TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE SALA PRIMERA DE DECISIÓN Sincelejo, doce (12) de junio de dos mil veinticuatro (2024) MAGISTRADO PONENTE: RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY RADICACIÓN: 70-001-33-33-002-2018-00085-02 DEMANDANTE: MARELIS DEL CARMEN ACOSTA MÉNDEZ y OTROS DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Procede la Sala, a decidir el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia adiada 14 de diciembre de 2020, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual, se accedió a las súplicas de la demanda. 1.- ANTECEDENTES 1.1.- Pretensiones: Los señores MARELIS DEL CARMEN ACOSTA MÉNDEZ y ELMER GAMARRA ARRIETA, actuando a nombre propio, por conducto de apoderado judicial, interpusieron demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL para que se declare la nulidad del acto administrativo No. S-2017 062396/ARPRE-GRUPE-1.10 de fecha 18 de diciembre de 2017, Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2018-00085-02 por medio del cual, se negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente.
Como consecuencia de lo anterior, solicitan los demandantes, se ordene a la parte accionada les reconozca y pague una pensión de sobreviviente por el deceso de su hijo Elmer José Gamarra Acosta, ocurrido el 9 de junio de 2013. 1.2.- Hechos: El joven Elmer José Gamarra Acosta ingresó a la Policía Nacional como alumno del nivel ejecutivo, desde el día 8 de junio de 2012, hasta el 30 de noviembre de la misma anualidad, completando un tiempo de 5 meses y 22 días; luego, ingresó al escalafón del nivel ejecutivo en el grado de patrullero el 1 de diciembre de 2012.
El 9 de junio de 2013, el joven Elmer José falleció, siendo calificada su muerte como en simple actividad, según informe administrativo prestacional por muerte No. 133/2013, acumulando un tiempo total en el escalafón nivel ejecutivo de 6 meses y 8 días. La Subdirección General de la Policía Nacional, el día 29 de enero de 2014 expidió la Resolución No. 00095, por la cual, reconoció la compensación por muerte a la madre del fallecido Marelis del Carmen Acosta Méndez y negó la pensión de sobreviviente.
Posteriormente la Subdirección General de la Policía Nacional, expidió la Resolución No. 00443 del 13 de marzo de 2014, por medio de la cual, reconoció compensación por muerte al padre Elmer Gamarra Arrieta y negó la pensión de sobreviviente. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2018-00085-02 Los argumentos para negar la pensión de sobreviviente, en las resoluciones antes referidas, fueron básicamente que el patrullero Elmer José Gamarra Acosta, (q.e.p.d.) solo cumplió un tiempo total en escalafón de 6 meses y 8 días, lo que impedía a los beneficiarios - padres acceder a dicha pensión en virtud del artículo 29 del Decreto 4433 de 2004, el cual exigía un año o más, luego de haber ingresado al escalafón. Los señores Marelis del Carmen Acosta Méndez y Elmer Gamarra Arrieta en calidad de padres, presentaron petición el día 20 de septiembre de 2017 ante la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional - Subdirección de Pensionados, solicitando la pensión de sobreviviente de conformidad con la Ley 100 de 1993, en aplicación del principio de favorabilidad contenido en el artículo 53 superior.
El día 18 de diciembre de 2017, la entidad policial expidió el Oficio No. S- 2017 062396/ARPRE-GRUPE-1.10, negando la pensión de sobreviviente al considerar que no se podía aplicar al caso particular la Ley 100 de 1993, pues, la situación del finado estaba regulada por un régimen especial. -. Normas quebrantadas y concepto de violación. Como normas violadas se señalaron las siguientes: - Artículos 1, 2, 13, 48 y 93 de la Constitución Política. - Declaración Americana de los Derechos de la Persona, artículo 16. - Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 9. - Artículos 46, 47, 48 de la Ley 100 de 1993. - Artículos 12 y 13 de la Ley 797 del 2003.
Adujo la parte demandante: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2018-00085-02 “La NACION - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICÍA NACIONAL - DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL, no tiene en cuenta al momento de la proyección del acto administrativo objeto de acusación que este desobedece de forma arbitraria los señalamientos constituciones establecidos en el artículo primero, toda vez, que la pensión de sobreviviente que se ha solicitado por principio de favorabilidad aplicando la Ley 100 de 1993 sobre el régimen especial, se erige como garantía de equilibrio jurídico - principio de igualdad, como quiera, que en el caso particular el régimen especial contenido en el Decreto 4433 de 2004, abiertamente desigual, al regular y solicitar requisitos mucho más difíciles en relación con el régimen ordinario lo que subyuga a mi representado a un estado desigual y por ende conculca su dignidad humana sin que el régimen especial le ofrezca algún tipo de compensación que le haga razonable soportar un requisito más excesivo que el que regula el régimen ordinario general. /…/ … no tiene en cuenta que el difunto cotizó como estudiante de la entidad hoy demandada 06 meses por lo que al realizar el computo le da un total de 12 meses que en el régimen de seguridad social ordinario ley 100 de 1993 son tenidos en cuenta, luego no existe un criterio razonable, proporcional que le permita en el régimen especial tener al margen el tiempo cotizado como estudiante cuando en el régimen ordinario ley 100 de 1993 si se tienen en cuanta lo que resulta abiertamente discriminatorio, máxime, cuando el régimen especial no le ofrece ningún tipo de compensaci6n especial que le permita equiparar las cargas de tan magna desigualdad de acceso al derecho fundamental a la seguridad social. /…/ Veamos el Decreto 4433 de 2004, el cual regula el sistema de seguridad social de las fuerzas militares en Colombia y establece que para que los beneficiarios del fenecido tengan derecho a la pensión de sobreviviente solo si a cotizado un ano o más de haber ingresado a la institución al escalafón omitiendo y discriminando el tiempo que estuvo vinculado como estudiante, ahora, la Ley 100 de 1993 el cual regula el sistema de seguridad social común en Colombia establece que para poder acceder a la pensión de sobreviviente, el fenecido tiene que a haber cotizado como mínimo 50 semanas cotizadas en los últimos tres años, evento que es menos estricto y más favorable al régimen especial de las fuerzas militares y de policías.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2018-00085-02 1.3. Contestación de la demanda. La Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones y señalando frente a los hechos, que algunos eran ciertos, otros no le constaban y otros no eran hechos. Expuso en su defensa: “Si bien es cierto, la Ley 100 de 1.993 resulta más favorable que lo dispuesto en el Decreto 1091 de 1995 y el 4433 del 2004, a la luz de lo anteriormente expuesto, se tiene que para que se puedan aplicar unas condiciones más beneficiosas a la parte demandante, se requiere que los hechos que causan la prestación social pensión de sobrevivientes, se hayan generado en vigencia de la Ley que por favorable se pretende hacer valer. /…/ En el presente caso hay Inexistencia del derecho por improcedencia de la aplicación del principio de favorabilidad toda vez que La Ley 100 de 1993 entro en vigencia para efectos pensionales el 1 de abril de 1994, tal como lo dispuso el artículo 151, el cual ha sido reseñado por la Corte Constitucional en la sentencia T-801/10, circunstancia que impide su confrontación con normas especiales aplicables al personal de la Policía Nacional, expedidas con anterioridad a su vigencia, haciendo improcedente efectuar el análisis de favorabilidad en materia laboral, ya que este principio se tiene en la necesidad de solucionar un problema de confrontación entre normas jurídicas a partir de la prevalencia de lo favorable en el caso concreto, lo cual implica indefectiblemente que sea entre dos preceptos vigentes y con eficacia jurídica, regulatorios de una misma materia de manera diferente, siendo constitucionalmente valido aplicar aquella que resulte más favorable al destinatario especialmente en materia laboral.
En conclusión, considero que no hay prueba en el expediente que demuestre que la Policía Nacional haya quebrantado el ordenamiento jurídico por medio del cual se le reconoció pensión a los hoy demandantes por lo tanto solicito respetuosamente al honorable juez mantener la legalidad de los actos administrativos demandados y en consecuencia de lo anteriormente expuesto, considero respetuosamente que se deben despachar negativamente las pretensiones de la demanda” Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2018-00085-02 Propuso las excepciones denominadas: presunción de legalidad de los actos administrativos, ineptitud sustantiva de la demanda, cobro de lo no debido. 1.4.- Sentencia recurrida.
El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia del 14 de diciembre de 2020, declaró la nulidad del acto acusado y a título de restablecimiento del derecho condenó a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, a reconocer y pagar a favor de los señores Marelis del Carmen Acosta Méndez y Elmer Gamarra Arrieta una pensión mensual de sobrevivientes, dividida en un 50% para cada uno, consolidada por el deceso en servicio activo de su hijo Elmer José Gamarra Arrieta (q.e.p.d.), efectiva a partir del 9 de junio del 2013 y en cuantía correspondiente al 45% del ingreso base de liquidación, sin que pueda ser inferior al salario mínimo.
Así mismo, declaró la prescripción de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 21 de septiembre del 2014. Fundamentó el A-quo: “Pues bien, como el señor Elmer José Gamarra Arrieta (Q.E.P.D.) se desempeñó como alumno del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional del 8 de junio al 30 de noviembre del 2012 (5 meses y 22 días21), seguidamente, ejerció sus funciones en el Nivel Ejecutivo del 1º de noviembre de esa misma anualidad al 9 de junio del 2013 (6 meses y 8 días)22, es palmario que el causante cotizó 55,71 semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y como en el expediente está demostrado que sus únicos beneficiarios son sus padres, quien dependían económicamente de él, es procedente declarar la nulidad del acto administrativo demandado.
A título de restablecimiento del derecho, se ordenara que la entidad demandada le reconozca a los señores Marelis del Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2018-00085-02 Carmen Acosta Méndez y Elmer Gamarra Arrieta una pensión sobreviviente dividida, en ocasión del fallecimiento de su hijo Elmer José Gamarra Arrieta (Q.E.P.D.) en servicio activo, en suma correspondiente al 45% del ingreso base de liquidación, sin que pueda ser inferior al salario mínimo, efectiva a partir del 9 de junio del 2013 de conformidad a lo normado en los artículos 46, 47 y 48 de la Ley 100 del 1993.
En lo que respecta a la prescripción, se tiene que la mesada pensional de los demandantes se inició a causar desde el 9 de junio del 2013 y como este derecho se solicitó en sede administrativa mediante Derecho de Petición fechado 21 de septiembre del 2017, las mesadas causadas con anterioridad al 21 de septiembre del 2014, se encuentran afectadas por el fenómeno jurídico de la prescripción”. 1.5.- El recurso.
La parte demandada, inconforme con la sentencia, interpuso recurso de apelación, señalando: “… el despacho para efecto de reconocer la pensión de sobrevivientes de los demandantes aduce que el causante cotizó 55.71 semanas dentro de los últimos tres años a su fallecimiento, operación aritmética que realiza el aparato judicial haciendo la sumatoria del tiempo de formación policial y el tiempo en el escalafón adquirido en el grado de patrullero del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, aspecto que no se comparte…, en el entendido que muy a pesar que el artículo 7 del Decreto ley 4433 de 2004, establece que la Dirección General de la Policía Nacional, liquidara el tiempo de servicio, teniendo en cuenta el tiempo de permanencia en la respectiva escuela de formación, sin que pueda sobrepasar de dos (2) años, este precepto no significa que el señor Patrullero Elmer José Gamarra Acosta, durante el tiempo de su proceso formativo haya cotizado al sistema pensional de la Policía Nacional, que lidera la posibilidad de adquirir un derecho para sus beneficiarios en caso de su fallecimiento.
Por lo anterior, consideramos respetuosamente que incurre en error el despacho al acceder a las pretensiones de la demanda, bajo el precepto de computar los tiempos de formación policial y de servicio… para determinar que el señor Patrullero Elmer José Gamarra Acosta, alcanzó a cotizar 55.71 semanas, puesto que claramente los miembros de la Policía Nacional solo hacen aportes al sistema pensional partir que son escalonados al grado Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2018-00085-02 técnico y/o profesional de Policía al que aspiran después de superar su periodo de formación académica, en otras palabras el señor Patrullero Elmer José Gamarra Acosta, empezó a cotizar desde el día que ejerció sus funciones en Nivel Ejecutivo, esto es, desde el 1 de noviembre del 2012 hasta el 9 de junio del 2013 (6 meses y 8 días),… … respecto a la aplicación de la Ley 100 de 1993… la misma no es aplicable al personal de la Policía Nacional, por expresa disposición del artículo 279 de la misma norma… /…/ De otro lado, si se quiere ser garantista para la aplicación de la Ley 100 de 1993, la parte demandante desde el inicio de este litigio, de manera directa ha dado luz de la inexistencia del derecho reclamado al manifestar y estar completamente probado que el señor Patrullero Elmer José Gamarra Acosta q.e.p.d., solo laboró para la Policía Nacional, de seis (6) meses y ocho (8) días, es decir que tampoco alcanzó a cotizar las cincuenta (50) semanas dentro de los tres (3) últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento como lo exige el régimen general en su artículo 46 de la Ley 100 de 1996…” 1.6.- Trámite procesal en segunda instancia. Mediante auto de 6 de octubre de 2022, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada.
La parte demandada, en esta oportunidad reiteró lo afirmado en el recurso de apelación. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal. 2.- CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. Presentes los presupuestos procesales y no existiendo causal que invalide lo actuado, el Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la presente actuación, conforme lo establecido Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2018-00085-02 en el artículo 153 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.3.- Problema Jurídico.
De conformidad con los fundamentos jurídicos planteados en el recurso de apelación, considera la Sala, que el problema jurídico se circunscribe en determinar: ¿Le asiste derecho a la parte demandante, a que la entidad demandada le reconozca una pensión de sobrevivientes, considerando como tiempo de servicios el de permanencia en la respectiva escuela de formación y en aplicación de un régimen más favorable (Ley 100 de 1993)? Vale anotar, que el recurso no discute elementos distintos a los señalados como tiempo de servicios, por ende, la providencia centrará su atención exclusivamente en lo indicado, conforme lo disponen los arts. 328 del C. G. del P en concordancia con el art. 306 del CPACA. 2.3.- Análisis de la Sala El sistema a la seguridad social en pensiones esta instituido como una garantía constitucional, que tiende a proteger a las personas frente el acaecimiento de una serie de contingencias, tales como la vejez, invalidez y muerte (Art. 10 ley 100 de 1993).
Bajo este panorama, se erigen una serie de prestaciones contentivas de ciertos derechos y bienes jurídicos de orden constitucional, como lo es, la pensión de sobreviviente o la sustitución pensional, destacándose que su naturaleza jurídica “responde a la necesidad de mantener para sus beneficiarios, al menos el mismo grado de seguridad social y económica con que contaban en vida del pensionado o del afiliado fallecido, que al desconocerse puede significar, en no pocos casos, reducirlos a una Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2018-00085-02 evidente desprotección y posiblemente a la miseria”1.
Ahora bien, en lo que concierne al régimen jurídico normativo que se predica de la prestación social en comento, con relación a los miembros de la Policía Nacional - Patrulleros del Nivel Ejecutivo -, para la fecha en que ocurre el deceso en simple actividad del señor Elmer José Gamarra Acosta, es aplicable el Decreto 4433 de 2004, que dispone: “ARTÍCULO 29.
Muerte en simple actividad. A la muerte en simple actividad de un Oficial, Suboficial, Agente o del personal que ingrese al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional a partir de la entrada en vigencia del presente decreto, con un (1) año o más de haber ingresado al escalafón, por causas diferentes a las enumeradas en los artículos anteriores, sus beneficiarios en el orden y proporción establecidos en el artículo 11 del presente decreto tendrán derecho a partir de la fecha del fallecimiento, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, reconocida por la Dirección General de la Policía Nacional, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante.
Cuando el Oficial, Suboficial, Agente o miembro del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, falleciere sin tener el tiempo requerido para la asignación de retiro, la pensión será liquidada en un porcentaje equivalente al cuarenta por ciento (40%) de las partidas computables” Sin embargo, de los extremos de la Litis, se observa que lo que pretenden los accionantes, es la aplicación del régimen general en asuntos pensionales, esto es, para las resultas del caso, el Art. 46 de la Ley 100 de 1993 - modificada por el Art 12 de la Ley 797 de 2003, el cual goza de una delimitación jurídica más favorable, consagrando la preceptiva en cita lo siguiente: “Artículo 46.
Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1 Corte Constitucional. Sentencia C-111 de 2006. M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2018-00085-02 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2.
Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: a) Muerte causada por enfermedad: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinticinco por ciento (25%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento; b) Muerte causada por accidente: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento” Por consiguiente, existe una diferencia en la exigencia al momento de ser beneficiario de una pensión de sobrevivientes por muerte del afiliado, pues, en el régimen contenido en el Decreto 4433 de 2004 se exige un año (1) como mínimo en el escalafón y en el régimen general de la Ley 100 de 1993, cincuenta (50) semanas de cotización, durante los tres (3) últimos años, inmediatamente anteriores al fallecimiento.
La jurisprudencia constitucional y contenciosa administrativa, en sendos casos, ha dado paso a la aplicación del régimen general en virtud del principio de favorabilidad, pese a la especialidad del régimen de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, puntualizándose lo siguiente: “Lo anterior, reitera la posibilidad de que, por vía de excepción, se deje de lado la aplicación de regímenes especiales de seguridad social cuando estos impliquen un trato desfavorable y discriminatorio al reconocido por el sistema general contenido en la Ley 100 de 1993.
El régimen general de seguridad social consagrado en la Ley 100 de 1993, cuyo objeto es garantizar los derechos irrenunciables de las personas y de la comunidad para obtener una calidad de vida digna, mediante la protección de las diversas contingencias que les afecten, estableció como orientación del mismo el principio de universalidad, en virtud del Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2018-00085-02 cual, dicho sistema se concibe como una garantía de protección para todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la vida.
Como principio constitucional, la universalidad implica el compromiso estatal, en todos sus órdenes, de ampliar la cobertura del régimen a todas las personas y respecto de todos los riesgos que protegen los sistemas de seguridad social. Frente a la contingencia del fallecimiento del afiliado, el sistema general de pensiones prevé la pensión de sobrevivientes para los beneficiarios del mismo y establece como requisitos para su obtención los establecidos en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, entre los cuales se encuentra vigente el que el causante hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento.
Esta Sección ha resaltado en reiteradas oportunidades que en aras del principio de favorabilidad y en desarrollo del principio de igualdad es procedente aplicar el régimen general y no a las previstas en el régimen especial, cuando se cumplan los requisitos previstos en dicho régimen para la obtención de un derecho pensional, como es el derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes” Posición jurídica que se reitera en sentencia del 25 de abril de 20132, donde se precisó: “La jurisprudencia de esta Corporación ha considerado que en circunstancias especiales, cuando un régimen pensional especial no satisface las mínimas garantías que sí satisface el régimen general y cuando éste resulta más favorable que el especial, debe preferirse su aplicación; no obstante, es necesario tener en cuenta que la ley favorable que se debe aplicar es la que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho” Posteriormente, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, mediante sentencia de unificación de fecha 30 de mayo de 20193 estableció unas reglas de unificación respecto a la pensión de sobrevivientes de los beneficiarios de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional fallecidos en simple actividad, con anterioridad a la entrada en vigor del Decreto 4433 de 2004. 2 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda- Subsección A. Expediente con radicación interna 1605-09. C.P Dr. Luis Rafael Vergara Quintero 3 Radicación número: 25000-23-42-000-2013-02235-01(2602-16) CE-SUJ-01619, Actor: Flor Myriam Acosta Castañeda, Demandado: Ministerio De Defensa - Policía Nacional. C.P. William Hernández Gómez.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2018-00085-02 En dicha providencia se precisó lo siguiente: “99. En consecuencia, al efectuar una ponderación de ambos regímenes, se observa que, en aplicación de la regla de favorabilidad consagrada en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, debe dársele prevalencia a las normas generales que prevén una prestación con mayor vocación de continuidad en el tiempo que las incluidas en el Decreto 1212 de 1990. 100.
Lo anterior en razón a que el Sistema de Seguridad Social Integral, hasta antes de la vigencia de la reforma introducida por la Ley 797 de 2003, tenía prevista, en caso de fallecimiento, una pensión de sobrevivientes respecto del causante que hubiere cotizado 26 semanas, cuyo monto sería igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada 50 semanas adicionales a las primeras 500 semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación y sin que pueda ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente. 101.
En ese sentido, esta Corporación ha emitido pronunciamientos que han permitido que, con apoyo en el principio de favorabilidad y el derecho a la igualdad, se apliquen las normas del régimen general de seguridad social a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”. Por lo tanto, el precedente judicial antes señalados, tiene una clara tendencia inclinada a que la aplicación del régimen general de pensiones -Ley 100 de 1993-, de cara a un régimen especial, como lo es el de los miembros de las Fuerzas Militares y Policía Nacional, es permitido, bajo la égida del principio de favorabilidad, cuando se denote la vigencia de normas, a través de las cuales, se haría el juicio más beneficioso en mención. Y en lo que tiene que ver con lo dispuesto en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que excluye de su ámbito de aplicación a los miembros de la Fuerza Pública4, en la citada sentencia de unificación, se dijo que “… si bien 4 “ARTÍCULO 279.
EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas”.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2018-00085-02 el régimen general exceptúa de su ámbito de aplicación a los miembros de la Policía Nacional en el artículo 279, también es cierto que en el artículo 288 ibídem, permite que todo trabajador se beneficie de ella si ante la comparación con leyes anteriores sobre la misma materia esta le resulta más favorable y siempre que se someta a la totalidad de sus disposiciones”. 3.- Análisis de la Sala Aterrizando lo anterior al caso sub examine, se observa que los señores MARELIS DEL CARMEN ACOSTA MÉNDEZ y ELMER GAMARRA ARRIETA, en su condición de padres del ex Patrullero de la Policía Nacional, señor Elmer José Gamarra Acosta, solicitan se ordene a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL, que les reconozca y pague la pensión de sobreviviente, con fundamento en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, norma que regula el régimen general de pensiones.
Del análisis del presente caso, es claro y no hay discusión al respecto, que el ex Patrullero de la Policía Nacional Elmer José Gamarra Acosta, a la fecha de su muerte, no reunía los requisitos dispuestos por el régimen especial para que sus beneficiarios se hicieran acreedores de la pensión de sobreviviente. No obstante, conforme la línea jurisprudencial citada en el acápite que antecede se colige, que en virtud del principio de favorabilidad se debe atender al artículo 46 de la Ley 100 de 1993, a efectos de resolver la citada prestación pensional a favor de los beneficiarios del finado Elmer José Gamarra Acosta.
Así entonces, del análisis del caso en estudio, esta Sala considera que a los demandantes, en calidad de padres del fenecido Agente de la Policía Nacional, Elmer José Gamarra Acosta, les asiste el derecho a que la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, les reconozca y pague una Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2018-00085-02 pensión de sobreviviente, de conformidad con lo preceptuado en el régimen general de pensiones, contenido en la Ley 100 de 1993.
Lo anterior, en tanto, se encontró demostrado que el finado Agente de la Policía estuvo vinculado a esa entidad, inicialmente, como alumno del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, desde el 8 de junio al 30 de noviembre del 2012, esto es, por el término de 5 meses y 22 días y luego, como patrullero del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, desde el 1º de diciembre de 2012 hasta el 9 de junio del 2013, acumulando un tiempo en ese escalafón de 6 meses y 8 días5, para un gran total de 12 meses.
De lo anterior, se concluye que, si bien el causante no completó el tiempo mínimo de permanencia en la institución en el grado de patrullero del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional (1 año), para que sus beneficiarios pudieran acceder a la pensión regulada en el artículo 29 del Decreto 4433 de 2004, si homologó las 50 semanas que exige la Ley 100 de 1993, para acceder a esta pensión. En este punto se precisa, que el artículo 7 del Decreto 4433 de 2004 consagra, que el término que permanezcan los miembros de la Policía Nacional en las escuelas de formación se tendrá en cuenta, para reconocer pensión de sobreviviente, sin que pueda sobrepasar de 2 años.
Al respecto, la Honorable Corte Constitucional en Sentencia T-166/20, ha admitido la contabilización de los tiempos de permanencia en las Escuelas de Formación Militar y de Policía para efectos pensionales en el régimen general y ha resaltado, la aplicación de la norma especial del sistema pensional de la fuerza pública (artículo 7 del Decreto 4433 de 2004), en armonía con los principios de universalidad, eficiencia, solidaridad y favorabilidad, para así entender que se deben articular los dos regímenes, 5 Folio 38.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2018-00085-02 el general y el especial, para permitir la acumulación de semanas o tiempo de trabajo laborados en uno y otro. Al respecto, señaló: “Años después esta Corte varió la postura asumida en el año 2015 para admitir la contabilización de los tiempos de permanencia en las Escuelas de Formación de la Fuerza Pública para efectos pensionales en el régimen general.
Así, en la Sentencia T-663 de 20166 se resolvió el caso de una mujer de la tercera edad que reclamaba a Colpensiones el reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes causada por su fallecido cónyuge, quien estuvo vinculado como cadete a una Escuela de Formación Militar y a quien dicha administradora no le había computado tales tiempos al momento de validar el requisito de semanas de cotización para el reconocimiento de la prestación reclamada.
En esta providencia la Corte decidió que debían contarse los tiempos de vinculación a las Escuelas de Formación para efectos de obtener el reconocimiento de diversas prestaciones sociales, toda vez que ello constituía una aplicación más favorable de la ley, ya que procuraba una mayor garantía de los derechos fundamentales involucrados.
En concreto, en primer lugar se explicó que las razones que daban lugar a la postura de no incluir los tiempos de permanencia en las Escuelas de Formación Militar y de Policía, eran: (i) el carácter expreso de la prerrogativa que tienen quienes prestan el servicio militar obligatorio, en contraste con la situación de los estudiantes de estas escuelas, para quienes ese tiempo solo cuenta para el reconocimiento de la asignación de retiro;
(ii) la obligatoriedad en la prestación del servicio militar y la voluntariedad en el adelantamiento de estudios al interior de estas escuelas y (iii) las tareas que se cumplen en desarrollo del servicio militar, que son inherentes al servicio, lo que se diferencia del carácter de estudiantes universitarios de los cadetes. A su vez, se resaltó que la otra postura se basaba en aplicar una norma especial del sistema pensional de la fuerza pública, esto es, el artículo 7 del Decreto 4433 de 20047, en armonía con los principios de universalidad, eficiencia, solidaridad y 6 M.P. María Victoria Calle Correa. 7 Decreto 4433 de 2004.
“Artículo 7°. Cómputo de tiempo de servicio. Para efectos de la asignación de retiro o pensión de sobrevivientes, el Ministerio de Defensa Nacional y la Dirección General de la Policía Nacional, liquidarán el tiempo de servicio, así: // 7.1 Oficiales, Suboficiales, Nivel Ejecutivo y Agentes, el tiempo de permanencia en la respectiva escuela de formación, sin que pueda sobrepasar de dos (2) años.
(…)” Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2018-00085-02 favorabilidad, para así entender que se deben articular los dos regímenes, el general y el especial, para permitir la acumulación de semanas o tiempo de trabajo laborados en uno y otro. Dicho esto, para resolver cuál debía ser la interpretación aplicable para definir si había lugar a acumular los tiempos de permanencia en las escuelas de cadetes, la Corte en la referida sentencia hizo uso el principio pro-homine, que permite que, entre dos o más posibles interpretaciones, se prefiera la más garantista, es decir, aquella que permita que se aplique de forma más amplia un derecho fundamental8.
En desarrollo de este principio la Sala consideró que la prerrogativa contenida en el literal 1) del artículo 40 de la Ley 48 de 1993, que permitía el cómputo del tiempo de servicio militar para efectos pensionales, también era extensiva a los cadetes de las Escuelas de Formación Militar y de Policía, pero por razones distintas a las invocadas por el Consejo de Estado en el año 2014.
La primera razón que llevó a esa conclusión es que tanto la prestación del servicio militar, como el servicio que prestan los cadetes en su preparación en las Escuelas de Formación, son una respuesta a la obligación contenida en el artículo 216 de la Constitución, conforme al cual todo colombiano debe “tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas”.
Esto por cuanto los objetivos que se persiguen en cumplimiento de la obligación de prestar servicio militar son armónicos con el objetivo que persiguen los integrantes de la fuerza pública, concretamente el de los jóvenes que se capacitan como oficiales y suboficiales en las respectivas escuelas de formación, con el fin de garantizar la vigencia del orden constitucional, la defensa de la soberanía, la independencia y la integridad del territorio.
La segunda razón consistió en que, a juicio de la Corte, para el legislador no existe una diferencia sustancial en el servicio que prestan quienes se desempeñan como cadetes en las Escuelas de Formación Militar y de Policía y quienes prestan el servicio militar obligatorio. Ello se justificó en que la situación militar de una 8 Sobre este principio y la seguridad social, se puede consultar la Sentencia T-716 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), en la que se resolvió una controversia sobre el reconocimiento y pago de pensiones de sobrevivientes a favor de parejas del mismo sexo, cuando el causante había fallecido antes de la expedición de la Sentencia C-336 de 2005.
Para resolver el caso, la Corte señaló que la seguridad social como derecho constitucional debe interpretarse de manera compatible con el principio pro-homine, “lo que proscribe entendimientos incompatibles con la vigencia de los derecho fundamentales o que infrinjan tratos discriminatorios por motivos sospechoso”, lo que la llevó a concluir que los efectos de la referida sentencia de constitucionalidad “no son constitutivos de una prestación económica particular, sino declarativos de una discriminación injustificada contra las parejas del mismo sexo”.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2018-00085-02 persona se define cuando se le expide la tarjeta de reservista9 o, cuando se trata de alumnos de las Escuelas de Formación Militar o de la Policía Nacional, con el documento de identidad militar o policial10, es decir, que la prestación del servicio y los estudios en dichas escuelas permiten, de igual forma, la definición de la situación militar de una persona.
Asimismo, la ley dispone que son reservistas de las fuerzas militares los colombianos desde que definan su situación militar hasta los 50 años; que los reservistas podrán ser de primera y segunda clase y de honor y que, dependiendo de su edad, serán de primera, segunda y tercera línea. La Corte, al realizar un análisis de los preceptos normativos que contienen estas normas, observó que el trato similar también se evidencia en que dentro de los reservistas de primera clase se encuentran tanto los colombianos que prestan el servicio militar obligatorio, como aquellos alumnos de las escuelas de formación de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, cuando hayan permanecido un año lectivo11.
Con fundamento en lo anterior explicó que: 9 Ley 48 de 1993. “Artículo 30. Tarjeta de Reservista. tarjeta de reservista es el documento con el que se comprueba haber definido la situación militar. este documento será expedido con carácter permanente por las direcciones de reclutamiento y control reservas de las respectivas fuerzas para las tarjetas de reservista de primera clase.
(…)”. Esta ley fue derogada por la Ley 1861 de 2017, el artículo vigente dispone lo siguiente: “Artículo 35. Tarjeta de reservista militar o policial. es el documento con el cual se comprueba que el ciudadano definió su situación militar” 10 Ley 48 de 1993. “Artículo 35. Cédulas Militares. para los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares en servicio activo, situación de retiro o de reserva, la cédula militar reemplaza la tarjeta de reservista para todos los actos en que esta sea requerida. // Parágrafo 1o. para los oficiales y suboficiales de la policía nacional en servicio activo, la cédula de identidad policial reemplaza la tarjeta de reservista. // Parágrafo 2o. para los alumnos de las escuelas de formación de oficiales y suboficiales, soldados, grumetes, infantes y agentes de policía, durante su permanencia en la institución, la respectiva tarjeta de identidad militar o policial, reemplaza la tarjeta de reservista.” Esta ley fue derogada por la Ley 1861 de 2017, el artículo vigente dispone lo siguiente: “Artículo 41.
Cédula Militar. para los oficiales, suboficiales, soldados e infantes de marina profesionales en servicio activo, situación de retiro o de reserva la cedula militar remplaza la tarjeta de reservista para todos los actos en que esta sea requerida. // Parágrafo 1°. para los oficiales, suboficiales, nivel ejecutivo, agente y patrullero de la policía nacional en servicio activo, situación de retiro o de reserva la cédula de identidad policial reemplaza la tarjeta de reservista. // para los alumnos de las escuelas de formación de las fuerzas militares y la policía nacional, durante su permanencia en la institución, el respectivo documento de identidad militar o policial reemplaza la tarjeta de reservista.” 11 Ley 48 de 1993.
“Artículo 50. reservistas de primera clase. son reservistas de primera clase: // a. los colombianos que presten el servicio militar obligatorio. // b. los alumnos de las escuelas de formación de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, después de un (1) año lectivo. // c. los colombianos que acrediten haber prestado servicio militar en estados con los cuales Colombia tenga convenios al respecto. // d. los alumnos de los colegios o institutos de enseñanza secundaria autorizados por el ministerio de defensa nacional, que reciban la instrucción militar correspondiente. // e. quienes hayan permanecido mínimo un (1) año lectivo en las escuelas de formación de oficiales y suboficiales de la policía nacional, hayan prestado el servicio militar obligatorio en esa institución, y a los agentes Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2018-00085-02 “Conforme a esta breve revisión normativa, es posible inferir que entre ambos grupos de servidores existe una equivalencia en las cargas públicas, en el cumplimiento del deber constitucional de tomar las armas, cuando resulte necesario” Finalmente, señaló que si bien es cierto que la actividad académica de las Escuelas de Formación Militar y de Policía está sometida a lo dispuesto en la Ley 30 de 199212 y a los reglamentos internos de cada institución, ellas responden a las particularidades propias de las funciones que le asigna la Constitución a la Fuerza Pública, y su actividad está dirigida a que los oficiales y suboficiales obtengan una preparación integral para el cumplimiento de la misión asignada que es la defensa de la soberanía, el mantenimiento de la seguridad interna y externa y el apoyo al desarrollo del país. 4.6.7.
En suma, la jurisprudencia de esta Corporación en la actualidad admite que los tiempos de vinculación a las Escuelas de Cadetes de la Fuerza Pública se computen para efectos de validar la densidad de semanas requeridas para acceder al reconocimiento y pago de una pensión de vejez en el régimen general de pensiones. Ello por cuanto, como se dijo, es la interpretación que permite una aplicación más amplia del derecho a la seguridad social, sumado a que no se encontró por parte de esta Corporación una razón que justifique un trato diferente, al que constitucional, jurisprudencial y legalmente se le ha dado a quienes prestan el servicio militar obligatorio, en lo que hace referencia a esta prerrogativa” Así las cosas, para la Corte Constitucional es claro que las personas que hayan estado vinculadas a la Escuela de Formación de la Policía Nacional tienen derecho, a que los tiempos de permanencia en las mismas sean que hayan servido como tal por un tiempo superior a dos (2) años. // Parágrafo. cuando por fuerza mayor o caso fortuito, el servicio militar se preste por un período mínimo equivalente a la mitad del tiempo establecido legalmente, también se considera como reservista de primera clase.” Esta ley fue derogada por la Ley 1861 de 2017, el artículo vigente dispone lo siguiente: “Artículo 53.
Reservistas de Primera Clase. son reservistas de primera clase: // a) los colombianos que presten el servicio militar obligatorio; // b) los alumnos de las escuelas de formación de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, así como las escuelas de formación de oficiales, suboficiales y nivel ejecutivo de la policía nacional después de un (1) año lectivo; // c) los colombianos que acrediten haber prestado servicio militar en estados con los cuales Colombia tenga convenios al respecto; // d) los alumnos de los establecimientos educativos autorizados como colegios militares o policiales dentro del territorio nacional que reciban y aprueben las tres fases de instrucción militar o policial, y aprueben el año escolar.” 12 Por la cual se organiza el servicio público de la Educación Superior”.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2018-00085-02 tenidos en cuenta para efectos de verificar el cumplimiento de las semanas de cotización, con miras a obtener las prestaciones económicas que cubre el Sistema General de Pensiones. Siendo ello así y en virtud del principio de favorabilidad y de igualdad material, para este Cuerpo Colegiado, las normas aplicables al caso concreto son las consagradas en los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, de las cuales se logra establecer, que en el caso de los demandantes se cumple con el requisito de haber realizado el aporte mínimo de 50 semanas durante el año inmediatamente anterior al momento de producida la muerte, para acceder a la prestación deprecada, pues, como quedó visto, el finado patrullero del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, Elmer José Gamarra Acosta, acumuló el tiempo de servicio requerido -50 semanas con anterioridad a la fecha de su fallecimiento-.
Sin que sobre lo tratado resulte fructífero aceptar el debate, de en el subsistema pensional de la Policía Nacional no se hacen cotizaciones, como si ocurre en el sistema general, en tanto, de lo que se trata es de proteger el derecho al trabajo en punto de los beneficios prestacionales que del mismo deben derivarse. En tal sentido, no existe duda respecto del derecho deprecado por la parte demandante, a que le sea reconocida la pensión de sobreviviente solicitada ante el Ministerio de Defensa - Policía Nacional.
Precisándose, que si bien es cierto, los miembros del personal policial ostentan un régimen prestacional diferente, tal situación no puede hacer nugatorio el reconocimiento de la acreencia solicitada en el presente asunto, por cuanto, el régimen general de seguridad social resulta más favorable; en consecuencia, ante tal trato desigual, hay lugar a aplicar las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993, artículo 46, el cual establece como requisito para obtener la pensión de sobrevivientes, el aporte mínimo de 50 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2018-00085-02 semanas al momento de producida la muerte, circunstancia que como se plasmó ut supra, se configura plenamente en el caso concreto.
Se precisa, que pese a la previsión del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que impide el uso de estas normas para efectos de los regímenes especiales, en una interpretación constitucional, se entiende factible la usanza de estas normas a la luz del principio de favorabilidad e igualdad. Así las cosas, la Sala confirmará la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, que accedió a las súplicas de la demanda. 3.- Condena en costas en segunda instancia. No hay condena en costas en segunda instancia, toda vez que la actuación procesal de la parte en el expediente no lo amerita, apreciación entendida bajo el criterio objetivo valorativo de las costas.
En mérito de lo expuesto la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia datada 14 de diciembre de 2020, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, conforme lo expuesto.
SEGUNDO: SIN CONDENA en costas en sede de segunda instancia, conforme lo anotado. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2018-00085-02 TERCERO: Ejecutoriado este proveído, envíese el expediente al Juzgado de origen para lo de su resorte. CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobada en sesión de la fecha Los Magistrados, RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS