República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE: DR. CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Ibagué, trece (13) diciembre de dos mil veintitrés (2023). Radicación: 73001-33-33-010-2022-00106-01 Interno: 2023-00308 Medio de control: PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS Demandante: SERGIO AUGUSTO AYALA SILVA Demandado: MUNICIPIO DE MELGAR – TOLIMA Referencia: Apelación de sentencia. OBJETO DE LA PROVIDENCIA Se encuentran las presentes diligencias a instancia de decidir la apelación interpuesta por SERGIO AUGUSTO AYALA SILVA contra la sentencia de fecha 09 de diciembre de 2022, por medio del cual el Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, resolvió negar las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES El señor SERGIO AUGUSTO AYALA SILVA, en ejercicio de la acción popular consagrada en el inciso primero del artículo 88 de la Constitución Política y reglamentada por la Ley 472 de 1998, interpone demanda contra del MUNICIPIO DE MELGAR-TOLIMA., con el fin que se hagan las siguientes: I.II. DECLARACIONES Y CONDENAS1 “PRIMERO: Se declare que el Municipio de MELGAR (TOLIMA) vulneró los derechos e intereses colectivos relacionados con las estructuras públicas existentes cuyo uso se clasifican en edificaciones indispensables y de atención a la comunidad, localizadas en zona de amenaza sísmica alta e intermedia, construidas anteriores al día 15 julio de 2010, por el municipio, departamento o nación, para el servicio público del municipio y uso mencionado, la cual no se ha realizado la evaluación de vulnerabilidad sísmica de las edificaciones indispensables, intervención o reforzamiento para llevarlas a un nivel de seguridad sísmica equivalente al de una edificación nueva y construida, de acuerdo con los procedimientos de la ley 400 de 1997 “el cual adopta las normas sobre construcciones sismo resistente”, ley 388 de 1997 y reglamento colombiano de 1 Doc 1_ALDESPACHO_EXPEDIENTEJUZGADOZ -03Demanda.pdf, folio 4 del expédiente digital, SAMAI.
ACCIÓN POPULAR SERGIO AUGUSTO AYALA SILVA VS MUNICIPIO DE MELGAR RAD: 2022-00106-01 INT. 2023-00308 2 construcción sismo resistente NSR-10; vulnerando la entidad así: el derechos a la seguridad pública y a la prevención de desastres previsibles técnicamente, no por accidentalidad, sino por daño contingente, peligro o amenaza (art. 2º Ley 472 de 1998).
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y con el fin de garantizar los derechos invocados como vulnerados, se ordene al Municipio de MELGAR (TOLIMA) a través de su representante legal, a realizar la ejecución de la evaluación de vulnerabilidad sísmica de las edificaciones indispensables mencionadas en el titulo A, capitulo A.2.5, numerales A.2.5.1.1 grupo IV “edificaciones indispensables” y A.2.5.1.2 grupo III “Edificaciones de atención a la comunidad” contenidas en el reglamento colombiano de construcción sismo resistente NSR-10 y demás normas concordante.
TERCERO: Se ordene la adopción de medidas administrativas y operativas para la ejecución a corto plazo de estudios de vulnerabilidad sísmica en las edificaciones.
CUARTO: Se ordene al accionado la adopción de medidas administrativas y operativas para la ejecución a corto plazo de intervención o reforzamiento de las edificaciones, de conformidad con los estudios de vulnerabilidad sísmica, para llevar estas estructuras a un nivel de seguridad sísmica equivalente al de una edificación nueva diseñada y construida.
QUINTO: Se conforme un comité para la verificación del cumplimiento del fallo.
SEXTO: Condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandada (Municipio de MELGAR(TOLIMA) conforme al acuerdo proferido por el Consejo Superior de la Judicatura y demás normas concordantes con la materia.” I.II. HECHOS2 Como sustento fáctico, la parte accionante relaciona: “PRIMERO: Que la Ley 400 de 1997, estableció los criterios y requisitos mínimos que deben tener las edificaciones nuevas y las indispensables para la recuperación de la comunidad con posterioridad a la ocurrencia de un sismo, en sus diseños, construcción y supervisión técnica, a fin de que sean capaces de resistir dichos movimientos o de incrementar su resistencia y así, reducir el riesgo de la pérdida de vidas humanas y defender el patrimonio del Estado.
SEGUNDO: Que de acuerdo al APÉNDICE A-4 del reglamento colombiano de construcción sismo resistente NSR-10 el municipio de (Sic) encuentra dentro de una zona sísmica considerada Alta e intermedia que requiere de mayor prioridad y prevención. 2 Doc 1_ALDESPACHO_EXPEDIENTEJUZGADOZ -03Demanda.pdf, folios 2-4 del expédiente digital, SAMAI.
ACCIÓN POPULAR SERGIO AUGUSTO AYALA SILVA VS MUNICIPIO DE MELGAR RAD: 2022-00106-01 INT. 2023-00308 3 TERCERO: Que el reglamento NSR-10 – establece los criterios y procedimientos que se deben seguir para evaluar la vulnerabilidad sísmica y adicionar, modificar o remodelar el sistema estructural de edificaciones existentes diseñadas y construidas con anterioridad a la vigencia del Reglamento Colombiano de Construcciones Sismo Resistentes.
CUARTO: Que dentro de las edificaciones indispensables encontramos los hospitales, clínicas, centros de salud, sistemas de transporte masivo, edificaciones designadas como refugios para emergencias, centrales de operación y control de líneas vitales de energía eléctrica, agua, combustibles, las estructuras que alberguen plantas de generación eléctrica de emergencia, los tanques y estructuras que formen parte de sus sistemas contra incendio, entre otras, las cuales deben funcionar durante y después de un sismo.
QUINTO: Asimismo y respecto a las edificaciones de atención a la comunidad que son indispensables después de un temblor para atender la emergencia y preservar la salud y la seguridad de las personas son la estación de bomberos, defensa civil, policía, oficina de prevención y atención de desastres, palacio municipal, garajes y vehículos de emergencia, centros de atención de urgencias, centros de enseñanza, escuelas y colegios.
SEXTO: Que de conformidad con la normatividad reseñada, al ente territorial le asiste la obligación de precaver técnicamente un desastre o su mitigación frente a las estructuras o edificaciones indispensables, y de atención a la comunidad, y una vez observada anomalía alguna sobre dichas edificaciones deberá requerir a la entidad responsable para que cumpla y mitigue dicha irregularidad en el menor tiempo posible, por cuanto de no ser así, se estaría siendo permisivo frente a un riesgo potencial.
De igual manera deberá actuar cuando las edificaciones indispensables, y de atención a la comunidad estén a cargo del Municipio.
SÉPTIMO: Que, con el fin de precaver un desastre, previsibles técnicamente, no por accidentalidad, sino por daño contingente, peligro o amenaza, si mediante estudios técnicos la norma colombiana de Sismo Resistente NSR-10 contempla que el municipio se encuentra dentro de una zona sísmica que amerita medidas y acciones permanentes para la reducción del riesgo y el manejo de desastres se encuentren controlados de la manera más adecuada.
OCTAVO: Que atendiendo el riesgo potencial y deber legal, el Municipio no ha realizado la evaluación de vulnerabilidad sísmica de las estructuras públicas y privadas, los correspondientes estudios técnicos de sismo resistencia y la ejecución de las obras o intervenciones que arrojen dichos estudios a las edificaciones indispensables, y de atención a la comunidad.
NOVENO: Que mediante escrito de fecha 12 de enero de 2022, se presentó solicitud previa del artículo 144 del CPACA - Agotamiento previo- con el objeto de la presente demanda ante el ente territorial sin dar una respuesta acorde a lo aquí pretendido y continuando a la fecha con la vulneración a los derechos e intereses colectivos. ACCIÓN POPULAR SERGIO AUGUSTO AYALA SILVA VS MUNICIPIO DE MELGAR RAD: 2022-00106-01 INT. 2023-00308 4 DECIMO: Además de la petición previa, se solicitó a la entidad municipal accionada, documentos e información contenidos en el derecho de petición de fecha febrero 01 de 2022.
II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA3 Dentro del término de traslado que trata el artículo 22 de la Ley 472 de 1998, normativa aplicable al sub examine, el extremo procesal pasivo - MUNICIPIO DE MELGAR, contestó el libelo introductorio oponiéndose a las pretensiones de la demanda, y en tal sentido indicó que, el accionante no probo que la entidad territorial halla vulnerado los derechos colectivos que alega.
Una vez se pronunció en relación con cada uno de los hechos, el apoderado judicial determinó que si bien es cierto el artículo 54 de la Ley 400 de 1997, por medio de la cual se adoptan normas sobre Construcciones Sismo Resistentes, señala que las construcciones existentes cuyo uso se le clasifique como edificaciones indispensables y de atención a la comunidad se les debe evaluar su vulnerabilidad sísmica, no es menos cierto que, dicha norma menciona que la evaluación debe realizarse únicamente a las edificaciones localizadas en zonas de amenaza sísmica alta a intermedia.
Luego entonces refiere que, de acuerdo a la normatividad vigente y en concordancia con lo estipulado en el artículo 167 del Código General del Proceso, el accionante debió probar no solamente cuales son las edificaciones indispensables y de atención a la comunidad existentes en el municipio de Melgar, sino que, además debió probar que estas edificaciones se encuentran en sitios de amenaza sistémica alta e indeterminada, sin embargo, no lo hizo.
A hilo considera que se desconoció el principio onus probandi, que impone la carga de la prueba sobre quien alega un hecho o un derecho, y pese a ello, el actor no señala cuales son las edificaciones indispensables y de atención a la comunidad existente en la jurisdicción de Melgar, que se encuentran en riesgo o amenaza sísmica para que sean acreedoras del estudio de vulnerabilidad sísmica, además determina que la Corte Constitucional es clara en señalar que compete a las partes acreditar los hechos que invocan y sirven de base para la demanda, y que el solo incumplimiento de este deber tendría por consecuencia procesal que el juez del proceso debe considerar el hecho como falso.
Así mismo aseguró que, se debe respetar el principio de sostenibilidad fiscal y para la ejecución de cualquier obra pública existe una normatividad constitucional y legal en materia de gasto y distribución presupuestal, determinando lo siguiente: “Por su parte, la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia del 5 de diciembre de 2002, precisó que: La satisfacción de los derechos sociales, económicos y culturales constituye una forma de realizar el Estado social, que pregona el artículo 1º de la Carta como principio fundamental. 3 Doc 1_ALDESPACHO_EXPEDIENTEJUZGADOZ - 11MpioMelgarContestaciónDemanda.pdf, folios 3-9 del expédiente digital- SAMAI.
ACCIÓN POPULAR SERGIO AUGUSTO AYALA SILVA VS MUNICIPIO DE MELGAR RAD: 2022-00106-01 INT. 2023-00308 5 Corresponde al congreso como instancia representativa del poder público, definir en la ley de apropiación el gasto social con miras a satisfacer las necesidades básicas (C.P. Art. 350). Por lo tanto, al resolver los litigios relacionados con este tipo de derechos, no puede desconocerse de una parte las condiciones de escasez de recursos y de otra los propósitos de igualdad y justicia social que señala la propia Constitución…Es necesario que el juez haga uso de la “lógica de lo razonable”, de tal manera que la solución final que se adopte sirva, ante todo, para proteger el derecho violado, y además tenga en cuenta las condiciones financieras de los entes públicos…”5(Subrayas fuera del texto) Bajo este orden precisa que, si bien la acción popular es el mecanismo constitucional idóneo para evitar la vulneración de derechos e interese colectivos de los colombianos, la legislación colombiana y la jurisprudencia del Consejo de Estado, han señalado que no puede convertirse en un instrumento para ordenar a los representantes de los entes públicos la ejecución de obras a cargo de sus presupuestos, sino que estos, dentro del ámbito de sus facultades, son los que determinan las inversiones; luego, si el juez popular considera que es necesaria determinada inversión deberá en todo caso respetar las disposiciones legales en materia de aprobación y ejecución presupuestal.
Finalmente pone de presente que, el Municipio de Melgar, no cuenta con recursos para invertir en obras adicionales a las ya contempladas, por lo que solicita se denieguen las pretensiones de la presente acción como quiera que, en primera media el accionante no probó cuales son las edificaciones indispensables y de atención a la comunidad, y que dichas edificaciones se encuentran ubicadas en zonas de riesgo o amenaza sísmica y, en según lugar, la entidad territorial no cuenta con los recursos económicos para acceder a la petición de intervenir la infraestructura como lo solicita la parte actora.
III. SENTENCIA APELADA4 El Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante providencia del 09 de diciembre de dos mil veintidós 2022, resolvió: “PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda promovida por el señor SERGIO AUGUSTO AYALA en contra del MUNICIPIO DE MELGAR – TOLIMA, por lo considerado en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: SIN CONDENA EN COSTAS.
TERCERO: En caso de no ser apelada la presente decisión, archívese el expediente, previas las constancias de rigor.” Para llegar a la anterior decisión el a quo consideró: “Tesis del despacho Se negarán las pretensiones de la demanda, por cuanto, la parte actora no acreditó dentro del plenario la existencia del hecho generador de la amenaza y/o vulneración 4 Doc 1_ALDESPACHO_EXPEDIENTEJUZGADOZ - 36Sentencia.pdf, folios 1-13 del expédiente digital- SAMAI.
ACCIÓN POPULAR SERGIO AUGUSTO AYALA SILVA VS MUNICIPIO DE MELGAR RAD: 2022-00106-01 INT. 2023-00308 6 del derecho colectivo a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, incumpliendo con la carga probatoria que le asiste de conformidad con el artículo 30 de la Ley 472 de 1998 y el artículo 167 del Código General del Proceso y el principio de autorresponsabilidad de las partes.
(…) Pese a lo manifestado por el accionando y las pruebas documentales allegadas, dentro de la oportunidad procesal correspondiente, se evidencia que la parte actora no aportó elementos probatorios concretos que acrediten los hechos en que se sustentan las pretensiones de la demanda, toda vez que se limitó a señalar que en la entidad territorial demandada existen edificaciones indispensables y de atención a la comunidad, ubicadas en zona de amenaza sísmica alta e intermedia, y que fueron construidas antes del 15 de julio del año 2010.
Sin embargo, la parte demandante omitió referir qué edificaciones se encuentran en situación que comporte peligro real para los derechos colectivos que pretende amparar y respecto de cuáles se puede considerar que la entidad se encuentra en renuencia con relación a la toma de medidas de prevención requeridas para evitar el peligro o cesar el daño. De esta manera, no es posible precisar qué edificaciones estarían sujetas a evaluación y/o eventual intervención por parte del municipio, y así evidenciar en qué omisión estaría incurriendo la accionada, con lo cual resulta imposible establecer con claridad la existencia actual de una situación concreta de peligro, amenaza o daño de derechos o intereses colectivos, menos aún de renuencia por parte de la accionada a desplegar medidas necesarias de protección de un derecho amenazado, pues ni siquiera hay certeza de que en el municipio existan edificios que requieran la valoración o intervención que pretende el accionante.
Así mismo en cuanto hace referencia a las medidas de protección de derechos colectivos, las mismas no indican explícitamente a la administración municipal cuales son las medidas tendientes para conjurar la vulneración o amenaza de los derechos cuyo amparo se solicita por la vía judicial, precisión que conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, debe ser expresa, por ser el primer escenario donde se solicita la protección del derecho colectivo y con la finalidad de que cese de manera inmediata la vulneración. En el caso concreto, se desconocen cuáles son las edificaciones a las que hace alusión el accionante, su fecha de construcción, si se encuentran localizadas en zona de amenaza sísmica alta e intermedia, no se tiene certeza si pertenecen a la entidad territorial demandada, así como tampoco si cuentan o no con estudios de vulnerabilidad sísmica, incumpliendo con ello con la carga de la prueba que le correspondía y el principio de autorresponsabilidad de las partes.
Aunado a lo anterior, el actor popular no puso de presente, ni advirtió, ni acreditó alguna situación de orden económico o técnico o de fuerza mayor, que le impidiera cumplir a cabalidad con los deberes inherentes a su condición de demandante, en lo que a la carga probatoria respecta, sin advertir el hecho consistente en que, ante el desconocimiento de sus cargas probatorias, no acreditó la vulneración del derecho colectivo invocado.
ACCIÓN POPULAR SERGIO AUGUSTO AYALA SILVA VS MUNICIPIO DE MELGAR RAD: 2022-00106-01 INT. 2023-00308 7 Se considera pertinente recordar que, el medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos tiene una doble naturaleza, a saber, preventiva o restitutoria dependiendo del caso concreto. Aquella de naturaleza preventiva, si bien no requiere la existencia probada de un daño, si es indispensable que se acredite la amenaza y el riesgo de que se pueda concretar, es decir que se requiere demostrar que dicha amenaza al derecho e interés colectivo es real.
En el caso contrario, las pretensiones no tendrían vocación de prosperidad. Por su lado, el carácter restitutorio de este medio de control, se refiere a la pretensión del restablecimiento del goce del derecho colectivo afectado, del que se encuentre debidamente acreditada su vulneración. No obstante, ninguna de las dos se encuentra acreditada en el caso objeto de estudio.
De conformidad con lo anterior, en el caso que nos ocupa no se probó conducta del ente territorial demandado que amenace o vulnere el derecho colectivo a la seguridad y prevención de desastres técnicamente previsibles, razón por la que corresponderá negar las pretensiones de la demanda.” IV. APELACIÓN5 Oportunamente, el señor Sergio Augusto Ayala Silva interpuso recurso de apelación a efectos de que esta superioridad revoque la sentencia proferida por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué del 9 de diciembre de 2022, y en orden de ello, señaló que en materia de las acciones populares se busca salvaguardar derechos e intereses colectivos, y que no puede dejarse de lado que la protección de los mismos se ventilan a través de un proceso judicial el cual debe respetar las garantías mínimas constitucionales.
Que conforme a lo dispuesto en los artículos 2º y 5º de la Ley 472 de 1998, resulta claro que, las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible; y que su trámite se desarrolla con fundamento en los principios constitucionales, especialmente en los de prevalencia del derecho sustancial, que obliga a evitar el exceso ritual manifiesto.
Que el reglamento NSR-10 señala en el capítulo A.2.3 las zonas de amenaza sísmica y en el apéndice A-4 indica los municipios dentro de los cuales se encuentra el ente territorial demandado, la obligación de precaver técnicamente un desastre o su mitigación frente a las estructuras o edificaciones indispensables y de atención a la comunidad, y que una vez observada una anomalía sobre dichas edificaciones deberá requerir a la entidad para que cumpla y mitigue dicha irregularidad en el menor tiempo posible, por cuanto de no ser así, se estaría siendo permisivo frente a un riesgo potencial.
Que en el sub examine se está solicitando el acceso a la administración de justicia respecto de los referidos derechos colectivos invocados como vulnerados en el trascurso del proceso, determinando que en la providencia se realizó un trámite 5 Doc 1_ALDESPACHO_EXPEDIENTEJUZGADOZ - 40RecursoApelaDte.pdf, folios 2-9 del expédiente digital-SAMAI.
ACCIÓN POPULAR SERGIO AUGUSTO AYALA SILVA VS MUNICIPIO DE MELGAR RAD: 2022-00106-01 INT. 2023-00308 8 meramente formal, donde el despacho transgredió una efectiva concreción de principios, valores y derechos constitucionales y que desde la apertura de la etapa de pruebas se le refirió al señor Juez, partes e intervinientes sobre la necesidad de la búsqueda de la verdad, dejando constancia respetuosa al director del proceso de que él podía decretar de oficio las pruebas que considerara necesarias para el establecimiento de la verdad al ser negadas las solicitadas por la parte actora por un mero formalismo.
Bajo ese hilo arguye que, sin ser abogado como lo ha venido sosteniendo, advierte que en el actual proceso de referencia no solo se denota un defecto fáctico positivo, porque se configura un eventual análisis deficiente, sino también un defecto factico negativo, consistente en omitir el deber de actuar oficiosamente a fin de acceder a la verdad procesal, lo cual brilla por su ausencia. Además, que, si bien el decreto y valoración probatoria está a cargo del Juez, es este quien debe respetar las reglas de la razonabilidad.
Así mismo expresa que se incurrió en un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, el cual se divide en dos concepciones, una de carácter absoluto y otra aplicable al caso, la cual es el exceso ritual manifiesto, el cual tiene lugar cuando un funcionario utiliza o concibe los procedimientos como un obstáculo para la eficacia del derecho sustancial y que por esa vía las actuaciones devienen en una denegación de justicia; por lo que determina que en el presente caso no se acudió a nuevos elementos probatorios resultando que la sentencia sea contraria a los postulados de la justicia o la naturaleza dela acción popular, al no haberse decretado y practicado pruebas de manera oficiosa que pasa de ser una facultad del juez para ser un imperativo, a fin de evitar que se profieran fallos inhibitorios o se denieguen pretensiones bajo el simple argumento de que no se probó la violación, amenaza o daño contingente solicitado en el escrito de demanda.
Bajo dicho contexto arguye que, se evidenció el afán en que el proceso y los derechos deprecados quedaran en una estadística de “salidas del despacho” en detrimento de la búsqueda de la verdad material. Por lo que en segunda instancia solicita que, de oficio se decreten y practiquen las pruebas no solo solicitadas en el escrito de la demanda, sino las que se consideren necesarias y pertinentes para el esclarecimiento de la verdad.
V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante providencia6 fechada del 04 de mayo de 2023 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte accionante Sergio Augusto Ayala Silva, contra la sentencia del 09 de diciembre de 2022 proferida por el Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué; e igualmente se resolvió la solicitud probatoria del extremo activo, la cual fue denegada bajo el fundamento de que en el sub examine no se cumple los supuestos descritos en el artículo 327 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 37 de la Ley 472 de 1998, y que el decreto de pruebas de oficio no puede convertirse en una subrogación de las cargas procesales que le corresponden a las partes.
Finalmente 6 Ver archivo 6_AUTOADMITERECURSOAPELACION_ADMITEREC.docx, del expediente digital- SAMAI. ACCIÓN POPULAR SERGIO AUGUSTO AYALA SILVA VS MUNICIPIO DE MELGAR RAD: 2022-00106-01 INT. 2023-00308 9 ordenó notificar dicha providencia a las partes y al agente del Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo. Una vez vencido el término legalmente concedido, el expediente ingresó al despacho para sentencia el 02 de junio de 20237; luego al no observarse causal alguna de nulidad procesal que invalide la actuación, la Sala procede a decidir la controversia conforme a las siguientes: VI.
CONSIDERACIONES DE LA SEGUNDA INSTANCIA 6.1. Precisiones preliminares Advierte la Sala, la existencia de unas situaciones que ameritan un pronunciamiento previo a la decisión de segunda instancia. a) Respecto de la competencia del Tribunal: Esta Corporación es competente para conocer del presente asunto por tratarse de la apelación contra un fallo de primera instancia proferido en juicio de acción popular contra dos entidades públicas, por un Juzgado de esta Jurisdicción Contenciosa Administrativa, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 15, así como en el inciso 1º del artículo 16 de la Ley 472 de 1998, en concordancia con lo señalado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011).
Por lo antes dicho, esta Corporación es competente para asumir el conocimiento en esta instancia, de la acción impetrada. b) Definición del recurso Se limitará a los puntos de inconformidad planteados por la parte apelante – el señor Sergio Augusto Ayala Silva, conforme lo dispuesto en el inciso 1º del artículo 320 del Código General del Proceso, normativa aplicable en los aspectos no regulados a las acciones populares de acuerdo con el artículo 44 de la Ley 472 de 1998 y en concordancia con lo señalado en el artículo 306 del C.P.A.C.A. 6.2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la decisión de instancia se encuentra conforme a derecho, es decir, si en efecto no aparece acreditada la vulneración a los derechos colectivos invocados por el sujeto popular activo con ocasión a la presunta omisión que se presenta por parte del municipio de Melgar – Tolima, frente a la vulneración del derecho colectivo a la seguridad y prevención de desastres previsibles derivada de la falta de evaluación de vulnerabilidad sísmica de la edificaciones indispensables y de atención a la comunidad que se encuentran localizadas en zonas de amenaza sísmica alta e intermedia, conforme la Ley 400 de 1997, la Ley 388 de 1997 y el Reglamento Colombiano de Construcción Sismo Resistente NSR- 7 Ver archivo 10_ALDESPACHOPARASENTENCIA.docx, del expediente digital-SAMAI.
ACCIÓN POPULAR SERGIO AUGUSTO AYALA SILVA VS MUNICIPIO DE MELGAR RAD: 2022-00106-01 INT. 2023-00308 10 10, o si por el contrario, la misma se ha de revocar en atención a los reparos formulados por el actor recurrente. Para resolver el caso concreto, la Sala desplegará su estudio de la siguiente manera: En ese orden de ideas, se hará referencia al caudal probatorio que milita dentro del expediente, y seguidamente, la Sala procederá a establecer sucintamente los presupuestos del medio de control invocado, el derecho colectivo presuntamente vulnerado, para finalmente abordar el caso en concreto. 6.3.
Pruebas relevantes La Sala observa que en el expediente fueron aportados oportunamente y en forma legal, los elementos de convicción relevantes que a continuación se relacionan: a.) Copia del derecho de petición adiado el 12 de enero de 2022, y conforme al cual se tiene que el señor Sergio Augusto Ayala Silva, solicitó ante el alcalde municipal de Melgar Tolima que se adoptaran medidas necesarias para la protección de los derechos e intereses colectivos vulnerados como la seguridad pública y a la prevención de desastres previsibles técnicamente, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 472 de 1998, y en tal medida señaló que, el municipio no había realizado la evaluación sísmica, los estudios técnicos de sismo resistencia, requerimientos y la ejecución de obras que recomendara dichos estudios, de cara a las edificaciones indispensables y de atención a la comunidad, en las cuales se encuentran comprendidas los hospitales, clínicas, centros de salud, estación de bomberos, defensa civil, policía, oficina de prevención y atención de desastres, palacio municipal, garajes y vehículos de emergencia, centros de atención de urgencias, centros de enseñanza, escuelas y colegios.
(Ver archivo 1_ALDESPACHO_EXPEDIENTEJUZGADOZ- 04Anexos.pdf, folios 1-4 del expediente digital, SAMAI.) b.) Copia del oficio No. DAPM-0230 del 27 de enero de 2022, expedidlo por el Municipio de Melgar Tolima – Departamento Administrativo de Planeación, y mediante el cual se observa que el ente territorial accionado le dio contestación al derecho de petición radicado por el señor Ayala Silva, indicándole que, bien es cierto la Ley 400 de 1997 establece cuales son los estudios que se deben realizar para la construcción, desarrollo de obras y demás edificaciones, era impropio afirmar que no se realiza la evaluación sísmica, los estudios técnicos, puesto que, dichos estudios están inmersos en la licencia de construcción, luego los edificios o desarrollo de las obras que se hayan realizado con posterioridad a la norma y que tengan una licencia de construcción, se verifica el cumplimentó de los estudios de amenaza y riesgo por sismo resistencia. Adicionalmente indicó que, si se refería a una edificación en particular, debía manifestarlo para de esa manera darle una respuesta de fondo a una solicitud específica, por cuanto en el área urbana en revisión de licencias y expedición de las mismas, se requiere los estudios necesarios estipulados por la normatividad vigente.
(Ver archivo 1_ALDESPACHO_EXPEDIENTEJUZGADOZ- 04Anexos.pdf, folios 6-7 del expediente digital, SAMAI.) ACCIÓN POPULAR SERGIO AUGUSTO AYALA SILVA VS MUNICIPIO DE MELGAR RAD: 2022-00106-01 INT. 2023-00308 11 c.) Copia del derecho de petición del 01 de febrero de 2022, igualmente elevado por el señor Sergio Augusto Ayala Silva, ante la Secretaria de Planeación del municipio de Melgar, y del cual se destaca que, este solicitó información sobre la existencia de estructuras clasificadas como edificaciones indispensables y de atención a la comunidad como hospitales, clínicas, centros de salud, bomberos, defensa civil, estación de policía, sedes de las oficinas de prevención y atención de desastres, guarderías, colegios y universidades; e indicara además, los nombres de los edificios indispensables y de atención a la comunidad así mismo, las fechas de construcción y si tienen algún estudio de vulnerabilidad sísmica.
(Ver archivo 1_ALDESPACHO_EXPEDIENTEJUZGADOZ- 04Anexos.pdf, folios 9- 12 del expediente digital, SAMAI.) d.) Copia del oficio No. DAPM-0777 del 2 de marzo de 2022, suscrito por la Directora del Departamento Administrativo de Planeación del municipio de Melgar – Tolima, y conforme al cual le indican al actor popular que le dan respuesta a su derecho de petición en los términos solicitado, e indican la información correspondiente a hospital, clínica IPS, cuerpo de bomberos voluntario, defensa civil, Unidad de Policía, Palacio municipal, e instituciones educativas oficiales y privadas, y establecimiento de formación técnica o tecnológica.
(Ver archivo 1_ALDESPACHO_EXPEDIENTEJUZGADOZ- 04Anexos.pdf, folios 13-16 del expediente digital, SAMAI.) e.) Copia del oficio adiado el 29 de marzo de 2022, expedido por la Coordinadora del Centro Zonal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF, y a través del cual se dio da respuesta a la solicitud sobre la existencia de la edificación, para lo cual informó que, dicha entidad no cuenta con infraestructuras propias en el municipio de Melgar y que las modalidades de primera infancia funcionan en infraestructuras de las alcaldías municipales y arriendo de la siguiente manera: 1.
“CDI SALACUNA – CL 2 28 A 123 BARRIO LAS VEGAS –propiedad de la alcaldía de Melgar. 2. CDI FLORIDA– CL 11 N 7 103 BARRIO FLORIDA- propiedad de la alcaldía de Melgar
3. CDI GALAN - CL 11 33 16 BARRIO GALAN - propiedad de la alcaldia de Melgar.
4. ASOPADRES HOGAR INFANTIL MIRRINGA MIRRONGA -CL 6 23 24 BARRIO CENTRO MELGAR propiedad de la alcaldia de Melgar.
5. CDI YAJAIRA - MZ B CS 11 NO 21 78 BARRIO COLINAS DEL EDEN- en arriendo, operado por la Fundación Construyamos Colombia, se solicitó al operador para que a su vez lo solicite arrendador y se remitan los soportes. (se adjunta correo electrónico). (Ver archivo 1_ALDESPACHO_EXPEDIENTEJUZGADOZ- 04Anexos.pdf, folio 19 del expediente digital, SAMAI.) d.) Copia del Reglamento Colombiano de Construcción Sismo Resistente NSR-10.
(Ver archivo 1_ALDESPACHO_EXPEDIENTEJUZGADOZ- 04Anexos.pdf, folios 22-309 del expediente digital, SAMAI.) ACCIÓN POPULAR SERGIO AUGUSTO AYALA SILVA VS MUNICIPIO DE MELGAR RAD: 2022-00106-01 INT. 2023-00308 12 6.4. De los presupuestos del medio de control invocado. Luego del análisis integral de la demanda, decanta la Sala que en el presente asunto se propende de forma primordial por la protección del derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, por causa de la presunta omisión del municipio de Melgar – Tolima, derivada de falta de evaluación de vulnerabilidad sísmica de las edificaciones indispensables y de atención a la comunidad que se encuentran localizadas en zonas de amenaza sísmica alta e intermedia, conforme a lo dispuesto en la Ley 400 de 1997, la Ley 388 de 1997 y el Reglamento Colombiano de Construcción Sismo Resistente NSR-10.
En este sentido es preciso recalcar que la acción popular tiene como objeto la protección y la defensa de los derechos e intereses colectivos, y de conformidad con lo regulado en el artículo 2° de la Ley 472 de 1998, procede para i) evitar un daño contingente, ii) hacer cesar el peligro, la amenaza, vulneración o agravio sobre los derechos colectivos y iii) restituir las cosas a su estado anterior, si eso es posible.
Como se observa, la finalidad de este instrumento procesal parte de la existencia de una afectación actual o próxima de los derechos, pues tienen una naturaleza preventiva para impedir la consumación del daño o evitar que el mismo sea de mayor dimensión. A su turno, la tercera finalidad de la acción popular muestra la existencia de la violación de derechos causada, por lo que se dirige a restablecer o volver las cosas a su estado anterior, no con un fin principal de reparación económica sino como un instrumento para restablecer el derecho cuyo daño ya se ha producido. 6.5.
Marco jurídico de las acciones populares El fundamento de las acciones populares es el artículo 88 de la Constitución Política, que literalmente expresa: “La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella.
También regulará las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares. Así mismo, definirá los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos e intereses colectivos.” (Negrilla fuera de texto). La Ley 472 del 05 de agosto de 1998, “Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones”, estableció que la acción popular tiene una naturaleza fundamentalmente preventiva, cuyo fin es evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos; aunque excepcionalmente tiene carácter restitutorio o indemnizatorio, en los eventos en que se pretende volver las cosas al estado anterior.
Al referirse a estas acciones para explicar su consagración en el texto superior, la Corte Constitucional en sentencia C-215 de 1999, expresó: ACCIÓN POPULAR SERGIO AUGUSTO AYALA SILVA VS MUNICIPIO DE MELGAR RAD: 2022-00106-01 INT. 2023-00308 13 “La constitucionalización de estas acciones obedeció entonces, a la necesidad de protección de los derechos derivados de la aparición de nuevas realidades o situaciones socio-económicas, en las que el interés afectado no es ya particular, sino que es compartido por una pluralidad más o menos extensa de individuos.
Las personas ejercen entonces, verdaderos derechos de orden colectivo para la satisfacción de necesidades comunes, de manera que cuando quiera que tales prerrogativas sean desconocidas y se produzca un agravio o daño colectivo, se cuente con la protección que la Constitución les ha atribuido a las acciones populares, como derecho de defensa de la comunidad”.
Al tenor de lo dispuesto en el artículo 9 ibídem, estas acciones, proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos, es de naturaleza principal y autónoma, de manera que su ejercicio no está sujeto a la inexistencia de otro mecanismo de defensa, de un trámite administrativo independiente, o de lo que pueda decidirse en otro proceso judicial de carácter ordinario.
En cuanto a sus características generales, encontramos que las acciones populares son públicas, pueden ser ejercidas por cualquier persona y también por organizaciones no gubernamentales, organismos de control, el Procurador General, el Defensor del Pueblo, los Personeros y los servidores públicos; en su trámite se rige por la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal y debe darse plena aplicación al principio iura novit curia.
El Honorable Consejo de Estado8 ha relacionado las características más relevantes de la acción popular así: i) está dirigida a obtener la protección de los derechos e intereses de naturaleza colectiva definidos como tales en la Constitución Política, en las leyes y en los tratados celebrados por Colombia; ii) su objetivo es evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o el agravio sobre los derechos e intereses colectivos y restituir las cosas a su estado anterior, cuando ello fuere posible; iii) es una acción pública, esto es, como mecanismo propio de la democracia participativa, puede ser ejercida por “toda persona” y, además, para afianzar pedagógicamente un sistema de control social, se señalan expresamente como titulares de esta acción las organizaciones no gubernamentales, las entidades públicas de control, el Procurador General de la Nación, el Defensor del Pueblo, los personeros y los servidores públicos; iv) es una acción autónoma y principal; v) no tiene carácter sancionatorio respecto de aquel contra quien se dirijan las pretensiones y, eventualmente, recaiga la sentencia estimatoria; y, finalmente, vi) no ha sido instituida como mecanismo de control judicial de las leyes, en consecuencia, cuando con fundamento en la eventual violación o amenaza a un derecho o interés colectivo se pretenda impugnar una ley o que se imparta una orden al Legislador, habrá de acudirse a las acciones pertinentes. 8 CONSEJO DE ESTADO-SECCIÓN PRIMERA-Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ, 24 de octubre de 2019, Radicación número: 68001-23-33-000-2013-00318-01(AP) Actor: LUIS FRANCISCO PICO, Demandado: MUNICIPIO DE BUCARAMANGA, AUTOPISTAS DE SANTANDER S.A. Y EL INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES.
ACCIÓN POPULAR SERGIO AUGUSTO AYALA SILVA VS MUNICIPIO DE MELGAR RAD: 2022-00106-01 INT. 2023-00308 14 Igualmente encontramos que el artículo 4° ibídem, de manera enunciativa menciona los derechos e intereses colectivos, protegidos por la acción popular, y en sus literal l, señala: “Artículo 4º.- Derechos e Intereses Colectivos.
Son derechos e intereses colectivos, entre otros, los relacionados con: l) El derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente; (…)” En el escrito de demanda se menciona la trasgresión del derecho colectivo a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, de manera que será sobre este que se emprenderá el estudio en las presentes diligencias. 6.6.
De los derechos colectivos amenazados y/o vulnerados. 6. 6.1. Seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente En este orden de ideas, es menester traer a colación la acepción jurisprudencial que hace el Honorable Consejo de Estado, frente al derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, de que trata el literal l) del artículo 4° de la Ley 472 de 1998, y que en sentencia del 26 de marzo de 2015 indicó 9: “El asunto sub examine involucra el derecho colectivo a la seguridad y la prevención de desastres técnicamente previsibles.
Proclamado por el literal l) del artículo 4 de la ley 472 de 1998, este derecho, orientado a precaver desastres y calamidades de origen natural o humano, busca garantizar por vía de la reacción ex ante de las autoridades la efectividad de los derechos y bienes jurídicos reconocidos por la Constitución a las comunidades y a las personas y la conservación de las condiciones normales de vida en un territorio.
Por esto demanda de los entes públicos competentes la adopción de medidas, programas y proyectos que resulten necesarios y adecuados para solucionar de manera efectiva y con criterio de anticipación (y no solo de reacción, como es habitual en las actuaciones de policía administrativa) los problemas que aquejan a la comunidad y que amenazan su bienestar, integridad o tranquilidad y que resultan advertibles y controlables bien por la simple observación de la realidad, bien por medio de la utilización de las ayudas técnicas de las que hoy dispone la Administración Pública.
De aquí que esta Sección haya destacado el carácter preventivo de este derecho y haya hecho énfasis en su vocación de evitar la consumación de los distintos tipos de riesgo que asedian al hombre en la actualidad, y no solo naturales (v. gr. Fuego, deslizamientos de tierra, inundaciones, sequías, tormentas, epidemias, etc.), sino también – cada vez más- de origen antropocéntrico (v. gr.
Pérdidas de vidas humanas o animales, contaminación del ambiente, intoxicaciones o afectaciones a la salud, destrucción o afectación de la propiedad privada o pública por accidentes, productos, actividades o instalaciones). Pese al talante preventivo de este derecho colectivo, nada obsta para que su amparo pueda presentarse también ante situaciones que ya no solo constituyen riesgos sino vulneraciones concretas de los derechos e intereses reconocidos por la Constitución y 9 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C.P. Dr. Guillermo Vargas Ayala..
ACCIÓN POPULAR SERGIO AUGUSTO AYALA SILVA VS MUNICIPIO DE MELGAR RAD: 2022-00106-01 INT. 2023-00308 15 la ley a la comunidad y a las personas que la conforman, y que, por ende, ameritan la intervención del Juez Constitucional. En últimas, tanto la prevención como la protección, corrección y restitución de estos derechos frente a situaciones que los afectan constituyen objetivos propios de las acciones populares; a las que, como se mencionó líneas arriba, es inherente una dimensión preventiva, protectora, reparadora y restitutoria de los derechos que amparan.10 De acuerdo con lo señalado por la jurisprudencia de esta Corporación, el derecho a la seguridad pública ha sido definido como “parte del concepto de orden público (…) concretado en las obligaciones que tiene el Estado de garantizar condiciones mínimas que permitan el desarrollo de la vida en comunidad (…) Su contenido general, implica, de acuerdo con la jurisprudencia citada, en el caso de la seguridad, la prevención de los delitos, las contravenciones, los accidentes naturales y las calamidades humanas” 11.
Supone, entonces, una Administración Pública activa, técnica y comprometida con la asunción permanente de sus responsabilidades y con el monitoreo constante de aquellos ámbitos de la vida diaria que están bajo su cargo, como presupuesto de la actuación anticipada o preventiva (y también reactiva) que instaura como estándar de sus actuaciones.
No se puede olvidar que es misión de las autoridades realizar las acciones y adoptar las medidas que resulten indispensables para garantizar la vida e integridad de los residentes en Colombia en su vida, honra, bienes y, en general, el conjunto de derechos de los que son titulares; para lo cual es esencial su compromiso con la prevención de situaciones de amenaza o vulneración de esos derechos, en especial cuando ellas son susceptibles de ser anticipadas mediante la fiscalización permanente de la realidad y la adopción oportuna de las medidas pertinentes para asegurar la efectividad de los derechos, bienes e intereses de la comunidad y de sus miembros.
Todo ello, lógicamente, en un marco de razonabilidad y de proporcionalidad, pues mal puede suponer la imposición a la Administración de obligaciones imposibles de cumplir por razones técnicas, jurídicas, económicas o sociales”.” (Resaltado de Sala). En este orden de ideas, es dable concluir que la relevancia de este derecho colectivo se encuentra contenida en la actividad preventiva que debe adoptar el Estado, el cual guarda relación con la finalidad protectora de la acción popular, cuyo sustento es el bienestar social que debe lograrse a través del despliegue de conductas que mitiguen la transgresión o amenaza de los bienes jurídicos superiores de las personas, por lo que las entidades públicas tienen la obligación de construir un modelo que prevea las medidas que permitan anticipar los riesgos propios a las circunstancias en que se desarrolla las actividades sociales, con miras a reducir la probabilidad de la materialización de desastres. 6.8.
Del caso en concreto Ahora bien, después de haberse efectuado el análisis de los referentes teóricos, normativos y jurisprudenciales del derecho e interés colectivo invocado por el actor popular, es del caso proceder a determinar si dentro del sub examine efectivamente existe una vulneración, violación, agravio, amenaza de éste, derivada de falta de 10 Tal como se deriva de lo previsto en el artículo 2º de la Ley 472 de 1998. 11 Consejo de Estado.
Sección Tercera, Sentencia de 15 de julio de 2004, Expediente AP 1834; y Sección Primera, Sentencia de 28 de octubre de 2010. M.P. María Elizabeth García González. Rad. Núm. 2005- 01449-01(AP). ACCIÓN POPULAR SERGIO AUGUSTO AYALA SILVA VS MUNICIPIO DE MELGAR RAD: 2022-00106-01 INT. 2023-00308 16 evaluación de vulnerabilidad sísmica de las edificaciones indispensables y de atención a la comunidad que se encuentran localizadas en zonas de amenaza sísmica alta e intermedia en el municipio de Melgar – Tolima, conforme la Ley 400 de 1997, la Ley 388 de 1997 y el Reglamento Colombiano de Construcción Sismo Resistente NSR-10.
Bajo este panorama, esta instancia judicial procederá a efectuar el análisis del caso, para lo cual se tendrá como soporte el caudal probatorio allegado a la presente acción popular, a fin de establecer si la decisión adoptada por el Juez de Instancia se encuentra conforme a derecho, o si por el contrario, y como lo arguye el actor popular, se está vulnerando el derecho colectivo invocado - seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente.
En esa línea, y en observancia a lo señalado por el actor popular Sergio Augusto Ayala Silva, es pertinente traer a colación los elementos de pruebas que de luces sobre la falta de evaluación de vulnerabilidad sísmica de las edificaciones indispensables y de atención a la comunidad que se encuentran localizadas en zonas de amenaza sísmica alta e intermedia en el municipio de Melgar – Tolima, a fin de determinar si hay vulneración del derecho colectivo invocado en los términos señalados por actor o si por el contrario, como lo determinó el a quo el demandante omitió referir qué edificaciones se encuentran en situaciones que comporte un peligro real, desconociéndose así si su fecha de construcción, si se encuentran localizadas en zona de amenaza sísmica alta o intermedia, no cumpliendo a cabalidad con sus deberes inherentes a su condición de demandante, en lo que a la carga de la prueba respecta.
Bajo este panorama, se encuentra que el actor popular aportó en el escrito de la demanda derecho de petición – agotamiento de requisito de procedibilidad12 elevado el 12 de enero de 2022 ante el ente territorial demandado, solicitando lo siguiente: “… me permito solicitar se adopte las medidas necesarias de protección de los derechos e intereses colectivos vulnerados como lo son el derecho a la seguridad pública y a la prevención de desastres previsibles técnicamente, no por accidentalidad, sino por daño contingente, peligro o amenaza (art. 2º Ley 472 de 1998) al no realizar la evaluación previa, los estudios de sismo resistencia y ejecución de las obras que sean necesarias y que recomiende el estudio técnico realizado a las edificaciones indispensables y de atención a la comunidad que sean de competencia del ente territorial conforme lo establece la Ley 1523 de 24 de abril de 2012, Ley 400 de 1997, decreto 926 del 19 de marzo 2010, decreto 092 del 17 enero 2011, reglamento colombiano de construcción sismo resistente NSR-10 y demás normas concordantes en la materia (…) PETICIONES PRIMERO: Que el ente territorial a través de su representante legal o quien haga sus veces, adopte las medidas necesarias de protección del derecho o interés colectivo amenazado o violado, esto es el derecho a la seguridad pública y a la prevención de desastres previsibles técnicamente, no por accidentalidad, sino por daño contingente, 12 Ver archivo 1_ALDESPACHO_EXPEDIENTEJUZGADOZ- 04Anexos.pdf, folios 1-4 del expediente digital, SAMAI.
ACCIÓN POPULAR SERGIO AUGUSTO AYALA SILVA VS MUNICIPIO DE MELGAR RAD: 2022-00106-01 INT. 2023-00308 17 peligro o amenaza al no realizar la evaluación sísmica, los estudios técnicos de sismo resistencia, requerimientos y la ejecución de obras que se requiera, en atención a dichos estudios frente a las edificaciones indispensables, y de atención a la comunidad que comprenden los hospitales, clínicas, centros de salud, estación de bomberos, defensa civil, policía, oficina de prevención y atención de desastres, palacio municipal, garajes y vehículos de emergencia, centros de atención de urgencias, centros de enseñanza, escuelas y colegios, entre otros” Por su parte, y en respuesta a lo anterior, el municipio de Melgar a través de la Directora del Departamento Administrativo de Planeación y del DAPM-0230 del 27 de enero de 2022, le indicó que si era cierto la Ley 400 de 1997 establece cuales son los estudios que se deben realizar para la construcción, desarrollo de obras y demás edificaciones, era impropio afirmar que no se realiza la evaluación sísmica y los estudios técnicos, puesto que, esto están inmersos en la licencia de construcción, luego los edificios o desarrollo de las obras que se hayan realizado con posterioridad a la norma y que tengan una licencia de construcción, se la ha verificado el cumplimentó de los estudios de amenaza y riesgo por sismo resistencia; y que si en concreto se refería a una edificación en particular, debía manifestarlo para así dar una respuesta de fondo13, Bajo este hilo, se advierte que el actor popular se limitó única y exclusivamente a solicitar ante el municipio de melgar – Tolima que, se adoptar las medidas necesarias para proteger el derecho colectivo a la a la seguridad pública y prevención de desastres previsibles técnicamente, a fin de agotar el requisito de procedibilidad establecido en el artículo 144 de la Ley 1437 de 2011; sin ni siquiera hacer alusión a las edificaciones indispensables y de atención a la comunidad que se encuentran localizadas en zonas de amenaza sísmica alta e intermedia, y que requieren estudio de evaluación de vulnerabilidad sísmica.
Luego, adicionalmente se tiene que, en atención al derecho de petición que fuere radicado por el señor Ayala Silva el 01 de febrero de 202214, la administración municipal procedió conforme al oficio No DAPM-0777 del 2 de marzo de 202215, a informarle lo correspondiente al hospital, clínica IPS, cuerpo de bomberos voluntario, defensa civil, Unidad de Policía, Palacio municipal, e instituciones educativas oficiales y privadas, y establecimiento de formación técnica o tecnológica, y en lo relacionado con la dirección, fecha de construcción y quien si se otorgó licencia de construcción y remodelación. Planteado lo anterior, y en observancia a determinar si persiste la vulneración y/o amenazas alegadas, advierte esta Corporación, que dentro del plenario no obran pruebas que lleven a determinar la vulneración alegada, pues el actor popular no aportó elementos probatorios concretos que realmente acreditaran los hechos en que sustenta las pretensiones alegadas, pues ni siquiera señaló cuales eran las edificaciones en el municipio de Melgar que se encontraban en una situación de peligro o amenaza, ni su fecha de construcción o si se encontraban localizadas en zona de amenaza sísmica alta o intermedia, no cumpliendo a cabalidad con sus 13 Ver archivo 1_ALDESPACHO_EXPEDIENTEJUZGADOZ- 04Anexos.pdf, folios 6-7 del expediente digital, SAMAI. 14 Ver archivo 1_ALDESPACHO_EXPEDIENTEJUZGADOZ- 04Anexos.pdf, folios 9-12 del expediente digital, SAMAI. 15Ver archivo 1_ALDESPACHO_EXPEDIENTEJUZGADOZ- 04Anexos.pdf, folios 13-16 del expediente digital, SAMAI.
ACCIÓN POPULAR SERGIO AUGUSTO AYALA SILVA VS MUNICIPIO DE MELGAR RAD: 2022-00106-01 INT. 2023-00308 18 deberes inherentes a su condición de demandante en lo que respecta a la carga de la prueba. En este punto se ha de indicar que si bien en el sub examine se adjuntó copia del Reglamento Colombiano de Construcción Sismo Resistente NSR-10, adoptado mediante Decreto 926 del 19 de marzo 2010, esto no resulta suficiente para tener por demostrado lo argüido por el actor popular, quien omitió referir qué edificaciones se encuentran en situación que comporte peligro real para los derechos colectivos que pretende amparar y respecto de cuáles se puede considerar que la entidad se encuentra en renuencia con relación a la toma de medidas de prevención requeridas para evitar el peligro o cesar el daño. Luego entonces, y como en el efecto lo abordó el a quo, en el sub lite no es posible precisar qué edificaciones estarían sujetas a evaluación y/o eventual intervención por parte del municipio, y así evidenciar en qué omisión estaría incurriendo la accionada, con lo cual resulta imposible establecer con claridad la existencia actual de una situación concreta de peligro, amenaza o daño de derechos o intereses colectivos, menos aún de renuencia por parte de la accionada a desplegar medidas necesarias de protección de un derecho amenazado, pues ni siquiera hay certeza de que en el municipio existan edificios que requieran la valoración o intervención que pretende el accionante.
Sobre el particular, es menester precisar que en materia de acciones populares la carga de la prueba la tiene el actor; así las cosas, el artículo 30 de la Ley 472 de 1998 dispone lo siguiente: “ARTICULO
30. CARGA DE LA PRUEBA. La carga de la prueba corresponderá al demandante. Sin embargo, si por razones de orden económico o técnico, si dicha carga no pudiere ser cumplida, el juez impartirá las órdenes necesarias para suplir la deficiencia y obtener los elementos probatorios indispensables para proferir un fallo de mérito, solicitando dichos experticios probatorios a la entidad pública cuyo objeto esté referido al tema materia de debate y con cargo a ella.
En el evento de no existir la posibilidad de allegar la prueba respectiva, en virtud de lo establecido en el inciso anterior, el juez podrá ordenar su práctica con cargo al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos.” Se entiende que le corresponde al actor probar los hechos, acciones u omisiones que a su juicio constituyen la causa de la amenaza o la vulneración de los derechos e intereses colectivos cuya protección se pretende con la acción. Es evidente que no basta con indicar que determinados hechos violan los derechos e intereses colectivos para que se tenga por cierta su afectación o vulneración; el demandante tiene la carga procesal de demostrar los supuestos fácticos de sus alegaciones, y en tales términos, y contrario a lo alegado por el recurrente le correspondía a este demostrarlo, es decir que, su carga probatoria no puede ser trasladada al juez que asume el conocimiento de la causa judicial, como lo pretende hacer el extremo activo en el medio de control de la referencia. ACCIÓN POPULAR SERGIO AUGUSTO AYALA SILVA VS MUNICIPIO DE MELGAR RAD: 2022-00106-01 INT. 2023-00308 19 Así las cosas, la Sala considera que en el asunto objeto de análisis el actor no aportó el material probatorio suficiente para demostrar la existencia de vulneración de los derechos colectivos invocados en este aspecto, únicamente se limitó a señalar que se les vulneraba el derecho colectivo a la seguridad pública y a la prevención de desastres previsibles técnicamente, al no realizar la evaluación previa, los estudios de sismo resistencia y ejecución de las obras que sean necesarias, de las edificaciones indispensables y de atención a la comunidad ubicadas en el municipio de Melgar-Tolima conforme la Ley 400 de 1997, la Ley 388 de 1997 y el Reglamento Colombiano de Construcción Sismo Resistente NSR-10, motivo por el cual no se accederá a ningún amparo en este sentido.
Finalmente, este Tribunal ha de indicar que acoge lo considerado por la autoridad judicial de instancia, al momento de precisar que el medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos tiene una doble naturaleza, a saber, preventiva o restitutoria dependiendo del caso concreto; y la naturaleza preventiva, si bien no requiere la existencia probada de un daño, si resulta indispensable que se acredite la amenaza y el riesgo de que se pueda concretar, es decir que se requiere demostrar que dicha amenaza al derecho e interés colectivo es real.
En el caso contrario, las pretensiones no tendrían vocación de prosperidad. De acuerdo, del análisis en conjunto de los medios de convicción, y al no existir merito para acceder a las pretensiones de la demanda, la Sala CONFIRMARÁ la sentencia adiada el 09 de diciembre de 2022 proferida por el Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, de acuerdo a lo expuesto anteriormente. 7.
Condena en costas Tratándose de costas en las acciones populares, el legislador las reguló en el artículo 38 de la Ley 472 de 1998, cuyo tenor es el siguiente: “COSTAS. El juez aplicará las normas de procedimiento civil relativas a las costas. Sólo podrá condenar al demandante a sufragar los honorarios, gastos y costos ocasionados al demandado, cuando la acción presentada sea temeraria o de mala fe.
En caso de mala fe de cualquiera de las partes, el juez podrá imponer una multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales, los cuales serán destinados al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, sin perjuicio de las demás acciones a que haya lugar. (Subraya fuera del texto original). Así las cosas, las costas fueron contempladas expresamente en la Ley 472 de 1998, de manera que fue clara la voluntad que tuvo el legislador de introducir este instituto en los procesos en los que se ventila la protección de los derechos colectivos.
Sobre el particular ha tenido oportunidad de pronunciarse recientemente el Honorable Consejo de Estado en Sentencia de Unificación en la que señaló16: 16 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA VEINTISIETE ESPECIAL DE DECISIÓN Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá D.C., seis (6) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 15001-33-33-007-2017-00036-01(AP)REV-SU Actor: YESID FIGUEROA GARCÍA Demandado: MUNICIPIO DE TUNJA Referencia: MECANISMO DE REVISIÓN EVENTUAL – ACCIÓN POPULAR Temas: Acción popular.
Costas procesales. Agencias en derecho. ACCIÓN POPULAR SERGIO AUGUSTO AYALA SILVA VS MUNICIPIO DE MELGAR RAD: 2022-00106-01 INT. 2023-00308 20 PRIMERO: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar el alcance de la interpretación del artículo 38 de la Ley 472 de 1998 y su armonización con las disposiciones que regulan el reconocimiento, la condena y la liquidación de las costas, así: 2.1 El artículo 38 de la Ley 472 de 1998 admite el reconocimiento de las costas procesales a favor del actor popular y a cargo de la parte demandada, siempre que la sentencia le resulte favorable a las pretensiones protectorias de los derechos colectivos, y la condena en costas, a la luz del artículo 361 del Código General del proceso, incorpora tanto el concepto de expensas y gastos procesales como el de las agencias en derecho. 2.2 También hay lugar a condenar en costas a la parte demandada, en los componentes de expensas y gastos procesales y de agencias en derecho, cuando haya obrado con temeridad o mala fe.
En este último evento, también habrá lugar a condenarlo al pago de la multa prevista en la disposición 38 ibídem. 2.3 Sólo cabe reconocer costas a favor de la parte demandada y a cargo del actor popular, cuando este último actuó temerariamente o de mala fe, caso en el cual también habrá lugar a imponer la multa prevista en el artículo 38 de la Ley 472 de 1998.
No hay lugar a condenarlo cuando la demanda le sea decidida en contra. En este evento la condena en costas sólo admite el reconocimiento de los honorarios y de las expensas, pues al tenor del artículo 364 del Código general del Proceso, es claro que las agencias en derecho no corresponden a los honorarios a los que se refiere la norma, pues ellos se señalan en relación con los auxiliares de la justicia. 2.4 Conforme lo dispone el artículo 38 de la Ley 472 de 1998, armonizado con el artículo 361 del Código General del Proceso, en las acciones populares la condena en costas a favor del actor popular incluye las expensas, gastos y agencias en derecho con independencia de que la parte actora haya promovido y/o concurrido al proceso mediante apoderado judicial o lo haya hecho directamente. 2.5 En cualquiera de los eventos en que cabe el reconocimiento de las costas procesales, bien sea en cuanto a las expensas y gastos procesales o a las agencias en derecho, bien sea a favor del actor popular o de la parte demandada, la condena se hará atendiendo las reglas previstas en el artículo 365 del Código General del Proceso, de forma que sólo se condenará al pago de aquellas que se encuentren causadas y se liquidarán en la medida de su comprobación, conforme con lo previsto en el artículo 366 del Código general del Proceso. 2.6 Las agencias en derecho se fijarán por el juez aplicando las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura.
Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el actor popular, con independencia de si actuó directamente o mediante apoderado, u otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas.” (Subraya fuera del texto original) En el presente asunto se observa que, se resuelve de forma desfavorable el recurso de alzada contra la sentencia que decidió la demanda en contra, y al no tenerse por acreditada la temeridad o mala fe del actor popular, ni mucho menos que la contra parte demostró haber incurrido en gastos que generen una posible condena en costas, esta Corporación se abstendrá de imponer condenar en costas en esta segunda instancia. Por lo anterior, se profiere la siguiente… ACCIÓN POPULAR SERGIO AUGUSTO AYALA SILVA VS MUNICIPIO DE MELGAR RAD: 2022-00106-01 INT. 2023-00308 21 DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada, proferida por el Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, el día 09 de diciembre de 2022, en el proceso instaurado por SERGIO AUGUSTO AYALA SILVA, de acuerdo con lo expuesto en parte precedente.
SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas, conforme a los razonamientos expuestos en parte motiva de esta sentencia.
TERCERO: Una vez en firme, devuélvase el expediente al juzgado de origen. La presente providencia fue discutida y aprobada por la Sala a través de medios electrónicos y se notificará a los interesados por el mismo medio.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA JOSÉ ALETH RUÍZ CASTRO Magistrado Magistrado CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado Firmado Por: Carlos Arturo Arturo Mendieta Rodriguez Rodriguez Magistrado Oral 4 Tribunal Administrativo De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 8ee357eaaf8c9479fe63223304fa69a36ec8039148bed7c991330fe7f915c6c2 Documento generado en 14/12/2023 11:42:38 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica