SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA QUINTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: Eduardo Javier Torralvo Negrete Montería, veintiséis (26) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 23001333300620130009201 Demandante: Nelly Esther Hernández Ruíz Demandados: La Nación- Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) y Departamento Administrativo de la Prosperidad Social Temas: Primacía de la realidad sobre las formalidades.
Contrato realidad. Madres comunitarias. El Tribunal decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el día 15 de marzo de 2016, por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Montería. I.
ANTECEDENTES a) La demanda1 La demandante pretende que se emitan las siguientes declaraciones y condenas: Que previa inaplicación del artículo 4° del Decreto 1340 del 10 de agosto de 1995, por ser manifiestamente violatorio de normas de carácter superior contenidas en el artículo 53 de la Constitución Política, se declare la nulidad del acto administrativo número 2310100- 002209, expedido por el coordinador de Centro Zonal nro. 1 de Montería, del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (en adelante ICBF), notificado el 10 de septiembre de 2012, mediante el cual se negó la existencia de una relación laboral entre las partes y el consecuente pago de los reajustes salariales, las prestaciones sociales por todo el tiempo servido, el pago de aportes a la seguridad social y las indemnizaciones a que tiene derecho la actora.
A título de restablecimiento del derecho, se declare la existencia de un vínculo laboral y se ordene a la parte demandada, reconocer y pagar, debidamente indexadas, las sumas resultantes del reajuste salarial a que tiene derecho y las prestaciones sociales causadas desde su fecha de vinculación, esto es desde el 15 de septiembre de 1991 y las que se causen hasta la fecha de pago efectivo, así como el reajuste de los aportes al sistema de seguridad social integral.
Finalmente, solicita que la sentencia se dé cumplimiento en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA y que se condene en costas a la entidad demandada. Como fundamentos fácticos, se afirmó en la demanda que: La señora Nelly Hernández Ruíz prestó sus servicios al ICBF en calidad de madre comunitaria desde el 15 de septiembre de 1991, en el Hogar Comunitario de Bienestar, ubicado en el municipio de Puerto Escondido, adscrito a la Regional Córdoba-Centro Zonal Montería. En dicho contexto, desempañaba sus funciones de lunes a viernes de 8:00 a.m. a 4:00 p.m. de forma efectiva, constante, personal, recibiendo como contraprestación una 1 PDF nro. 1 (págs. 1 a 13) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-006-2013-00092-01 2 beca o remuneración equivalente al 50% del salario mínimo legal vigente y aportes especiales a la seguridad social integral. En ese orden, indicó que las funciones que desempeñaba eran equiparables a las de un empleado público, dado que atendía las órdenes e instrucciones del ICBF para la prestación de sus servicios.
Además, estaba sometida a la supervisión y a la potestad disciplinaria de la entidad demandada. Con ocasión de lo anterior, presentó una reclamación administrativa ante el ICBF solicitando el reconocimiento de la existencia de una relación laboral administrativa y, en consecuencia, el pago de todos los conceptos laborales establecidos en la ley.
En respuesta, el ICBF emitió el acto administrativo nro. 2310100002209 notificado el 10 de septiembre de 2012, mediante el cual negó lo solicitado. Como normas violadas, la parte actora en su demanda invocó como vulnerados los artículos 4.°, 13, 43, 53 de la Constitución Política; 23 del Código Sustantivo del Trabajo (CST). En el concepto de la violación, la demandante expuso la prevalencia de las normas constitucionales contenida en el artículo 4 de la Carta Política como fundamento principal para la inaplicación del Decreto nro. 1340 de 1995.
A su juicio, la aplicación de dicho decreto es violatoria de la norma superior y es discriminatoria para las mujeres que ejercen la labor de madres comunitarias, pues en aquel se establece que el trabajo de las madres comunitarias constituye contribución voluntaria, desconociendo que las trabajadoras o madres comunitarias deben aportar en forma personal y regulada su trabajo, atendiendo a las disposiciones del ICBF para el adecuado funcionamiento de los hogares comunitarios.
Además, señaló que recibieron hasta diciembre de 2012 una remuneración inferior al salario mínimo a la que se le dio el nombre de «beca», cuando en realidad se trataba de la retribución o remuneración directa del servicio, la cual no correspondía siquiera al salario mínimo mensual legal vigente, en desmedro del derecho a la igualdad. En ese sentido, expuso que en la realidad, se estaba encubriendo una verdadera relación laboral, pues la actora prestó sus servicios ante el ICBF de manera personal, en horario de lunes a viernes de 8 a.m. a 4 p.m., en las instalaciones de su residencia que funciona como hogar comunitario, desempeñando las funciones de alimentación, vigilancia y cuidado de los menores, desarrollo psicosocial, actividades pedagógicas y de recreación. Además, argumentó que la implementación y organización del hogar comunitario es asistido, supervisado y financiado por el ICBF, y se encuentra bajo continua subordinación del Centro Zonal Montería, quien ejerce la vigilancia, potestad disciplinaria, imparte órdenes y regula procedimientos sobre el funcionamiento del hogar.
Por lo anterior, manifestó que en el presente caso concurren todos los elementos de un contrato de trabajo con el ICBF, establecidos en el artículo 23 CST, de modo que tiene derecho a que se reconozca la existencia de una relación laboral administrativa y el consecuente pago de los salarios y prestaciones que de ella se desprenden. b) Contestaciones de la demanda • Departamento Administrativo para la Prosperidad Social (DPS)2 Mediante apoderado judicial, se opuso a las pretensiones formuladas por la parte demandante, por carecer de presupuestos jurídicos, fácticos y probatorios y, alegó no constarle los hechos.
Además, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, argumentando que el acto administrativo por medio del cual se negó a la parte demandante 2 PDF nro. 1 (págs. 63-65) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-006-2013-00092-01 3 el reconocimiento de la existencia de una relación laboral y el consecuente pago de reajuste salariales, prestaciones sociales, aportes a la seguridad social e indemnizaciones, no fue expedido por funcionario alguno del DPS.
En esa misma línea, expresó que en cuanto a la pretensión de declarar la existencia de un vínculo laboral entre la parte actora y el ICBF, nunca ha fungido como empleador o contratante de prestación de servicios de la demandante. Por lo tanto, indicó que no es competente para atender las reclamaciones realizadas por la parte actora, ya que esta competencia corresponde exclusivamente al ICBF. • Instituto Colombiano de Bienestar Familiar- ICBF3 A través de su apoderado judicial, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones de la parte actora, para lo cual argumentó que el ICBF no tiene ninguna relación laboral con la accionante en el desarrollo de sus programas de Hogares Comunitarios de Bienestar, ya que el ICBF suscribe contratos de aportes con Asociaciones de Padres de Familia o entidades sin ánimo de lucro, para el financiamiento del programa se realiza un aporte a esta, quien es la encargada de administrar tales recursos los cuales se destinan para financiar la dotación inicial, la capacitación, la beca, la supervisión y la evaluación. Del mismo modo, explicó que los hogares comunitarios funcionan bajo el cuidado de una madre comunitaria, escogida por la asociación de padres de familia o la organización comunitaria y la relación entre las madres comunitarias y las entidades o personas que participan en el programa, se encuentra regulada en el artículo 4.° del Decreto 1340 de 1995, que aclara que su vinculación constituye contribución voluntaria, por cuanto la obligación de asistir y proteger a los niños, corresponde a los miembros de la sociedad y la familia.
Bajo ese contexto, presentó un recuento normativo de las disposiciones que regulan la actividad del instituto, en particular, el programa de hogares comunitarios para la atención de la primera infancia, conforme al Decreto 1340 de 1995. Además, citó la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que ha establecido que no existe relación laboral en el caso de las madres comunitarias.
Asimismo, se refirió a sentencias del Consejo de Estado, las cuales señalan que para determinar la existencia de una vinculación laboral administrativa deben concurrir elementos adicionales como la inclusión en la planta de personal, la definición de funciones y la previsión presupuestal, lo cual consideró que estos elementos no se presentan en el caso de la actora, concluyendo que no existe relación laboral entre la demandante y el ICBF.
Finalmente, solicitó el llamamiento en garantía de la Fundación Comunitaria para el Desarrollo Integral y Ambiental de Córdoba (en adelante FUCODESA) y a la Compañía de Seguros Liberty S.A. La primera, por haber suscrito con dicha entidad el día 23 de enero de 2013 el Contrato de Aporte nro. 23.2013.106 con el objeto de «brindar atención a la primera infancia, niños y niñas menores de 5 años, de familias en situación de vulnerabilidad a través de los hogares comunitarios de bienestar en las siguientes formas de atención: familiares, múltiples, grupales, jardín social, empresariales y en la modalidad fami, de conformidad con los lineamientos, estándares y directrices que el ICBF expida para las mismas».
El plazo de ejecución fue hasta el 31 de diciembre de 2013. La segunda, por cuanto el operador adquirió con la Compañía Seguros Liberty S.A. la póliza nro. 2157479, con vigencia de seguro desde el 23 de enero de 2013 hasta el 31 de diciembre de 2016, con cobertura para el pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales. 3 PDF nro. 1 (Págs. 78-88) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-006-2013-00092-01 4 c) Del llamamiento en garantía Mediante auto de fecha 18 de diciembre de 20134, se admitió el llamamiento en garantía efectuado por el ICBF a la Aseguradora Liberty Seguros S. A. y la Fundación Comunitaria para el Desarrollo Integral y Ambiental de Córdoba, surtiéndose las notificaciones respectivas5. d) Contestaciones del llamamiento en garantía • Compañía de Seguros Liberty S. A.6 A través de su apoderado judicial, frente a la demanda se opuso expresamente a las pretensiones, alegando que los hechos en ella expuestos no le constan o no son ciertos.
Argumentó que la vinculación de la aseguradora al presente caso, deviene de la expedición de la póliza de cumplimiento nro. 2157479 en la que figura como asegurado y beneficiario el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y como afianzado la Fundación Comunitaria para el Desarrollo Integral y Ambiental de Córdoba, con vigencia desde el 23 de febrero de 2013 hasta el 1° de enero de 2017, la cual se expidió para garantizar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por FUCODESA con el ICBF con ocasión del Contrato de Aporte nro. 23/2013/106.
Por lo tanto, propuso las siguientes excepciones: «Inexistencia de relación laboral» «falta de requisitos de la demandante para ser considerada empleada pública», «prescripción», «improcedencia del reconocimiento del incremento retroactivo de la remuneración para equipararlo al salario mínimo legal mensual» y «sanciones e indemnizaciones por incumplimiento en el pago de salarios y en la consignación de cesantías» Frente al llamamiento en garantía, expresó que los hechos son ciertos, sin embargo, se opuso a que vincularan a la aseguradora al proceso, en razón de que la póliza expedida por esta, carece de cobertura para cobijar los conceptos reclamados por la demandante, ya que su cobertura, está delimitada por la existencia de un vínculo laboral entre el trabajador y la empresa contratista, y la existencia de un vínculo contractual entre ésta última y la empresa contratante, circunscribiéndose exclusivamente a los trabajadores utilizados en el cumplimiento del objeto del contrato pactado.
En ese orden, propuso las siguientes excepciones: «falta de cobertura del siniestro de la póliza de cumplimiento», «falta de cobertura temporal», «improcedencia al pago de sanción moratoria a cargo de la aseguradora» y «suma asegurada como límite máximo de la responsabilidad de la aseguradora». • Fundación Comunitaria para el Desarrollo Integral y Ambiental de Córdoba- FUCODESA La Fucodesa guardó silencio en esta oportunidad. d) La sentencia apelada7 El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Montería expidió sentencia de primera instancia el día 15 de marzo de 2016, en la cual decidió:
PRIMERO. Declarase probada las excepciones propuestas parte de la entidad demandada de inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir o demandar, cobro de lo no debido e inexistencia de los requisitos para aplicar la excepción de Inconstitucionalidad.
SEGUNDO. Declarase no probadas las excepciones de prescripción, falta de legitimación en la causa por pasiva, imposibilidad jurídica del ICBF para celebrar contratos de trabajo, legalidad del acto e improcedencia del medio de control, propuestas por el ICBF y de prescripción propuesta por el llamado en garantía Liberty Seguros S.A.
TERCERO. Declarase probada las excepciones propuestas por el Llamado en Garantía - 4 PDF nro. 1 (págs. 130-131) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 5 PDF nro. 1 (págs. 133-134) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 6 PDF nro. 1 (págs. 148-157 y págs. 167-176) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 7 PDF nro. 01 (págs. 375 a 395) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-006-2013-00092-01 5 Liberty Seguros S.A. de inexistencia de relación laboral, falta de requisitos de la demandante para ser considerada empleada pública, improcedencia del reconocimiento del incremento retroactivo de la remuneración para equipararlo al salario mínimo legal mensual y sanciones e indemnizaciones por incumplimiento en el pago de salarios y en la consignación de cesantías.
CUARTO. Declarase no probada la excepción de inconstitucionalidad propuesta por la parte demandante referida a la inaplicación del artículo 4° del Decreto 1340 de 10 de Agosto de 1995.
QUINTO. Deniéguense las pretensiones de la demanda.
SEXTO. Condenase en costas a la parte actora y fíjese como agencias en derecho la suma equivalente al 2% del valor de las pretensiones de la demanda. El A quo fundamentó la decisión anterior en que, tras revisar el material probatorio presentado por las partes y el que fue decretado y añadido al expediente, encontró que la demandante, Nelly Esther Hernández Ruiz no estaba vinculada como servidora pública, contratista, ni de ninguna otra forma con el ICBF, según la certificación expedida por dicha entidad.
Sin embargo, señaló que la demandante tenía la calidad de Madre Comunitaria. En consideración al artículo 4 del Decreto 1340 de 1995, señaló que las madres comunitarias realizan una labor solidaria mediante su contribución voluntaria al desarrollo del Programa Hogares Comunitarios, sin que exista una relación laboral entre ellas y las entidades contratistas o el ICBF.
En ese sentido, manifestó que la vinculación de las madres comunitarias no se encuentra en ninguna disposición legal específica, y su obligación de realizar una labor solidaria de asistir y proteger a los niños es una tarea colectiva impuesta por el Estado a todos los ciudadanos, especialmente, para proteger a menores en situación de debilidad manifiesta.
Por ello, al llevar a cabo esta labor solidaria, el Estado reconoce a una bonificación, la cual, indicó que no constituye salario y por tanto no genera prestaciones sociales. Adicionalmente, señaló que no halló pruebas en el expediente que demostraran la existencia de los elementos de un contrato de trabajo, en contraste con el Decreto 1340 de 1995, el cual dispone claramente que no hay subordinación y que las labores se realizan bajo la responsabilidad de las Madres Comunitarias.
En consecuencia, indicó que no se configuraron los elementos necesarios para considerar la existencia de un contrato de trabajo o una relación laboral de facto. Por otro lado, expresó que aunque no se hallaron documentos que demostraran un vínculo legal o contractual entre la demandante y la entidad demandada, decidió examinar los testimonios presentados para verificar si las actividades de la demandante podían constituir una relación laboral.
Bajo ese contexto, indicó que los testimonios de Nancy Esther Flórez Moreno y Dora de Jesús Nisperuza Conde confirmaron que la demandante fungía como Madre Comunitaria, pero no establecieron con claridad una relación laboral con el ICBF. Además, consideró que estos testimonios carecían de credibilidad e imparcialidad, ya que las declarantes estaban involucradas en otros procesos similares contra la misma entidad, lo que podría reflejar un interés directo en el resultado del caso, según el artículo 211 del CGP.
Con todo, aclaró que no desconoció el valor del trabajo como un principio fundamental del Estado social de derecho, ni su importancia económica, social, sino que, en el caso concreto, aunque se reconoció que la madre comunitaria prestó un servicio, no fue suficiente para anular el acto demandado, ya que la demandante no logró probar de manera contundente la existencia del vínculo laboral que alegó. d) El recurso de apelación8 Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte demandante presentó un recurso de apelación solicitando su revocatoria y que se concedan las pretensiones de la demanda. 8 PDF nro. 01 (págs. 399 a 401) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-006-2013-00092-01 6 Al respecto, manifestó que el juzgador no aplicó el principio de la primacía de la realidad sobre las formas consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, como tampoco consideró la primacía de la Constitución sobre otras normas según lo establecido en el artículo 4 de la Constitución Política.
En cambio, en la argumentación de la sentencia, prevaleció el imperio de la ley sobre el desarrollo y aplicación de los principios constitucionales, como la primacía de la realidad sobre las formas, favorabilidad y presunción de la existencia del vínculo laboral. En ese sentido, reprochó que el fallador no realizó un análisis detallado de la prueba testimonial recibida, debido a que las declarantes cumplían la misma labor y reclamado lo mismo, no obstante, no puede presumirse parcialidad solo por conocer directamente los hechos, reclamar las mismas pretensiones y con funciones similares.
A su juicio, el juzgador no tuvo en cuenta adecuadamente las exposiciones de las declarantes, que junto a la prueba documentar, daba cuenta de los elementos de subordinación y salario, considerando las funciones desempeñadas, las órdenes recibidas, la supervisión y la potestad sancionatoria del ICBF, así como la comprobación de que el salario era insuficiente y no se le habían pagado otros emolumentos.
Por otro lado, destacó que la seguridad social es un derecho fundamental e imprescriptible, especialmente en lo relativo a pensiones, lo que implica que si el Ad quem considera el fenómeno de la prescripción, no puede aplicarlo a la obligación de los aportes para pensión y debe ordenar su pago, ya que la prescripción solo comienza a contar el término de tres años a partir de la ejecutoria de la sentencia constitutiva del derecho.
Finalmente, se dolió de la imposición de costas, surgidas de una reclamación justa y su derecho a acceder a la justicia para el reconocimiento de sus derechos. e) El trámite en segunda instancia El recurso de apelación interpuesto por la parte demandante fue admitido mediante auto del 11 de octubre de 20169. Seguidamente, mediante auto de 8 de junio de 201710 se corrió traslado a las partes para que presentaran por escritos sus alegatos de conclusión. Dentro de la oportunidad procesal para presentar los alegatos de conclusión, la parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio.
Por su parte, la demandante11 presentó los alegatos de conclusión, reiterando los argumentos expuestos en su demanda y recurso de apelación, en el acápite de normas violadas y concepto de violación. Agregó que se debe acoger la tesis fijada por la Corte Constitucional en la sentencia T-480 del 1 de septiembre de 2016, M.P. Alberto Rojas Ríos, que reconoció la relación contractual laboral entre el ICBF y las madres comunitarias, asimismo las argumentaciones expuestas por la Corte Constitucional en la sentencia T-018 del 29 de enero de 2016, MP.
Luis Ernesto Vargas Silva, que aceptó la vinculación laboral administrativa de las madres comunitarias con el ICBF, cuando se demuestran los elementos constitutivos de la relación laboral administrativa. En ese sentido, sostuvo que el régimen jurídico aplicable a las madres comunitarias presentaba características propias de una relación laboral subordinada, como se evidenció en la limitación de la jornada laboral a ocho horas diarias, la continua subordinación del ICBF a través del Centro Zonal Montería, debido a que el Instituto ejercía la potestad disciplinaria ejercida sobre la madre comunitaria, las visitas de asesoría, seguimiento y supervisión, la impartición de órdenes, el cumplimiento de requisitos específicos para desempeñar el rol y la obligación de ajustarse a los lineamientos técnico-administrativos y financieros del ICBF.
Además, estaba obligada a prestar el servicio de manera personal e intransferible, proveyendo complementación alimentaria, vigilancia del estado de salud y nutricional de los menores, así como apoyo psicopedagógico y recreativo; y en cuanto a la 9 PDF nro. 06 del cuaderno de segunda instancia. Expediente digital. 10 PDF nro. 10 del cuaderno de segunda instancia. Expediente digital. 11 PDF nro. 12 del cuaderno de segunda instancia. -C02ApelaciónSentencia-.
Expediente digital. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-006-2013-00092-01 7 remuneración, que es un derecho constitucional del trabajador, resultó ser inferior al salario mínimo legal mensual. En consecuencia, consideró que estos elementos, de acuerdo con el principio constitucional del contrato realidad, configuraron una verdadera relación laboral administrativa, en lugar de un voluntariado, lo que contradecía la realidad fáctica y probatoria del caso.
II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL a) La competencia Este Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia de primera instancia dictada en el proceso de la referencia, según lo establecido en el artículo 153 del CPACA. De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. b) Problema jurídico Para resolver el asunto sometido a consideración judicial, conforme las competencias del juez de segunda instancia, previstas en los artículos 32012 y 32813 del CGP14, deberá la Sala establecer si, en el sub lite, en aplicación de la primacía de la realidad sobre las formalidades, existió entre la señora Nelly Esther Hernández Ruíz y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, una relación de carácter laboral, y en ese orden, si le asiste derecho a que se reconozcan y paguen los salarios y prestaciones sociales, correspondientes al periodo solicitado. c) Marco normativo y jurisprudencial Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala procederá a revisar fuentes normativas y jurisprudenciales sobre: (i) los presupuestos de la relación laboral y el principio de supremacía de la realidad sobre las formas en materia laboral y (ii) la naturaleza de las funciones de las madres comunitarias.
(i) Presupuestos de la relación laboral y el principio de supremacía de la realidad sobre las formalidades La Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 199715, estableció las diferencias entre el contrato de carácter laboral y el de prestación de servicios. Al respecto, la Corte en la aludida sentencia, advirtió que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestre la subordinación o dependencia respecto del empleador; evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 53 de la Constitución. 12 Artículo 320.
Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71. 13 Artículo 328.
Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. 14 Normas aplicables por la remisión expresa del artículo 306 del CPACA. 15 M.P. Hernando Herrera Vergara.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-006-2013-00092-01 8 Igualmente, los presupuestos de la relación laboral han sido estudiados de forma reiterada por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, debido a que el aludido artículo 53 Constitucional preceptúa que los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales son irrenunciables y debe primar la realidad sobre las formalidades fijadas por los propios sujetos de la relación laboral.
Es así, como el Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, estableció varios criterios de decisión acerca de los presupuestos que permiten revelar que, tras un contrato de prestación de servicios, se encubre una relación laboral; concretamente, sobre la subordinación, precisó esa Alta Corte que16: 102.
De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.
No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio. 103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación -que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: 104. i) El lugar de trabajo.
Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.
Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.
Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.
Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. 108.
A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.
En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio 16 Expediente 1317-2016. M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-006-2013-00092-01 9 de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral.
(Destaca la Sala). Asimismo, en consonancia con la jurisprudencia que la referida sentencia recogió, en sentencia del 30 de septiembre de 2021 (exp. 6221-19, C. P. Carmelo Perdomo Cuéter), la misma Corporación señaló que: En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales17.
De igual manera, en decisión la subsección B de esta sección segunda18 recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;
(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión (…).
(ii) La naturaleza de las funciones de las madres comunitarias. En punto al tema específico de debate, cual es la configuración de una relación laboral encubierta entre las madres comunitarias y el ICBF, se debe precisar que de acuerdo con la Ley 75 de 1968, el ICBF es un establecimiento público descentralizado con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio.
En consecuencia, sus servidores son, en general, empleados públicos vinculados mediante una relación legal y reglamentaria que incluye nombramiento y posesión. Excepcionalmente, los trabajadores oficiales, si se dedican a la conservación y mantenimiento de la obra pública. De otra parte, la Ley 89 de 1988, estableció los Hogares Comunitarios de Bienestar Familiar como parte de los objetivos del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF).
La mencionada ley asignó a esta entidad los recursos necesarios para apoyar a las familias en la atención y cuidado de sus hijos, especialmente en las poblaciones más vulnerables del país, con fundamento en el trabajo solidario de la comunidad, con el propósito de satisfacer las necesidades básicas de los niños, las cuales trascienden a la nutrición, protección y también al desarrollo integral.
En ese sentido, los hogares comunitarios se establecieron bajo los principios de solidaridad comunitaria, con el objetivo de garantizar el bienestar pleno de los menores a su cargo. A su turno, el artículo 4.° del Decreto 2019 de 1989, estableció que el nexo surgido entre las madres comunitarias y los demás entes involucrados en el programa de hogares de bienestar, está regido por el trabajo solidario y, por ende, constituye una contribución voluntaria al desarrollo de los programas sociales dentro de la comunidad, lo cual descarta cualquier vínculo laboral con las asociaciones o con las entidades públicas que participaran en desarrollo del sistema, previsión que se mantuvo en el artículo 5 del Decreto 1340 de 1995, al establecer lo siguiente: La vinculación de las madres comunitarias, así como la de las demás personas y organismos de la comunidad, que participen en el programa de "Hogares de Bienestar", mediante su 17 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01 (202-10). 18 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000- 2012-00020-01 (316-2014).
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-006-2013-00092-01 10 trabajo solidario, constituye contribución voluntaria, por cuanto la obligación de asistir y proteger a los niños, corresponde a los miembros de la sociedad y la familia; por consiguiente, dicha vinculación no implica relación laboral con las asociaciones u organizaciones comunitarias administradoras del mismo, ni con las entidades públicas que en él participen.
Por lo anterior, se concluye que los hogares comunitarios operan mediante el cuidado proporcionado por una madre comunitaria, quien brinda su trabajo solidario en apoyo al desarrollo de la población infantil colombiana. Por lo tanto, la contribución de la madre comunitaria se torna voluntaria. Sin perjuicio de lo anterior, a partir de la Ley 1607 de 2012 y el Decreto 289 de 2014, la relación jurídica de las madres comunitarias se transformó de voluntaria y solidaria a laboral, pero exclusivamente con las entidades administradoras del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar, excluyendo así a las entidades públicas, como el ICBF, de actuar como empleadores en este ámbito.
Así, en el artículo 36 de la Ley 1607 de 2012 el legislador estableció lo siguiente: Durante el transcurso del año 2013, se otorgará a las Madres Comunitarias y Sustitutas una beca equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente. De manera progresiva durante los años 2013, se diseñarán y adoptarán diferentes modalidades de vinculación, en procura de garantizar a todas las madres comunitarias el salario mínimo legal mensual vigente, sin que lo anterior implique otorgarles la calidad de funcionarias públicas.
La segunda etapa para el reconocimiento del salario mínimo para las madres comunitarias se hará a partir de la vigencia 2014. Durante ese año, todas las Madres Comunitarias estarán formalizadas laboralmente y devengarán un salario mínimo o su equivalente de acuerdo con el tiempo de dedicación al Programa. Las madres sustitutas recibirán una bonificación equivalente al salario mínimo del 2014, proporcional al número de días activos y nivel de ocupación del hogar sustituto durante el mes.
Fue así como en el Decreto 289 de 2014, que rige a partir del 12 de febrero de 2014, se dispuso que: (i) las madres comunitarias serán vinculadas laboralmente mediante contrato de trabajo suscrito con las entidades administradoras del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar; (ii) contarán con todos los derechos y garantías consagradas en el Código Sustantivo de Trabajo, de acuerdo con la modalidad contractual y las normas que regulan el Sistema de Protección Social;
(iii) no tendrán la calidad de servidoras públicas; y (iv) sus servicios se prestarán a las entidades administradoras del Programa de Hogares Comunitarios, las cuales tienen la condición de único empleador, sin que se pueda predicar solidaridad patronal con el ICBF. En ese sentido, el Decreto 289 de 2014 modificó la relación jurídica de las madres comunitarias a laboral.
Sin embargo, esta transformación se aplicó a las entidades administradoras del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar, excluyendo a las entidades públicas como el ICBF como empleadores. Por consiguiente, desde la vigencia de dicho Decreto, en febrero de 2014, el vínculo laboral de las madres comunitarias se estableció, pero con las entidades administradoras y no con el ICBF.
A partir de lo anterior, en las sentencias de unificación SU-079 de 2018 y SU-273 de 2019 la Sala Plena de la Corte Constitucional precisó que las madres comunitarias no tuvieron vínculo o relación laboral con los organismos o entidades responsables por la ejecución del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, ya que realizaron sus labores dentro del marco de un trabajo solidario y una contribución voluntaria, de conformidad con la normatividad legal y la jurisprudencia constitucional que regía con anterioridad al Decreto 289 de 2014.
Es así que la sentencia T-106/20 (M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez) haciendo alusión a las Sentencias de unificación en mención, sostuvo: (…) Antes de la Ley 1607 de 2012 y el Decreto 289 de 2014 las madres comunitarias no tuvieron vínculo o relación laboral con los organismos o entidades responsables por la ejecución del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, lo cual supone que estos últimos no estaban obligados legalmente al pago de aportes parafiscales en favor de las primeras pues las actividades que realizaron se efectuaron dentro del marco de una tarea solidaria y una Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-006-2013-00092-01 11 contribución voluntaria, y el vínculo entre aquellas y el programa “era de carácter contractual civil, siendo por este aspecto anulada parcialmente la única sentencia (T-480 de 2016) que estimó la existencia de un contrato realidad de trabajo.” En consecuencia, al no existir un vínculo laboral entre el ICBF y las referidas madres, no se genera la obligación para la entidad de reconocer acreencias laborales ni el pago de aportes parafiscales en su favor.
El anterior, es el criterio actual imperante en relación con la naturaleza de las funciones de las madres comunitarias previo a la expedición, particularmente del Decreto 289 de 2014. d) Solución del caso Vistos los anteriores referentes y antecedentes, y revisadas las particularidades del sub examine, para resolver el problema jurídico planteado, la Sala tendrá en cuenta las siguientes premisas: El artículo 53 de la Constitución Política de Colombia tiene como objetivo primordial garantizar a los trabajadores que, en la evaluación de cualquier relación laboral, se priorizará el análisis de los elementos reales del contrato de trabajo sobre cualquier denominación u ocultación jurídica que se haya utilizado para desvirtuar su verdadera naturaleza laboral.
Dicho lo anterior, sobre el objeto de la litis, la Sala precisa que el papel desempeñado por la demandante como madre comunitaria no ha sido objeto de controversia entre las partes. Asimismo, desde la primera instancia quedó acreditado que la actora fungía como madre comunitaria en el municipio de Puerto Escondido desde el 21 de abril de 2008, a través de diferentes administradoras del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar que operaba en esa municipalidad, encontrándose activa a la fecha de la expedición de la certificación aportada al proceso (27 de agosto de 2013).
No obstante, tal como quedó debidamente explicado en el marco normativo y jurisprudencial que antecede, a partir del Decreto 289 de 2014, la relación jurídica de las madres comunitarias se transformó de voluntaria y solidaria cuya naturaleza era netamente civil, a laboral, pero exclusivamente con las entidades administradoras del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar, con lo cual, antes de la fecha de entrada en vigencia de dicho decreto, resulta improcedente extraer una relación laboral aparente de los supuestos de tiempo, modo y lugar en que se llevó a cabo la labor de la actora como madre comunitaria, pues, no se dan los presupuestos para su configuración, habida consideración que a voces de la Corte Constitucional (sentencia T-106 de 2020), «la beca tiene por fin financiar o reembolsar la compra de alimentos, útiles escolares, elementos de aseo destinados a los menores, mas no como remuneración, y el cumplimiento de los lineamientos o estándares de funcionamiento no constituyen una relación de subordinación, pues el ICBF, en vez de impartir mandatos de tiempo, modo y lugar dirigidos a las madres para imponer órdenes durante el desempeño de su actividad, estableció causales de cierre inmediato de un hogar o suspensión temporal del servicio que contemplan hipótesis de conductas claramente violatorias de los derechos de los niños, constitutivas de delito o amenaza a sus garantías fundamentales».
Así las cosas, aunque la apelante reprocha la valoración probatoria efectuada por el A quo a efectos de extraer los elementos configurativos de una relación laboral entre ella y el ICBF desde el año 1991 hasta la expedición del acto demandado (4 de septiembre de 2012), es lo cierto que a partir de la connotación jurídica y alcance jurisprudencial dado a la labor y tipo especial de vinculación de las madres comunitarias, resulta irrelevante un análisis sobre los aspectos fácticos probados en el plenario, con relación a las circunstancias en que la actora llevó a cabo su actividad para con los niños bajo su cuidado y respecto de su relación contractual con el ICBF, porque por su condición de madre comunitaria, en sí misma y la normativa que regula dicha labor, en su ejecución no se encuentran presentes los elementos de una relación laboral con dicha entidad, concretamente el de remuneración y subordinación, ni antes ni después del Decreto 289 de 2014 -porque después de este decreto, el vínculo laboral nace con relación a las administradoras del programa-, con lo Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-006-2013-00092-01 12 cual, a la luz del suficiente desarrollo jurisprudencial actual, en cuanto a la aplicabilidad del Decreto 1390 de 1995, la Sala no encuentra razones para apartarse del criterio unificado constitucional ya expuesto, así que no es procedente acceder a las pretensiones de la demanda.
En consecuencia, se impone confirmar la sentencia de primera instancia en cuanto negó las pretensiones de la demanda. e) Costas En primera instancia, el A quo condenó a la demandante al pago de costas en su modalidad de agencias en derecho, al haber resultado vencida en juicio. No obstante, la parte actora apeló esa decisión por considerar que la reclamación contenciosa sobre sus derechos laborales era justa.
Sobre ese particular, la Sala advierte que la jurisprudencia de la Sección Segunda, Subsección A, ha analizado lo siguiente (sentencia del 25 de abril de 2024, exp. 3425- 2022): Esta Subsección venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual, en toda sentencia, el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, malintencionada o de mala fe.
No obstante, dicho criterio fue variado con la adición efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre que se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Sala considera que en este caso particular debe acudirse a la tesis que se había sostenido con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, pues la decisión de primera instancia fue proferida en ejercicio de la autonomía propia del juez de origen, previamente a la referida circunstancia. En otras palabras, resultaba acertado al momento de la expedición de la sentencia apelada (21 de mayo de 2020), asumir que en virtud del criterio objetivo valorativo para la imposición de las costas, debía excluirse el elemento subjetivo de la mala fe o la temeridad de las partes y que en consecuencia procedía la referida condena contra la parte demandada por haber resultado vencida en juicio y haberse demostrado la causación de las agencias en derecho en el monto que el tribunal estimó conforme a las previsiones del artículo 188 del CPACA y 365 del CGP, así como la demás normativa que regula la materia19.
A su turno, de acuerdo con jurisprudencia de esa misma corporación, el criterio objetivo valorativo, comprende20: a) Objetivo: en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso. b) Valorativo: en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o la temeridad de las partes.
Bajo el anterior supuesto, para el momento en que se dictó la sentencia de primera instancia y aun cuando se presentó el recurso de apelación, no había entrado en vigor la Ley 2080 de 2021, por tanto, es del caso aplicar el criterio objetivo-valorativo en comento. No obstante, dentro de la valoración que el juez realice en cada caso particular, se puede poner en evidencia que el derecho en litigio decidido en favor del demandante no le concede per se el reconocimiento de costas a su favor. 19 Así lo ha decidido esta subsección en sentencia del 23 de octubre de 2023, proceso con radicación 52001233300020160034201 (2310-2019). 20 Auto del 18 de abril de 2024 (exp. 4129-2023, CP Rafael Francisco Suárez Vargas) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-006-2013-00092-01 13 En el caso particular, al valorar la necesidad de la causación de las costas, se tiene que la parte demandante fue vencida en juicio, a partir de razonamientos constitucionales que surgieron con posterioridad a la presentación de la demanda; de hecho, la materia objeto de litigio fue punto de unificación por parte de la Corte Constitucional, pero en un primer momento el criterio unificado era en favor de reconocer la relación laboral (sentencia T-480 de 2016), pero el fallo fue anulado, emitiéndose finalmente la SU 273 de 2019, que hoy es el sustento de la decisión de segunda instancia. Este trasegar jurisprudencial da cuenta de que la imposición de costas a la actora no responde al principio de acceso a la administración de justicia, por tanto, en primera instancia se debía dispensarla de su pago.
Lo propio respecto de las costas en segunda instancia, púes no se encuentran causadas, teniendo en cuenta que el extremo pasivo de la contienda no actuó en esta instancia procesal. En síntesis, la Sala revocará el ordinal sexto de la sentencia de primera instancia, para en su lugar, no condenar en costas en primera instancia. En lo demás, se confirmará la sentencia apelada.
En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: Revocar el ordinal sexto de la sentencia del 15 de marzo de 2016, emitida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Montería.
SEGUNDO: Confirmar, en lo demás, la sentencia apelada.
TERCERO: Sin condena en costas en ambas instancias, de acuerdo con lo motivado en la parte considerativa de esta providencia.
CUARTO: En firme esta providencia, devolver el proceso al juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor. Se deja constancia de que la anterior providencia se discutió y aprobó en sesión virtual de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Honorables Magistrados, EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE NADIA PATRICIA BENITEZ VEGA DIVA MARIA CABRALES SOLANO