa: “la jornada ordinaria laboral de los empleados públicos corresponde a 44 horas semanales, no obstante, la mencionada disposición prevé la existencia de una jornada especial de doce horas diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales, para empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia; veamos:
ARTÍCULO 33. De la jornada de Trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.
Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal.
En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras” La jornada ordinaria de trabajo comprende 44 horas semanales salvo aquellos empleos que tienen funciones que implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-004-2018-00177-01. 5 simple vigilancia, a los que se le podrá señalar 12 horas diarias de trabajo sin que en la semana se exceda de 66 horas.
El Honorable Consejo de Estado se pronuncia de la siguiente manera: “63. Dentro de esos límites fijados en el artículo, podrá el jefe del organismo establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con el tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras; hace la advertencia que el trabajo realizado el día sábado, no da derecho a remuneración adicional, salvo que exceda la jornada máxima semanal, aplicándose lo dispuesto para las horas extras. 64.
La regla general para empleos de tiempo completo es de 44 horas semanales17 y por excepción la Ley 909 de 200418, creó empleos de medio tiempo o de tiempo parcial. 65. La jornada laboral se encuentra íntimamente ligada al salario, así pues, éste puede tener variables según la naturaleza de las funciones y las condiciones en que se debe ejercer, se encuentra por ejemplo el trabajo nocturno comprendido entre las 6 p.m. y las 6 a.m., que tiene una sobre remuneración del 35%, o el trabajo suplementario por dominicales y festivos, así como el ordinario o habitual y el ocasional, que tiene una regulación específica.” Con respecto al recargo nocturno el artículo 35 del Decreto 1042, dispone que cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo laborado durante éstas últimas se remunerará con recargo del 35%, pero podrá compensarse con periodos de descanso.
En relación con el trabajo ordinario en días dominicales y festivos el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, regula el trabajo ordinario en días dominicales y festivos, y la forma en que se debe remunerar, de la siguiente manera: “Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deben laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.
La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos.” Conforme lo anterior, el trabajo en días de descanso obligatorio se considera como trabajo suplementario que se debe cumplir fuera de la jornada ordinaria y recibe una remuneración diferente a la que señala el trabajo que se realiza como suplementario de los días hábiles, que corresponden a un valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, entiéndase un 100%, sin perjuicio de la remuneración habitual, se contempla igualmente que se tiene el derecho a disfrutar de un día de descanso compensatorio y que la remuneración de la misma se entiende incluida en el valor del salario mensual y cuando dicho compensatorio no se concede o el funcionario opta porque se retribuya o compense en dinero (si el trabajo en dominical es ocasional), la retribución debe incluir el valor de un día ordinario adicional.
Por su parte, la jornada extraordinaria se presenta cuando por razones especiales del servicio es necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria, en ese caso el jefe o la persona en que esté delegada esta función, autoriza el descanso compensatorio o el pago de horas extras. Dicha jornada se encuentra regulada en los artículos 36, 37 y 38 del Decreto Ley 1042 de 1978 y en las normas que anualmente establecen las escalas de asignación básica mensual para los empleados públicos, y para su reconocimiento y pago se deben cumplir una serie de requisitos y son los siguientes: ➢ Que el empleado pertenezca a los niveles técnico - asistencial hasta los grados 09 y 19, respectivamente. ➢ Que el trabajo suplementario sea autorizado previamente mediante comunicación escrita. ➢ Su remuneración se hará: con un recargo del 25% si se trata de trabajo extra diurno o con un recargo del 75% cuando se trate de horas extras nocturnas.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-004-2018-00177-01. 6 ➢ No se puede pagar en dinero más de 50 horas extras mensuales. ➢ Las horas extras trabajadas que excedan el tope señalado se pagarán con tiempo compensatorio a razón de un día hábil por cada 8 horas extras trabajadas. ➢ Si el empleado se encuentra en comisión de servicios, y trabaja horas extras, igualmente tendrá derecho a su reconocimiento y pago. ➢ Son factor de salario para la liquidación de cesantías y pensiones.
El Consejo de Estado con el propósito de precisar cómo deben realizarse los pagos cuando se excede la jornada ordinaria de trabajo de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978 (44 horas semanales), elaboró el cuadro que se cita a continuación1: Pagos por trabajo complementario de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978 Decreto 1042 de 1978 Jornada laboral Recargo a pagar adicional a la asignación mensual por exceder la jornada ordinaria laboral (44 horas semanales) Excepción y límites.
Artículo 34 Ordinaria nocturna. El horario que comprende es de 6 p.m. a 6 a.m. 35% Sin perjuicio de quienes por un régimen especial trabajen por el sistema de turnos. Artículo 35 Jornada mixta. Se cumple por el sistema de turnos. Incluye horas diurnas y nocturnas. Por estas últimas se paga el recargo (nocturno, pero podrán compensarse con períodos de descanso). 35% o descanso compensatorio Sin perjuicio de lo dispuesto para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos. Artículo 36 Horas extra diurnas.
Trabajo en horas distintas de la jornada ordinaria. Debe ser autorizada por el jefe inmediato. 25% o descanso compensatorio. No puede exceder de 50 horas mensuales. Si sobrepasa este límite se reconoce descanso compensatorio (un día de trabajo por cada 8 horas extras trabajadas). Conforme el artículo 13 del Decreto Ley 10 de 1989, tienen derecho a este los empleados del nivel Operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 098 del nivel técnico.
Artículo 37 Horas extra nocturnas. Trabajo desarrollado por personal diurno (6 p.m. a 6 a.m.) 75% de la asignación mensual. Igual que en el cuadro anterior referente al artículo 36. Artículo 39 Trabajo ordinario domingos y festivos. Cuando se labora de forma habitual y permanentemente los días dominicales o festivos. La remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo, más el disfrute de un día de descanso compensatorio.
En pronunciamiento de 4 de febrero de 2021 la alta Corporación2 precisó que, para que se genere el derecho al pago de horas extras y demás recargos debe configurarse alguno de los siguientes eventos: i) que la entidad empleadora autorice, fije y determine expresamente a través de acto administrativo motivado, cuál será el tiempo de trabajo suplementario que deberá desempeñar determinado funcionario de manera específica y concreta; o, ii) se demuestre materialmente el cumplimiento de las horas extras.
Así se lee: «…Uno de los elementos necesarios para configurar el derecho al pago de horas extras y demás recargos, es que la entidad empleadora autorice, fije y determine expresamente a través de acto administrativo motivado, cuál será el tiempo de trabajo suplementario que deberá desempeñar determinado funcionario de manera específica y concreta o se demuestre materialmente el cumplimiento de las horas extras…».
(Negrilla fuera de texto). 1 Tomado de la providencia de 21 de junio de 2021 de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado –C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra – exp 05001-23-33-000-2017-00616-02(4585-19) 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «A», C. P. William Hernández Gómez, Bogotá, D.C., cuatro (4) de febrero de 2021.
Radicación número: 05001-23-33-000-2016- 00771-01(5070-18). Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-004-2018-00177-01. 7 De lo antes transcrito se desprende que, para el reconocimiento de horas extras y demás recargos, no se requiere, de forma exclusiva, que exista una autorización previa, pues al demostrase materialmente el cumplimiento de estas, no es necesario tal requisito.
El Consejo de Estado3 al resolver un asunto similar en el que la entidad demandada calculaba las sumas a reconocer por los mismos conceptos, a partir de fórmulas que incluían el factor de horas - mes a razón de 240 sobre la base de una jornada diaria ordinaria de 8 horas, señaló que en ese proceder existe un desconocimiento del límite de 44 horas semanales o 190 mensuales, establecido para la jornada ordinaria en el Decreto 1042 de 1978 y que opera en detrimento del valor del trabajo suplementario, al respecto hizo referencia a los recargos nocturnos y al trabajo dominical y festivo de esta manera: “Al contestar la demanda, el Distrito de Bogotá informa que paga los recargos ordinarios nocturnos así: Asignación Básica Mensual /240 x 35% x No. Horas laboradas (…) “…el sistema de cálculo empleado por el Distrito de Bogotá, sobre 240 horas como denominador constante, resulta errado y va en detrimento de los intereses del actor, toda vez que reduce el valor del recargo, teniendo en cuenta que el mismo debe partir de la asignación básica mensual sobre una jornada de 190 horas mensuales.
En ese orden, hay lugar a ordenar el reajuste de los recargos nocturnos laborados por el actor, teniendo en cuenta que se debe emplear para el cálculo de los mismos, el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público (190) y no la constante de 240, por lo tanto, la fórmula correcta que deberá emplear la administración para la liquidación de los recargos nocturnos es la siguiente: Asignación Básica Mensual * 35% * Número horas laboradas con recargo 190 De donde el primer paso es calcular el valor de la hora ordinaria que resulta de dividir la asignación básica mensual (la asignada para la categoría del empleo) en el número de horas establecidas en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 para el sector oficial (44 horas semanales) que ascienden a 190 horas mensuales.
Establecido el factor hora, el segundo paso es liquidar las horas laboradas con recargo, para lo cual se multiplica el factor hora por el porcentaje del recargo nocturno establecido en el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978 en 35% por el número de horas laboradas entre las 6:00 p.m. y las 6:00 am., es decir, el tiempo en jornada ordinaria nocturna sujeta al recargo que se hubieren trabajado al mes.
(…) Del mismo modo se desprende que la administración distrital pagó al actor los recargos nocturnos, y el trabajo habitual en dominicales y festivos, en los porcentajes indicados en los artículos 34 y 39 del Decreto 1042 de 1978, sobre la asignación básica mensual, a razón de 35% por recargo nocturno, 200% por trabajo habitual en dominicales y festivos y 235% por recargo festivo nocturno (…) Sin embargo, en la contestación de la demanda, la entidad demandada manifiesta que para dividir por 240 horas se ha tenido en cuenta el manual de liquidación de nómina del Distrito Capital, en el cual, el denominador 240 es una constante y no un factor variable.
En criterio de la Sala, dicho parámetro no se ajusta al Decreto 1042 de 1978, toda vez que para el cálculo del tiempo suplementario el Distrito de Bogotá debió tener en cuenta la asignación básica mensual sobre el número de horas de la jornada ordinaria mensual equivalente a 190 horas y no 240, al no ser así, se afectó el cálculo del valor del recargo en detrimento del actor.
Por lo anterior, la Sala procederá a ordenar el reajuste de los dominicales y festivos laborados por el actor, para lo cual, la entidad deberá tener en cuenta los parámetros indicados por los artículos 33, 35, 36 y 39 del Decreto 1042 de 1978, es decir el factor hora será calculado con base en la asignación básica mensual divida por el número de horas de la jornada ordinaria mensual (190) y no 240”. 3 Sentencia de 19 de febrero de 2015 - Expediente 250002325000201000780 01 – número interno 3594 - 13, CP.
Sandra Lisset Ibarra Vélez. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-004-2018-00177-01. 8 iii) Caso concreto. En el presente caso, se encuentran demostrados los siguientes supuestos fácticos: - Se advierte que el señor Francisco Javier Buelvas Arrieta fue nombrado en el cargo de Celador, Código 6020, Grado 04 en la Institución Educativa Mogambo del municipio de Montería mediante Decreto N° 0232 de 2004 proferido por el Municipio de Montería y posesionado mediante Acta 106 del 11 de junio de 2004. - Se allegó al plenario comprobante de pago expedido por la Secretaría de Educación de Montería correspondientes al mes de junio de 2014, del que se desprende que el demandante durante dicho periodo devengó además de la asignación básica los siguientes conceptos: “horas extras –Dominical día extra 2.00%;
Horas extras- Dominical o festiva nocturna 2.75%; Horas Extras- Nocturna 1.75%; Horas Extras- Recargo Nocturno (x horas)”. - Obra en el proceso certificado de tiempo suplementario liquidado y pagado al señor Francisco Javier Buelvas Arrieta, durante los periodos 2014, 2015, 2016 y 2017. - Igualmente, quedó acreditado que mediante petición dirigida a la Secretaría de Educación Municipal, la parte demandante solicitó la reliquidación y pago de las horas extras diurnas, nocturnas, ordinarias y festivas, recargos nocturnos ordinarios y extraordinarios, así como los dominicales y festivos pagados durante las vigencias 2017 a 2022, tomando para su cálculo el número de horas mensuales de 190 y no de 240.
Así como el reconocimiento de los días compensatorios y las horas extras laboradas en exceso desde el momento en adquiere el derecho hasta la fecha efectiva de pago aplicando la formula del Consejo de Estado, y los domingos y festivos laborados, recargos nocturnos ordinarios y los laborados en día dominicales y festivos desde el momento que se adquiere el derecho hasta el pago efectivo, además que se reconozcan y paguen los recargos nocturnos ordinarios y festivos diurnos y nocturnos sobre una fórmula de 190 horas y no 240.
Aunado a ello, solicita que se efectué reliquidación de primas, factores salariales y prestacionales. - La citada petición fue contestada por el Secretario de Educación de Montería a través de oficio N° 2017RE431 recibido el 1° de septiembre de 2017 negando lo solicitado, frente a lo cual se presentó recurso de reposición y en subsidio apelación que fue contestado mediante Resolución N° 1822 de 2017 que confirma la primera decisión. Anotado lo anterior, la Sala procede a dar respuesta al problema jurídico planteado: - ¿Le asiste derecho al demandante a que se reliquiden las horas extras pagadas diurnas y nocturnas ordinarias y en días dominicales o festivos, los recargos nocturnos y los días compensatorios por haber laborado en días dominicales y festivos? Al respecto el recurrente lo que pretende es la reliquidación de las horas extras y demás trabajo suplementario pagado, en relación con la formula aplicada para su liquidación, pues considera se debe atender como base a la jornada máxima mensual de 190 horas y no 240 como lo realiza el Municipio de Montería. En este sentido y acorde con lo acreditado, señala la Sala que el actor en su calidad de Celador, es un servidor público del orden territorial a quien resulta aplicable el Decreto 1042 de 1978, en cuanto tiene que ver con el contenido y alcance de su jornada laboral.
Así mismo, se observa que el demandante ejercía su labor de celaduría por el sistema de turnos como se infiere de los certificados de liquidación y pago de tiempo suplementario donde se advierte el pago de horas extras, dominicales, festivos y nocturnas desde el 2014 en las cuantías certificadas por la propia entidad. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-004-2018-00177-01. 9 Ahora, del comprobante de pago antes reseñado se evidencia que fueron pagadas “horas extras diurnas 1.25%, horas extras - dominical día extra 2.00%, horas extras – dominical o festiva diurna” e incluso se relacionan el número de horas trabajadas; sin embargo, si bien al proceso no fue aportado el certificado de la fórmula de las horas extras utilizado por el ente territorial para la liquidación de las mismas, la Sala realizó el cálculo que involucra la asignación básica mensual por el número de horas laboradas y por el valor del recargo sobre sobre 240 horas determinándose que el mismo se efectuó por parte del Municipio de Montería sobre la base de 240 horas como denominador constante, lo cual resulta errado y conlleva en un detrimento a los intereses del demandante, debido a que reduce el monto que realmente debe percibir.
Con base en el criterio jurisprudencial expuesto, para la Sala es claro que también en el caso de los servidores vinculados al municipio de Montería en el sector educación como el caso de los celadores, las fórmulas de liquidación aplicadas para establecer el valor del trabajo suplementario y de horas extras contienen la inexactitud referida al factor horas - mes al estar establecido en 240 horas mensuales y no en 190 horas de acuerdo con el límite de 44 horas semanales de la jornada ordinaria.
Esa es la razón para que se concluya que los reconocimientos realizados al demandante son inferiores a los debidos. Conforme con lo expuesto la Sala procederá a revocar la sentencia de primera instancia y condenará a la entidad demandada al pago del reajuste de las horas extras pagadas diurnas y nocturnas ordinarias y en días dominicales o festivos y los recargos nocturnos laboradas por el señor Francisco Javier Buelvas Arrieta por el periodo comprendido entre el 18 de agosto de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2017 fecha que se extrae del certificado de tiempo suplementario liquidado y pagado obrante en el expediente, no pudiéndose tomar por parte de la Sala la fecha de presentación de la demanda comoquiera que no se acreditó que a esa fecha el demandante se encontrara devengando horas extras, de este modo, la entidad deberá tener en cuenta los parámetros indicados en los artículos 33, 34 y 39 del Decreto 1042 de 1978, es decir, el factor hora será calculado con base en la asignación básica mensual dividida por el número de horas de la jornada ordinaria mensual, es decir 190 y no 240, por lo que hay lugar a ordenar el reajuste de los mismos, teniendo en cuenta que se debe emplear para el cálculo de estos, el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público 190 y no la constante de 240, teniendo en cuenta que el tope máximo a reliquidar por concepto de horas extras es de 50 horas mensuales conforme con lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, modificado por el Decreto Ley 10 de 1989 en su artículo 13, y en el evento que el actor llegare a exceder el tope máximo de horas extras que permite la ley sean remuneradas en dinero, esto es, 50 horas extras mensuales, se deberá otorgar al actor días compensatorios a razón de uno (1) por cada ocho (8) horas extras que superen el referido tope.
Así por ejemplo respecto del recargo nocturno, conforme la jurisprudencia del Consejo de Estado la fórmula correcta que deberá emplear la Administración para lo pertinente es la siguiente: Asignación básica mensual * 35% * Número de horas laboradas con recargo 190 En lo que respecta al reconocimiento de los compensatorios por trabajo en dominicales y festivos, conforme al Decreto 1042 de 1978, en su artículo 36, literal e) da lugar a la compensación con un día de descanso remunerado.
Ahora bien, como ya se ha dicho, del expediente se evidencia que el actor trabaja en el sistema de turnos, no obstante, la parte actora no acreditó ningún elemento para establecer la omisión de la demandada en el reconocimiento y pago del descanso compensatorio por el exceso de horas extras laboradas, por lo que dicho reconocimiento se negará de conformidad con lo previsto en el artículo 167 del código general del proceso, aplicable por remisión del artículo 211 del código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo, pues, en materia probatoria la carga de acreditar los supuestos fácticos que sustentan las pretensiones de la demanda le corresponde a la parte demandante.
En lo que atañe a la reliquidación de las prestaciones sociales se procederá a ordenar al municipio de Montería que reliquide las cesantías del demandante, teniendo en cuenta las diferencias reconocidas por concepto de horas extras ordinarias diurnas y Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-004-2018-00177-01. 10 nocturnas y dominicales o festivos diurnas y nocturnas, como quiera que en el caso de este emolumento hay lugar a acceder a tal pretensión puesto que según el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978, su base de liquidación está integrada por el trabajo suplementario, entre otros factores.
En cambio, frente a los demás factores y prestaciones sociales tales como primas de navidad, vacaciones y de servicios; las horas extras, los recargos nocturnos y la remuneración del trabajo en dominicales y festivos no constituyen factor salarial para la liquidación de las mismas por lo previsto en el artículo 59 del Decreto 1042 de 1978 y los artículos 17 y 33 del Decreto 1045 de 1978, razón por la que frente a estos rubros se negará el deprecado reconocimiento.
Además, las horas extras tampoco constituyen un factor salarial para liquidar bonificaciones, primas de riesgo y antigüedad, dado que no se establece esto en el Decreto 1042 de 1978. Finalmente, con relación a la solicitud de reconocimiento, liquidación y pago de los aportes con destino al sistema de seguridad social en pensiones advierte la Sala que dado el reajuste de las horas extras que se ordena en la presente providencia es procedente acceder a la misma.
Lo anterior, por cuanto el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994 que modifica el artículo 6° del Decreto 691 de 1994, así como las normas anteriores que establecen el régimen general de pensiones de los empleados públicos establecen que debe tenerse en cuenta las horas extras como factor salarial para calcular las cotizaciones al sistema general de pensiones de los servidores públicos.
La entidad demandada al momento de realizar las aludidas cotizaciones efectuará los descuentos en la proporción establecida en la ley correspondientes al porcentaje de los aportes que le concierne al actor. En atención a lo anterior, se procederá a declarar la nulidad de los actos administrativos demandados accediendo parcialmente a las pretensiones de la parte demandante de acuerdo con los parámetros indicados en precedencia. Por otra parte, las sumas resultantes de la condena a favor del demandante se actualizarán aplicando para ello la siguiente fórmula: R= Rh x Índice final Índice inicial Donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH) que es lo dejado de percibir por el demandante, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente a la fecha en la cual se causó el derecho.
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. e) Costas. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 -adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021-, en concordancia con los lineamientos previstos en el artículo 365 del C.G.P, en el sub lite no hay lugar a imponer condena en costas en segunda instancia, en tanto no se encuentran causadas, habida cuenta que la parte demandada no intervino en esta instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, Falla Primero: Revocar la sentencia del 11 de marzo de 2022 proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
En consecuencia: Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-004-2018-00177-01. 11 Segundo: Declarar la nulidad de los actos administrativos N° 2017RE431 de fecha 30 de agosto de 2017 proferido por la Secretaría de Educación Municipal de Montería, mediante el cual se niega el reajuste de horas extras y los recargos solicitados por el señor Francisco Javier Buelvas Arrieta y de la Resolución N°1822 del 2 de octubre de 2017 mediante la cual se resolvió el recurso de reposición y en subsidio el de apelación presentado por el demandante de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la sentencia. Tercero: Como consecuencia de lo anterior a título de restablecimiento del derecho Condenar al municipio de Montería a reliquidar las horas extras pagadas diurnas y nocturnas ordinarias y en días dominicales o festivos y los recargos nocturnos percibidos por el señor Francisco Javier Buelvas Arrieta por el periodo comprendido desde el 18 de agosto de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2017, de conformidad con los parámetros expuestos en la parte motiva de esta sentencia y pagar al demandante las diferencias que resulten a favor de lo pagado y lo que se debió pagar por tales conceptos como resultado del reajuste, teniendo en cuenta que el tope máximo a reliquidar por concepto de cada de las clases de horas extras es de 50 horas mensuales.
Cuarto: Ordenar al municipio de Montería a reliquidar las cesantías del señor Francisco Javier Buelvas Arrieta teniendo en cuenta para ello las diferencias reconocidas por concepto de horas extras pagadas diurnas y nocturnas ordinarias y en días dominicales o festivos y los recargos nocturnos percibidos desde el 18 de agosto de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2017 así como Remitir al fondo de cesantías al cual se encuentra afiliado el demandante las diferencias que resulten a su favor entre lo reconocido por el municipio de Montería y lo que debió reconocérsele por cesantías como resultado del reajuste.
Quinto: Ordenar al municipio de Montería reconocer y pagar a favor del señor Francisco Javier Buelvas Arrieta en el fondo de pensiones al que éste se encuentra afiliado por concepto de aportes al sistema de seguridad social en pensiones correspondientes a la diferencia resultante reconocida por concepto de trabajo suplementario, es decir, horas extras pagadas diurnas y nocturnas ordinarias y en días dominicales o festivos y los recargos nocturnos en el periodo del desde el 18 de agosto de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2017 por lo dicho previamente.
La entidad demandada al momento de realizar las aludidas cotizaciones efectuará los descuentos en la proporción establecida en la ley correspondientes al porcentaje de los aportes que le corresponde al actor. Sexto: Las sumas resultantes de la condena a favor del demandante se actualizarán aplicando para ello la siguiente fórmula: R= Rh x Índice final Índice inicial Donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es lo dejado de percibir por el demandante por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente a la fecha en la cual se causó el derecho.
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente mes por mes teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. Séptimo: La entidad demandada deberá dar cumplimiento a la sentencia de conformidad con lo indicado en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, so pena de ser condenada al pago de los intereses previstos en el artículo 195 ibídem.
Octavo: Sin condena en costas de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia. Noveno: Negar las demás pretensiones de la demanda. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-004-2018-00177-01. 12 Décimo: En firme esta providencia, devolver el expediente al Juzgado de origen.
Se deja constancia de que el anterior auto fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión de la fecha. Notifíquese y cúmplase Los Honorables Magistrados, Luz Elena Petro Espitia En comisión de servicios Eduardo Javier Torralvo Negrete Nadia Patricia Benítez Vega