TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS -Sala Quinta de Decisión- Magistrado Ponente: Augusto Ramón Chávez Marín S.: 174 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación Directa Radicación: 17001-33-39-008-2016-00383-02 Demandantes: Marco Aurelio Pescador Tapasco y otros Demandada: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Aprobado en Sala Ordinaria de Decisión, según consta en Acta nº 053 del 23 de agosto de 2024 Manizales, veintitrés (23) de agosto de dos mil veinticuatro (2024).
ASUNTO De conformidad con lo previsto por los artículos 243 y 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)1, corresponde a esta Sala de Decisión desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del veinticinco (25) de noviembre de dos mil veinte (2020), proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales, que negó las súplicas de la demanda dentro del proceso de reparación directa promovido por el señor Marco Aurelio Pescador Tapasco y otros contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional.
ANTECEDENTES Pretensiones En ejercicio de este medio de control interpuesto el 28 de octubre de 20162, se solicitó lo siguiente3: 1. Que se declare administrativamente responsable a la Policía Nacional 1 En adelante, CPACA. 2 Página 2 del archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital. 3 Páginas 14 a 20 del archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital.
Exp. 17001-33-39-008-2016-00383-02 2 por los perjuicios causados a la parte demandante como consecuencia de la omisión en el cumplimiento de las medidas de protección y acompañamiento respecto de la familia Pescador Morales, que generaron el asesinato del señor David Fernando Pescador Morales el 30 de noviembre de 2014. 2. Que en consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a la entidad accionada al pago de los siguientes perjuicios a favor de cada uno de los demandantes, en la siguiente proporción: DEMANDANTE CALIDAD EN QUE CONCURRE PERJUICIOS MORALES (s.m.l.m.v.) PERJUICIOS MATERIALES (Daño Emergente y Lucro Cesante) Marco Aurelio Pescador Tapasco Padre 100 - María Maryori Morales Espinosa Madre 100 - Nidia Zuleima Henao Restrepo Compañera permanente 100 $141’658.920,3 + Gastos de honorarios en cuantía de 40% Juan Carlos Pescador Morales Hermano 50 - Yessica María Pescador Morales Hermana 50 - Daniel Armando Pescador Hermano 50 - Evelin Yuliana Pescador Hermana 50 - 3.
Que se condene a la parte demandada a pagar los intereses que se generen a partir de la ejecutoria de la sentencia. 4. Que se ordene a la entidad accionada dar cumplimiento a la sentencia en los términos previstos por el artículo 192 del CPACA. 5. Que se condene a la parte demandada a pagar las costas procesales. Hechos La parte accionante sustentó sus pretensiones bajo los siguientes supuestos Exp. 17001-33-39-008-2016-00383-02 3 de hecho4, que en resumen indica la Sala: 1.
Con motivo de amenazas de muerte hechas a los hermanos de la señora Yessica María Pescador Morales por parte de los integrantes de la banda denominada “La Cordillera” de la ciudad de Pereira, para que abandonaran el Municipio de Marmato, aquella formuló denuncia el 11 de junio de 2014 ante la Personería Municipal de Quinchía (Risaralda), para que se protegiera la vida de sus familiares. 2.
Como consecuencia de la referida denuncia, la defensora del pueblo Regional Caldas, señora Yazmín Gómez Agudelo, manifestó en Oficio nº 002975-1 del 9 de julio de 2015, que a través de Oficio nº 002336-1 del 13 de junio de 2014, había solicitado al coronel David Benavides Lozano, comandante del Departamento de Policía de Caldas que tomara las medidas de seguridad que considerara pertinente de acuerdo con el Decreto 4912 de 2011, y activara los mecanismos de prevención oportunos, idóneos y eficaces en favor de los señores David Fernando Pescador Morales, su hija menor y sus hermanos Evelin Yuliana, Daniel Armando y Juan Carlos Pescador Morales, y así, salvaguardar sus derechos a la vida, a la libertad, a la integridad y a la seguridad personal. 3.
Atendiendo la solicitud realizada por la defensora del pueblo, mediante Oficio nº 0184112/SEPRO-GUPRO del 28 de julio de 2014, el comandante del Departamento de Policía de Caldas ordenó al teniente Juan Miguel Valdez Navarro, comandante del Distrito de Policía de Riosucio, que por un término de 6 meses, diera estricto cumplimiento a lo establecido en el los literales b) y c) del artículo 29 del Decreto 4912 de 2011, referidos a patrullajes y rondas policiales. 4.
De acuerdo con la orden mencionada, a los protegidos se les debía pasar revista constantemente, y dejar constancia de ello en planillas o actas. 5. Con Oficio nº 210-11-390 del 13 de junio de 2014, el personero municipal de Marmato puso en conocimiento del comandante de la Estación de Policía de Marmato, intendente Gilberto Rubio Acevedo, la denuncia formulada por la señora Yessica María Pescador Morales, y le solicitó adoptar las medidas preventivas necesarias y el acompañamiento institucional en pro de salvaguardar los derechos humanos y especialmente la vida de la familia Pescador Morales. 4 Páginas 20 a 23 del archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital.
Exp. 17001-33-39-008-2016-00383-02 4 6. Debido a las amenazas de muerte y como quiera que no encontraron acompañamiento alguno por parte de las autoridades locales de policía, los jóvenes Evelin Yuliana y Juan Carlos Pescador Morales, tuvieron que abandonar el Municipio de Marmato desde el mes de junio de 2014, radicándose en el corregimiento de Irra del Municipio de Quinchía (Risaralda) y Buriticá (Antioquia), mientras que los jóvenes David Fernando y Daniel Armando Pescador Morales, por razón de su trabajo como mineros, debieron continuar viviendo en el Municipio de Marmato. 7.
Sobre el desplazamiento de que fue objeto la familia Pescador Morales, obran sendas declaraciones bajo la gravedad del juramento por parte de los afectados ante la Oficina de Control Disciplinario Interno del Comando de la Policía de Caldas, dentro del proceso disciplinario radicado con el número P-DECAL-2014-165. 8. El 30 de noviembre de 2014, el señor David Fernando Pescador Morales fue asesinado en el Municipio de Marmato por la banda criminal que lo había amenazado. 9.
A través de petición del 19 de mayo de 2016, la parte actora solicitó al comandante del Departamento de Policía de Caldas, la expedición de copia de las planillas de revistas realizadas al grupo familiar Pescador Morales y de las anotaciones registradas en el libro de población de la unidad policial, así como información del funcionario designado para realizar las revistas a las personas que contaban con la medida cautelar de protección. 10.
Dando respuesta a la anterior petición, el comandante del Departamento de Policía de Caldas, mediante Oficio nº 016432 del 8 de junio de 2016, anexó dos copias de las planillas de revista realizada a los integrantes de la familia Pescador Morales, dos copias del libro de población folios 219 y 220, en el cual se plasmó la presentación del occiso a las instalaciones policiales, así como información adicional. 11.
Dentro de las planillas entregadas por el comandante del Departamento de Policía de Caldas, no está la correspondiente al señor Juan Carlos Pescador Morales. 12. Los miembros de la Policía Nacional, adscritos a la Estación de Policía de Marmato nunca cumplieron las revistas solicitadas por la Defensoría del Pueblo, y ordenadas por el comandante del Departamento de Policía de Caldas.
Exp. 17001-33-39-008-2016-00383-02 5 13. El día en que fue asesinado el señor David Fernando Pescador Morales, los uniformados aparecieron con varias planillas, las cuales hicieron firmar a las personas que se encontraban cobijadas con la medida de protección, con el fin de legitimar revistas con fechas y horas anteriores al insuceso, pese a que nunca se realizaron, para así evadir las responsabilidades jurídicas posteriores por omisión en el cumplimiento de las medidas de protección. 14.
La Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía de Caldas adelantó investigación disciplinaria por suplantación de las firmas de los señores Juan Carlos, David Fernando y Daniel Armando Pescador Morales, en planillas de revista que nunca fueron realizadas por parte de los uniformados. 15. De las copias de las planillas de revista realizadas a los señores Juan Carlos, David Fernando y Daniel Armando Pescador Morales, se observa que los uniformados colocaban fechas y horas aleatorias, para hacerlas firmar en una sola visita, y así hacer parecer que aquellas se habían realizado efectivamente. 16.
Con ocasión del homicidio del señor David Fernando Pescador Morales, sus padres, hermanos, compañera permanente e hija menor, debieron abandonar el Municipio de Marmato y trasladarse a otras partes del país, por el peligro al que estaban expuestas sus vidas, máxime si por parte de las autoridades de policía no se realizaba ningún tipo de protección que, por lo menos, hiciera desistir a los delincuentes del intento de asesinato anunciado al grupo familiar. 17.
Para la fecha del fallecimiento del señor David Fernando Pescador Morales, éste convivía con la señora Nidia Zuleima Henao Restrepo, con quien procreó a la menor Yoselin Itzel Henao Restrepo, la cual no pudo ser registrada por su padre, como consecuencia de no haber obtenido cédula de ciudadanía. 18. El señor David Fernando Pescador Morales se desempeñaba como trabajador en las minas de oro en Marmato, y de sus ingresos dependía su compañera permanente y su hija. 19.
El fallecido colaboraba además con la manutención de sus padres. 20. Los señores Daniel Armando y Juan Carlos Pescador Morales se desempeñaban como trabajadores de las minas de oro en Marmato, y Exp. 17001-33-39-008-2016-00383-02 6 de su trabajo dependían sus padres y hermanos (desempleados), quienes son desplazados por la violencia; trabajo que debieron abandonar en razón de las amenazas y del homicidio de su hermano. Fundamentos de derecho Como fundamento jurídico de la demanda, la parte actora invocó el contenido de la siguiente disposición5: Constitución Política: artículos 1, 2 y 218.
Manifestó que la omisión de la Policía Nacional en el cumplimiento de las medidas de protección y acompañamiento ordenadas para proteger la vida de los integrantes de la familia Pescador Morales, fue la causa que contribuyó a que el grupo armado ilegal cumpliera sus amenazas de muerte y asesinara al señor David Fernando Pescador Morales, y generara el desplazamiento de los demás miembros del grupo familiar.
Sostuvo que al incurrir en la referida omisión, la entidad se apartó del deber constitucional y legal que le asiste de proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Consideró que la realización de revistas por parte de los miembros de la Policía Nacional en la residencia y lugar de trabajo de los amenazados, si bien no cumplía cabalmente con la obligación de protección de la familia intimidada, por lo menos debió haberse ejecutado con la rigurosidad que la denuncia exigía. Estimó que la misma posición de garante de los miembros de la Policía Nacional exigía un accionar más dinámico de la autoridad, en relación con la identificación de los autores de la amenaza, de la periodicidad y seriedad de ésta, con el objeto de prevenir y evitar cualquier tipo de daño o resultado antijurídico como el que se presentó en este caso.
Aseguró que la posición de garante, entendida como la obligación constitucional y legal de la Policía Nacional de proteger la vida del señor David Fernando Pescador Morales, fue desconocida por los uniformados adscritos a la Estación de Policía de Marmato, al no realizar las revistas y controles ordenados por sus superiores y por las entidades de control, dejando a merced del grupo criminal, la humanidad de aquel, facilitando que el mismo fuera ejecutado. 5 Páginas 23 a 25 del archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital.
Exp. 17001-33-39-008-2016-00383-02 7 Refirió que en las planillas de revista se observan irregularidades tales como: i) la planilla de revista dispuesta para el señor Juan Carlos Pescador Morales figura sin el debido diligenciamiento en el encabezado, y contempla varias fechas y horas, entre ellas el 15 de octubre de 2014, cuando el uniformado que las firmó, intendente Gilberto Rubio Acevedo, no se encontraba en servicio según minuta de vigilancia expedida por la misma entidad; ii) la planilla de revista respecto del señor Daniel Armando Pescador, diligenciada entre el 1º y el 30 de noviembre de 2014, figura con visita del 20 de noviembre de 2014 a la 1:00 p.m., firmada por el intendente Gilberto Rubio Acevedo, sin perjuicio de que en la minuta de vigilancia dicho funcionario figuraba en Manizales y no en Marmato; y iii) en la mencionada planilla, también se indicó una visita del 27 de noviembre de 2014 a las 9:30 p.m., firmada por el patrullero Daniel García Arboleda, quien se encontraba en Manizales para esa fecha y hora.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Actuando dentro del término previsto para tal efecto, y debidamente representada, la Policía Nacional contestó la demanda6 de la siguiente manera. Manifestó inicialmente que según declaración hecha ante la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía de Caldas por la señora Nidia Zuleima Henao Restrepo, esposa del fallecido, la real razón de la muerte de su esposo fue que debía un dinero producto de la venta de droga, y no como quedó plasmado en la denuncia formulada por la señora Yessica María Pescador Morales, en la cual se esgrimió una discordia por unos disparos realizados por miembros del autodenominado grupo ilegal “La Cordillera” que pusieron en peligro la vida de uno de sus sobrinos. Aseguró que los señores David Fernando y Daniel Armando Pescador Morales se mostraron renuentes en entregar los datos para ejercer la protección, por no confiar en la entidad, lo que imposibilitó un acercamiento con los miembros de la familia Pescador Morales.
Acotó que el señor David Fernando Pescador Morales prefería no ser custodiado y esconderse de la Policía, porque ésta sabía que aquel estaba metido en el negocio de la droga. Sostuvo que los miembros de la entidad ofrecieron su ayuda, pero por los inconvenientes que el señor David Fernando Pescador Morales había tenido con algunos uniformados, se abstuvo de prestar colaboración para permitir 6 Páginas 123 a 150 del archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital.
Exp. 17001-33-39-008-2016-00383-02 8 la labor de patrullajes y revistas ordenadas por el Comando del Departamento. Indicó que está plenamente acreditado que los miembros de la Estación de Policía de Marmato sí estuvieron pendientes de la familia Pescador Morales desde el mes de junio de 2014, en atención al requerimiento realizado por el Personero Municipal de Marmato, y que no fue posible ejercer una mejor labor por cuanto los hermanos David Fernando y Daniel Armando Pescador Morales fueron reconocidos en el municipio por ser consumidores de alucinógenos y personas que propendían por iniciar peleas en la municipalidad, según lo señalado por el personero ante el Comité de Justicia Transicional, en consonancia con los libros radicadores y de población de dicha estación. Refirió que está igualmente demostrado que los hermanos David Fernando y Daniel Armando Pescador Morales fueron citados por el comandante de la Estación de Policía de Marmato para indicarles las medidas preventivas en su favor, y que a pesar de ello, no suministraron sus datos personales para dar cumplimiento a lo ordenado por el comandante del Departamento.
Afirmó que los miembros de la Estación de Policía de Marmato sí entregaron información sobre las medidas preventivas, tal como lo refirieron los señores Daniel Armando y Juan Carlos Pescador Morales en sus declaraciones ante la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía de Caldas. Expuso que el Estado no está obligado a responder por todos los habitantes del territorio nacional amenazados en razón de su cargo, tal como lo ha señalado el Consejo de Estado, pues son diferentes frentes los que debe atender la administración. Propuso como excepciones las que denominó: “CULPA EXCLUSIVA Y DETERMINANTE DE LA VÍCTIMA”, pues fue el mismo señor David Fernando Pescador Morales, quien a sabiendas del peligro que corría por deber dinero producto de la venta de droga, no brindó la colaboración que requería la Policía para realizar las revistas y el patrullaje, propiciando con ello el debilitamiento de su seguridad, la que en todo caso no podía garantizarse en un 100%; y “ROMPIMIENTO DEL NEXO CAUSAL”, en la medida en que los instrumentos de la administración jamás fueron utilizados para causar daño en la integridad del fallecido, ya que tan pronto se recibió la denuncia, se dispuso la realización de patrullajes y rondas policiales para los cuales no se recibió colaboración de los amenazados.
Exp. 17001-33-39-008-2016-00383-02 9 LA SENTENCIA APELADA El 25 de noviembre de 2020, el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales dictó sentencia en el asunto de la referencia7, a través de la cual negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con las siguientes consideraciones. Indicó que en virtud de la obligación de protección y vigilancia que le asiste al Estado conforme al artículo 2 de la Constitución Política, aquel debe responder por los daños sufridos por quienes han padecido una situación de riesgo o amenaza previamente conocida por las autoridades, ya sea porque el afectado solicitó medidas de protección o porque sus circunstancias de vulnerabilidad eran ampliamente conocidas por las instituciones de seguridad.
Señaló que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, la solicitud de protección constituye un elemento eficiente para la imputación de responsabilidad al Estado, cuando éste no toma las medidas pertinentes y el hecho amenazado se materializa, como también la notoriedad pública de la situación de peligro que haga forzosa la intervención del Estado, pues se genera para éste una posición de garante en relación con la integridad del ciudadano. Afirmó entonces que ha sido postura consolidada del Consejo de Estado aquella según la cual la administración responde patrimonialmente a título de falla en el servicio por omisión en el cumplimiento del deber de brindar seguridad y protección a las personas, al menos en dos eventos: i) cuando se solicita protección especial con indicación de las especiales condiciones de riesgo en las cuales se encuentra la persona; y ii) cuando sin que medie solicitud de protección alguna, de todas maneras resulta evidente que la persona la necesitaba en consideración a que existían pruebas o indicios conocidos que permitieran asegurar que la persona se encontraba amenazada o expuesta a sufrir graves riesgos contra su vida, en razón de sus funciones.
Para el caso concreto, expuso que cuando los miembros de la Estación de Policía de Marmato tuvieron conocimiento del riesgo al cual se encontraban expuestos algunos integrantes de la familia Pescador Morales, realizaron actividades tendientes a la ubicación de dicha familia, toda vez que no fueron informados del lugar donde residían ni donde laboraban a fin de notificarlos de las medidas preventivas de seguridad. 7 Archivo nº 09 del cuaderno 1 del expediente digital.
Exp. 17001-33-39-008-2016-00383-02 10 Explicó que fueron varios los informes presentados por el comandante de la Estación de Policía de Marmato en los cuales señaló la imposibilidad de acercamiento con los señores Daniel Armando y David Fernando Pescador Morales, pues asumían una actitud grosera cada vez que los abordaban los policiales y se negaron a suministrar datos para cumplir con las medidas adoptadas.
Refirió que no hay prueba que demuestre la presencia del grupo ilegal “La Cordillera” en el Municipio de Marmato, al cual se referían en la denuncia. Afirmó que no se encuentra demostrado en el plenario cuál fue el motivo o causa de la muerte del señor David Fernando Pescador Morales; y que, de hecho, según lo informado por la pareja del fallecido en la actuación disciplinaria adelantada, fueron unos amigos de éste quienes le quitaron la vida por una deuda de dinero que tenían.
Consideró que la Policía Nacional cumplió con su deber, no siendo probado lo contrario, con lo cual se rompe el nexo de causalidad, toda vez que debido al comportamiento del señor David Fernando Pescador Morales, era imprevisible saber la posible inminencia de un ataque contra su vida o integridad, pues ni el occiso ni su hermano colaboraron para que la entidad les brindara las medidas de seguridad ordenadas a su favor.
Finalmente, condenó en costas a la parte actora por encontrar que las mismas se causaron en esa instancia. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión adoptada por la Juez a quo, actuando dentro del término legal, la parte actora interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia8, con fundamento en lo siguiente.
Inicialmente, sostuvo que al momento de presentar la denuncia sí se aportó información a las autoridades policiales para la ubicación de los familiares que se encontraban amenazados, ya que se dijo que residían por el sector de la plaza de Marmato y se dio un número de celular. Luego entonces, aseguró que no es cierto que la entidad accionada no contara con información sobre la residencia de las personas a quienes debía brindar protección. Indicó que la Policía Nacional contaba con todos los medios humanos, 8 Archivo nº 12 del cuaderno 1 del expediente digital.
Exp. 17001-33-39-008-2016-00383-02 11 técnicos y tecnológicos para haber podido ubicar a los amenazados. Reprochó que se le diera plena validez a los informes que dan cuenta de la imposibilidad de acercamiento de la Policía con los señores Daniel Armando y David Fernando Pescador Morales, pues los mismos fueron suscritos por el funcionario que se vio involucrado en las irregularidades respecto de las medidas de seguridad que no se adoptaron.
Manifestó que no es cierto lo contenido en la planilla de las revistas que supuestamente llevaron a cabo respecto del señor Juan Carlos Pescador Morales, pues para las fechas allí señaladas, este ciudadano no estaba residiendo en Marmato. Acotó que lo anterior significa que la Policía nunca le pasó revista a aquel. Expuso igualmente que existen errores en las fechas en las que supuestamente se pasó revista al señor David Fernando Pescador Morales, pues ellas coinciden con momentos en que éste no estaba en Marmato, lo que significa que la institución las manipuló para blindarse de la responsabilidad penal y administrativa que pudiera endilgársele.
Aseguró que los miembros de la Policía Nacional desparecieron las planillas originales, impidiendo la realización de la prueba pericial, la que en todo caso concluyó que la firma del señor David Fernando Pescador Morales no correspondía con la plasmada en las planillas. Sostuvo entonces que la Juez de primera instancia incurrió en defecto fáctico por indebida valoración probatoria.
Insistió en que la entidad demandada fue omisiva en el cumplimiento de la misión encomendada de realizar patrullaje y ronda policial por seis meses, incurriendo con ello en falla en el servicio que dio lugar a que se perpetrara el homicidio del señor David Fernando Pescador Morales y, por ende, a la obligación de reparar los perjuicios causados.
Solicitó que en el evento de no acoger los argumentos expuestos, no se condene en agencias en derecho a la parte actora, puesto que no existió ninguna temeridad o mala fe en la presentación de la demanda ni en el transcurso del proceso. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Parte demandante9 9 Archivo nº 005 del cuaderno 2 del expediente digital.
Exp. 17001-33-39-008-2016-00383-02 12 Reiteró los argumentos expuestos en su recurso de apelación. Parte demandada10 Intervino para solicitar que se confirme la sentencia apelada, ya que pese a que el occiso tenía conocimiento de las amenazas, no brindó información a los policiales para que éstos pasaran las respectivas revistas e hicieran los patrullajes que correspondían.
Insistió en que las amenazas recibidas por el fallecido tenían un móvil diferente al expuesto en la denuncia. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público no emitió concepto en el asunto de la referencia. TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA Reparto. Para conocer del recurso de alzada, el expediente fue repartido a este Tribunal el 22 de noviembre de 202111, y allegado el 7 de marzo de 2022 al Despacho del Magistrado Ponente de esta providencia12.
Admisión y alegatos. Por auto del 8 de marzo de 202213 se admitió el recurso de apelación y se ordenó correr traslado para alegatos en caso de no existir solicitud de pruebas por practicar en segunda instancia. Ambas partes alegaron de conclusión14. El Ministerio Público no rindió concepto en esta oportunidad. Paso a Despacho para sentencia. El 1º de junio de 2022 el proceso ingresó a Despacho para sentencia15, la que se dicta en seguida, atendiendo el orden de ingreso del respectivo proceso para tales efectos.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada en primera instancia por el Juzgado 10 Archivo nº 007 del cuaderno 2 del expediente digital. 11 Archivo nº 001 del cuaderno 2 del expediente digital. 12 Archivo nº 002 del cuaderno 2 del expediente digital. 13 Archivo nº 002 del cuaderno 2 del expediente digital. 14 Archivos nº 005 y 007 del cuaderno 2 del expediente digital. 15 Archivo nº 008 del cuaderno 2 del expediente digital.
Exp. 17001-33-39-008-2016-00383-02 13 Octavo Administrativo del Circuito de Manizales, en los estrictos términos en que aquel se formuló. Problema jurídico De conformidad con los supuestos de hecho y de derecho planteados en la demanda, la Sala estima que el problema jurídico en el presente asunto se contrae a resolver los siguientes interrogantes: ▪ ¿La Policía Nacional incurrió en falla del servicio por omisión en la obligación de brindar protección y vigilancia al señor David Fernando Pescador Morales? ▪ En caso de que se configure responsabilidad, ¿se encuentran acreditados los perjuicios alegados por los demandantes? Para resolver la controversia planteada, la Sala abordará los siguientes aspectos: i) elementos generales de responsabilidad del Estado; ii) régimen de responsabilidad aplicable en los eventos de omisión o incumplimiento del deber especial de protección de personas que se encuentran amenazadas; iii) hechos probados; y iv) acreditación de los elementos del régimen de responsabilidad en el caso concreto.
Hipótesis de solución del caso Para abordar la solución del problema jurídico precisado, la Sala propone una hipótesis según la cual en este proceso no están acreditados la totalidad de elementos que configuran la responsabilidad extracontractual que se predica de la Policía Nacional, ya que si bien se demostró la existencia de un daño, lo cierto es que éste no es jurídicamente imputable a la parte demandada, en tanto no se constató una falla en el servicio por omisión por parte de la entidad, lo que a su vez impide configurar también el nexo causal requerido. 1.
Elementos generales de la responsabilidad De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al actual artículo 140 del CPACA que consagra el medio de control de reparación directa, cuyo ejercicio dio origen al presente proceso y que establece la posibilidad que tiene el interesado de demandar la reparación del daño cuando su causa sea un hecho, una omisión, una operación Exp. 17001-33-39-008-2016-00383-02 14 administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.
La responsabilidad del Estado puede surgir en virtud de diversos títulos de imputación tales como la falla del servicio, el daño especial, o la denominada teoría del riesgo, los cuales obedecen a diversas situaciones en las que el Estado, a través de sus autoridades, está llamado a responder por la producción de un daño antijurídico. Atendiendo el título de imputación aplicable en cada caso, se constatará la existencia de los siguientes elementos que estructuran la responsabilidad de la administración pública por sus hechos u omisiones; aspectos éstos que conviene dilucidar a manera de exordio.
La jurisprudencia y la doctrina, a partir de las sucesivas reformas constitucionales y legales que se han dado en Colombia, han señalado que para deducir la responsabilidad de la administración pública por sus hechos u omisiones, deben reunirse tres condiciones: Como primer elemento de la responsabilidad pública, el daño o perjuicio por el cual se reclama la indemnización debe tener la característica de ser resarcible, indemnizable, teniendo en cuenta que no todos lo son; algunos perjuicios no son resarcibles por parte de quien los ocasiona, como sucede cuando la persona que los padece está obligada a asumir las consecuencias en virtud del mandato legal o constitucional, impuesto en función del interés general, cuando éste prima sobre el interés individual.
El hecho de la administración se concreta en una actuación u omisión de los agentes del Estado, cuando obran u omiten obrar en ejercicio de sus funciones públicas, es decir, en representación de la administración, salvo cuando se configura lo que en la doctrina y jurisprudencia se conoce como la falta personal del agente, caso en el cual, responde el empleado total o parcialmente por los perjuicios derivados del hecho.
Finalmente entre la acción u omisión y el perjuicio debe mediar una relación de causalidad, lo cual impone al actor el deber de demostrar que el perjuicio provino exactamente de las actuaciones u omisiones de la administración, con un nexo de causa a efecto, el que se rompe, como también lo ha dicho la jurisprudencia, cuando se prueba una causa extraña a la administración en la producción del daño, como la culpa de la propia víctima, el hecho de un tercero o una circunstancia de fuerza mayor o caso fortuito.
Por regla general, corresponde a la parte demandante la comprobación Exp. 17001-33-39-008-2016-00383-02 15 plena de los hechos de su demanda, en los términos del artículo 167 del Código General del Proceso (CGP)16, es decir, de los tres elementos que permiten deducir la responsabilidad. 2. Régimen de responsabilidad aplicable en los eventos de omisión o incumplimiento del deber especial de protección de personas que se encuentran amenazadas Para definir el régimen de responsabilidad aplicable al caso concreto es necesario remitirse al texto mismo de la demanda y a la manera en la cual se estructuraron las imputaciones relacionadas con la responsabilidad extracontractual de la administración; ello no obstante la aplicación del aforismo jurídico “venite ad factum, iura novit curia” (dame los hechos, el Juez dará el Derecho), que significa que en materia de acciones de reparación directa se permite al Juez de la causa acudir al régimen de responsabilidad que más se ajuste a los hechos que dan origen al proceso, sin que se esté limitado a lo expuesto por el actor o los sujetos procesales17.
Las imputaciones jurídicas de la demanda, realizadas contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, aluden al incumplimiento del deber constitucional y legal de garantizar la vida e integridad física de quien se encontraba bajo amenaza de muerte, de la cual tenía conocimiento la institución. Conforme a las condiciones descritas en la causa petendi, considera este Tribunal que en efecto, como lo decidió la Juez de primera instancia, el asunto debe definirse con fundamento en el régimen de responsabilidad por falla en el servicio, criterio de imputación que además de haber sido insinuado en la demanda, procede frente a supuestos en los cuales se analiza la responsabilidad del Estado como consecuencia de la producción de daños en cuya ocurrencia ha sido determinante el deficiente funcionamiento del servicio, porque no funcionó cuando ha debido hacerlo, o lo hizo de manera tardía o equivocada18.
A dicho régimen de imputación ha acudido igualmente el Consejo de Estado en providencias relacionadas con los daños imputables al Estado por actos de terceros, cuando éstos se producen por la omisión de las autoridades en 16 En adelante, CGP. 17 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Consejero Ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gómez.
Sentencia del 14 de agosto de 2008. Radicación número: 47001-23-31- 000-1995-03986-01(16413). 18 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra. Sentencia del 16 de agosto de 2007. Radicado número: 41001-23-31- 000-1993-07585-01(30114). Exp. 17001-33-39-008-2016-00383-02 16 sus deberes de protección y seguridad19. 3.
Hechos probados Procede esta Sala de Decisión a reseñar las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon los hechos que dieron origen a esta demanda y que se encuentran acreditados en el expediente. a) Denuncia formulada por amenazas Tal como consta en el expediente, el 11 de junio de 2014 ante la Personería Municipal de Quinchía (Risaralda), la señora Yessica María Pescador Morales formuló denuncia20, exponiendo que sus hermanos David Fernando, Daniel Armando, Juan Carlos y Evelin Yuliana Pescador Morales, quienes residían en el Municipio de Marmato, estaban en peligro de ser asesinados por un grupo llamado “La Cordillera” proveniente del barrio Villa Santana de la ciudad de Pereira.
Relató que el problema surgió el 5 de junio de 2014, cuando su hermano David Fernando, quien vivía cerca de donde estaban hospedados los integrantes de ese grupo, les reclamó porque en uno de sus acostumbrados tiros al aire, casi hieren a su sobrino Simón Pescador, hijo de Daniel Armando. Indicó que la conducta de aquel generó que los sujetos lo amenazaran y que al día siguiente lo atacaran no sólo con arma blanca, sino también a bala en plena plaza, de lo cual pudo escapar e ir a la Policía. Manifestó que cuando su hermano llegó con agentes de Policía al lugar donde viven tales individuos, éstos se escaparon, pero dejaron un bolso con armas, el cual fue decomisado.
Refirió que el 10 de junio de 2014 su hermano David Fernando había ido a Riosucio a poner la denuncia, pero que allí le dijeron que debía acudir a la inspección de Policía de Marmato. Aseguró desconocer si su hermano ya había ido denunciado a sus agresores en Marmato. 19 Al respecto, pueden consultarse, entre otras, las sentencias del 27 de enero de 2016 (Radicación número: 20001-23-31-000-2006-00795-01(36110)), del 29 de octubre de 2015 (Radicación número: 07001-23-31-000-2004-00162-01(34507)), del 7 de octubre de 2015 (Radicación número: 25000-23-26- 000-2003-02174-01(35544)), del 28 de septiembre de 2015 (Radicación número: 05001-23-31-000-2003- 03248-01(37470)), y del 12 de febrero de 2014 (Radicación número: 25000-23-26-000-1996-12794- 01(28857)). 20 Páginas 46 y 47 del archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital, en concordancia con las páginas 161 y 162 ibidem, con las páginas 186 y 187 del mismo archivo y con las páginas 236 y 237 ibidem.
Exp. 17001-33-39-008-2016-00383-02 17 Sostuvo que ese grupo delincuencial tenía amenazada a toda la familia, pues le dijeron a su hermano David Fernando que si no lo mataban a él, iban a asesinar a su bebé de 6 meses, a su mujer o a sus hermanos; y que incluso lo buscaron en la mina donde labora (Villonza) y hasta en su propia vivienda.
Suministró como número de contacto el celular de su hermana Evelin Yuliana. Manifestó que los miembros del grupo delictivo ya conocían que habían ido a Riosucio a poner la denuncia en la Policía, lo que le generaba desconfianza por parte de esta institución, pues no estaba colaborando como debía hacerlo en este tipo de casos en los que se encontraba en riesgo la vida de varias personas, incluyendo menores.
Expuso que su familia hacía parte de la población desplazada, y que nuevamente la estaban revictimizando. Solicitó finalmente sacar a sus familiares de Marmato. b) Medidas de protección adoptadas por la Policía Según se advierte en Oficio nº 210-1.1-390 del 13 de junio de 201421, el personero municipal de Marmato remitió al comandante de la Estación de Policía de Marmato, intendente Gilberto Rubio Acevedo, copia de la denuncia formulada por la señora Yessica María Pescador Morales, con el fin de que adoptara todas las medidas preventivas necesarias y el acompañamiento institucional en pro de salvaguardar los derechos humanos y especialmente la vida de las personas mencionadas en la denuncia. De igual forma, se observa que mediante Oficio nº 002336-1 del 13 de junio de 201422, la defensora del pueblo Regional Caldas, señora Yazmín Gómez Agudelo, solicitó al coronel David Benavides Lozano, comandante del Departamento de Policía de Caldas, que tomara las medidas de seguridad que considerara pertinentes de acuerdo con el Decreto 4912 de 2011, con el propósito de activar los mecanismos de prevención y protección oportunos, idóneos y eficaces a favor de David Fernando Pescador Morales, de Evelin Yuliana Pescador Morales, hija menor de éste de 6 meses de edad (sic), Daniel Armando Pescador y Juan Carlos Pescador, con el propósito de 21 Página 163 del archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital, en concordancia con la página 188 ibidem. 22 Página 45 del archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital.
Exp. 17001-33-39-008-2016-00383-02 18 salvaguardar sus derechos a la vida, a la libertad, a la integridad y a la seguridad personal. Lo anterior, con fundamento en queja recibida en la defensoría por la existencia de una situación de riesgo inminente contra las personas mencionadas, residentes en el Municipio de Marmato, por amenazas de muerte y riesgo de desplazamiento forzado por parte del presunto grupo armado ilegal llamado “Cordillera” proveniente de la comuna Villa Santa de la ciudad de Pereira.
A efectos de garantizar la vida e integridad de las personas sobre las cuales existían las amenazas de muerte, a través de Oficio nº S-2014-015213/SEPRO - GUPRO 29.25 del 17 de junio de 201423, el comandante del Departamento de Policía de Caldas, coronel David Benavides Lozano, le solicitó a la defensora del pueblo Regional Caldas, señora Yazmín Gómez Agudelo, que remitiera los correspondientes datos de ubicación de los afectados, sin que en el expediente repose respuesta alguna sobre el particular.
Sin perjuicio de lo anterior, consta en el proceso que mediante Oficio nº S- 2014-018412/SEPRO - GUPRO 29.25 del 28 de julio de 201424, el comandante del Departamento de Policía de Caldas (E), teniente coronel John Milton Arévalo Rodríguez, le ordenó al comandante del Distrito de Policía de Riosucio (E), teniente Juan Miguel Valdez Navarro, que por un término de 6 meses y en atención a lo solicitado por la defensora del pueblo Regional Caldas, diera estricto cumplimiento a lo establecido en el los literales b) y c) del artículo 29 del Decreto 4912 de 2011, esto es, realizara patrullajes y rondas policiales en los lugares de trabajo y sitios de residencia de los señores David Fernando Pescador Morales, su hija menor Evelin Yuliana Pescador Morales (sic), Daniel Armando Pescador y Juan Carlos Pescador, residentes del Municipio de Marmato, con el fin de minimizar los riesgos a los cuales estaban expuestos.
Consta que en el mismo oficio la autoridad de policía le indicó al comandante del Distrito de Policía de Riosucio (E) que debía notificar a los beneficiarios de las medidas preventivas, enviar copia a la entidad de dicho acto de notificación, con fecha límite del 31 de julio de 2014, y generar los soportes reglamentarios mediante la implementación de actas, planillas y libros de control. 23 Página 49 del archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital. 24 Página 50 del archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital, en concordancia con la página 224 ibidem y con la página 241 del mismo archivo.
Exp. 17001-33-39-008-2016-00383-02 19 Tal como lo indicó el comandante del Departamento de Policía de Caldas, coronel David Benavides Lozano, en Oficio nº S-2016-016432/COMAN – ASJUR-1.10 del 8 de junio de 201625, para la ejecución de las medidas preventivas de protección a la familia Pescador Morales, se determinó que las visitas y revistas serían realizaran por la patrulla de vigilancia de turno adscrita a la Estación de Policía de Marmato, con el fin de tener un contacto permanente y prestar un servicio ininterrumpido en caso de cualquier requerimiento por parte de los ciudadanos objeto de la actividad policial.
Las medidas de protección consistentes en adelantar patrullajes y rondas policiales encuentran igualmente sustento en lo manifestado por los testigos Daniel García Arboleda26 y Edwin Alejandro David Quiroz27, funcionarios de la Policía Nacional, quienes afirmaron que su comandante les había ordenado pasar revista, en particular, al señor David Fernando Pescador Morales, quien se encontraba viviendo en Marmato. c) Desarrollo y/o ejecución de las medidas de protección adoptadas por la Policía Antes de analizar este aspecto, la Sala debe precisar que el mismo guardará relación única y exclusivamente con el señor David Fernando Pescador Morales, en la medida en que la demanda promovida se dirige a obtener la responsabilidad extracontractual de la Policía Nacional por la muerte de aquel, aduciendo que no se le brindó la protección que requería ante las amenazas denunciadas.
Así pues, se obviará lo relativo a las acciones u omisiones de la entidad frente a la protección solicitada respecto de los hermanos y demás familiares del señor David Fernando Pescador Morales, pues no es el objeto de este asunto. Hecha la anterior precisión, debe señalarse que sobre la ejecución de las medidas de protección adelantadas por la Policía Nacional en relación con el señor David Fernando Pescador Morales, obran las siguientes pruebas en el proceso: ▪ Constancia expedida el 11 de diciembre de 2014 por el personero municipal de Marmato28, en la cual aseguró haber recibido diferentes informes policiales sobre la familia Pescador Morales, dando cuenta del 25 Páginas 55 y 56 del archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital. 26 Minuto 5:40 a 27:48 del archivo nº 04 del cuaderno 1 del expediente digital. 27 Minuto 27:52 a 51:39 del archivo nº 04 del cuaderno 1 del expediente digital. 28 Página 48 del archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital, en concordancia con la página 182 ibidem y con la página 207 del mismo archivo.
Exp. 17001-33-39-008-2016-00383-02 20 seguimiento y acciones adoptadas por la Estación de Policía de Marmato. ▪ Conforme a las declaraciones de los señores Daniel García Arboleda29 y Edwin Alejandro David Quiroz30, funcionarios de la Policía Nacional, en un inicio, el comandante dio la orden de pasar revista a dos policiales. Sin embargo, como éstos no pudieron cumplir dicha actividad por la negativa del señor David Fernando Pescador Morales de suministrar datos y de firmar la planilla correspondiente, el comandante de la estación les ordenó verbalmente a todos los integrantes de la patrulla policial que debían pasarle revista al mencionado ciudadano cuando y donde lo encontraran. ▪ De la anterior circunstancia, los uniformados Adrián Insuasty y Miguel Porras dejaron constancia en el libro de población de la Estación de Policía de Marmato31, indicando que el 20 de julio de 2014 a las 11:00 a.m. habían abordado a los señores David Fernando y Daniel Armando Pescador Morales en la plaza antigua de Marmato, con el fin de solicitarles y recolectar sus datos personales, a lo cual uno de ellos manifestó que no daría ningún dato sin hacer primero una llamada, amparado en la denuncia formulada por la señora Yesica María Pescador Morales.
Consignaron que por lo anterior, citaron a dichas personas en horas de la tarde para que se entrevistaran directamente con el comandante de la Estación de Policía y tratar la problemática de las amenazas en su contra, pero que aquellos individuos habían hecho caso omiso al llamado efectuado por las autoridades. ▪ Si bien, tal como lo expuso el testigo Edwin Alejandro David Quiroz32, no se hacían anotaciones en el libro de población cada que el señor David Fernando Pescador Morales se negaba a suministrar datos y a firmar la planilla de revista correspondiente, lo cierto es que sobre su renuencia a hacerlo sí existen oficios que describen la situación, los cuales fueron corroborados por las declaraciones de los policiales, tal como se indica en seguida: - En Oficio nº S-2014 409/DECAL - ESTAPO 29 del 20 de julio de 201433, el comandante de la Estación de Policía de Marmato, 29 Minuto 5:40 a 27:48 del archivo nº 04 del cuaderno 1 del expediente digital. 30 Minuto 27:52 a 51:39 del archivo nº 04 del cuaderno 1 del expediente digital. 31 Páginas 255 y 256 del archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital. 32 Minuto 27:52 a 51:39 del archivo nº 04 del cuaderno 1 del expediente digital. 33 Páginas 166 y 167 del archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital, en concordancia con las páginas 191 y 192 ibidem, con las páginas 225 y 226 del mismo archivo y con las páginas 238 y 240 ibidem.
Exp. 17001-33-39-008-2016-00383-02 21 intendente Gilberto Rubio Acevedo, le informó al comandante del Distrito 3 de Policía de Riosucio, teniente Juan Miguel Valdez Navarro, entre otros asuntos relacionados con la situación del señor David Fernando Pescador Morales, que había buscado un acercamiento por intermedio de la Personería, pero que aquel no había querido acudir a las instalaciones policiales, y que en las ocasiones en las que los policiales lo habían encontrado deambulando por el municipio, aquel no había querido suministrar dato alguno, impidiendo ser individualizado, amparándose para ello en la denuncia presentada en Quinchía, por lo que era evidente que no quería aceptar el servicio de policía ofrecido. - En Oficio nº S-2014 432/DECAL - ESTAPO 29 del 1º de agosto de 201434, el comandante de la Estación de Policía de Marmato, intendente Gilberto Rubio Acevedo, le informó al analista de estudios de seguridad DECAL, patrullero Jhon Erinson Hincapié Quesada, que no había sido posible llevar a cabo las medidas preventivas ordenadas a favor del señor David Fernando Pescador Morales, quien, junto con su hermano Daniel Armando, aún residía en el Municipio de Marmato, ya que aquel hacía caso omiso de los llamados hechos por la Estación de Policía. - En Oficio nº S-2014-019713/SEPRO - GUPRO 29.25 del 9 de agosto de 201435, el comandante del Departamento de Policía de Caldas, coronel David Benavides Lozano, le manifestó a la defensora del pueblo Regional Caldas, señora Yazmín Gómez Agudelo, que no había sido posible llevar a cabo las medidas preventivas a favor del señor David Fernando Pescador Morales, en la medida en que éste hacía caso omiso al llamado efectuado por la Estación de Policía de Marmato. - En Oficio nº S-2014 441/DECAL - ESTAPO 29 del 11 de agosto de 201436, el comandante de la Estación de Policía de Marmato, intendente Gilberto Rubio Acevedo, le informó a la comandante del Distrito 3 de Policía de Riosucio, subintendente Mónica Andrea Sarmiento Pedroza, que a la fecha no había sido posible llevar a cabo las medidas preventivas ordenadas respecto del señor David Fernando Pescador Morales, por las mismas razones expuestas en los Oficios nº S-2014 432/DECAL - ESTAPO 29 del 1º de agosto de 2014 y nº S-2014 409/DECAL - ESTAPO 29 del 20 de julio de 2014. 34 Páginas 168 y 169 del archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital, en concordancia con las páginas 193 y 194 ibidem y con las páginas 242 y 243 del mismo archivo. 35 Página 51 del archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital. 36 Páginas 164 y 165 del archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital, en concordancia con las páginas 189 y 190 ibidem, con las páginas 228 y 229 del mismo archivo y con la página 246 ibidem.
Exp. 17001-33-39-008-2016-00383-02 22 - En Oficio nº S-2014 444/DECAL - ESTAPO 29 del 13 de agosto de 201437, el comandante de la Estación de Policía de Marmato, intendente Gilberto Rubio Acevedo, le informó a la comandante del Distrito 3 de Policía de Riosucio, subintendente Mónica Andrea Sarmiento Pedroza, que a la fecha no había sido posible llevar a cabo las medidas preventivas ordenadas respecto del señor David Fernando Pescador Morales, por las razones expuestas en el Oficio nº S-2014 432/DECAL - ESTAPO 29 del 1º de agosto de 2014. - En testimonio rendido por el patrullero Daniel García Arboleda38, aseguró que era muy dispendioso que el señor David Fernando Pescador Morales les firmara la planilla, ya que mantenía prácticamente sin una ubicación fija, no les decía dónde lo podían ubicar, nunca se encontraba en la que supuestamente era la residencia, no se sabía en qué mina trabajaba, no les informaba si salía de la zona, lo que generaba que sólo en los momentos en los que los policiales lo vieran en el municipio y portaran la planilla, podían pasarle la correspondiente revista, la cual sólo era firmada si aquel accedía. Acotó que muchas veces el señor David Fernando Pescador Morales no les ponía atención y se iba, ya que era muy reacio con la Policía. - Por su parte, el intendente de la Policía Edwin Alejandro David Quiroz39 sostuvo en su declaración que el señor David Fernando Pescador Morales era difícil de ubicar, ya que no se encontraba en su residencia, tampoco se dedicaba exclusivamente a la minería, no informaba si se iba a desplazar, por lo que podían encontrárselo a cualquier hora de la noche o del día y en cualquier sector.
Añadió que era rebelde, que era reacio con los policías y no era fácil que accediera a firmar la planilla correspondiente, por lo que a veces no quedaban con los soportes de las revistas realizadas. ▪ Las razones por las cuales el señor David Fernando Pescador Morales no acudía a las instalaciones policiales, no suministraba información sobre su ubicación, y se negaba a firmar la planilla de revistas, radican, al parecer y según se narra en la prueba documental obrante en el expediente, que además es consistente con los testimonios de los funcionarios policiales que rindieron declaración en este asunto, en la conducta y actividades mismas que desarrollaba aquel en el Municipio de Marmato, tal como se refiere en seguida: 37 Página 177 del archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital, en concordancia con la página 202 ibidem, con las páginas 230 y 231 del mismo archivo y con las páginas 250 y 251 ibidem. 38 Minuto 5:40 a 27:48 del archivo nº 04 del cuaderno 1 del expediente digital. 39 Minuto 27:52 a 51:39 del archivo nº 04 del cuaderno 1 del expediente digital.
Exp. 17001-33-39-008-2016-00383-02 23 - En Oficio nº S-2014 409/DECAL - ESTAPO 29 del 20 de julio de 201440, el comandante de la Estación de Policía de Marmato, intendente Gilberto Rubio Acevedo, le informó al comandante del Distrito 3 de Policía de Riosucio, teniente Juan Miguel Valdez Navarro, que los señores David Fernando y Daniel Armando Pescador Morales, únicos miembros de la familia Pescador Morales que aún residían en el Municipio de Marmato, eran conocidos con el alias de “Los Palomos”, no sólo eran consumidores de alucinógenos y propensos a las riñas en el sector de la plaza antigua de Marmato, creado varios enemigos con su conducta, sino que además habían incluso interferido en varias ocasiones en los procedimientos policiales en favor de quienes consumían o comercializaban sustancias ilícitas en la zona. - En anotación hecha el 29 de julio de 2014 en el libro de población de la Estación de Policía de Marmato41, consta la queja presentada por la señora María Nelly Martínez de Cardona contra el señor David Fernando Pescador Morales, asegurando que éste la había intimidado en varias ocasiones con arma de fuego para que aquella le vendiera comida, a lo cual inicialmente se había opuesto por cuanto éste le debía dinero, pero que había tenido que acceder por la presión ejercida. - En sesión extraordinaria del Comité de Justicia Transicional realizada el 29 de julio de 201442, el señor personero de Marmato se refirió a la familia Pescador Morales, precisando que no eran de dicho municipio, sino de Quinchía, que trabajaban minería artesanal, que eran personas con problemas de comportamiento que se veían involucradas en muchas riñas, que por averiguaciones realizadas era falso lo expuesto por ellos en la denuncia formulada en Quinchía, que estaban generando desgaste a la Policía y a la Personería, que uno de los miembros de dicho núcleo familiar había sido retirado de Marmato y acompañado hasta Riosucio, y que los hermanos que quedaban en el municipio se negaban a irse del lugar. - En Oficio nº S-2014 432/DECAL - ESTAPO 29 del 1º de agosto de 201443, el comandante de la Estación de Policía de Marmato, 40 Páginas 166 y 167 del archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital, en concordancia con las páginas 191 y 192 ibidem, con las páginas 225 y 226 del mismo archivo y con las páginas 238 y 240 ibidem. 41 Páginas 257 y 258 del archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital. 42 Páginas 174 a 176 del archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital, en concordancia con las páginas 199 a 201 ibidem y con las páginas 247 a 249 del mismo archivo. 43 Páginas 168 y 169 del archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital, en concordancia con las páginas 193 y 194 ibidem y con las páginas 242 y 243 del mismo archivo.
Exp. 17001-33-39-008-2016-00383-02 24 intendente Gilberto Rubio Acevedo, le informó igualmente al analista de estudios de seguridad DECAL, patrullero Jhon Erinson Hincapié Quesada, que el señor David Fernando Pescador Morales era conocido en el municipio con el alias de “Los Palomos”, que era consumidor de alucinógenos y propenso a las riñas en el sector de la plaza antigua de Marmato, creado varios enemigos con su conducta, y que además había interferido en varias ocasiones en los procedimientos policiales en favor de quienes consumían o comercializaban sustancias ilícitas en la zona.
Añadió que el señor David Fernando Pescador Morales no había aceptado los requerimientos hechos por la Estación de Policía, evadiéndolos cada vez que notaba presencia policial. Puso en conocimiento también lo acontecido el 29 de julio de 2014 con la señora María Nelly Martínez de Cardona. - En anotación hecha el 10 de agosto de 2014 a las 2:30 a.m. en el libro de población de la Estación de Policía de Marmato44, se relató la riña que se produjo en la plaza antigua de Marmato, en la que el señor Jhon Nilton Tobón Cano fue agredido y arrojado por un voladero, precisando que había sido imposible capturar a los presuntos agresores, ya que apenas observaron la presencia policial, los señores David Fernando y Daniel Armando Pescador Morales, emprendieron la huida.
Se precisó que la pelea había iniciado porque los señores David Fernando y Daniel Armando Pescador Morales pretendían acceder sexualmente a varias mujeres, siendo una de ellas la esposa del señor Jhon Nilton Tobón Cano. - En Oficio nº S-2014 441/DECAL - ESTAPO 29 del 11 de agosto de 201445, el comandante de la Estación de Policía de Marmato, intendente Gilberto Rubio Acevedo, le informó a la comandante del Distrito 3 de Policía de Riosucio, subintendente Mónica Andrea Sarmiento Pedroza, lo sucedido el 10 de agosto de 2014, esto es, la agresión con arma blanca que el señor David Fernando Pescador Morales y su hermano le habían propinado al señor Jhon Nilton Tobón Cano en plena vía pública, por un reclamo que éste les había hecho de respeto hacia su cónyuge y otras señoras a las que pretendían acceder sexualmente tocando sus partes íntimas.
Acotó que no había sido posible capturarlos porque huyeron del lugar, pero que se tenían identificados por información suministrada por los afectados. 44 Páginas 170 a 173 del archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital, en concordancia con las páginas 195 a 198 ibidem y con las páginas 261 a 263 del mismo archivo. 45 Páginas 164 y 165 del archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital, en concordancia con las páginas 189 y 190 ibidem, con las páginas 228 y 229 del mismo archivo y con la página 246 ibidem.
Exp. 17001-33-39-008-2016-00383-02 25 - En anotación hecha el 12 de agosto de 2014 a la 7:45 p.m. en el libro de población de la Estación de Policía de Marmato46, se dejó constancia del reporte de una riña en la vereda La Ladrillera, en la que la patrulla encontró a los señores David Fernando y Daniel Armando Pescador Morales con armas cortopunzantes (machetes), arremetiendo contra la humanidad de dos personas residentes en el sector.
Se acotó que los agresores habían emprendido la huida al notar la presencia policial. - La anotación referida anteriormente fue puesta en conocimiento por el comandante de la Estación de Policía de Marmato, intendente Gilberto Rubio Acevedo, a la comandante del Distrito 3 de Policía de Riosucio, subintendente Mónica Andrea Sarmiento Pedroza, según consta en Oficio nº S-2014 444/DECAL - ESTAPO 29 del 13 de agosto de 201447. - El citado Oficio nº S-2014 444/DECAL - ESTAPO 29 del 13 de agosto de 2014 fue igualmente remitido a la Personería de Marmato, según se observa en correo electrónico enviado en la misma fecha con la novedad reportada48. - El intendente de la Policía Edwin Alejandro David Quiroz49 sostuvo en su declaración que el señor David Fernando Pescador Morales era conflictivo, que mantenía en problemas todos los fines de semana, en riñas y amenazando a las personas, al punto que la comunidad se sentía intimidada por él por ser muy agresivo.
Acotó que en versiones extraoficiales se decía que el fallecido tenía vínculos con “La Cordillera”, que era expendedor de sustancias alucinógenas, y que como debía un dinero de droga que le fue entregada para ser distribuida en el municipio y se negó a pagarla, los integrantes de dicha organización lo amenazaron. - Tal como consta en las declaraciones de algunos familiares del señor David Fernando Pescador Morales, rendidas en el marco del proceso adelantado por la Oficina de Control Disciplinario Interno de la entidad accionada, ellos mismos reconocen la existencia de riñas, así como el enfrentamiento de aquel con miembros de la Policía Nacional.
Así se extrae del testimonio de los señores Evelin Yuliana Pescador Morales50, Daniel Armando Pescador Morales51, 46 Páginas 179 a 181 del archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital, en concordancia con las páginas 204 a 206 ibidem y con las páginas 264 a 266 del mismo archivo. 47 Página 177 del archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital, en concordancia con la página 202 ibidem, con las páginas 230 y 231 del mismo archivo y con las páginas 250 y 251 ibidem. 48 Página 178 del archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital, en concordancia con la página 203 ibidem. 49 Minuto 27:52 a 51:39 del archivo nº 04 del cuaderno 1 del expediente digital. 50 Páginas 67 a 70 del archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital. 51 Páginas 71 a 74 del archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital.
Exp. 17001-33-39-008-2016-00383-02 26 Nidia Zuleima Henao Restrepo52, Marco Aurelio Pescador Tapasco53 y Juan Carlos Pescador Morales54. ▪ Sobre las ocasiones en las cuales el señor David Fernando Pescador Morales accedió a acudir a la Estación de Policía de Marmato y también a firmar la planilla de revistas, obra en el expediente la siguiente documentación: - En anotación hecha el 20 de julio de 2014 a las 9:50 a.m. en el libro de población de la Estación de Policía de Marmato55, por parte del integrante de la patrulla de Policía de Marmato, Edwin Alejandro David Quiroz, consta que el señor David Fernando Pescador Morales se hizo hecho presente en las instalaciones de dicha dependencia, manifestando tener medidas cautelares de seguridad por parte de la Policía Nacional, por lo que se le había enterado de que la patrulla le pasaría revista en su lugar de residencia, dejando soporte en las planillas correspondientes.
La anotación fue firmada por el mencionado señor y por el subintendente David Quiroz. - En planilla de revista obrante en el expediente56, se advierte que al señor David Fernando Pescador Morales le pasaron revista varios policiales entre el 25 de octubre y el 28 de noviembre de 2014, dejando constancia de la inexistencia de novedad alguna. ▪ La veracidad de la mencionada planilla de revista fue cuestionada por la parte actora, asegurando que el señor David Fernando Pescador Morales no fue quien estampó las firmas que allí aparecen, sino los mismos uniformados, quienes diligenciaron el documento incluso haciendo referencia a fechas para las cuales no estaban en servicio. ▪ Para corroborar lo sostenido, la parte actora solicitó la práctica de un dictamen pericial. ▪ El 4 de septiembre de 2019, el técnico forense del Laboratorio de Documentología y Grafología Forense del Instituto Nacional de 52 Páginas 75 a 80 del archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital. 53 Páginas 81 a 83 del archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital. 54 Páginas 84 y 85 del archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital. 55 Páginas 57 y 58 del archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital, en concordancia con las páginas 232 y 233 ibidem y con las páginas 259 y 260 del mismo archivo. 56 Página 60 del archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital, en concordancia con la página 235 ibidem y con la página 252 del mismo archivo.
Exp. 17001-33-39-008-2016-00383-02 27 Medicina Legal, señor Luis Aurelio Sánchez Rojas, expidió Informe pericial nº DROCC-LDGF-0000032-201957, en el que concluyó que: Las grafías como de DAVID FERNANDO PESCADOR MORALES, obrantes en fotocopia, en la Planilla de Revista del Ministerio de Defensa Nacional del Departamento de Policía Caldas, a nombres de DAVID FERNANDO PESCADOR, Cargo: Minero, con fechas “25-10- 14”, “09-11-14”, “14.11-14”, “20-11-14” y “28-11-14” Folio 174 del Expediente fotostático, NO PRESENTAN IDENTIDAD GRAFICA (sic) con las firmas confeccionadas por el señor DAVID FERNANDO PESCADOR MORALES, en los documentos relacionados en lo Indubitado, dadas las DIVERGENCIAS detectadas y descritas en los Hallazgos.
(Negrilla es del texto). Lo anterior, con fundamento en lo siguiente: COTEJOS: Analizadas y confrontadas las grafías dubitadas frente a las signaturas y números indubitados del señor DAVID FERNANDO PESCADOR MORALES, teniendo en cuenta las características generales y particulares que las distinguen, se encontró que estas (sic) presentan DIVERGENCIAS, manifestando disimilitudes morfoestructurales en cuanto a iniciaciones, terminaciones, movimientos de flexión y extensión, configuración general, construcción morfolétrica y numérica, espontaneidad, fluidez, velocidad, ángulos, enlaces y acabado de los signos y trazos que las constituyen, infiriéndose de ello que estamos en presencia de gestos caligráficos distintos.
(…) Los análisis técnicos se basan en aspectos que individualizan el gesto caligráfico, en los cuales se describen elementos estructurales de la escritura, respecto a morfología de letras y trazados, desenvolvimiento escritural, peculiaridades gráficas y aspectos grafonómicos. Con base en tales aspectos se realizó la confrontación técnica de características de ejecución que predominan en cada uno de los trazados homólogos que comprenden las autógrafas y dígitos dubitados e indubitados del señor DAVID FERNANDO PESCADOR MORALES y se encontró que ellas denotan características totalmente diferentes en su ejecución general, lo cual indica que no existe Identidad Gráfica entre las mismas.
Cabe destacar que las autógrafas y números aportados como auténticos del señor DAVID FERNANDO PESCADOR MORALES, resultan coetáneos a las grafías que se investigan, año 2014. A pesar que las grafías de duda aparecen en fotocopia, se alcanzan a percibir características específicas de 57 Páginas 125 a 141 del archivo nº 02 del cuaderno 1 del expediente digital.
Exp. 17001-33-39-008-2016-00383-02 28 producción en sus estructuras generales, manifestando temblores en sus recorridos, que no se detectan en las grafías auténticas. (…) Con base en la petición de la autoridad que obra en el Auto de Sustanciación No. 1556-2019 de fecha “ocho (8) de agosto de dos mil diecinueve (2019)”, los resultados de la confrontación técnica se dan en principio, sabiendo que, los documentos en fotocopia, copias al carbón, fotografías y documentos vía fax, no se consideran técnicamente aptas para este tipo de estudios, por no poderse visualizar en ellas con claridad las características intrínsecas y de la dinámica de los grafismos a examinar. ▪ En audiencia de pruebas, el perito sustentó el dictamen pericial58, teniendo las partes la oportunidad de contradecirlo.
En dicha diligencia, el técnico forense Luis Aurelio Sánchez Rojas aseguró que, aun cuando no contó con la planilla de revista en original, como era debido para obtener un resultado acertado, lo cierto es que al examinar las características únicas de las firmas originales, y compararlas con las firmas de la fotocopia, eran notorias las diferencias de construcción. ▪ Ahora, como parte de su explicación, el perito afirmó que aun cuando las rúbricas de la planilla no correspondían a las estampadas en la tarjeta de preparación de la cédula de ciudadanía y en la anotación del 20 de julio de 2014 en el libro de población, no se sabía si las firmas dubitadas habían sido o no realizadas por la misma persona. ▪ Este Tribunal coincide con la Juez de primera instancia en que esta última afirmación hecha por el perito, aunada a la manera en la que habían de recaudarse las firmas, esto es, en la calle y en cualquier sector del Municipio de Marmato, y a que los documentos en fotocopia no se consideran técnicamente aptos para este tipo de estudios, impide asegurar que las rúbricas que allí se observan son falsas o, mejor, que no fueron hechas por el mismo David Fernando Pescador Morales. ▪ En punto a la observación hecha respecto de que quienes diligenciaron el documento fueron los mismos uniformados, debe señalarse que ninguna prueba se allegó en este sentido; y no puede arribarse a una conclusión diferente por el simple hecho de que supuestamente algunas fechas de la planilla no concuerdan con los momentos para los cuales los policiales estaban prestando el servicio de manera efectiva. 58 Minuto 2:25 a 39:46 del archivo nº 05 del cuaderno 1 del expediente digital.
Exp. 17001-33-39-008-2016-00383-02 29 ▪ Conforme a la planilla objeto de discusión, al señor David Fernando Pescador Morales le pasaron revista los policiales Miguel Ángel Porras Morales el 25 de octubre de 2014, Edwin Alejandro David Quiroz el 4 y el 28 de noviembre de 2014, John Jairo Peña el 14 de noviembre de 2014 y Daniel García Arboleda el 20 de noviembre de 2014. ▪ Al revisar las minutas de vigilancia del 15 de octubre de 201459 y del 20 de noviembre de 201460, se observa que para las fechas en las que se pasó revista al señor David Fernando Pescador Morales, ninguno de los policiales mencionados presentaba alguna novedad que implicara la separación del servicio activo; de hecho, para el 20 de noviembre de 2014, fecha en la que uniformado Daniel García Arboleda pasó revista, se lee en la minuta que se encontraba “Disponible”. d) Muerte del señor David Fernando Pescador Morales De conformidad con el Certificado de Registro Civil de Defunción que obra en el expediente61, el señor David Fernando Pescador Morales falleció el 30 de noviembre de 2014 en el Municipio de Marmato; sin que se tenga noticia alguna sobre las circunstancias de modo y lugar en las que dicha muerte se produjo. 4.
Acreditación de los elementos del régimen de responsabilidad por falla en el servicio en el caso concreto Los presupuestos que permiten endilgar responsabilidad a la entidad demandada se concretan en el daño antijurídico sufrido por el interesado, la conducta anormal de la administración y, finalmente, una relación de causalidad entre esta última y aquél, es decir, la comprobación de que el daño se produjo como consecuencia de la falla del servicio.
De conformidad con lo anterior, y atendiendo los hechos que resultan probados en este proceso, pasa el Tribunal a determinar si el daño invocado en la demanda, esto es, la muerte del señor David Fernando Pescador Morales, es antijurídico, y si éste le es imputable a la Policía Nacional. 4.1 El daño En relación con la noción de daño, como primer requisito del proceso de determinación de la responsabilidad que le pueda caber a la entidad 59 Página 64 del archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital. 60 Página 65 del archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital. 61 Página 43 del archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital.
Exp. 17001-33-39-008-2016-00383-02 30 enjuiciada, la Sala observa que ese concepto se distingue del referido al perjuicio, entendido el primero como el hecho o situación objetiva verificable con los sentidos, que lesiona de manera definitiva un derecho o interés lícito o altera su goce pacífico; el segundo corresponde al menoscabo patrimonial subjetivo sufrido por la víctima del daño y como consecuencia directa de este, que comporta su faz indemnizable62.
Esa misma postura ha sido adoptada por el Consejo de Estado al señalar que “(…) es necesario reiterar que el daño antijurídico es el primer elemento de la responsabilidad, y una vez verificada su configuración, se debe determinar si es imputable o no a la entidad demandada, como quiera que aquél es requisito indispensable de la obligación de reparar.
En ese orden de ideas, el daño, en su aspecto objetivo, debe ser entendido como la lesión de un derecho, interés o atributo de la persona, sin que exista la necesidad de relacionarlo con la actividad que lo causó, pues es una entidad fenoménica u ontológica que lejos de estar relacionado con el deber ser de las cosas, es un dato objetivo apreciable por los sentidos y, por consiguiente, una entidad natural.
De allí que, la mera ocurrencia del daño y su nota de antijuricidad es el presupuesto indispensable que genera el deber de reparar. (…) La labor del juez, en principio, se reduce simple y llanamente a la constatación del daño como entidad, como violación a un interés legítimo, esto es, como fenómeno, como dato objetivo o de conocimiento dado por la experiencia, luego, aquél asume una posición axial frente al mismo, lo que imprime el sello de antijurídico o jurídico, y una vez estructurado éste, comprobar la posibilidad de imputación o no, a la entidad demandada” 63.
Es preciso recordar que en el ordenamiento jurídico colombiano, a partir de la promulgación de la Constitución Política de 1991, no basta la demostración de la ocurrencia del daño puro y simple para exigir del Estado la obligación de repararlo, sino que se requiere que el mismo sea calificado como antijurídico64. La antijuridicidad del daño representa, entonces, la ausencia del deber jurídico de soportarlo por parte de quien lo sufre.
Ahora, el daño antijurídico, a efectos de que sea indemnizable, requiere que esté cabalmente 62 Antaño la Corte Suprema de Justicia afirmó que “(…) el daño, considerado en sí mismo, es la molestia, el detrimento ocasionado a una persona en su cuerpo, en su espíritu o en su patrimonio, al tiempo que el perjuicio es el menoscabo patrimonial que resulta como consecuencia del daño; y la indemnización es el resarcimiento, la reparación, la satisfacción o pago del perjuicio que el daño ocasionó”.
Sala de Negocios Generales, 13 de diciembre de 1943, M.P. Dr. Cardozo Gaitán. 63 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 30 de marzo de 2011. Consejero Ponente: Dr. Enrique Gil Botero. Exp. 20001-23-31-000-1998-03813- 01(18451). Ver también sentencia del 19 de octubre de 2011, de la misma Corporación y Sección, con ponencia de la Dra. Olga Mélida Valle de De La Hoz. 64 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 22 de junio de 2001. Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez. Rad. 05001-23-25-000-1992- 3233-01(13233). Exp. 17001-33-39-008-2016-00383-02 31 estructurado, por tal motivo se torna imprescindible que se acrediten los aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama, a saber: i) debe ser antijurídico, esto es, que la persona no tenga el deber jurídico de soportarlo, como se indicó; ii) que se lesione un derecho, bien o interés protegido legalmente por el ordenamiento; iii) que sea cierto, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente, de manera que no puede limitarse a una mera conjetura o alea.
En el caso que convoca la atención del Tribunal, según lo expuesto en la demanda y de conformidad con el material probatorio aportado al proceso, el daño alegado por la parte actora se concreta en el lamentable fallecimiento del señor David Fernando Pescador Morales, ocurrido el 30 de noviembre de 2014 en el Municipio de Marmato. Habiéndose constatado la existencia del daño invocado de la manera descrita en la prueba documental y testimonial ya referida, pasa la Sala a abordar el análisis de la imputación a la parte demandada, en aras de establecer si aquél es atribuible o no a ésta. 4.2 Falla en el servicio por omisión del deber de brindar seguridad y protección Habida cuenta que la imputación realizada por la parte demandante alude a la omisión en el cumplimiento del deber constitucional y legal de proteger la vida del señor David Fernando Pescador Morales, procede esta Sala de Decisión a establecer primeramente la existencia de un contenido obligacional a cargo de la entidad accionada en esta materia, para luego determinar, con base en las pruebas allegadas, si se configuró la falla invocada. 1.1.1 Deber de brindar seguridad y protección. Existencia de una obligación constitucional y legal a cargo de la entidad demandada El artículo 11 de la Constitución Política confiere al derecho a la vida una especial protección al darle la connotación de inviolable.
En desarrollo de lo anterior, el inciso 2º del artículo 2 ibidem consagra el deber de las autoridades de la República de proteger, entre otros, la vida de todas las personas residentes en Colombia. Dicha obligación demanda para las autoridades la utilización de todos los medios de que disponga para lograr que se haga efectivo el respeto al Exp. 17001-33-39-008-2016-00383-02 32 derecho a la vida.
Sobre el particular, el Consejo de Estado ha precisado que65: 13. La Constitución Política de 1991 establece en su artículo 11 el derecho fundamental a la vida, el cual es inherente a la persona humana y constituye la base sobre la cual descansan sus otros derechos. Frente al mismo, el Estado tiene una obligación de doble naturaleza: por una parte, el deber de no privar arbitrariamente de la vida a ninguna persona (obligación negativa); y de otro lado, a la luz de su deber de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos, la adopción de medidas apropiadas para proteger y preservar el derecho a la vida (obligación positiva). 13.1.
La obligación positiva con respecto al derecho a la vida, llamada deber de garantía, demanda del Estado una actividad de prevención y salvaguarda del individuo respecto de los actos de terceras personas, teniendo en cuenta las necesidades particulares de protección, así como la investigación seria, imparcial y efectiva de estas situaciones: Esta obligación implica el deber de los Estados de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como parte de dicha obligación, el Estado está en el deber jurídico de “prevenir, razonablemente, las violaciones de los derechos humanos, de investigar seriamente con los medios a su alcance las violaciones que se hayan cometido dentro del ámbito de su jurisdicción a fin de identificar a los responsables, de imponerles las sanciones pertinentes y de asegurar a la víctima una adecuada reparación”. 13.2.
En ese sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos –siguiendo lo dispuesto por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos– ha establecido que la responsabilidad del Estado frente a cualquier hecho de particulares se encuentra condicionada al conocimiento cierto de una situación de riesgo real e inmediato para un individuo o grupo de individuos determinado y a las posibilidades reales o razonables de prevenir o evitar ese riesgo.
En armonía con la jurisprudencia interamericana, esta Corporación ha dicho recientemente: No se trata, no obstante, de radicar en el Estado una responsabilidad ilimitada frente a cualquier acto o hecho de los particulares (hecho de un tercero), pues sus deberes de adoptar medidas de prevención y protección de los particulares en sus relaciones entre sí se encuentran condicionados al conocimiento de una situación de 65 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Consejero Ponente: Dr. Danilo Rojas Betancourth. Sentencia del 31 de julio de 2014. Radicación número: 52001-23-31-000-1999-00376-01(31039). Exp. 17001-33-39-008-2016-00383-02 33 riesgo real e inmediato para un individuo o grupo de individuos determinado y a las posibilidades razonables de prevenir o evitar ese riesgo que es achacable directamente al Estado como garante principal. 13.3.
Además, la Corporación ha examinado en varias oportunidades la responsabilidad del Estado por hechos de terceros, en casos en los que si bien los agentes estatales no causaron el daño de forma directa, con su acción u omisión propiciaron o permitieron que personas ajenas a la administración lo causaran. Estas situaciones se presentan cuando una persona que está amenazada hace el respectivo aviso de las amenazas a las autoridades y, a pesar de ello, estas adoptan unas medidas de protección precarias e insuficientes, o cuando, si bien la persona no comunicó la situación de riesgo a la autoridad, la notoriedad y el público conocimiento del peligro que afrontaba hacían imperativa la intervención estatal para protegerla.
Al respecto, esta Subsección ha señalado: La jurisprudencia de la Sala ha admitido que el incumplimiento del deber especial de protección a cargo de las autoridades compromete la responsabilidad patrimonial del Estado. Con base en este criterio, ha indicado que cuando el daño es causado por un agente no estatal, la administración será obligada a reparar si existe prueba de que la víctima o la persona contra la cual estaba dirigido el atentado solicitó protección a las autoridades y que éstas la retardaron, la omitieron o la prestaron de forma ineficiente.
Ahora, si el daño es previsible, dadas las circunstancias políticas y sociales del momento, no es necesario que la víctima solicite expresamente que se preserve su vida o su integridad personal para que surja a cargo del Estado la obligación de adoptar medidas especiales de protección y prevención. Basta con demostrar que las autoridades tenían conocimiento de las amenazas o del peligro que enfrentaba la persona.
El artículo 218 de la Constitución Política definió a la Policía Nacional como “(…) un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.”.
En desarrollo de lo anterior, se expidió la Ley 62 de 1993, que en sus artículos 1 y 19 estableció tanto la finalidad como las funciones generales de la Policía Nacional: ARTICULO 1º. FINALIDAD. La Policía Nacional, como parte integrante de las autoridades de la República y como cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, está instituida para proteger a todas las Exp. 17001-33-39-008-2016-00383-02 34 personas residentes en Colombia, en su vida honra bienes, creencias y demás derechos y libertades y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.
Así mismo, para el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz. La actividad de la Policía está destinada a proteger los derechos fundamentales tal como está contenido en la Constitución Política y en pactos, tratados y convenciones internacionales de Derechos Humanos, suscritos y ratificados por Colombia.
La actividad Policial está regida por la Constitución Política, la ley y los derechos Humanos. (…)
ARTICULO 19. FUNCIONES GENERALES. La Policía Nacional está instituida para proteger a todas las personas residentes en Colombia, garantizar el ejercicio de las libertades públicas y los derechos que de éstas se deriven, prestar el auxilio que requiere la ejecución de las leyes y las providencias judiciales y administrativas y ejercer, de manera permanente, las funciones de: Policía Judicial, respecto de los delitos y contravenciones: educativa, a través de orientación a la comunidad en el respecto a la ley; preventiva, de la comisión de hechos punibles; de solidaridad entre la Policía y la comunidad; de atención al menor, de vigilancia urbana, rural y cívica; de coordinación penitenciaria; y, de vigilancia y protección de los recursos naturales relacionados con la calidad del medio ambiente, la ecología y el ornato público, en los ámbitos urbano y rural.
De conformidad con lo anterior, considera este Tribunal que a la Policía Nacional le asiste la obligación constitucional y legal de prevenir la comisión de hechos punibles, así como la de brindar seguridad y protección sobre quien se cierne una amenaza real y definitiva contra su vida. 1.1.2 Atribución del daño antijurídico La jurisprudencia del Consejo de Estado66 ha señalado que “(…) la responsabilidad el Estado, por actos atribuibles a terceros, radica en la omisión de las autoridades de adoptar las medidas de protección oportunas, eficaces y suficientes, tendientes a proteger y preservar el derecho a la vida de las personas que se encuentran en situación de riesgo o de amenaza, responsabilidad que, en todo caso, se encuentra condicionada al conocimiento cierto por parte de las autoridades de esa situación de riesgo, la cual debe ser real e inminente.” (negrilla del texto). 66 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Consejero Ponente: Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera. Sentencia del 27 de enero de 2016. Radicación número: 20001-23-31-000-2006-00795-01(36110). Exp. 17001-33-39-008-2016-00383-02 35 Acota la misma Alta Corporación que “El daño se materializa, para estos eventos, cuando: i) la persona en situación de riesgo da aviso a las autoridades, pese a lo cual, éstas no adoptan las medidas de protección necesarias o, si las adoptan, las mismas resultan tardías, ineficaces, precarias o insuficientes, ii) aún (sic) cuando la persona no la comunique, la situación de riesgo resulta ser un hecho notorio o de público conocimiento que hace imperante la intervención del Estado o iii) el daño es previsible y, por las circunstancias políticas o sociales, no es necesario que la persona solicite expresamente protección, basta con que las autoridades conozcan la situación de amenaza.”.
Descendiendo al caso concreto, y teniendo en cuenta la denuncia formulada por la hermana del señor David Fernando Pescador Tapasco, de la que se desprendía la posible comisión de un hecho que atentara contra la vida o integridad personal de aquel, y de lo cual fueron enterados tanto el comando de Policía de Caldas como el de Marmato, considera esta Corporación que la Policía Nacional sí tenía conocimiento previo de la situación de riesgo en la que se encontraba aquel.
Ahora, por labores de inteligencia en el sector, la Policía determinó que el supuesto grupo criminal que amenazaba al señor David Fernando Pescador Tapasco (“La Cordillera”) no existía en el municipio, tal como lo informó el comandante de la Estación de Policía de Marmato, intendente Gilberto Rubio Acevedo, al comandante del Distrito 3 de Policía de Riosucio, teniente Juan Miguel Valdez Navarro, en Oficio nº S-2014 409/DECAL - ESTAPO 29 del 20 de julio de 201467.
Aunado a lo anterior, debe tenerse en cuenta que por las continuas riñas en las que se veía involucrado el señor David Fernando Pescador Tapasco, y por las supuestas actividades ilícitas que desarrollaba en el municipio, era proclive a que hacerse enemigos que bien hubiesen podido atentar contra su humanidad. De manera que no puede asegurarse que la entidad tenía un conocimiento cierto, real e inminente de la situación de riesgo que cernía sobre el señor David Fernando Pescador Tapasco.
Sin perjuicio de lo anterior, y tal como se refirió en el acápite de hechos probados, en el expediente existen pruebas que dan cuenta de que la Policía Nacional sí desarrolló labores tendientes a materializar las medidas de protección ordenadas a favor, entre otros, del señor David Fernando 67 Páginas 166 y 167 del archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital, en concordancia con las páginas 191 y 192 ibidem, con las páginas 225 y 226 del mismo archivo y con las páginas 238 y 240 ibidem.
Exp. 17001-33-39-008-2016-00383-02 36 Pescador Morales, en los términos ya señalados, cumpliendo con la obligación legal y reglamentaria que le asistía, por lo que no se encuentra acreditada la existencia de una falla en el servicio. 4.3 Nexo de causalidad Al no haberse demostrado una falla en el servicio por omisión por parte de la Policía Nacional en los hechos que dieron origen a esta demanda, no hay manera de establecer un nexo de causalidad entre el daño, esto es, la muerte del señor David Fernando Pescador Tapasco, y la supuesta omisión en el cumplimiento del deber de protección. Conclusión De conformidad con lo expuesto, esta Sala de Decisión considera que la sentencia de primera instancia amerita ser confirmada, pues no están acreditados la totalidad de elementos que configuran la responsabilidad extracontractual que se predica de la Policía Nacional, ya que si bien se demostró la existencia de un daño, lo cierto es que éste no es jurídicamente imputable a la parte demandada, en tanto no se constató una falla en el servicio por omisión por parte de la entidad, lo que a su vez impide configurar también el nexo causal requerido.
Costas De conformidad con lo dispuesto por el artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en concordancia con los numerales 1, 3 y 8 del artículo 365 del CGP, esta Sala de Decisión considera que hay lugar a imponer costas, en la medida en que el recurso de apelación se resolvió desfavorablemente, se confirmará en todas sus partes la sentencia objeto de apelación, y la parte demandada intervino en esta instancia. Atendiendo lo dispuesto por el numeral 1 del artículo 5 del Acuerdo nº PSAA16-10554 de 2016, proferido por el Consejo Superior de la Judicatura, se fija como agencias en derecho a cargo de la parte demandante, un salario mínimo legal mensual vigente.
Según lo dispone el artículo 366 del CGP, la liquidación de las costas se hará de manera concentrada por el Juzgado de primera instancia. Exp. 17001-33-39-008-2016-00383-02 37 En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Primero. CONFÍRMASE la sentencia del veinticinco (25) de noviembre de dos mil veinte (2020), proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales, que negó las pretensiones de la demanda dentro del proceso de reparación directa promovido por el señor Marco Aurelio Pescador Tapasco y otros contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional.
Segundo. CONDÉNASE en costas de segunda instancia a la parte demandante por concepto de agencias en derecho. La liquidación se hará por el Juzgado de primera instancia, por lo brevemente expuesto. FÍJASE un salario mínimo legal mensual vigente como agencias en derecho. Tercero.
NOTIFÍQUESE conforme lo dispone el artículo 203 del CPACA. Cuarto. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen y HÁGANSE las anotaciones pertinentes en la plataforma SAMAI. Notifíquese y cúmplase Los Magistrados, AUGUSTO RAMÓN CHÁVEZ MARÍN PUBLIO MARTÍN ANDRÉS PATIÑO MEJÍA Exp. 17001-33-39-008-2016-00383-02 38 CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma denominada SAMAI por parte de los integrantes de la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA, modificado por el artículo 46 de la Ley 2080 de 2021.