13001333300420190017401 · Administrative Court of Bolivar

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2023 SALA DE DECISIÓN No. 6 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 Cartagena de Indias D. T. y C., doce (12) de abril de dos mil veinticuatro (2024) I.– IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de control Controversias contractuales Radicado 13001-33-33-004-2019-00174-01 Demandante Seguridad Nueva Era Ltda Demandado Escuela Taller de Cartagena de Indias y Soproteco Ltda. Tema Obligatoriedad del pliego de condiciones en licitación pública y la no escogencia del proponente que lo incumple Magistrado ponente Jean Paul Vásquez Gómez II.– PRONUNCIAMIENTO 1.

La Sala de Decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Bolívar1 resuelve apelación presentada por la parte demandante contra la sentencia de 6 de junio de 2022, mediante la cual el Juzgado Cuarto Administrativo de Cartagena negó las pretensiones de la demanda. III.– ANTECEDENTES Contenido: 3.1. Posición de la parte demandante; 3.2.

Posición de la parte demandada; 3.3. Sentencia de primera instancia; y, 3.4. Recurso de apelación y trámite de segunda instancia. 3.1. Posición de la parte demandante 2. El 4 de septiembre de 20192, la empresa Seguridad Nueva Era Ltda. presentó demanda en ejercicio del medio de control de controversias contractuales contra la Escuela Taller de Cartagena de Indias (en adelante, ETCAR). 3.

En la demanda se formularon las siguientes pretensiones3: “Primera principal: Que se declare la nulidad de la Resolución 032 del 2019, expedida por el Director General de la Escuela Taller de Cartagena de Indias publicada en la página web del Sistema Electrónico de Contratación Pública SECOP I 22 de marzo de 2019, acto administrativo por medio del cual se adjudicó en forma ilegal el contrato objeto de la Licitación Pública N° 001 de 2019 a la sociedad SOPROTECO Ltda. por cuanto fue expedida violando la Constitución Nacional y la Ley de conformidad con lo contemplado en el Artículo 137 de la Ley 1437 de 2011.

Segunda principal: Que se declare la nulidad absoluta del Contrato de Prestación de Servicios N° LP001-2019 suscrito entre la Escuela Taller Cartagena de Indias y la sociedad SOPROTECO Ltda. con fundamento en las causales enunciadas en el los numerales 3 y 4 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993. Tercera principal: Que se declare que la Seguridad Nueva Era LTDA tenía derecho a la adjudicación del contrato objeto de la Licitación Pública N° 001 de 2019 adelantada por la Escuela taller Cartagena de Indias y en consecuencia a celebrar y ejecutar el contrato respectivo, por haber presentado el ofrecimiento más favorable a los intereses de la administración conforme al pliego de condiciones.

Primera subsidiaria: Que se declare que a Seguridad Nueva Era Ltda. se le privó de la oportunidad de ser adjudicatario del contrato objeto de la Licitación Pública 001 de 2019 por la Escuela Taller Cartagena de Indias y en consecuencia a celebrar y ejecutar el contrato respectivo. 1 Esta decisión se toma mediante Sala virtual en aplicación del artículo 4 del Acuerdo PCSJA20-11521, expedido el 19 de marzo de 2020 por el Consejo Superior de la Judicatura. 2 Archivo “01DemandaAnexosParte01” de la carpeta “01ExpedientePrimeraInstancia”. 3 Folios 39-40.

Archivo “01DemandaAnexosParte01” de la carpeta “01ExpedientePrimeraInstancia”. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2023 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Contractual Radicado 13001-33-33-004-2019-00174-01 Accionante Seguridad Nueva Era Ltda Accionado ETCAR Decisión Confirma sentencia negó pretensiones Página Código: FCA-008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 Cuarta principal: Que como consecuencia de las declaraciones anteriores principales o subsidiarias se condene a la Escuela Taller Cartagena de indias a pagar a modo de restablecimiento del derecho a favor de Seguridad Nueva Era Ltda. el monto de los perjuicios causados por no habérsele adjudicado la licitación pública mencionada desconociéndoles el derecho a celebrar el respectivo contrato y a ejecutar la totalidad del mismo.

Esos perjuicios están representados por el daño emergente, en las sumas que hubiera recibido como beneficios económicos normales derivados de la ejecución del objeto contractual de la Licitación Pública N° 001 de 2019, así como por el lucro cesante consistente en rendimientos que dichos dineros recibidos oportunamente les hubiera podido producir de conformidad con las sumas de las cuales aquí se aportan los respectivos soportes.

Segunda subsidiaria: Que se condene a la Escuela Taller Cartagena de Indias a pagar a título de restablecimiento del derecho a la sociedad Seguridad Nueva Era Ltda. el monto amparado por la garantía de seriedad de la propuesta por ella presentada dentro de la Licitación Pública, que corresponde a la suma de $ 229.570.497.20. Quinta principal: Que se actualice el valor del daño emergente determinado de acuerdo con la petición anterior, teniendo en cuenta la variación del IPC.

Sexta principal: Que por concepto de indemnización del lucro cesante se condene a la Escuela Taller Cartagena de Indias al pago de intereses comerciales sobre el valor del daño emergente actualizado, de acuerdo con el Artículo 884 del Código de Comercio, para el periodo comprendido entre la época de la causación del daño y la fecha de la sentencia. Tercera Subsidiaria: Que para indemnizar el lucro cesante se condene a la Escuela Taller Cartagena de Indias a pagar intereses civiles sobre el valor del daño emergente actualizado, para el periodo comprendido entre la época de la causación del daño y la fecha de la sentencia. Séptima principal: Que se condene a la Escuela Taller Cartagena de Indias al pago de las costas y las agencias en derecho, de conformidad con lo que su señoría estime.

Octava principal: Que se ordene al Escuela taller Cartagena de Indias dar cumplimiento a la sentencia a partir de su ejecutoria en los términos del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Novena principal: Que sobre las sumas líquidas reconocidas en la sentencia se condene al Escuela Taller Cartagena de Indias a pagar intereses de conformidad con Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en su Artículo 192.” (Sic) 4.

La parte accionante narró, en resumen, los siguientes hechos relevantes4: 5. (1) La ETCAR puso a disposición de los interesados el pliego de condiciones definitivo para contratar la prestación del servicio de vigilancia en los diferentes sectores y bienes de interés cultural de propiedad de la Nación y de aquellos por los cuales llegare a ser responsables, que estuviesen bajo la administración de la entidad. 6.

(2) La ETCAR estableció los siguientes criterios de evaluación: CRITERIOS DE EVALUACIÓN PUNTAJE

1. OFERTA ECONÓMICA 100

2. FACTORES TÉCNICOS VIGILANTES (MÍNIMO 78) Y SUPERVISORES (MÍNIMO 2) 400 COORDINADOR OPERATIVO Y/O JEFE DE OPERACIONES 200 ESPECIALISTA EN SISTEMA DE GESTIONA DE SEGURIDAD Y SALUD EN EL TR Y SISTEMA DE GESTION INTEGRADO 100 3. APOYO A LA INDUSTRIA NACIONAL 100

4. SEGURO DE VIDA COLECTIVO 90

5. VINCULACIÓN DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD 10 TOTAL 1000 7. (3) En el pliego de condiciones se plasmaron los siguientes factores técnicos de ponderación: 4 Folios 3-19. Archivo “01DemandaAnexosParte01” de la carpeta “01ExpedientePrimeraInstancia”. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2023 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Contractual Radicado 13001-33-33-004-2019-00174-01 Accionante Seguridad Nueva Era Ltda Accionado ETCAR Decisión Confirma sentencia negó pretensiones Página Código: FCA-008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 “3.2.2.1.

Vigilantes (MÍNIMO 78) Y SUPERVISORES (MÍNIMO 2) – MÁXIMO 400 PUNTOS. 3.2.2.1.1. ESPECIALIZACIÓN EN ENTIDADES OFICIALES (150 puntos máximo) Para la asignación de puntaje el proponente deberá elaborar y presentar una relación del personal de vigilantes y supervisores que destinará a los servicios requeridos por la ETCAR, conforme a la discriminación indicada en la tabla 1 de la descripción del objeto del contrato y que deberá corresponder con la información reportada por el oferente de su personal operativo acreditado ante la Supervigilancia. La relación, en todo caso deberá contar con un mínimo de 78 guardas más los supervisores.

El proponente que acredite en la oferta el Treinta por ciento (30%) del total de vigilantes requeridos más los supervisores con cursos de especialización en entidades oficiales se le otorgaran 25 Puntos. El proponente que acredite en la oferta el Cincuenta por ciento (50%) del total de vigilantes requeridos más los supervisores con cursos de especialización en entidades oficiales se le otorgaran 75 Puntos.

El proponente que acredite en la oferta el cien por ciento (100%) del total de vigilantes requeridos más los supervisores con cursos de especialización en entidades oficiales se le otorgaran 150 Puntos (máximo). Se debe aportar la siguiente documentación junto con la oferta para ser objeto de la evaluación: Copia del certificado o Diploma de especialización Los documentos que no sean legibles, no correspondan con el personal relacionado o carezcan de información requerida no serán tenidos en cuenta y se entenderán como no aportados y no será tenida en cuenta para asignar puntaje”. 8.

(4) Sobre el personal requerido se expresó lo siguiente: “III. PERSONAL SUPERVISOR: Dos (2). Se requiere de conformidad con la asignación anteriormente descrita, la asignación por parte del proponente de manera permanente para la supervisión del contrato que se llegare a suscribir, dos (2) supervisores. El personal de supervisión ofrecido para el servicio deberá estar relacionado por el oferente y corresponder con la información vigente registrada en la base de datos de personal operativo de la Superintendencia de Vigilancia. PERSONAL VIGILANTES: Mínimo Setenta y ocho (78) guardas.

Se requiere de conformidad con la asignación anteriormente descrita, la asignación por parte del proponente de Mínimo Setenta y ocho (78) guardas para la ejecución del contrato que se llegare a suscribir. El personal de guardas ofrecido para el servicio deberá estar relacionado por el oferente y corresponder con la información vigente registrada en la base de datos de personal operativo de la Superintendencia de Vigilancia y correspondiente a la designación de: Vigilante Operador de medios tecnológicos y Manejador canino”. 9.

(5) Dentro del proceso de selección solo Seguridad Nueva Era Ltda. y Soproteco Ltda. presentaron propuestas, ante lo cual, la ETCAR publicó informe de evaluación concluyendo que Seguridad Nueva Era no cumplió el factor habilitante porque no aportó manejadores caninos y operadores de medios tecnológicos especializados en entidades oficiales y en capacitación en relaciones interpersonales, recurso humano o atención al cliente.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2023 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Contractual Radicado 13001-33-33-004-2019-00174-01 Accionante Seguridad Nueva Era Ltda Accionado ETCAR Decisión Confirma sentencia negó pretensiones Página Código: FCA-008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 10.

(6) Por lo anterior, la ETCAR le asignó a la demandante un puntaje de 75 sobre 150 a pesar que en el pliego de condiciones no se exigió los mencionados posgrados a los Manejadores Caninos y Operadores de Medios Tecnológicos, sino a los Vigilantes y Supervisores. 11. (7) La parte actora presentó la respectiva subsanación que fue aceptada por la ETCAR. 12.

(8) La demandante radicó observaciones contra el informe de evaluación pero estas se decidieron desfavorablemente. 13. (9) En la calificación final Seguridad Nueva Era Ltda. obtuvo 840 puntos y Sopreteco Ltda. 950. Por tanto, la ETCAR adjudicó el contrato a esta última empresa mediante Resolución No. 032 de 2019. 14. (10) Al otro proponente Soproteco Ltda. se le adjudicó el contrato ofertado, no obstante haber vulnerado el compromiso anticorrupción del pliego de peticiones porque: (1) acreditó las especializaciones pero en cabeza de sus guardias y no mediante los operadores o manejadores; y (2) las 2 certificaciones que aportó para probar su número de trabajadores relacionaban cantidades distintas y además se comprobó que son presuntamente falsas. 3.2.

Posición de la parte demandada 15. La Escuela Taller de Cartagena de Indias y Soproteco Ltda. no contestaron la demanda5. 3.3. Sentencia de primera instancia 16. El Juzgado Cuarto Administrativo de Cartagena6 negó las pretensiones mediante sentencia de 6 de junio de 2022, con fundamento en las siguientes razones: (1) la demandante no acreditó el personal requerido para el objeto del contrato ni la formación específica exigida en el pliego de condiciones;

(2) ETCAR no incurrió en indebida o errónea interpretación del pliego de condiciones; (3) el documento cuya autenticidad puede ponerse en duda y que fue aportado por Soproteco Ltda. en el proceso de selección, no se encuadró dentro de las causales de rechazo contenidas en el pliego de condiciones y además no fue tenido en cuenta para la calificación ni para la elección;

(4) fue respetado el debido proceso en la medida que fueron notificadas las decisiones a la demandante y se le brindó la oportunidad de realizar observaciones, así como intervenir en el trámite efectuado, por ejemplo, en la audiencia de adjudicación. 5 Al respecto figura en el archivo “37NotificaciónDemandada” constancia de la notificación realizada a esas entidades y no aparece en todo el expediente contestación de demanda que hayan realizado.

Asimismo, se aprecia en el punto 2.4. de la sentencia de primera instancia, que el a-quo constata la falta de respuesta a la acción, de parte de la ETCAR y Soproteco Ltda. 6 Archivo “93SentenciaPrimeraInstancia(2019-00174)” de la carpeta “01ExpedientePrimerainstancia”. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2023 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Contractual Radicado 13001-33-33-004-2019-00174-01 Accionante Seguridad Nueva Era Ltda Accionado ETCAR Decisión Confirma sentencia negó pretensiones Página Código: FCA-008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 3.4.

Recurso de apelación y trámite de segunda instancia 17. La parte demandante presentó recurso de apelación7 solicitando se revoque la sentencia de primera instancia, planteando, en resumen, los siguientes argumentos: (1) durante el proceso de selección se exigió a la demandante requisitos ilegales e imposibles de cumplir que no hicieron parte del pliego de condiciones, como lo fue una especialización en “entidades oficiales” a manejadores caninos y operadores de medios tecnológicos; sin embargo, a Soproteco Ltda. sí le fueron valoradas especializaciones de vigilantes;

(2) la decisión adolece de un defecto fáctico ya que no valoró ni tuvo en cuenta como aspecto determinante, prueba documental expedida por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad que se aportó al expediente; (3) la sentencia incurrió en un defecto material porque debió considerarse que si el otro proponente aportó un documento presuntamente falso en la licitación, ello era causal para su rechazo; por último, (4) indicó que el a-quo no tuvo en cuenta que el pliego de condiciones fue confeccionado por la ETCAR, de tal manera que se presentara el menor número de oferentes posibles. 18.

El recurso se concedió mediante providencia de 15 de julio de 20228, y se admitió por esta corporación en auto de fecha 30 de agosto de 20229. IV.– CONTROL DE LEGALIDAD 19. Revisado el expediente, sin que se adviertan motivos de nulidad que puedan invalidar total o parcialmente lo actuado, se procede a decidir la controversia suscitada entre las partes.

V.– CONSIDERACIONES Contenido: 5.1 Competencia; 5.2. Problema jurídico de instancia; 5.3. Tesis de la Sala; 5.4. Metodología y estructura de la decisión; 5.5. Marco normativo y jurisprudencial aplicables; 5.6. Caso concreto: 5.6.1. Pruebas relevantes, 5.6.2. Análisis crítico de las pruebas frente al marco normativo; 5.6.3. Sobre el incumplimiento al onus probandi en este caso y 5.7.

De la condena en costas. 5.1. Competencia 20. Esta Corporación es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto en este proceso de doble instancia, por disposición del artículo 153 del CPACA, el cual dispone que los Tribunales Administrativos conocen en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Jueces Administrativos. 7 Archivo “95RECURSODEAPELACIÓNETCAR” de la carpeta “01ExpedientePrimerainstancia”. 8 Archivo “04AutoConcedeRecurso” de la carpeta “02SegundaInstancia”. 9 Archivo “09AdmiteApelacion” de la carpeta “02SegundaInstancia”.

Problema jurídico de instancia 21. De acuerdo con los cargos planteados en el recurso de apelación, el problema jurídico se contrae a resolver lo siguiente: ¿La ETCAR exigió a Seguridad Nueva Era Ltda. el cumplimiento de requisitos que no fueron consignados en el pliego de condiciones?; ¿La sentencia de primera instancia incurrió en defecto fáctico por indebida valoración de prueba documental allegada al expedientes?, ¿El otro proponente Soproteco Ltda. fue elegido sin el cumplimiento de los factores técnicos exigidos para el personal de vigilancia solicitado?, ¿El pliego de condiciones se confeccionó para que se presentaran el menor número de aspirantes posibles dentro del proceso de selección?. 5.3.

Tesis de la Sala 22. La Sala confirmará la sentencia de primera instancia porque: (1) Los reproches que realizó la ETCAR a la propuesta de Seguridad Nueva Era Ltda. se ajustaron a los requerimientos del pliego de condiciones que es de carácter obligatorio; (2) en la calificación que la entidad le otorgó al proponente Soproteco Ltda. y contrario a lo alegado en el recurso, no se tuvo en cuenta especializaciones en “Entidades Oficiales” de Manejadores Caninos y Operadores de Medios Tecnológicos;

(3) la providencia del a- quo no incurrió en defecto fáctico ni sustantivo porque hizo debida valoración probatoria y además el principio de la buena fe se aplicó con arreglo a lo dispuesto en el pliego de condiciones; (4) No se demostró que la entidad haya pretendido que la oferta tuviese la menor cantidad de aspirantes posibles. 5.4.

Metodología y estructura de la decisión 23. Para resolver el problema jurídico planteado y justificar la tesis anunciada, la Sala analizará las normas y jurisprudencia aplicables (5.5.) y, posteriormente, a partir de los hechos relevantes probados, examinará el caso concreto (5.6.). 5.5. Marco normativo y jurisprudencial aplicables 24.

Según el Consejo de Estado10, la licitación es un procedimiento reglado11 a través del cual la administración hace una invitación pública para que los interesados en contratar con ella presenten sus propuestas, de las cuales se elige la más favorable con sujeción a un pliego de condiciones. 25. El pliego de condiciones por su parte, ha sido definido como el acto expedido por la administración “sobre el cual se desarrolla el proceso de selección y la ejecución del contrato, por lo tanto, se erige como la hoja de ruta o el plan de navegación sobre el cual se diseña, estructura y concreta el denominado proceso contractual de la administración pública; por consiguiente, todo su contenido es obligatorio para las partes, al grado tal que sus disposiciones prevalecen sobre el clausulado del contrato una vez suscrito el mismo”12. 10 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 30 de enero de 2013, radicado 15001-23-31-000-1996- 06610-01(21492).

Actor Apuestas Suamox Ltda. y demandado la Lotería de Boyacá. 11 Ley 80 de 1993, artículos 24 -numeral 5-, 25 -numeral 18-, y 29 y 30 -numerales 1 a 12-. 12 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 24 de julio de 2013, radicado 05001-23-31-000-1998- 00833-01(25642). Actor Andina de Construcciones Ltda. y demandado Municipio de Rionegro y otros.

Dijo el Alto Tribunal que: “…el pliego de condiciones es el acto jurídico fundamental sobre el cual gira toda la etapa de selección del contratista, es decir, la precontractual, por cuanto en el mismo se fija el objeto del contrato a suscribir, se identifica la causa del negocio jurídico, se determina el procedimiento o cauce a surtirse para la evaluación objetiva y técnica de las ofertas, y se indican los plazos y términos en que se ejecutará todo el proceso que culminará con la adjudicación del contrato o con la declaratoria de desierta.

Por lo tanto, el pliego de condiciones concreta o materializa los principios de planeación contractual y de trasparencia, comoquiera que su adecuada formulación permite o garantiza la selección objetiva del contratista de acuerdo con los parámetros de calificación correspondientes para cada tipo de procedimiento”13. 27. En cuanto a la obligatoriedad del pliego de condiciones, “la jurisprudencia reseñada evidencia con total claridad, que el pliego de condiciones al constituir la ley del contrato, se erige como el marco de referencia dentro del cual deberán actuar, tanto la Administración como los particulares interesados en contratar, en la etapa precontractual y durante la ejecución del contrato; así que, las reglas en él contenidas, son de obligatorio cumplimiento, tal carácter vinculante, impide a la entidad pública modificarlas, con lo cual se busca garantizar que, en el procedimiento de la licitación o el concurso, la selección del contratista se efectúe de manera objetiva, como resultado de la exigencia en el cumplimiento de los requisitos, como en la estricta aplicación de los criterios de selección adoptados en el pliego y su respectiva ponderación. El desconocimiento de tales reglas compromete la validez de los actos expedidos por la entidad pública y también su responsabilidad”14. 5.6.

Caso concreto 5.6.1. Pruebas relevantes. Al expediente se aportaron las siguientes: 28. (1) Pliego de condiciones de la Licitación Pública No. 001-201915. 29. (2) Propuestas presentadas por los oferentes Seguridad Nueva ERA Ltda16 y Soproteco Ltda17. 30. (3) Documento con anexos, titulado “SUBSANACIÓN AL INFORME DE EVALUACIÓN DE LA LICITACIÓN PÚBLICA No. 001-2019”18. 31.

(4) Informe de evaluación de los proponentes Seguridad Nueva ERA Ltda y Soproteco Ltda19. 32. (5) Observaciones presentadas por Seguridad Nueva ERA Ltda. contra el Informe de Evaluación20. 33. (6) Acta de audiencia de adjudicación de fecha 20 de marzo de 201921. 13 Ibidem. 14 Ibidem. 15 Folios 24-47 del archivo “03DemandaAnexosParte03” y folios 1-11 y 13-16 del archivo “04DemandaAnexosParte04” de la carpeta “01ExpedientePrimeraInstancia”. 16 Folios 39-45 del archivo “08DemandaAnexosParte08” y archivos “09DemandaAnexosParte09”, “10DemandaAnexosParte10”, “11DemandaAnexosParte11”, “12DemandaAnexosParte12”, “13DemandaAnexosParte13”, “14DemandaAnexosParte14”, “15DemandaAnexosParte15”, “16DemandaAnexosParte16”, “17DemandaAnexosParte17”, “18DemandaAnexosParte18”, “19DemandaAnexosParte19”, “20DemandaAnexosParte20”, “21DemandaAnexosParte21”, “22DemandaAnexosParte22”, “23DemandaAnexosParte23” de la carpeta “01ExpedientePrimeraInstancia”.

También véase el archivo “72PruebaDocumentalExpedienteLP-001-2019”. 17 Archivo “72PruebaDocumentalExpedienteLP-001-2019”. 18 Folio 21-23 del archivo “06DemandaAnexosParte06” y folios 1-45 del archivo “06DemandaAnexosParte06” de la carpeta “01ExpedientePrimeraInstancia”. 19 Folios 30-46 del archivo “02DemandaAnexosParte02” y folios 1-5 del archivo “03DemandaAnexosParte03” de la carpeta “01ExpedientePrimeraInstancia”. 20 Folios 7-22 del archivo “03DemandaAnexosParte03” de la carpeta “01ExpedientePrimeraInstancia”. 21 Folios 18-29 del archivo “04DemandaAnexosParte04” de la carpeta “01ExpedientePrimeraInstancia”.

(7) Acta de audiencia pública de aclaración de pliego y asignación de riesgos 001-201922. 35. (8) Resolución No. 032 del 20 de marzo de 2019 expedida por la ETCAR y “por medio de la cual se ordena la adjudicación del proceso de licitación pública No. 001- 2019”.23 36. (9) Contrato de Prestación de Servicios No. LP001-2019, celebrado entre la Escuela Taller Cartagena de Indias y Soproteco Ltda.24 37.

(10) Resoluciones expedidas por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada que regulan entre otras cosas, el plan educativo en seguridad25. 38. (11) Certificaciones expedidas por el Ministerio del Trabajo a Soproteco Ltda. el 19 de diciembre de 201826. 39. (12) Oficio No. 7108001 expedido por el Ministerio del Trabajo el 19 de marzo de 2019, informando que no expidió certificación al otro proponente Soproteco Ltda.27 5.6.2.

Análisis crítico de las pruebas frente al marco jurídico aplicable 40. Ninguno de los cargos propuestos en el recurso de apelación tiene vocación de prosperar, tal y como a continuación pasa a explicarse. 41. Primer cargo: se alega que durante el proceso de selección se exigieron requisitos ilegales e imposibles de cumplir que no hicieron parte del pliego de condiciones, como lo fue una especialización en “entidades oficiales” para manejadores caninos y operadores de medios tecnológicos. 42.

Se adujo en el recurso que la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada solo contempla el posgrado en “entidades oficiales” para los vigilantes y para quienes hayan cursado el nivel básico de supervisión. 43. Ese argumento no prospera por las siguientes razones: 44. La Escuela Taller no exigió para adjudicar el contrato, que los manejadores caninos o los operadores de medios tecnológicos contaran con especialización en “entidades oficiales”.

Lo que la entidad pública le reprochó28 al proponente, fue no tener vigilantes que pudieran operar medios tecnológicos o manejar caninos, como se exigió en el pliego de condiciones. 22 Folios 18-29. Archivo “04DemandaAnexosParte04” de la carpeta “01ExpedientePrimeraInstancia”. 23 Folios 21-23. Archivo “02DemandaAnexosParte02” de la carpeta “01ExpedientePrimeraInstancia”. 24 Folios 25-28.

Archivo “02DemandaAnexosParte02” de la carpeta “01ExpedientePrimeraInstancia”. 25 Folios 36-45 del archivo “04DemandaAnexosParte04” y folios 1-22 del archivo “05DemandaAnexosParte05” de la carpeta de la carpeta “01ExpedientePrimeraInstancia”. 26 Folios 33-34. Archivo “04DemandaAnexosParte04” de la carpeta “01ExpedientePrimeraInstancia”. 27 Folio 31 Archivo “04DemandaAnexosParte04” de la carpeta “01ExpedientePrimeraInstancia”; y archivo “72PruebaDocumentalExpedienteLP-001-2019”. 28 Revisar el “Informe de Evaluación de Propuestas”, folio 35 archivo “02DemandaAnexosParte02” de la carpeta “01PrimeraInstancia” TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2023 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Contractual Radicado 13001-33-33-004-2019-00174-01 Accionante Seguridad Nueva Era Ltda Accionado ETCAR Decisión Confirma sentencia negó pretensiones Página Código: FCA-008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 45.

Al respecto, en “Informe de Evaluación de Propuestas” se plasmó que “El Oferente aporta certificaciones de especialización en entidades oficiales de 86 guardas y tres supervisores. No obstante, el oferente no cumple con los requisitos técnicos solicitados por la entidad referente a operadores de medios tecnológicos y manejadores caninos”. 46.

Lo anterior, concuerda con el punto III del pliego de condiciones, el cual, en lo relativo a “PERSONAL VIGILANTES”, dice así: “El personal de guardas ofrecido para el servicio deberá estar relacionado por el oferente y corresponder con la información vigente registrada en la base de datos de personal operativo de la Superintendencia de Vigilancia y correspondiente a la designación de: Vigilante Operador de medios tecnológicos y Manejador canino”29. 47.

Entonces, no es cierta la afirmación del recurrente, cuando expresa que ETCAR exigió especializaciones ilegales a operadores caninos y manejadores de medios tecnológicos. 48. Por otro lado, no está acreditada la imposibilidad de Seguridad Nueva Era Ltda. de participar en la licitación con vigilantes que pudieran manejar caninos y medios tecnológicos, ya que no existió fuerza mayor, caso fortuito u otra causal de justificación que permita inaplicar esa exigencia del pliego de condiciones. 49.

Siendo así, el proponente Seguridad Nueva Era Ltda. incumplió una de las reglas del pliego de condiciones, que incluso tiene relación con el objeto del contrato ofertado: “Prestación del servicio de Vigilancia en la modalidad fija y móvil, con los recursos humanos, caninos, técnicos y logísticos propios, para los diferentes sectores y bienes de interés cultural de propiedad de la Nación y de aquellos por los cuales llegara a ser responsables, que están bajo la administración de la Escuela Taller Cartagena de Indias”30. 50.

Segundo cargo: sostiene la demandante que ETCAR eligió a Soproteco Ltda. asignándole un puntaje con base en especializaciones de vigilantes en entidades públicas, sin tener en cuenta que Soproteco no acreditó que sus operadores caninos y sus manejadores de medios tecnológicos tuvieran especializaciones en “entidades oficiales” como se exigió en el pliego de condiciones. 51.

El cargo no prospera porque se incurre en la falacia denominada “conclusión inatingente”31, ya que se llega a una conclusión verdadera a partir de una premisa falsa. En efecto, contrario a lo expuesto en el recurso y como se demostró en los párrafos anteriores, la ETCAR no exigió que los operadores caninos o manejadores de medios tecnológicos contaran con la especialización de Entidades Oficiales; luego entonces, Soproteco no tenía la obligación de acreditar ese posgrado. 52.

En la misma línea argumentativa se aprecia que la especialización de Vigilantes y Supervisores en Entidades Oficiales sí fue establecida como criterio de calificación en el pliego de condiciones y por tanto le estaba permitido a ETCAR asignarle puntaje a Soproteco Ltda. por esa razón. 29 Folio 27 archivo “03DemandaAnexosParte03” 30 Folios 25 archivo “03DemandaAnexosParte03” 31 Un error de razonamiento que en latín se denomina “Ignoratio Elenchi”.

Al respecto, los puntos 3.2.2., 3.2.2.1. y 3.2.2.1.1. del pliego de condiciones32, al referirse al ítem de “FACTORES TÉCNICOS” incluye al mencionado posgrado para los Vigilantes y Supervisores, así: “3.2.2 FACTORES TÉCNICOS. 3.2.2.1. Vigilantes (MÍNIMO 78) Y SUPERVISORES (MÍNIMO 2) – MÁXIMO 400 PUNTOS. 3.2.2.1.1. ESPECIALIZACIÓN EN ENTIDADES OFICIALES (150 puntos máximo) Para la asignación de puntaje el proponente deberá elaborar y presentar una relación del personal de vigilantes y supervisores que destinará a los servicios requeridos por la ETCAR, conforme a la discriminación indicada en la tabla 1 de la descripción del objeto del contrato y que deberá corresponder con la información reportada por el oferente de su personal operativo acreditado ante la Supervigilancia. La relación, en todo caso deberá contar con un mínimo de 78 guardas más los supervisores.

En concordancia con ello la conducta de la Escuela Taller al otorgar puntaje a Soproteco Ltda. a partir de las especializaciones de su personal de guardia, se ajustó a lo dispuesto en el pliego de condiciones como norma rectora del procedimiento de selección. 55. Tercer cargo: se expresa en el recurso que la sentencia de primera instancia adolece de un defecto fáctico ya que no valoró ni tuvo en cuenta como aspecto determinante de la decisión, prueba documental expedida por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada donde informa que los operadores de Medios Tecnológicos y los Manejadores Caninos no pueden realizar las especializaciones que están previstas para los guardas de seguridad. 56.

Este cargo no prospera por las siguientes razones: 57. El documento al que se hace referencia es una respuesta de la Superintendencia a petición que le presentó la parte actora, cuyo contenido literal es el siguiente: “Asunto: Respuesta a la PQRS con radicado No. 20190214462 del 02/09/2019. Cordial saludo. En atención al radicado citado en el asunto, la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad privada procede a resolver su consulta en la siguiente pregunta: “(…) Respetuosamente solicito se me informe si las especializaciones previstas en la normatividad vigente para los guardas de seguridad también las pueden realizar los operadores de medios tecnológicos y/o manejadores caninos (…)”.

RTA. No. Las especializaciones que son válidas para el personal operativo que sigue el Ciclo de Formación de Medios Tecnológicos son: Instaladores de Medios Tecnológicos y Coordinador de Medios Tecnológicos. En el caso del Ciclo de Manejador Canino, las especializaciones autorizadas son: Dirección de Narcóticos, Detección de Explosivos, Detección de Moneda;

Supervisor; Defensa Controlada; Búsqueda y Rescate. Lo anterior según lo establecido por la Resolución 4973 de 2011”. 32 Folio 41 archivo “03DemandaAnexosParte03” TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2023 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Contractual Radicado 13001-33-33-004-2019-00174-01 Accionante Seguridad Nueva Era Ltda Accionado ETCAR Decisión Confirma sentencia negó pretensiones Página Código: FCA-008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 58.

Ese documento sí fue tenido en cuenta en el punto 4.4.2. del fallo apelado, titulado “De las pruebas obrantes en el proceso”. Allí se relaciona el documento con el nombre de “Oficio Radicado No. 20194440355391 del 30 de octubre de 2019 de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, informando las especializaciones válidas para el ciclo de formación de Medios Tecnológicos y Manejador Canino”. 59.

Del contenido de esa prueba se concluye que no tiene la vocación de favorecer las pretensiones de demanda; luego entonces, a pesar de ser tenido en cuenta en la primera instancia, no existe la obligación de usarlo para favorecer las pretensiones de la demanda. 60. A propósito, en el documento se relacionan estudios de posgrados que pueden realizar operadores de medios tecnológicos y manejadores caninos. Pero como se ha explicado en el desarrollo de esta providencia, ello no fue exigido en el pliego de condiciones ni en ninguna otra etapa del proceso de selección que dirigió la ETCAR.

Al respecto, lo que reclamó esa entidad y reprochó el Juez de primera instancia, fue que los Vigilantes y Supervisores de Seguridad Nueva Era Ltda. no contaran con conocimientos acreditados en medios tecnológicos y manejo canino. 61. Cuarto cargo: se alega que la sentencia apelada incurrió en defecto material, ya que si bien la Escuela Taller no asignó puntaje a Soproteco en el ítem de “Vinculación de Personas con Discapacidad” por intentar probar ese requisito con un documento presuntamente falso, se tiene que, la sanción a esa falta debió ser el rechazo de toda la propuesta de Soproteco Ltda. en lugar de sancionarse con un cero (0) en la calificación de ese ítem. 62.

Agrega la demandante que con el documento presuntamente falso que aportó Soproteco, se violó el principio de la buena fe contractual y no debió elegirse a esa empresa. 63. La Sala no comparte la posición de la empresa recurrente, por lo siguiente: 64. Revisado el pliego de condiciones materia de litigio no aparece en parte alguna que el aporte de documento presuntamente falso sea causal de rechazo de la propuesta.

Entonces, siendo ese pliego norma rectora del procedimiento, sería antijurídico aplicar una sanción que para la licitación es inexistente, sobre todo si no le está dado a las partes ni al intérprete crear consecuencias no consagradas en las disposiciones que rigen el asunto, incluido el contractual. 65. Por otro lado, en cuanto a la buena fe contractual se aprecia que, precisamente por advertir su amenaza o violación fue que la Escuela Taller no asignó puntaje alguno a Soproteco Ltda. en el ítem de “Vinculación de Personas con Discapacidad”, al considerar que la sanción que se ajustaba al pliego de condiciones era calificar con cero (0) ese requisito al proponente que lo incumplió. En consecuencia, el riesgo o rompimiento a la buena fe si fue sancionado por la administración y ese castigo fue debidamente valorado en la sentencia apelada (en la que se concluyó la procedencia de la puntuación en cero, en lugar del completo rechazo de la propuesta como en exagerados términos lo persigue la recurrente).

Quinto cargo: manifiesta que la sentencia de primera instancia no tuvo en cuenta que el pliego de condiciones fue confeccionado por la ETCAR de tal manera que se presentara el menor número de oferentes posibles. 67. Agrega que ese pronunciamiento no lo solicita para que se concedan las pretensiones sino para marcar un precedente sobre las entidades públicas. 68.

No prospera el argumento propuesto porque no existe prueba que demuestre que la ETCAR, de manera subjetiva, parcializada o con desviación de sus funciones, realizó el pliego de condiciones con la intención de reducir el porcentaje de aspirantes a lo más mínimo posible. 69. Por otro lado, si bien el cargo no se propone con la intención de que se concedan las pretensiones de demanda sino como técnica de creación de futuras conductas en las entidades públicas; también es cierto que este Tribunal no puede adoptar medidas sin un soporte probatorio, máxime si el artículo 164 del C.G.P. establece que “Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso”. 5.6.3.

Sobre el incumplimiento al onus probandi en este caso. 70. A más de los párrafos anteriores, la falta de vocación de prosperidad del recurso de apelación, se refleja también el incumplimiento al deber probatorio de la accionante, lo cual resulta reprochable y tiene consecuencias adversas, por lo siguiente: 71. El artículo 167 del CGP, establece que “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.

La redacción de la norma mantiene congruencia con el principio de “onus probandi” u “onus probando”, a partir del cual deben acreditarse los supuestos alegados dentro del proceso judicial. 72. Es preciso recordar entonces que “En procesos contenciosos o controversiales como el presente, el juez no puede adoptar decisiones que no estén fundadas en las pruebas debidamente allegadas al proceso, ni le corresponde descargar a las partes de sus deberes probatorios, puesto que se incurriría en una violación flagrante de los artículos 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, así como también se estarían vulnerando los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa del interviniente que resulte afectado…”33. 73.

En esa línea no puede usarse la facultad oficiosa que tiene el juez para decretar pruebas, como excusa para suplir la negligencia de la parte actora. Al respecto ha dicho la jurisprudencia que “De todas formas, aunque la facultad oficiosa del juez administrativo para decretar pruebas sirve como medio de búsqueda de la verdad real y esclarecimiento de los hechos, no se puede pretender que se haga uso de éste poder para suplir una exacerbada negligencia de los apoderados respecto de los medios probatorios”. 74.

Así las cosas, la inactividad probatoria de la parte actora tiene consecuencia jurídica desfavorable a los intereses de la apelación. En efecto, el Consejo de Estado ha señalado que “en aquellos eventos donde la ausencia de pruebas se presenta, no puede el juez abstenerse de decidir y es así como se impone un fallo en contra de quien tenía radicada la carga de la 33 Ibidem.

Es evidente que nadie mejor que el interesado para conocer los medios de prueba que deben emplear, con el fin de demostrar los hechos en que están fundamentando sus pretensiones”34. 5.8. De la condena en costas 75. La Sala aplica el artículo 188 del CPACA, el cual remite al artículo 365 del CGP, en el sentido de señalar que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación. 76.

En el presente caso las pretensiones formuladas por la parte demandante se resolvieron de manera desfavorable por lo que debe condenársele en costas. Condena que deberá ser liquidada por Secretaría del Juzgado de primera instancia, conforme lo establece el artículo 366 del Código General del Proceso. VI.– DECISIÓN 77. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Bolívar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Cartagena, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Condenar en costas a la parte demandante en virtud de lo dispuesto en el artículo 366 del CGP, las cuales deben liquidarse por la Secretaría del Juzgado de primera instancia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría ENVIAR el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones en el Sistema de gestión SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado por la Sala No. 6 de la fecha. 34 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 29 de octubre de 2012, radicado 13001-23-31-000- 1992-08522-01(21429), Actor Sociedad Construcciones Lety Ltda. y demandado Ecopetrol.