70001333300320180000601 · Administrative Court of Sucre

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE SALA PRIMERA DE DECISIÓN Sincelejo, veintiséis (26) de junio de dos mil veinticuatro (2024) MAGISTRADO PONENTE: RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY RADICACIÓN: 70-001-33-33-003-2018-00006-01 DEMANDANTE: HAROLD ARDILA ZAPATA DEMANDADO: NACIÓN - AGENCIA NACIONAL PARA LA DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO - FIDUPREVISORA S.A. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Procede la Sala, a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia del 13 de junio de 2019 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual, se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda. 1.

ANTECEDENTES: 1.1 Pretensiones: El señor HAROLD ARDILA ZAPATA, mediante apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la AGENCIA AGENCIA NACIONAL PARA LA DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO - FIDUPREVISORA S.A., para que se declare la nulidad del acto ficto negativo derivado de la no respuesta de fondo por parte de la FIDUPREVISORA respecto al derecho de petición dirigido por la parte actora.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-003-2018-00006-01 A título de restablecimiento del derecho, solicita se le reconozca y pague la prima de riesgo como factor salarial e igualmente, se le pague el reajuste que se desprenda de ésta, retroactivamente en todas las prestaciones sociales causadas, tales como: primas legales, bonificación por servicios prestados, vacaciones, prima de vacaciones, prima de antigüedad, cesantías y sus intereses debidamente indexados, incluyendo los intereses moratorios por falta de pago que aquello genere. 1.2.- Hechos de la demanda.

El señor HAROLD ARDILA ZAPATA se vinculó al extinto Departamento Administrativo de Seguridad (D.A.S.), ocupando el cargo Detective 208-06. Luego, pasó a la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación en el cargo de Asistente de Investigación Criminalístico IV de la Dirección Seccional del CTI de Sincelejo, Sucre. Durante el período laborado devengó la prima de riesgo contemplada en el Decreto 2646 de 1994; sin embargo, no era considerada como un factor salarial.

En virtud de la supresión del D.A.S., contenida en el Decreto 4057 de 2011, el señor HAROLD ARDILA ZAPATA fue incorporado en el cargo de Asistente Investigador de la Fiscalía General de la Nación, instancia en la cual se le está reconociendo el concepto prestacional que se reclamada en esta oportunidad. En consecuencia, solicita el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial, a efectos de obtener la reliquidación de sus prestaciones sociales causadas en el interregno en que estuvo vinculada con el extinto D.A.S., siendo negada mediante el acto administrativo que se acusa en el presente medio de control.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-003-2018-00006-01 Como normas violadas, la parte actora en su demanda señaló los Artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 21, 25, 25, 53 y 57 de la C. P., el Decreto 1137 de 1994; Decreto 2646 de 1994; Decreto 1933 de 1989; Decreto 3135 de 1968; Decreto 1848 de 1969; Decreto 1045 de 1978;

Decreto 451 de 1984 y la Ley 100 de 1993 artículo 3. En el concepto de la violación aduce el demandante, que desde su vinculación con la entidad percibía una prima de riesgo, la cual no fue tenida en cuenta como factor salarial. Expone que el artículo 1º del Decreto 1933 de 1989, establece que los empleados del D.A.S. tendrán derecho a las prestaciones sociales previstas para entidades de la administración pública del orden nacional en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984 y los que lo adicionen, modifiquen, reforman o complementen.

Señala, que el Consejo de Estado reiteradamente ha definido el salario, no solo como la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera de las formas o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, entre otros.

Así mismo, indica que la Sección Segunda del Consejo de Estado sostuvo que es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario; es decir, aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se le dé. Por lo que solicita se tenga como factor salarial la prima de riesgo a favor del demandante.

Igualmente, refiere que varios Tribunales fallaron favorablemente las pretensiones de los demandantes, ordenando el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-003-2018-00006-01 1.3. Contestación de la demanda. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, contesta la demanda oponiéndose a sus pretensiones, por cuanto la prima de riesgo para los empleados del extinto D.A.S., no es un factor salarial.

Señala, que la prima de riesgo es un ingreso laboral, pero la misma no se entrega como contraprestación directa del servicio, sino como una retribución por el hecho que el trabajador asuma un riesgo en virtud del desarrollo de funciones peligrosas. Propuso las excepciones denominadas: inexistencia del derecho reclamado, inexistencia de la obligación, buena fe, y prescripción trienal. 1.4.- Sentencia de primera instancia. El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia de fecha 13 de junio de 2019, dispone: “PRIMERO: DECLARESE la nulidad del acto negative ficto o presunto mediante el cual la FIDUPREVISORA S.A. da respuesta al demandante el 17 de agosto de 2017, y que negó como factor salarial la prime de riesgo.

SEGUNDO: ORDENAR a título de restablecimiento del derecho a FIDUPREVISORA S.A., Patrimonio Autónomo - Agenda Nacional para la Defensa Jurídica del Estado - extinto Departamento Administrative de Seguridad - D.A.S., y su fondo rotatorio a liquidar y pagar las prestaciones sociales al señor HAROLD ARDILA ZAPATA, incluyendo en la base de liquidación, la prime de riesgo, causadas u que se causen a futuro hasta la terminación de su vínculo con la entidad. /…/ TERCERO: DECLARESE la PRESCRIPCIÓN, de los valores causados con anterioridad al 04 de abril de 2014, con excepción del auxilio de cesantías ” Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-003-2018-00006-01 Fundamenta el A-quo, que el demandante tiene derecho que le sea reconocida e incluida la prima de riesgo como factor salarial, computable en la liquidación de los derechos prestacionales, pues esta, es una suma de dinero devengada por el trabajador de manera habitual, periódica y permanente, siendo entonces parte integral del salario, por tanto, tiene un innegable carácter salarial.

Así mismo, considera: “como quiera que la prima de riesgo nació a la vida jurídica en razón a que los funcionarios del liquidado DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD - DAS-, en el desarrollo de sus servicios se encontraban expuestos a un mayor peligro, le fue reconocida para ser percibida de manera mensual y permanente y como retribución por sus servicios, siendo ello así, dicha prestación constituye factor salarial y en tal sentido debe considerarse para efectos de toda liquidación, pues aun cuando el Decreto 2646 de 1994 no lo considero en tal sentido, de conformidad con lo previsto por la norma superior artículo 53, es un principio mínimo fundamental la irrenunciabilidad de los derechos laborales, y no le es dado su menoscabo.

Así las cosas y de conformidad con el artículo 4 de la Constitución Política para este caso concrete, se inaplicará lo señalado en el artículo 4° del Decreto 2646 de 1994, el cual establece que la prima de riesgo no es factor salarial, como quiera que esta disposición normativa es incompatible con la norma superior, dado que deteriora los derechos laborales del demandante, ello en tanto la prima de riesgo si constituye factor salarial.

De lo anterior, se concluye que la prima de riesgo devengada por el actor durante el periodo en que estuvo vinculado con el extinto D.A.S. (1° de enero de 2010 a 31 de diciembre de 2011, a pesar que entre las pretensiones y la fijación del litigio se haya establecido que llegaba hasta el 30 de noviembre de 2012, de las documentales aportadas, el actor estuvo vinculado aI extinto DAS 31 de diciembre de 2011), es elemento de salario y por tanto, debe ser tenida en cuenta como factor salarial para el cómputo y liquidación de las prestaciones sociales, razón por la cual, hay lugar a declarar la nulidad del acto administrative enjuiciado” Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-003-2018-00006-01 1.5.- Los recursos.

La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (ANDJE) y la Fiduprevisora S.A. Patrimonio Autónomo (Sucesora del extinto Departamento Administrativo de Seguridad (D.A.S.), recurren la anterior decisión argumentando, que la jurisprudencia que la fundamenta se refiere a la inclusión de la prima de riesgo, para el caso de reliquidaciones de pensiones de quienes se encuentran en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para la época en la que el Consejo de Estado consideraba, con base en la sentencia del 4 de agosto de 2010, que se debía incluir en el IBL de las pensiones todos los factores salariales del último año. Pero este argumento decayó, al acogerse la Sentencia SU 230 de 2015 de la Corte Constitucional y con la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado. 1.6.- Trámite procesal en segunda instancia. Mediante auto de 15 de octubre de 2019, se admite el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada.

En proveído de 3 de febrero de 2020, se dispuso correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público, para emitir concepto de fondo. - El demandante solicita se acceda a las pretensiones de la demanda, atendiendo a la postura expuesta por el Consejo de Estado en una sentencia de tutela donde se estudió un caso similar y en la que se consideró, que la prima de riesgo cumplía con los requisitos constitutivos del salario. - La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (ANDJE) y la Fiduprevisora S.A. Patrimonio Autónomo (Sucesora del extinto Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-003-2018-00006-01 Departamento Administrativo de Seguridad (D.A.S.) recurren la anterior decisión, argumentando, que para los casos no pensionales aplica lo decidido por el Consejo de Estado en la sentencia proferida dentro del proceso radicado No. 11001031500020180006600.

Que el análisis que se hace en esa providencia se basa esencialmente en que la prima de riesgo consagrada en el Decreto 2646 de 1994, por definición legal, no constituye factor salarial de manera perentoria como lo establece dicha norma. Señala, que distinto es en materia pensional, en la que se analiza lo atinente a los aportes del trabajador para constituir el IBL de su mesada pensional, en la que es posible incluir lo aportado para este fin por el trabajador para consolidar el monto de su pensión. Es decir, que mientras que para la pensión el trabajador hace aportes, para otras prestaciones distintas no lo hace, sino que los factores que conforman su salario base para liquidar otras prestaciones son las expresamente establecidas en la Ley, como también se excluyen las expresamente señaladas por la Ley. 2.- CONSIDERACIONES 2.1.

Competencia. Presentes los presupuestos procesales y no existiendo causal que invalide lo actuado, el Tribunal es competente, para conocer en segunda instancia de la presente actuación, conforme lo establecido en el artículo 153 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.2. Problema Jurídico. De los extremos de la litis, el problema jurídico a desatar en el presente asunto se circunscribe en determinar: ¿Hay lugar a declarar la nulidad de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-003-2018-00006-01 los actos administrativos acusados, para que sea reconocida la prima de riesgo al demandante, como factor salarial para efectos de liquidar sus prestaciones sociales? 2.3.

Análisis de la Sala. 2.3.1. La prima de riesgo para servidores del extinto DAS, como factor salarial. La prima de riesgo como emolumento de orden laboral percibido en el régimen especial del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, por algunos empelados de dicha entidad -cargos de detective especializado, profesional o agente, criminalístico especializado, profesional o técnico y los conductores-, ha sido asunto de discusión y deliberación en estrados judiciales.

En cuanto a su marco normativo y su carácter de factor salarial, para efectos de liquidación de prestaciones sociales, este Tribunal con miras a su definición, recurre a lo dispuesto por el Honorable Consejo de Estado, mediante Sentencia de Unificación SUJ-027-CE-S2-2022 de fecha 12 de mayo de 20221, en la cual señaló: “4. La prima de riesgo de los servidores del DAS como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales diferentes a pensión 104.

La prima de riesgo es una remuneración mensual, de carácter permanente creada por el artículo 4 del Decreto 1933 de 1989, equivalente al 10% de su asignación básica, para los empleados del DAS, pertenecientes a las áreas de dirección superior, operativa y los conductores del área administrativa, adscritos a los servicios de escolta, a las unidades de operaciones especiales y a los grupos antiexplosivos.

Este 1 Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Radicación: 05001-33-33-000- 2013-01009-01(2263-2018). Demandante: Giovani de Jesús Arango Cuartas. Demandado: Unidad Nacional De Protección, UNP. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-003-2018-00006-01 emolumento no podía percibirse simultáneamente con la de orden público, regulada en el artículo 22 del mismo decreto. 105.

Más adelante, el Decreto 132 del 17 de enero de 19943, en el artículo 1.°, señaló que los conductores de los ministros y los directores de departamento administrativo, tendrán derecho a la prima mensual de riesgo equivalente al 20% de su asignación básica mensual, la cual no tendrá carácter salarial. Se precisa que esta disposición se reprodujo en los actos que más adelante fijaron las escalas de asignaciones de los empleados de la Rama Ejecutiva, entre otros, por los artículos 14 del Decreto 25 del 10 de enero de 1995; 9 del Decreto 10 de 1996; 8 del Decreto 31 de 1997; 8 del Decreto 40 de 1998; 8 del Decreto 35 de 1999 y 8 del Decreto 2720 de 2000, entre otros. 106.

Posteriormente, el Decreto 1137 del 2 de junio de 19944, en el artículo 1.°, asignó la prima especial de riesgo, con carácter mensual, equivalente al 30% de la asignación básica, a los empleados del DAS que desempeñen los cargos de detective especializado, detective profesional, detective agente, criminalístico especializado, criminalístico profesional y criminalístico técnico que no estén asignados a tareas administrativas y los conductores. 107.

Es de resaltar que la norma también señaló que esta prima «no constituye factor salarial» y tampoco podría percibirse simultáneamente con las primas de que tratan los artículos 2, 3, y 4 del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994. 108. Luego, el Decreto 2646 del 29 de noviembre de 19945, en el artículo 1.°, incrementó el porcentaje de la prima de riesgo al 35% de la asignación básica mensual, de las personas que desempeñaran cargos de detective especializado, detective profesional, detective agente, criminalístico especializado, criminalístico profesional, criminalístico técnico y los conductores.

Igualmente, en el artículo 2.°, extendió el derecho en porcentaje del 30% a los demás empleados del área operativa no 2 «Artículo 2º Prima de orden público. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que presten sus servicios permanentemente en zonas del país afectadas por graves alteraciones del orden público, tendrán derecho a percibir una prima mensual de orden público equivalente al diez por ciento (10%) de su asignación básica.

El Jefe del Departamento Administrativo de Seguridad, mediante resoluciones refrendadas por el Ministro de Gobierno, determinará las zonas del país afectadas por esas graves alteraciones y la fecha de iniciación del pago de la prima, así como la de cesación del mismo pago.» 3 Por el cual se dictan normas en materia salarial. 4 Por el cual se crea una prima especial de riesgo con carácter permanente para algunos empleados del Departamento Administrativo de Seguridad. 5 Por el cual se establece la Prima Especial de Riesgos para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-003-2018-00006-01 contemplados anteriormente, así como a los directores generales de inteligencia e investigaciones, directores de protección y extranjería, jefe de la oficina de Interpol, los directores y subdirectores seccionales, jefes de división y unidad con funciones operativas y el delegado ante el Comité Permanente.

Así mismo, en el artículo 3.°, otorgó la prima en porcentaje del 15% a los empleados de las áreas de Dirección superior y Administrativa. 109. Este último decreto también negó la condición de factor salarial a la prima de riesgo y derogó expresamente el artículo 4 del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 1137 de 1994. 110. Por otra parte, es importante destacar que la actividad de los detectives del DAS se consideró de alto riesgo por el Decreto 1835 de 19946, lo cual ameritó un tratamiento especial en materia pensional.

Dicha situación cambió con la expedición del Decreto 2090 del 26 de julio de 2003, que excluyó a este personal de aquella consideración particular. Sin embargo, con la expedición de la Ley 860 del 26 de diciembre de 2003, la prima especial de riesgo, prevista por los artículos 1.° y 2.° del Decreto 2646 de 1994, se tuvo en cuenta en el ingreso base de cotización con incidencia pensional de este personal, por disposición del parágrafo 4.° del artículo 2.°, en los siguientes términos: «PARÁGRAFO 4o.

Ingreso base de cotización. El ingreso base de cotización para los servidores públicos a que se refiere este artículo, estará constituido por los factores incluidos en el Decreto 1158 de 1994, adicionado en un 40% de la prima especial de riesgo a la que se refieren los artículos 1.° y 2.° del Decreto 2646 de 1994. El porcentaje del cuarenta por ciento (40%) considerado para el Ingreso Base de Cotización se incrementará al cincuenta por ciento (50%) a partir del 31 de diciembre del 2007» 111.

De acuerdo con lo anterior, la prima de riesgo del DAS se consideró factor salarial únicamente para efectos pensionales a partir de la expedición de la Ley 860 de 2003, para el personal señalado en los artículos 1 y 2 del Decreto 2646 de 1994. 112. Luego, el mencionado Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011 que ordenó la supresión del DAS previó que, a partir de la 6 «Artículo 2º.

Actividades de alto riesgo. En desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, sólo se consideran actividades de alto riesgo las siguientes: 1. En el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS: Personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente. […]» Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-003-2018-00006-01 incorporación, la prima de riesgo «se entiende integrada y reconocida en la asignación básica del nuevo cargo»7.

Por ende, en el evento en que el empleo al que ingresara el servidor tuviera una asignación básica inferior al valor de ambos conceptos, la diferencia se reconoce con una bonificación mensual individual por compensación integrada a aquella y, por lo tanto, es factor salarial para todos los efectos legales8. 113. En ese orden, fue solo hasta la incorporación de los servidores del suprimido DAS a otras entidades públicas, que el valor que correspondía a la prima de riesgo, al entenderse integrada a la asignación básica para mantener el nivel de ingreso mensual por dicho concepto, tuvo consecuencias en la liquidación de prestaciones sociales, pues es de recordar que, en esta etapa, ya no gozaban del régimen especial previsto para el DAS, sino que quedaron sujetos a las reglas propias de las entidades receptoras.

En efecto, del artículo 7, inciso 3, del Decreto 4057 de 2011 se desprende que la asignación básica del nuevo empleo no podría ser inferior a la que venían devengando sumada la prima en mención y, de ser así, se reconocería una bonificación por compensación que constituye factor salarial para todos los efectos legales. 114. Del anterior recuento normativo, se observa cómo la prima de riesgo, prevista como una retribución para el empleado que asume un riesgo en desarrollo de funciones peligrosas, de manera gradual ha avanzado en su porcentaje y en su incidencia en la base de liquidación de prestaciones sociales.

Esta evolución es constitucionalmente admisible y debe comprenderse como una expresión del principio de progresividad9. /…/ 118. Decantado lo anterior, se concluye que las normas que han regulado el carácter salarial de la prima de riesgo han evolucionado en la ampliación de la seguridad social de sus beneficiarios. Es de resaltar que, a partir del Decreto 1933 de 1989, aquella no fue prevista en la base de liquidación de prestaciones sociales.

Esta exclusión se hizo expresa en los Decretos 1137 y 2646 de 1994. El último de los mencionados decretos extendió el personal que recibía este emolumento y, en 7 Inciso segundo del artículo 7, Decreto 4057 de 2011. 8 Inciso tercero del artículo 7, Decreto 4057 de 2011. 9 Sobre este principio se puede consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de abril de 2019, radicación: 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701-2016) SUJ-015-CE-S2-2019.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-003-2018-00006-01 principio, se encuentra enmarcado en el literal j)10 del artículo 2 de la Ley 4 de 1992. Frente a esta norma se mantiene la presunción de que su regulación se ha desarrollado de manera progresiva y gradual, en la medida de las posibilidades económicas que procuran los recursos públicos, dentro de los parámetros de la misma Ley 4 de 1992, pues ello no se ha desvirtuado. 119.

Por otra parte, frente al argumento según el cual, el hecho de que la prima de riesgo adquirió incidencia en las prestaciones sociales de las personas que fueron incorporadas a otras entidades reafirma que esta debe computarse para el mismo efecto durante su desempeño en el DAS, amerita un análisis adicional de la posible afectación del derecho a la igualdad frente a ambos grupos de servidores, con el propósito de verificar si existe un trato discriminatorio que precise la inaplicación de la expresión «no constituye factor salarial», contenida en el artículo 4.° del Decreto 2646 de 1994. 120.

Si bien se trata sujetos de igual naturaleza, esto es, los mismos servidores cuya situación varió al pasar a las plantas de personal de otras entidades públicas, con ocasión de la supresión del DAS, quienes reciben un trato diferenciado frente a la suma correspondiente a la prima de riesgo en cuanto a su incidencia en la liquidación de prestaciones, lo cierto es que esta situación encuentra sustento en que la medida permitió que las personas que devengaban este emolumento no se vieran desmejoradas en su ingreso mensual por dicho concepto. 121.

Es de anotar que, en las entidades receptoras quedaron sometidos al régimen salarial propio de estas, que sería distinto al régimen especial aplicable al DAS y que probablemente no incluyen la prima en discusión. Así, en el evento en que en el nuevo empleo les correspondiera una asignación básica inferior a la que devengaban anteriormente más la prima de riesgo, la diferencia se reconocería con una bonificación por compensación que constituye factor salarial. 122.

De manera que su implementación a través de su integración a la asignación básica, así como la creación de una bonificación por compensación, en caso de que ello fuera necesario, resulta un medio idóneo para mantener este rubro y no se opone a los mandatos de la Carta Política, como tampoco a su finalidad. Este trato, que resultó más favorable luego de la incorporación de personal, tiene una justificación constitucionalmente admisible, dada en función del principio de 10 «El nivel de los cargos, esto es, la naturaleza de las funciones, sus responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño» Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-003-2018-00006-01 progresividad.

Es así, por cuanto con esta medida se dio incidencia al valor correspondiente a la prima de riesgo en las prestaciones sociales, de acuerdo con las posibilidades que los recursos del Estado lo permitieron. En ese orden, se concluye que no se vulnera el derecho a la igualdad de los servidores del extinto DAS frente a los incorporados a otras entidades de la rama ejecutiva y tampoco se advierte el detrimento de sus derechos adquiridos, del mínimo vital y móvil o de las garantías mínimas establecidas en normas laborales, pues contrario a ello, se ampliaron los beneficios que recibían anteriormente. 123.

Ahora, si bien han existido pronunciamientos que interpretaron bajo el concepto amplio de salario y haciendo extensiva la consideración que recibió este emolumento en la sentencia del 1 de agosto de 201311, también se debe tener en cuenta que dicha regla no se concibió en el marco de prestaciones sociales distintas a pensión, como sí se analizó en esta oportunidad.

De manera que no podría concluirse que esta sentencia de unificación desconoce el principio de progresividad. 124. Como síntesis de todo lo expuesto, se tiene lo siguiente: 125. El Gobierno tiene la facultad para regular el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos. En ejercicio de esta competencia puede definir que determinado emolumento tenga el carácter de factor salarial, para efectos de liquidación de prestaciones sociales, que lo tenga solo para algunas o que carezca de dicho efecto12.

Por ese solo hecho no se vulneran los derechos de los trabajadores. Tampoco se desconoce el concepto amplio de salario, ante la inexistencia de un imperativo constitucional o convencional que obligue a tenerlo como una limitación de su competencia o que imponga que todas las sumas que lo componen deben ser la base para el cálculo de tales prestaciones. 126.

Con todo, esta potestad no es absoluta, si se tiene en cuenta que para ello debe sujetarse a las normas superiores que imponen la protección del salario como elemento trascendente y fundamental de los derechos laborales. En esta oportunidad, un análisis preliminar de cara a las garantías del artículo 53 y los principios de la Ley 4 de 1992 no permite derivar su 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 1 de agosto de 2013, radicación: 44001-23-31-000-2008-00150-01(0070-11). 12 En esta misma línea se pronunció la Subsección A, en sentencia del 30 de septiembre de 2021, radicación: 11001-03-25-000-2014-00103-00 (0209-2014), demandante: Wilson Guzmán Olaya.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-003-2018-00006-01 incompatibilidad con los mandatos superiores que debió atender la autoridad competente. 127. En ese orden, el ejecutivo estaba habilitado para expedir las normas que rigen la prima de riesgo, y con ello, disponer que no es factor salarial para liquidar prestaciones sociales, a pesar de su habitualidad y carácter compensatorio.

Sin embargo, de manera progresiva amplió este beneficio, primero en el personal al que lo asignó, luego en su porcentaje, más adelante le confirió efectos pensionales (a partir de la Ley 860 de 2003) y, posteriormente, le otorgó plenitud para la liquidación de prestaciones sociales, una vez los servidores del suprimido DAS fueron incorporados a otras entidades públicas, según el Decreto 4057 de 2011” (Resaltado fuera de texto) Ahora bien, frente a la prima de riesgo el Honorable Consejo de Estado, en la citada Sentencia de Unificación SUJ-027-CE-S2-2022 de fecha 12 de mayo de 2022, fijó las siguientes reglas: “4.

Regla de unificación De conformidad con lo dispuesto por los Decretos 1137 y 2646 de 1994, la prima de riesgo no es factor salarial para efectos de liquidar prestaciones sociales diferentes a pensión, en favor de los servidores que se desempeñaron en el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, hasta su supresión, ordenada por el Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011.

Dicho valor constituye factor salarial para todos los efectos legales a partir de la incorporación de los servidores del DAS a otras entidades u organismos receptores, como consecuencia de lo previsto por el artículo 7 del Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011. 128. Es de precisar que la expresión «diferentes a pensión» contenida en la anterior regla obedece a que en esta providencia se estudia su incidencia en prestaciones sociales tales como: cesantías, bonificación por servicios prestados, prima de navidad, prima de vacaciones, entre otras, salvo la pensión. Lo anterior, por cuanto dicha prestación amerita consideraciones especiales y no fue objeto de discusión en el presente caso13. 13 En relación con la liquidación de la pensión de jubilación de los servidores del extinto DAS, la Sección Segunda avocó conocimiento para emitir sentencia de unificación. Ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, auto del 23 de septiembre de 2021, radicación: 25000-23-42-000-2013-02380-01(2656-2014), demandante: Margenys del Socorro Enríquez Erazo.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-003-2018-00006-01 129. Igualmente, se aclara que no se desconoce que anteriormente se emitieron pronunciamientos en los que algunos de los integrantes de la Sección Segunda, Subsecciones A y B, suscribieron providencias en las que se adoptaron diversas interpretaciones en relación con la prima de riesgo del DAS como factor salarial y en unos casos se consideró que debía tener una incidencia mayor a la señalada por las normas de creación, mientras que en otros no, tal y como se expuso en el auto del 20 de mayo de 2021, por el cual esta Sección avocó conocimiento del asunto.

Sin embargo, es precisamente esa disparidad de tesis advertida, la que lleva a la Sala a unificar su criterio a través de esta sentencia, en virtud de los principios de igualdad14, buena fe15 y seguridad jurídica16 contenidos en los artículos 13 y 83 de la Carta Política17. Para ello, acoge la regla de unificación aquí definida, pues de acuerdo con el análisis de los argumentos que se han expuesto a lo largo de este debate, se llega a la conclusión de que la motivación que en esta oportunidad se presenta atiende el alcance del ejercicio de la competencia del ejecutivo de fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, dentro del marco constitucional y legal vigente, en armonía con las sentencias que la Corte Constitucional ha dictado sobre la materia y con los derechos laborales de los servidores públicos” 14 Igualdad.

Obligación de los jueces de aplicar la igualdad frente a la ley y de brindar la igualdad de trato (art. 13 CP.), es decir, que los casos iguales deben ser resueltos en forma semejante a como se resolvieron casos anteriores, salvo que existan motivos razonables para apartarse del precedente. 15 Buena fe (art. 83 CP), entendido como la confianza legítima en el respeto del acto propio de las autoridades judiciales, a las cuales, «[…] les están vedadas –salvo en los casos y previa satisfacción de las exigencias y cargas a las cuales se hará referencia más adelante- actuaciones que desconozcan la máxima latina venire contra factum proprium non valet; desde este punto de vista, el derecho de acceso a la administración de justicia implica también la garantía de la confianza legítima en la actividad del Estado como administrador de justicia […]». 16 Seguridad jurídica del ciudadano respecto de la protección de sus derechos, entendida como la predictibilidad razonable de las decisiones judiciales en la resolución de conflictos o de coherencia de las decisiones judiciales y «[…] por la necesidad de realizar lo que la doctrina denomina la regla de la universalidad […]».

(sentencias C-179 de 2016 y T-775 de 2014) 17 La Corte Constitucional ha reconocido la gran responsabilidad que tienen los órganos situados en el vértice de las respectivas especialidades de la rama judicial, puesto que la labor de unificación de la jurisprudencia nacional implica una forma de realización del principio de igualdad. Sentencia T-123/95 citada en la Sentencia T-321/98.

En la sentencia C-179 de 2016 reafirmó dicha tesis al exponer lo siguiente: «[…] la función de unificación jurisprudencial la cumplen en sus diferentes especialidades y en su condición de órganos de cierre, según el Texto Superior, (i) la Corte Constitucional en materia de derechos fundamentales y de examen de validez constitucional de las reformas a la Carta como de las normas con fuerza de ley (CP arts. 86 y 241);

(ii) el Consejo de Estado en relación con su rol de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativos (CP arts. 236 y 237); y (iii) la Corte Suprema de Justicia en su calidad de tribunal de casación y máxima autoridad de la jurisdicción ordinaria (CP art. 235). […]» Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-003-2018-00006-01 2.3.2.

Caso Concreto En el presente asunto se tiene que el señor HAROLD ARDILA ZAPATA, prestó sus servicios para Departamento Administrativo de Seguridad (D.A.S.), desde el 23 de abril de 2004, en el cargo de Detective (Urbano) 208-06 de la Planta Global Área Operativa, curso 097 de formación en la Academia Superior de Inteligencia18. Mediante Decreto 4057 de 2011, se suprimió el Departamento Administrativo de Seguridad (D.A.S.).

El demandante pasó a laborar en la Fiscalía General de la Nación, desde el 1º de enero de 2012, ocupando actualmente el cargo de Asistente de Investigación Criminalístico IV de la Dirección Seccional del CTI de Sincelejo. El demandante solicitó ante la Fiduprevisora S.A., que se le cancelara la prima de riesgo y que la misma le fuera considerada como factor salarial, en la proporción del 30% del salario básico que percibía como Detective del extinto DAS19.

La anterior solicitud fue negada por la Fiduprevisora mediante Oficio de fecha 17 de marzo de 201720, porque en los términos del Decreto No. 2494 de 1994 de 1996, está excluida la prima de riesgo como factor salarial, además, porque quien ostentaba la capacidad legal para pronunciarse sobre dicho asunto era el extinto Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S., o en su defecto, el D.A.S. en supresión. Pues bien, acorde con lo marco normativo que antecede, donde se transcribe in extenso la sentencia de Unificación del Consejo de Estado 18 Según Resolución de nombramiento No. 888 del 22 de abril de 2004, y acta de posesión No. 24241, obrantes a folios 37 - 40 del cuaderno de primera instancia. 19 Folios 20 - 22 20 Folios 22 - 27 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-003-2018-00006-01 05001-33-33-000-2013-01009-01(2263-2018) - SUJ-027-CE-S2-2022, del 12 de mayo de 2022, es claro que “De conformidad con lo dispuesto por los Decretos 1137 y 2646 de 1994, la prima de riesgo no es factor salarial para efectos de liquidar prestaciones sociales diferentes a pensión, en favor de los servidores que se desempeñaron en el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, hasta su supresión, ordenada por el Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011.

Así, el Decreto 1933 de 1989, estableció el régimen salarial y prestacional de los empleados del DAS. El Decreto 4057 de 2011 “Por el cual se suprime el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), se reasignan unas funciones y se dictan otras disposiciones”, y dentro del cual, se contemplan los efectos de la supresión de la entidad en relación con los derechos de las personas que ostentan cargos de carrera, señalando: “Artículo 6°.

Supresión de empleos y proceso de incorporación. El Gobierno nacional suprimirá los empleos de la planta de personal del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), que tenían asignadas las funciones trasladadas y ordenará la incorporación de los servidores que las cumplían en las plantas de personal de las entidades y organismos receptores de la rama ejecutiva.

La Fiscalía General de la Nación hará la correspondiente incorporación en los empleos que para el efecto se creen en desarrollo de las facultades extraordinarias otorgadas en la Ley 1444 de 2011. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-003-2018-00006-01 Los demás empleos se suprimirán de acuerdo con el plan de supresión que presente el Director del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en supresión, al Gobierno nacional dentro de los (2) dos meses siguientes a la expedición del presente decreto.

Los servidores públicos serán incorporados sin solución de continuidad y en la misma condición de carrera o provisionalidad que ostentaban en el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS). Los empleados de libre nombramiento y remoción que se incorporen en cargos de carrera, adquirirán la calidad de empleados en provisionalidad.

Los servidores que no sean incorporados a los empleos de las entidades receptoras permanecerán en la planta de empleos del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en supresión hasta el cierre de la misma si acreditan las condición de padre o madre cabeza de familia, discapacitado o próximos a pensionarse señaladas en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002.

Los beneficios consagrados en el Capítulo II de la Ley 790 de 2002 se aplicarán a los servidores públicos retirados del servicio en desarrollo del proceso de supresión del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS). Parágrafo. Para efectos de la desvinculación del personal que goza de la garantía del fuero sindical, el Director del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en supresión, adelantará el proceso de levantamiento de dicho fuero, dentro de los términos y condiciones establecidos en las normas que rigen la materia.

Los procesos tendientes a obtener permiso para retirar al empleado amparado con el fuero sindical, deberán adelantarse dentro de los términos establecidos en la ley y los jueces laborales con prelación a cualquier asunto de naturaleza diferente, con excepción de la acción de tutela. El incumplimiento de esta disposición será causal de mala conducta” “Artículo 7°.

Régimen de personal. El régimen salarial, prestacional, de carrera y de administración de personal de los servidores que sean incorporados será el que rija en la entidad u organismo receptor, con Policía Nacional cuyo régimen salarial y prestacional lo fijará el Presidente de la República en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales.

Para todos los efectos legales y de la aplicación de las equivalencias que se establezcan para los fines de la incorporación, la asignación básica de los empleos en los cuales sean incorporados los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) comprenderá la asignación Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-003-2018-00006-01 básica y la prima de riesgo correspondientes al cargo del cual el empleado incorporado sea titular en el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) a la vigencia del presente decreto.

En consecuencia, a partir de la incorporación, la prima de riesgo se entiende integrada y reconocida en la asignación básica del nuevo cargo. Los servidores que sean incorporados en un empleo al cual corresponde una asignación básica inferior al valor de la asignación básica y la prima de riesgo que vienen percibiendo, la diferencia se reconocerá con una bonificación mensual individual por compensación que se entiende integrada a la asignación básica y por lo tanto constituye factor salarial para todos los efectos legales.

Los servidores públicos del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) que ostenten derechos de carrera administrativa que sean incorporados en las entidades que asuman las funciones de que trata el presente decreto, conservarán sus derechos y se actualizará su inscripción en el correspondiente registro por parte de la autoridad competente.

A partir de la incorporación su régimen de carrera será el que rige en la entidad receptora. La incorporación de los servidores con derecho de carrera administrativa se hará teniendo como referencia el empleo en el cual ostentan tales derechos. Parágrafo 1°. Para la actualización en el registro de carrera de los servidores que sean incorporados en la Fiscalía General de la Nación, el DAS enviará la certificación que emita la Comisión Nacional del Servicio Civil que acredite la condición de empleados con derechos de carrera.

Parágrafo 2°. A los empleados que sean incorporados en la Fiscalía General de la Nación o en las demás entidades receptoras, el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en supresión deberá reconocer y pagar los beneficios salariales y prestacionales causados o su proporcionalidad a la fecha de incorporación. Los servidores públicos que se encuentren en período de prueba a la fecha de publicación del presente decreto permanecerán en la planta de personal del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS); una vez se produzca la evaluación satisfactoria de dicho período serán incorporados a los empleos que se hayan creado para el efecto en las entidades receptoras.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-003-2018-00006-01 Hasta tanto se produzca dicha calificación serán comisionados a prestar sus servicios en las entidades receptoras. Para los efectos del acto legislativo 04 del 7 de julio de 2011, entiéndase que la fecha de ingreso de los empleados provisionales que sean incorporados en las entidades receptoras de funciones, será la de su vinculación en esta condición en el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS).” Posteriormente fue expedido el Decreto 4971 de 2011, en el cual, en su artículo 1° consagró: “Lo dispuesto en el inciso tercero, artículo 7° del decreto 4057 de 2011 no aplica en el proceso de incorporación de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad - DAS a la Fiscalía General de la Nación.”, pero no modificó el inciso segundo de dicho artículo, que estableció: “… la asignación básica de los empleos en los cuales sean incorporados los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) comprenderá la asignación básica y la prima de riesgo correspondientes al cargo del cual el empleado incorporado sea titular en el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) a la vigencia del presente decreto”.

Finalmente, se precisa que este Tribunal acoge lo expuesto por el Consejo de Estado Sentencia de Unificación de fecha 12 de mayo de 2022, en la cual, se desvirtúan de manera clara y precisa los argumentos que anteriormente habían servido de base para ordenar reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial, con el fin de obtener la reliquidaciones de prestaciones sociales diferentes a la pensión, lo que a su vez implica, que se cierra el paso para retomarlos o esgrimirlos, pues, ya fueron considerados por la Alta Corporación, tal como quedó visto en el marco normativo indicado.

Consecuente con lo dicho, hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar, NEGAR las pretensiones de la demanda habida consideración que le asiste razón al extremo recurrente, cuando afirma que el demandante no tiene derecho al reconocimiento de la prima de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-003-2018-00006-01 riesgo como factor salarial con el fin de obtener la reliquidación de sus prestaciones sociales. 3.

Condena en Costas. Segunda Instancia. No hay condena en costas, toda vez que la actuación procesal de la parte en el expediente no lo amerita, apreciación entendida bajo el criterio objetivo valorativo de las costas. En mérito de lo expuesto la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO

PRIMERO: REVOCAR la Sentencia proferida el 13 de junio de 2019, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, por lo expuesto en este proveído. En su lugar, se dispone NEGAR las pretensiones de la demanda, conforme lo expuesto.

SEGUNDO: NO CONDENAR en costas de segunda instancia a la parte demandante, conforme lo anotado.

TERCERO: RECONOCER personería a la Dra. SANDRA VIVIANA MÉNDEZ QUEVEDO, identificada con cédula de ciudadanía No. 1.018.405.966 de Bogotá y T. P. No. 184.781 del C.S. de la J.21, como apoderada judicial de la de la Fiduciaria la Previsora S.A., como vocera del PAP Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica Extinto Departamento Administrativo de Seguridad (D.A.S.).

CUARTO: RECONOCER personería al Dr. ORLANDO DAVID PACHECO CHICA, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.941.567 de Bogotá 21 No registra sanciones: <https://sirna.ramajudicial.gov.co/Paginas/Sanciones.aspx> Tarjeta Profesional vigente: <https://sirna.ramajudicial.gov.co/Paginas/Certificado.aspx> Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-003-2018-00006-01 y T. P. No. 138159 del C.S. de la J.22, como apoderado judicial de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (ANDJE).

QUINTO: Ejecutoriado este proveído, envíese el expediente al Juzgado de origen para lo de su resorte. CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobada en sesión de la fecha Los Magistrados, RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS 22 No registra sanciones: <https://sirna.ramajudicial.gov.co/Paginas/Sanciones.aspx> Tarjeta Profesional vigente: <https://sirna.ramajudicial.gov.co/Paginas/Certificado.aspx>