73001-23-33-000-2021-00489-00 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Tolima

1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA SALA DE ORALIDAD M.P. LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Ibagué, treinta (30) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO Radicado: 73001-23-33-000-2021-00489-00 Medio de control: Nulidad y restablecimiento de derecho Demandantes: Iván Yezid Penagos Ortiz y Julio César González Díaz Apoderado: Huillman Calderón Azuero Demandado: Departamento del Tolima Apoderado: Lady Katherine Bernal Alvis Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Apoderado: Enrique José Fuentes Orozco Tema: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías ASUNTO Dictar sentencia de primera instancia dentro del proceso antes identificado. 1.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda Los docentes Iván Yezid Penagos Ortiz y Julio César González Díaz1, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formularon demanda contra la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y el Departamento del Tolima – Secretaría de Educación y Cultura, a fin de que se acojan las declaraciones y condenas que se pasan a relacionar. 1.1.1.

Pretensiones Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio TOL2021EE03213 del 16 de septiembre de 2021, por medio del cual se niega el reconocimiento y pago de sanción moratoria por cancelación tardía de cesantías. Consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, piden el reconocimiento y pago de sanción moratoria por la cancelación tardía de las cesantías, así: Docente Inicio Finalización Julio César González Díaz 03/07/2021 01/08/2021 Iván Yezid Penagos Ortiz 18/03/2021 05/08/2021 Además, reclaman que se dé cumplimiento a los artículos 182, 192 y 195 del CPACA; y que se condene en costas a la parte demandada. 1 Por medio de apoderado. 2 1.1.2.

Hechos Sucintamente, las circunstancias fácticas en que se soportan las pretensiones de la demanda son las siguientes: -. Julio César González Díaz: • El 17 de marzo de 2021 pidió reconocimiento y pago de cesantías parciales, que fueron reconocidas a través de la Resolución 2062 del 30/06/2021 y canceladas el 06/08/2021. • El 16 de noviembre de 2021 reclamó el pago de sanción moratoria por la cancelación tardía de las cesantías en comento, la cual fue negada por intermedio del Oficio TOL2021EE03213 del 16 de septiembre de 2021. -.

Iván Yezid Penagos Ortiz: • El 02 de diciembre de 2020 pidió reconocimiento y pago de cesantías parciales, que fueron reconocidas a través de la Resolución 1676 del 28/04/2021 y canceladas el 08/08/2021. • El 16 de noviembre de 2021 reclamó el pago de sanción moratoria por la cancelación tardía de las cesantías en comento, la cual fue negada por intermedio del Oficio TOL2021EE03213 del 16 de septiembre de 2021. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Relaciona como normas violadas los artículos 2, 13, 23, 25 y 53 de la Constitución Política, las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 y la sentencia de unificación CE- SUJ-SII-012-2018 del Consejo de Estado. Por concepto de violación se trae una relación de las normas que se invocan violadas con la expedición de los actos acusados.

No obstante, de la lectura integral del escrito introductorio, se infiere que se acusa de ilegal los actos demandados por falta de aplicación del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, el cual establece el pago de sanción moratoria cuando no se paga en término las cesantías parciales o definitivas, como ocurrió en este asunto, en que la administración superó los términos para pagar las cesantías parciales reconocidas a los demandantes a través de las Resoluciones 2062 del 30 de junio de 2021 y 1676 del 28 de abril de igual año. 1.2.

Contestación de la demanda 1.2.1. Nación – Ministerio de Educación - FOMAG Se opone a las pretensiones de la demanda argumentando que, bajo el amparo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, la sanción moratoria, por pago tardío de las cesantías de los docentes oficiales, causada desde el año 2020, inclusive, está a cargo de la entidad territorial a la que pertenezcan.

Con base en lo anterior, también sustentó las excepciones que denominó “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA DE LAS ENTIDADES QUE REPRESENTO, PARA ASUMIR DECLARACIONES Y CONDENAS POR SANCION MORA, POSTERIORES AL 31 DE DICIEMBRE DE 2019” (sic) y “LEGITIMACION EXCLUSIVA EN LA CAUSA POR PASIVA DEL ENTE TERRITORIAL, PARA ASUMIR 3 DECLARACIONES Y CONDENAS, DERIVADAS DE SANCION MORATORIA GENERADAS DESDE EL 01 DE ENERO DE 2020” (sic).

A la par, formuló las excepciones de improcedencia de la indexación de la sanción moratoria y de la condena en costas. La primera apoyada en que el Consejo de Estado así lo determinó en sentencia de unificación. La segunda se sustenta en que la condena en costas no puede ser objetiva, sino que esta ha de hacerse solo cuando se halle probado en el proceso su causación. 1.2.2.

Departamento del Tolima Solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda frente a esta entidad, en atención a que no es la autoridad legitimada para responder económicamente por la mora en el pago de las cesantías parciales reconocidas a los demandante, en tanto el ente territorial solo actúa en ejercicio de una función delegada por el Ministerio de Educación Nacional, es decir, que no goza de autonomía para el reconocimiento de derechos prestacionales, máxime cuando el pago de los emolumentos ya autorizados le compete a la Fiduprevisora S.A. Además, argumentó que el personal docente goza de un régimen especial, dentro del cual no dispone que por el pago tardío de las cesantías el nominador o empleador deba pagar una sanción y, menos aún, que la misma sea equivalente a un día de salario por cada día de retardo. 1.3.

Decisiones relevantes adoptadas en la audiencia inicial 1.3.1. Fijación del litigio Se estableció que el proceso se ocuparía de resolver, desde el punto de vista fáctico, la oportunidad del pago de las cesantías que la entidad demandada le reconoció a los aquí demandantes. Ahora, de concretarse que, en efecto, hubo mora en el pago de las cesantías reconocidas a los aquí demandantes, desde el punto de vista jurídico, se fijó que el proceso se ocuparía de hacer claridad sobre quien es la autoridad obligada a pagar indemnización moratoria por el pago tardío de la prestación en cita, el Departamento del Tolima o la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG. 1.4.

Alegatos de conclusión La Nación – Ministerio de Educación – FOMAG reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. La parte actora, el Departamento del Tolima y el Ministerio Público no intervinieron en esta etapa procesal, según constancia secretarial que antecede a esta providencia2.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Saneamiento No se observa causal que invalide la actuación hasta ahora surtida. 2.2. Competencia 2 SAMAI, expediente electrónico, archivo 60_ALDESPACHOPARASENTENCIA_ALDESPACH_00020210048900(.pdf) NroActua 71. 4 De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 152-2 de la Ley 1437 de 2011, corresponde a los Tribunales Administrativos conocer en primera instancia de los asuntos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral que no provengan de un contrato de trabajo en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, como éste sometido a estudio de la Corporación. Ahora, por mandato del artículo 125 ibidem esta providencia será de Sala. 2.3.

Problema jurídico De conformidad con los antecedentes expuestos, corresponde a la Sala determinar si los demandantes, en condición de docentes del sector oficial, se encuentra cobijada por las disposiciones de liquidación parcial y definitiva de las cesantías consagradas en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Si la respuesta al anterior interrogante es afirmativa; luego, se deberá establecer si existió o no mora en el pago de las cesantías solicitadas por los aquí demandantes, reconocidas a través de las Resoluciones 2062 del 30 de junio de 2021 y 1676 del 28 de abril de igual año. De concluirse que en este asunto hay lugar al reconocimiento de sanción moratoria a favor de los accionantes, se hará precisión sobre el periodo de causación de la sanción y la autoridad(es) responsable(s) de su pago. 2.4.

Análisis de la Sala 2.4.1. Hechos probados La documental aportada al proceso merece plena credibilidad, en la medida en que fue arrimada oportunamente por las partes y en ningún momento fue desconocida o tachada. Así, la Sala encuentra probados los siguientes fundamentos fácticos: • El 17 de marzo de 2021, el docente Julio César González Díaz pidió reconocimiento y pago de cesantías parciales3, que fueron reconocidas a través de la Resolución 2062 del 03 de junio de 20214, la cual fue notificada el 14 de julio de 20215.

El pago de la prestación en comento se realizó mediante entidad bancaria el 06 de agosto de 20216. • El 02 de diciembre de 2020, el docente Iván Yezid Penagos Ortiz solicitó el reconocimiento y pago de cesantías parciales7, que fueron reconocidas a través de la Resolución 1676 del 28 de abril de 20218, la cual fue notificada el 18 de junio de 20219.

El pago de las cesantías en cita se dio mediante entidad bancaria el 08 de agosto de 202110. 3 SAMAI, expediente digital, documento 4_EXPEDIENTEDIGITAL_EXPEDDIGI_7300123330002021 (.zip) Nro Actua 8archivo 004- ESCRITO DEMANDA.pdf, páginas 55 a 58. 4 SAMAI, expediente digital, documento 4_EXPEDIENTEDIGITAL_EXPEDDIGI_7300123330002021 (.zip) Nro Actua 8archivo 004- ESCRITO DEMANDA.pdf, páginas 55 a 58. 5 SAMAI, expediente digital, documento 53_RTA DOCUMENTOS DPTO TOLIMA(.pdf) NroActua 65, página 23. 6 SAMAI, expediente digital, documento 43_PODER_ANEXOS_RTA_REQUERIMIENTO(.pdf) NroActua 55, páginas 7 a 8. 7 SAMAI, expediente digital, documento 4_EXPEDIENTEDIGITAL_EXPEDDIGI_7300123330002021 (.zip) Nro Actua 8archivo 004- ESCRITO DEMANDA.pdf, páginas 66 a 68. 8 SAMAI, expediente digital, documento 4_EXPEDIENTEDIGITAL_EXPEDDIGI_7300123330002021 (.zip) Nro Actua 8archivo 004- ESCRITO DEMANDA.pdf, páginas 66 a 68. 9 SAMAI, expediente digital, documento 38_RTA_REQUERIMIENTO_DOCUMENTOS_DEPARTAMENTO_TOLIMA(.pdf) NroActua 50, pagina 10 SAMAI, expediente digital, documento 4_EXPEDIENTEDIGITAL_EXPEDDIGI_7300123330002021 (.zip) Nro Actua 8archivo 004- ESCRITO DEMANDA.pdf, página 69. 5 • El 16 de noviembre de 2021, por intermedio de apoderado, los referidos docentes reclamaron el pago de sanción moratoria por la cancelación tardía de las cesantías en comento11, la cual fue negada por intermedio del Oficio TOL2021EE03213 del 16 de septiembre de 202112. 2.4.2.

Marco normativo Lo primero es precisar que los docentes SÍ están cobijados por las disposiciones de liquidación parcial y definitiva de las cesantías consagradas en la Ley 1071 de 2006; así lo definió la Corte Constitucional13, en sentencia que se transcribe a continuación: “En la sentencia C-741 de 201214 la Corporación precisó que aunque los docentes oficiales no hacen parte de la categoría de servidores públicos, su situación se asimila a la de estos últimos, pues el estatuto docente (artículo 2º) los define como ‘empleados oficiales de régimen especial’, al tiempo que la Ley General de Educación (artículo 2º 105, parágrafo 2º, de la Ley 115 de 1994) los denomina servidores públicos de régimen especial.

También se explicó que los docentes oficiales podrían considerarse empleados públicos, por hacer parte de la Rama Ejecutiva y porque su misión se cumple dentro de las secretarías de educación territoriales. (…) En este orden de ideas, corresponde al FOMAG reconocer y pagar las prestaciones sociales y la asistencia en salud. En lo que tiene que ver con el pago de las cesantías, debe aclararse que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, exceptuó de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social a los miembros de las Fuerzas Públicas y de la Policía Nacional, al personal regido por el Decreto 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la Ley 91 de 1989, a los miembros de las comisiones públicas y a los “afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”.

En consecuencia, los docentes oficiales se encuentran exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993 y del artículo 98 de la Ley 50 de 1990, que modificó el Código Sustantivo del Trabajo y estableció un nuevo régimen para el pago de cesantías. Al respecto, la Ley 244 de 1995 fijó los términos para el pago oportuno de las cesantías de los servidores públicos, en esa dirección, estableció que la entidad responsable cuenta con quince (15) días hábiles para resolver la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías; y un plazo de cuarenta y cinco (45) días hábiles para realizar el pago, contados desde que la resolución de reconocimiento quede en firme.

Estos términos deben contarse de conformidad con el artículo 76 del CPACA, donde se indica que contra la resolución que concede o niega el beneficio, se cuenta con un término de diez días para la presentación de los recursos de ley. En otros términos, cuando el artículo 19 (sic) de la ley 91 de 1989 establece que el pago de cesantías de los docentes oficiales estará regulado por la normatividad vigente, debe aplicarse lo dispuesto en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, sobre el pago de cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos.

(…) En conclusión, de acuerdo a la legislación y la jurisprudencia, los docentes oficiales han sido considerados como servidores públicos con características especiales. En 11 SAMAI, expediente digital, documento 4_EXPEDIENTEDIGITAL_EXPEDDIGI_7300123330002021 (.zip) Nro Actua 8archivo 004- ESCRITO DEMANDA.pdf, páginas 31 a 36. 12 SAMAI, expediente digital, documento 4_EXPEDIENTEDIGITAL_EXPEDDIGI_7300123330002021 (.zip) Nro Actua 8archivo 004- ESCRITO DEMANDA.pdf, páginas 43 a 44. 13 Corte Constitucional, sentencia C-486/16 M.P. María Victoria Calle Correa. 14 Cita propia del texto transcrito: MP.

Nilson Pinilla Pinilla. SV. Jorge Iván Palacio Palacio. 6 lo que hace al pago de las cesantías y la mora en el cumplimiento de esta obligación, es aplicable la Ley 1071 de 2006 que en su artículo 4º que establece el término máximo de quince (15) días para proferir la resolución de la solicitud y el artículo 5º, según el cual la entidad pagadora cuenta con un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles para el pago.

El interés de mora en esta normativa equivale a “…un día de salario por cada de retardo hasta que se haga efectivo el pago”. (Se resalta). El citado planteamiento fue materia de unificación por el máximo tribunal constitucional15, y al respecto resaltó: “Bajo ese entendido, la aplicación de este régimen a los docentes estatales se adecúa a los postulados constitucionales, por las siguientes razones: (i) El pago oportuno de las cesantías garantiza el reconocimiento efectivo de los derechos al trabajo y a la seguridad social, y desarrolla la finalidad constitucional por la cual fue establecida esa prestación social bajo el principio de integralidad.

De igual forma, se acompasa con lo establecido en los diferentes tratados internacionales sobre la materia ratificados por Colombia. (ii) En la exposición de motivos de la iniciativa legislativa de la Ley 1071 de 2006 se señaló que su ámbito de aplicación cubre a todos los funcionarios públicos y servidores estatales de las tres ramas del poder, así como a las entidades que prestan servicios públicos y de educación, es decir, involucra a todo el aparato del Estado no solo a nivel nacional sino territorial.

(iii) Al igual que los demás servidores públicos, los docentes oficiales en calidad de trabajadores tienen derecho a que se les reconozcan pronta y oportunamente sus prestaciones sociales, por lo que proceder en contrario significaría desconocer injustificadamente el derecho a la igualdad, respecto de quienes sí les fue reconocida la sanción por la mora en el pago de las cesantías.

(iii) Existen importantes semejanzas entre las características usualmente atribuidas a la figura de los empleados públicos y las que son propias del trabajo de los docentes oficiales, a saber: pertenecen a la rama ejecutiva, cumplen dentro de ella una tarea típicamente misional respecto de la función que compete a las secretarías de educación de las entidades territoriales y, en su momento, al Ministerio de Educación Nacional, se encuentran sujetos a un régimen de carrera y su vinculación se produce por efecto de un nombramiento.

(iv) En tanto los docentes oficiales no han sido ni podrían ser ubicados como parte de ninguna de las otras especies de servidores públicos, han de ser considerados como empleados públicos. (v) El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.” (Negrilla fuera del texto).

Adicionalmente, el Consejo de Estado16, en sentencia de unificación definió que a los docentes oficiales sí les son aplicables, en materia de sanción moratoria, las previsiones de la Ley 244 de 1995 y disposiciones complementarias. Así discurrió: “3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 15 Corte Constitucional, sentencia SU 336/17, M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia SUJ-012-S2 de 18 de julio de 2018, radicación 73001-23-33-000-2014- 00580-01, número interno 4961-15. 7 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.

(Resalta la Sala). (…) 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.

Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA.” (Resaltado de la Sala). Como se observa, nuestro máximo órgano de cierre, estimó pertinente proferir sentencia de unificación jurisprudencial sobre los siguientes puntos: i) la naturaleza del empleo docente y la aplicación de la Ley 244 de 199517 modificada por la Ley 1071 de 200618 a los docentes del sector oficial; ii) la exigibilidad de la sanción moratoria; iii) el salario base de liquidación de la sanción moratoria; y iv) la compatibilidad de la sanción moratoria con la indexación. Como primer punto, se itera, dicha providencia unificó jurisprudencia para establecer que a los docentes oficiales por su carácter de servidor público les es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías.

Una vez dilucidado lo anterior y atendiendo a que la problemática de la aplicación de la sanción moratoria ahora se configuraba frente a cómo debían contabilizarse los términos a partir de los cuales se hacía exigible la penalidad, la sección segunda del máximo órgano de lo contencioso administrativo, para ponerle fin a la discusión, dispuso las siguientes reglas jurisprudenciales: “3.5.2.

Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.

Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley19 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos 17 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 18 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 19 Artículos 68 y 69 CPACA. 8 de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste.

En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto.

(…).” También se advierte que la determinación de unificar jurisprudencia giró en torno a establecer que la sanción moratoria por la cancelación fuera del plazo legal de las cesantías definitivas se causa cuando la administración no realice el pago oportuno del referido auxilio en los siguientes eventos: i) Cuando el acto administrativo se expide por fuera de los 15 días previstos por el legislador, en cuyo caso la sanción moratoria corre a partir de los 70 días hábiles siguientes a la petición de reconocimiento de la prestación social; ii) Cuando el acto fue expedido en tiempo o se renunció a los términos de ejecutoria, en cuyo caso el pago de la prestación social debe hacerse dentro de los 45 días siguientes a su firmeza; iii) Cuando la decisión se profirió en tiempo, pero no fue notificada, la administración cuenta con 55 días para cancelar el emolumento; y iv) Cuando se interpone recurso en contra del acto de liquidación, en dicho evento los 45 días correrán desde el día siguiente a la notificación del acto que lo resuelve, o en ausencia de este, dentro de los 60 días siguientes, discriminados así, 15 para que la administración profiera respuesta y 45 para que realice el respectivo pago.

En esa medida, una vez vencidos estos términos, la penalidad por mora prevista en las Leyes 244 de 199520 y 1071 de 200621 se hará exigible. De acuerdo con el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 201922, la entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Hasta la entrada en vigor de la referida ley, el Decreto 1075 de 2015 reglamentaba el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como la sanción por mora en caso de incumplimiento de los términos previstos en la Ley 1071 de 2006, en los siguientes términos: “Artículo 2.4.4.2.3.2.1.

Radicación de solicitudes. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales, deberán ser radicadas en la secretaría de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad 20 “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.” 21 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.” 22 Entró en vigencia a partir de su publicación ocurrida el 25 de mayo de 2019. 9 fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

La sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en forma simultánea en la respectiva entidad territorial certificada y en la sociedad fiduciaria y que permita a los solicitantes conocer electrónicamente el estado de su trámite.

Artículo 2.4.4.2.3.2.2. Gestión a cargo de las Secretarías de Educación. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces.

Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá: 1. Recibir y radicar, en estricto orden cronológico, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo. 2.

Expedir, con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo y conforme a los formatos únicos por esta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional, del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normatividad vigente. 3. Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación, junto con la certificación descrita en el numeral anterior del presente artículo. 4.

Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo de dicho Fondo, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley. 5.

Remitir, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de este, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago y dentro de los tres días siguientes a que estos se encuentren en firme.

Parágrafo 1. Igual trámite se surtirá para resolver los recursos que sean interpuestos contra las decisiones adoptadas de conformidad con el procedimiento aquí establecido y aquellas que modifiquen decisiones que con anterioridad se hayan adoptado respecto del reconocimiento de prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Parágrafo 2. Sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, disciplinaria, fiscal y penal a que pueda haber lugar, las resoluciones que se expidan por parte de la autoridad territorial, que reconozcan prestaciones sociales que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin la previa aprobación de la 10 sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos de tal Fondo, carecerán de efectos legales y no prestarán mérito ejecutivo.

Artículo 2.4.4.2.3.2.3. Trámite de solicitudes. El proyecto de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones que elabore la secretaría de educación, o la entidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante, será remitido a la sociedad fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del Fondo para su aprobación. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo, e informar de ello a la respectiva secretaría de educación. (…) Artículo 2.4.4.2.3.2.22.

Término para resolver las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Las solicitudes correspondientes a reconocimientos de cesantías parciales o definitivas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deben ser resueltas sin exceder 15 días hábiles contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario.

Artículo 2.4.4.2.3.2.23. Gestión de la entidad territorial en las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La entidad territorial certificada en educación, dentro de los 5 días hábiles siguientes a la presentación en debida forma de la solicitud de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberá elaborar un proyecto de acto administrativo que resuelva el requerimiento.

Dentro del mismo término indicado en el inciso anterior, la entidad territorial deberá subir y remitir a través de la plataforma dispuesta para tal fin el proyecto de acto administrativo debidamente digitalizado con su respectivo expediente para que sea revisado por la fiduciaria. Artículo 2.4.4.2.3.2.24. Gestión a cargo de la sociedad fiduciaria en las solicitudes de reconocimiento de cesantías.

La sociedad fiduciaria, dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo del proyecto de acto administrativo de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, deberá impartir su aprobación o desaprobación argumentando de manera precisa el sentido de su decisión. Dentro del mismo término indicado en el inciso anterior, la sociedad fiduciaria deberá digitalizar y remitir a la entidad territorial certificada en educación la decisión adoptada, a través de la plataforma dispuesta para tal fin.

Artículo 2.4.4.2.3.2.25. Elaboración del acto administrativo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La entidad territorial certificada en educación, dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo, por parte de la sociedad fiduciaria, del documento que contiene la aprobación o la desaprobación del proyecto de acto administrativo, deberá expedir el acto administrativo definitivo que resuelva la solicitud de reconocimiento de cesantías.

Si la entidad territorial certificada en educación tiene objeciones frente al resultado de la revisión de que trata el artículo anterior, podrá presentar ante la sociedad fiduciaria las razones de su inconformidad, dentro de los 2 días hábiles siguientes contados desde la recepción del documento que contiene la aprobación o desaprobación del proyecto de acto administrativo.

La sociedad fiduciaria contará con 2 días hábiles para resolver las observaciones propuestas por la entidad territorial certificada en educación, contados desde la recepción del documento que contiene las objeciones del proyecto. 11 La entidad territorial certificada en educación, dentro del día hábil siguiente contado desde la recepción de la respuesta a la objeción, debe expedir el acto administrativo definitivo.

En cualquier caso, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir en la plataforma dispuesta por la sociedad fiduciaria, el acto administrativo digitalizado. Parágrafo. Bajo ninguna circunstancia, los términos previstos en los incisos 2, 3 y 4 del presente artículo podrán ser entendidos como una ampliación del plazo señalado en el artículo 4° de la Ley 1071 de 2006.

En todos los casos, las solicitudes de que trata este artículo deberán resolverse dentro de los 15 días siguientes a la fecha de su radicación completa por parte del peticionario. Artículo 2.4.4.2.3.2.26. Remisión del acto administrativo notificado y ejecutoriado que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Una vez notificado y ejecutoriado el acto administrativo definitivo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir este acto administrativo inmediatamente a través de la plataforma empleada para tal fin.

Artículo 2.4.4.2.3.2.27. Pago de los reconocimientos de cesantías. Dentro de los 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto administrativo que reconoce las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria deberá efectuar los pagos correspondientes. Artículo 2.4.4.2.3.2.28.

Sanción moratoria. El pago de la sanción moratoria se hará con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin perjuicio de las acciones legales o judiciales correspondientes que se deban adelantar en contra de quien dé lugar a la configuración de la sanción moratoria, con el fin de que el Fondo recupere las sumas pagadas por el incumplimiento de los términos previstos en la Ley 1071 de 2006.

Así mismo, la sociedad fiduciaria deberá interponer las acciones legales correspondientes en contra de las entidades territoriales certificadas en educación por el incumplimiento de los términos indicados en la Ley 1071 de 2006 y reintegrar las sumas de dinero canceladas con ocasión del pago de la sanción moratoria que le sea atribuible.

Caso concreto Los demandantes promueven este proceso en aras de obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria producto de la tardanza en que incurrió la administración en reconocer y pagar sus cesantías parciales, al tenor de lo dispuesto en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, de manera que el primer tema a abordar consiste en determinar si en su condición de docentes son beneficiarios de la aludida ley, ante la mora en el pago de su prestación. De acuerdo con el marco normativo traído en esta providencia, la conclusión es que los docentes SÍ están cobijados por las disposiciones de liquidación parcial y definitiva de las cesantías consagradas en la Ley 1071 de 2006, tal como lo definió la Corte Constitucional en la sentencia SU 336 de 2017, y lo adoptó el Consejo de Estado en sentencia de unificación, en la que concretó que a los docentes oficiales sí les son aplicables, en materia de sanción moratoria, las previsiones de la Ley 244 12 de 1995 y disposiciones complementarias23.

Así las cosas, aplicando los precedentes de unificación jurisprudencial anotados, se debe concluir que la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006 sí puede concederse a favor de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en caso de demostrarse que se incurrió en mora en el pago de las cesantías parciales o definitivas; y, el conteo de términos para efecto del reconocimiento se rige por las reglas fijadas en el precedente aludido del Consejo de Estado, que discurrió: “3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.

(Resalta la Sala). (…) 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto.” Precisado lo anterior, la Sala analizará la situación de los demandantes, a fin de establecer si la administración incurrió en mora en la consignación de sus cesantías parciales y, por ende, determinar si tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción por la tardanza en el pago de esa prestación. -.

Julio César González Díaz El 17 de marzo de 2021 solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales para construcción de vivienda, según se desprende de las consideraciones de la resolución que reconoció esa prestación; de manera que en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006, la administración contaba con 15 días para expedir el acto de reconocimiento de ese auxilio, que fenecían el 12 de abril de 2021.

Por consiguiente, y según lo acreditado en el proceso, la Secretaría de Educación del Tolima, en nombre del FOMAG, excedió el plazo de (15) quince días señalados en la norma citada para expedir el acto, comoquiera que emitió la Resolución 2062 el 03 de junio de 2021 y la notificó hasta el 14 de julio de 202124. Según se observa, en este asunto (docente Julio Cesar González Díaz) el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías se expidió por fuera de los quince (15) días previstos por el legislador, que fenecieron el 12 de abril de 2021, en cuyo caso, por disposición del Consejo de Estado en sentencia SUJ-012-S2 del 18 de julio de 201825, la sanción moratoria corre a partir de los 70 días hábiles siguientes a la petición de reconocimiento de la prestación social.

Así, como quiera que la petición de reconocimiento de cesantías data del 17 de marzo de 2021, los 70 días hábiles siguientes vencieron el 01 de julio de 2021, razón por la cual, a partir del día siguiente -02 de julio de 2021- se empezó a causar sanción moratoria por cancelación tardía de la prestación. 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia SUJ-012-S2 de 18 de julio de 2018, radicación 73001-23-33-000-2014- 00580-01, número interno 4961-15. 24 SAMAI, expediente digital, documento 53_RTA DOCUMENTOS DPTO TOLIMA(.pdf) NroActua 65, página 23. 25 Radicación 73001-23-33-000-2014-00580-01, número interno 4961-15. 13 Ahora bien, las cesantías tan solo se pusieron a disposición del demandante el 06 de agosto de 2021, según certificado de pagos de la Fiduprevisora S.A.26; de tal manera, se debe concluir que hubo mora desde el 02 de julio de 2021 hasta el 05 de agosto de 202127, para un total de 35 días de sanción por mora.

Para efectos metodológicos la información anterior se dejará resumida, así: Petición Plazo oportuno para la expedición del acto Acto de reconocimiento Notificación del acto Pago de la prestación Vencimiento de los 70 días hábiles para el reconocimiento y pago de la prestación Periodo de mora 17/03/2021 12/04/2021 Resolución 2062 del 03/06/2021 14/07/2021 06/08/2021 01/07/2021 02/07/2021 a 05/08/2021 -.

Iván Yezid Penagos Ortiz El 02 de diciembre de 2020 solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales para reparación de vivienda, según se desprende de las consideraciones de la resolución que reconoció esa prestación; de manera que en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006, la administración contaba con 15 días para expedir el acto de reconocimiento de ese auxilio, es decir, que fenecían el 24 de diciembre de 2020.

Por consiguiente, y según lo acreditado en el proceso, la Secretaría de Educación del Tolima, en nombre del FOMAG, excedió el plazo de (15) quince días señalados en la norma citada para expedir el acto, comoquiera que emitió la Resolución 1676 el 28 de abril de 2021 y la notificó hasta el 18 de junio de 202128. Según se observa, en este asunto (docente Iván Yezid Penagos Ortiz) el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías se expidió por fuera de los quince (15) días previstos por el legislador, que fenecieron el 24 de diciembre de 2020, en cuyo caso, por disposición del Consejo de Estado en sentencia SUJ-012-S2 del 18 de julio de 201829, la sanción moratoria corre a partir de los 70 días hábiles siguientes a la petición de reconocimiento de la prestación social.

Así, como quiera que la petición de reconocimiento de cesantías data del 02 de diciembre de 2020, los 70 días hábiles siguientes vencieron el 16 de marzo de 2021, razón por la cual, a partir del día siguiente -17 de marzo de 2021- se empezó a causar sanción moratoria por cancelación tardía de la prestación. Ahora bien, las cesantías tan solo se pusieron a disposición del demandante el 08 de agosto de 2021, según certificado de pagos de la Fiduprevisora S.A.30; de tal manera, se debe concluir que hubo mora desde el 17 de marzo de 2021 hasta el 07 de agosto de 202131, para un total de 144 días de sanción por mora.

Petición Plazo oportuno para la expedición del acto Acto de reconocimiento Notificación del acto Pago de la prestación Vencimiento de los 70 días hábiles para el reconocimiento y pago de la prestación Periodo de mora 02/12/2020 24/12/2020 Resolución 1676 del 28/04/2021 18/06/2021 08/08/2021 16/03/2021 17/03/2021 a 07/08/2021 26 SAMAI, expediente digital, documento 43_PODER_ANEXOS_RTA_REQUERIMIENTO(.pdf) NroActua 55, página 7. 27 Día anterior a aquél en que se puso a disposición de la demandante el dinero para el pago de la prestación. 28 SAMAI, expediente digital, documento 38_RTA_REQUERIMIENTO_DOCUMENTOS_DEPARTAMENTO_TOLIMA(.pdf) NroActua 50, página 10. 29 Radicación 73001-23-33-000-2014-00580-01, número interno 4961-15. 30 SAMAI, expediente digital, documento 43_PODER_ANEXOS_RTA_REQUERIMIENTO(.pdf) NroActua 55, página 5. 31 Día anterior a aquél en que se puso a disposición de la demandante el dinero para el pago de la prestación. 14 De otro lado, está soportado que los demandantes formularon reclamación tendiente al reconocimiento de la sanción por mora en la consignación de sus cesantías el 16 de noviembre de 2021, es decir, cuando aún no habían transcurrido tres (3) años desde el momento en que se hizo exigible la sanción. En lo que respecta al salario con base en el cual deberá liquidarse la sanción moratoria por el periodo descrito, es aquel que los demandantes percibían para el momento en que se originó el incumplimiento, es decir, en el año 2021, atendiendo la regla jurisprudencial dispuesta en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se sostuvo lo siguiente: “3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo.

(Negrilla fuera del texto). Ahora bien, en cuanto a la autoridad responsable del pago de la sanción por mora en la consignación de las cesantías a los docentes demandantes, se tiene: Mediante la Ley 91 de 1989 en su artículo 3.º, se creó el FOMAG como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, que si bien es cierto no tiene personería jurídica, está adscrita al Ministerio de Educación Nacional, cuya finalidad entre otras, es el pago de las prestaciones sociales de los docentes afiliados a dicho fondo (artículos 4 y 5).

A su vez, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, señalaba que las prestaciones sociales de los docentes oficiales serían reconocidas y pagadas por el FOMAG, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual en todo caso debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la entidad territorial certificada correspondiente a la que se encuentre vinculado el docente, sin despojar al FOMAG de la competencia para reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes oficiales.

Luego, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 fue derogado por el artículo 336 de la Ley 1955 del 25 de mayo de 201932 y ésta última reguló el tema en su artículo 57, disposición que rige en este asunto objeto de estudio porque las peticiones de reconocimiento de cesantías se radicaron en diciembre de 2020 y marzo de 2021 y la sanción moratoria se causó durante los periodos ya referidos en el año 2021, es decir, en vigor de la mencionada ley.

El referido artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, preceptúa: “ARTÍCULO

57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

(…) Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios. No podrá 32 Cita propia del texto transcrito: “Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022”. 15 decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.

El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. (…)” De acuerdo con lo anterior, la obligación de asumir la condena por mora en el pago de cesantía recae en la autoridad que haya incumplido los plazos previstos para el reconocimiento y pago de cesantías a cargo del FOMAG.

Según las previsiones del Decreto 1075 de 201533, las solicitudes correspondientes a reconocimientos de cesantías parciales o definitivas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deben ser resueltas sin exceder 15 días hábiles contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario34.

La gestión del acto que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías se sujeta a los siguientes procedimientos35: Entidad territorial certificada en educación Dentro de los 5 días hábiles siguientes a la presentación en debida forma de la solicitud de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberá elaborar un proyecto de acto administrativo que resuelva el requerimiento.

Dentro del mismo término indicado, la entidad territorial deberá subir y remitir a través de la plataforma dispuesta para tal fin el proyecto de acto administrativo debidamente digitalizado con su respectivo expediente para que sea revisado por la fiduciaria. Sociedad fiduciaria Dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo del proyecto de acto administrativo de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, deberá impartir su aprobación o desaprobación argumentando de manera precisa el sentido de su decisión. Dentro del mismo término indicado, la sociedad fiduciaria deberá digitalizar y remitir a la entidad territorial certificada en educación la decisión adoptada, a través de la plataforma dispuesta para tal fin Entidad territorial certificada en educación Dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo, por parte de la sociedad fiduciaria, del documento que contiene la aprobación o la desaprobación del proyecto de acto administrativo, deberá expedir el acto administrativo definitivo que resuelva la solicitud de reconocimiento de cesantías. 33 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Educación” 34 Artículo 2.4.4.2.3.2.22. 35 Artículos 2.4.4.2.3.2.23., 2.4.4.2.3.2.24., 2.4.4.2.3.2.25. y Artículo 2.4.4.2.3.2.27. 16 Nota: Lo anterior sin perjuicio de que la entidad territorial certificada en educación formule objeciones frente al resultado de la revisión del proyecto de acto administrativo por parte de la sociedad fiduciaria, trámite que igual debe darse dentro de los 15 días siguientes a la fecha de su radicación completa por parte del peticionario.

Vencido el término anterior, es decir, expedido el acto que resuelve la solicitud de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, le corresponde a la entidad territorial certificada la notificación del acto y, una vez este esté ejecutoriado, su remisión para pago a la Fiduprevisora, a través de la plataforma empleada para tal fin.

Agotado el referido trámite y radicado el acto de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas a la sociedad fiduciaria, ésta cuenta con 45 días hábiles para pagar la prestación. En este punto, se precisa que por lo dispuesto en el artículo 2.4.4.2.3.2.2.-5 del Decreto 1075 de 2015, el cual establece que es gestión a cargo de las Secretarías de Educación “remitir, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de este, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago (…)”, y por lo previsto en el artículo 2.4.4.2.3.2.27. ibidem, según el cual, “dentro de los 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto administrativo que reconoce las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria deberá efectuar los pagos correspondientes”, esta Sala infiere que la expresión del parágrafo de la Ley 1955 de 2019, relacionada con que “la entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaria de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, está haciendo alusión a que es el plazo otorgado a las Secretarías de Educación de remitir a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio: (i) copia del acto administrativo de reconocimiento de la prestación y (ii) constancia de ejecutoria, y que la entrega de estos dos documentos son la radicación de la solicitud de pago.

En tal orden, establecido el procedimiento que se encontraba vigente para el reconocimiento y pago de las cesantías a los docentes cuando entró en vigor la Ley 1955 de 2019, se procederá a establecer cuál de las autoridades es la responsable de pagar la sanción moratoria, si la entidad territorial por haber incumplido los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías a la sociedad fiduciaria o si es el FOMAG por el incumplimiento de la sociedad fiduciaria de pagar la prestación o si son las dos por inobservancia de los plazos previstos a cada uno de aquellas.

De cara a lo acreditado en el expediente, el señor Julio César González Díaz radicó solicitud de reconocimiento y pago de cesantías parciales el 17 de marzo de 2021, en consecuencia, la entidad territorial expidió el acto de reconocimiento de la prestación contenido en la Resolución 2062 del 30 de junio de 2021 y lo radicó para pago ante la sociedad fiduciaria hasta el 26 de julio de 2021, es decir que superó ampliamente los plazos para entrega de la solicitud de pago de las cesantías al FOMAG.

Se precisa que no hay prueba en el expediente tendiente a demostrar que el incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías a la sociedad fiduciaria sea ajeno a la entidad territorial, es que ni siquiera fue alegado en sus intervenciones procesales. En las siguientes 17 imágenes se aprecia la información entregada por el FOMAG para demostrar que la solicitud de pago de la cesantía del demandante fue radicada para pago hasta el 26 de julio de 2021.

Entonces, visto que los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al FOMAG no puede sobrepasar 15 días que se otorgan para la expedición del acto más 10 de ejecutoria del mismo36, y que dio cumplimiento a dicha carga hasta el 26 de julio de 2021, es notorio que incumplió los términos otorgados para radicar o entregar la solicitud de pago a la sociedad fiduciaria desde el 27 de abril de 2021, inclusive37.

Ahora, también está acreditado que la sociedad fiduciaria pagó las cesantías a que se viene haciendo referencia el 06 de agosto de 2021, por lo tanto, queda en evidencia que cumplió la carga dispuesta en el ordenamiento jurídico de cancelar la prestación dentro de los 45 días hábiles siguientes a recibir la solicitud de pago por parte de la secretaría de educación, que fenecerían hasta el 28 de septiembre de 2021. 36 Artículo 87 del CPACA en concordancia con el articulo 76 ibidem. 37 Siguiente día hábil al vencimiento de los 10 días de ejecutoria del acto de reconocimiento de cesantías. 18 Para mayor claridad de lo antes expuesto, en el siguiente cuadro se resume los cálculos efectuados: Petición Plazo oportuno para la expedición y ejecutoria del acto Plazo oportuno para la remisión del acto para pago Remisión del acto para pago Pago de la prestación Vencimiento de los 45 días hábiles para pago 17/03/2021 26/04/2021 27/04/2021 26/07/2021 06/08/2021 28/09/2021 En orden a lo anterior, en el caso del docente Julio Cesar González Díaz, la autoridad encargada de pagar la sanción moratoria causada por el pago tardío de sus cesantías estará a cargo exclusivamente del Departamento del Tolima – Secretaría de Educación. Respecto del docente Iván Yezid Penagos Ortiz, se logró establecer que radicó solicitud de reconocimiento y pago de cesantías parciales el 02 de diciembre de 2020, en consecuencia, la entidad territorial expidió el acto de reconocimiento de la prestación contenido en la Resolución 1676 del 28 de abril de 2021 y lo radicó para pago ante la sociedad fiduciaria hasta el 29 de junio de 2021, es decir que superó ampliamente los plazos para entrega de la solicitud de pago de las cesantías al FOMAG.

Se precisa que no hay prueba en el expediente tendiente a demostrar que el incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías a la sociedad fiduciaria sea ajeno a la entidad territorial, es que ni siquiera fue alegado en sus intervenciones procesales. En la siguiente imagen se aprecia la información entregada por el FOMAG para demostrar que la solicitud de pago de la cesantía del demandante fue radicada hasta el 29 de junio de 2021.

Entonces, visto que los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al FOMAG no puede sobrepasar 15 días que se otorgan para la expedición del acto más 10 de ejecutoria del mismo38, y que dio cumplimiento a dicha carga hasta el 29 de junio de 2021, es notorio que incumplió los términos otorgados para radicar o entregar la solicitud de pago a la sociedad fiduciaria desde el 12 de enero de 202139.

Ahora, también está acreditado que la sociedad fiduciaria pagó las cesantías a que se viene haciendo referencia el 08 de agosto de 2021, por lo tanto, queda en evidencia que cumplió la carga dispuesta en el ordenamiento jurídico de cancelar la prestación dentro de los 45 días hábiles siguientes a recibir la solicitud de pago por 38 Artículo 87 del CPACA en concordancia con el articulo 76 ibidem. 39 Siguiente día hábil al vencimiento de los 10 días de ejecutoria del acto de reconocimiento de cesantías. 19 parte de la secretaría de educación, que fenecerían hasta el 03 de septiembre de 2021.

Para mayor claridad de lo antes expuesto, en el siguiente cuadro se resume los cálculos efectuados: Petición Plazo oportuno para la expedición y ejecutoria del acto Plazo oportuno para la remisión del acto para pago Remisión del acto para pago Pago de la prestación Vencimiento de los 45 días hábiles para pago 02/12/2020 13/01/2021 14/01/2021 29/06/2021 08/08/2021 03/09/2021 En orden a lo anterior, en el caso del docente Iván Yezid Penagos Ortiz, la autoridad encargada de pagar la sanción moratoria causada por el pago tardío de sus cesantías estará a cargo exclusivamente del Departamento del Tolima – Secretaría de Educación. En resumen, establecido que hubo mora en el pago de las cesantías parciales reconocidas al docente Julio César González Díaz, a través de la Resolución 2062 del 03 de junio de 2021, y las otorgadas al docente Iván Yezid Penagos Ortiz, por intermedio de la Resolución 1676 del 28 de abril de 2021, y que la misma ocurrió por incumplimiento de los plazos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de la prestación por parte de la Secretaría de Educación del Tolima al FOMAG, será la entidad territorial la encargada de cubrir la indemnización moratoria por pago tardío de las cesantías a los aquí demandantes.

Finalmente, como la condena impuesta en esta providencia puede generar detrimento patrimonial para el erario público, se ordenará remitir copias de la misma, con destino a la Procuraduría General de la Nación, a la Fiscalía General de la Nación y a la Contraloría General de la República, para los efectos a que haya lugar. 2.7. Costas procesales El artículo 188 del CPACA, sobre condena en costas, establece lo siguiente: “ARTÍCULO 188.

CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” El Consejo de Estado en sentencia proferida el 07 de abril de 2016, con ponencia del magistrado William Hernández Gómez, dentro del proceso con radicado 13001- 23-33-000-2013-00022-01(1291-14) promovido por el señor José Francisco Guerrero Bardi contra la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, enfatizó que el legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” -CCA- a uno “objetivo valorativo” -CPACA-.

La misma Corporación, en sentencia del 11 de octubre de 2021 dentro del proceso con radicado 11001-03-26-000-2019-00011-00 (63217)40, sostuvo: 40 Demandante: Arley Ávila Calero y otro, demandado: Nación-Ministerio de la Protección Social y otros, medio de control Recurso Extraordinario de Revisión. 20 “El artículo 47 de la Ley 2080 de 21 de enero de 2021 adicionó el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011-CPACA.

(…) De la lectura de la disposición es posible establecer la finalidad y el propósito del legislador con esta nueva modificación. El objetivo del legislador es que el ejercicio del derecho de acción a través de los medios de control se haga de manera responsable, leal y seria, tanto así que consagró la posibilidad de que aun en los procesos en que se ventile un interés público (contencioso objetivo) sea procedente y viable la condena en costas siempre y cuando se acredite que la demanda se presentó con “manifiesta carencia de fundamento legal”.

El artículo 188 del CPACA fijó (i) la regla general de la procedencia de las costas en los procesos contencioso administrativos; además (ii) definió la excepción a la regla, esto es, los procesos en que se ventile un interés público y, por último, (iii) consagró una excepción a la excepción, puesto que será posible condenar en costas incluso en los procesos contencioso objetivos sobre la condición de que se acredite que la demanda carece por completo de fundamento legal.

Esta hermenéutica garantiza el principio interpretativo del efecto útil de las normas; se adecúa de manera sistemática con el propósito del legislador de promover el ejercicio recto y responsable del derecho de acción y permite darle un entendimiento apropiado a la expresión “en todo caso” con la cual el legislador estableció, como excepción a la excepción, la posibilidad de condenar en costas aun en los procesos en los que se ventile un interés público.

En efecto, si no se interpreta de manera armónica e integrada los dos incisos del artículo 188 del CPACA -adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021- se generaría una consecuencia absurda consistente en que solo habría condena en costas en una vía, esto es, solo para la parte actora y sobre la condición de que la demanda carezca por completo de fundamento legal, pero, no habría posibilidad en costas cuando la parte vencida fuera el extremo demandado, lo que contravendría el principio del efecto útil de las normas y el propósito del legislador de promover el ejercicio adecuado del derecho de acción. En suma, la mejor interpretación de la disposición es aquella que promueve la efectividad y aplicabilidad de la norma a través sistematicidad entre los incisos primero y segundo del artículo 188 ibidem, que garantiza la aplicación de la regla general -condena en costas para la parte vencida, demandante o demandada, en cualquier tipo de procesos- salvo en los que se ventile un interés público (acciones públicas ) y, en todo caso, en este tipo de asuntos será procedente la condena en costas al demandante cuando se advierta que la demanda carece por completo de fundamento legal porque se castiga el ejercicio infundado e irresponsable del derecho de acción, al promover un desgaste innecesario del aparato jurisdiccional.” En este orden, la imposición de costas comporta un análisis objetivo-valorativo, en los que cabe juicios de ponderación que pueden ir desde la temeridad hasta el cambio de precedente jurisprudencial, pasando por criterios de orden económico, entre otros.

Por consiguiente, así en el proceso no se haya acreditado que la parte demandada hubiera actuado bajo parámetros de mala fe o deslealtad procesal, también es cierto que la demandante debió constituir apoderado para obtener el reconocimiento de un derecho subjetivo amparado en el ordenamiento jurídico, lo que sin duda acarrea gastos, como el de pagar honorarios a un abogado que le proporcione defensa técnica, en esa medida, se encuentra que está dado el presupuesto de orden económico para la concesión de costas a favor de la parte demandante, además las agencias en derecho también está soportadas en la medida en que ante esta 21 jurisdicción debe hacerse por conducto de apoderado y así lo hizo la parte actora, según consta en el expediente.

Se fijarán las agencias en derecho de esta instancia con cargo al Departamento del Tolima, por ser la autoridad que resultó condenada, en la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente para cada uno de los demandantes. En mérito de lo expuesto, la Sala de Oralidad del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio TOL2021EE03213 del 16 de septiembre de 2021, que negó el reconocimiento y pago de sanción moratoria por el pago inoportuno de las cesantías parciales otorgadas a los docentes Julio César González Díaz e Iván Yezid Penagos Ortiz, a través de las Resoluciones 2062 de 2021 y 1676 de igual año, respectivamente.

SEGUNDO: Consecuentes con lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ORDENA al Departamento del Tolima - Secretaría de Educación, reconocer a favor del docente Julio César González Díaz sanción por mora en la consignación tardía de las cesantías concedidas mediante la Resolución 2062 de 2021, equivalente a un día de salario por cada día de retraso, desde el 02 de julio de 2021 hasta el 05 de agosto de igual año, que deberá ser liquidada con base en el salario que devengaba en el año 2021, según lo manifestado en la parte motiva de esta providencia. También, se ORDENA al Departamento del Tolima - Secretaría de Educación, reconocer al docente Iván Yezid Penagos Ortiz sanción por mora en la consignación tardía de las cesantías concedidas mediante la Resolución 1676 de 2021, equivalente a un día de salario por cada día de retraso, desde el 17 de marzo de 2021 hasta el 07 de agosto de igual año, que deberá ser liquidada con base en el salario que devengaba en el año 2021, según lo manifestado en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: CONDENAR en costas al Departamento del Tolima - Secretaría de Educación y a favor de los demandantes, las cuales se liquidarán conforme a los artículos 365 y subsiguientes del Código General del Proceso. Se fijarán las agencias en derecho a favor de la parte demandante y con cargo al Departamento del Tolima - Secretaría de Educación, en la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente para cada uno de los demandantes.

CUARTO: Por Secretaría se liquidarán los gastos ordinarios del proceso y si hubiese un remanente, se devolverá a la parte actora.

QUINTO: Por la Secretaría de esta Corporación se dispone remitir copia de la presente actuación a la Procuraduría General de la Nación, a la Fiscalía General de la Nación y a la Contraloría General de la República, para los efectos pertinentes, con base en lo manifestado en las consideraciones que anteceden.

SEXTO: Al momento de dar cumplimiento a la sentencia, la demandada deberá atender lo previsto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011.

SÉPTIMO: Esta providencia se cumplirá en los términos del artículo 192 del CPACA. 22 OCTAVO: Una vez en firme la decisión que resuelva la liquidación de las costas, archívese el expediente, previas las anotaciones pertinentes en el programa informático “SAMAI”. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada en Sala a través del uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones.

Los Magistrados, CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA