TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS -Sala de Decisión- Magistrado Ponente: Augusto Ramón Chávez Marín S. 158 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 17001-33-33-003-2019-00272-02 Demandante: Héctor Fabio Hernández Rojas Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES Aprobado en Sala Ordinaria de Decisión, según consta en Acta nº 051 del 02 de agosto de 2024 Manizales, dos (02) de agosto de dos mil veinticuatro (2024).
ASUNTO De conformidad con lo previsto por los artículos 243 y 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA1, corresponde a esta Sala de Decisión desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 21 de julio de 2021, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales, que negó las súplicas de la demanda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Héctor Fabio Hernández Rojas contra la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES2.
DEMANDA En ejercicio de este medio de control interpuesto el 23 de abril de 2019, se solicitó lo siguiente (archivo 01, C.1): Pretensiones 1. Que se declare la nulidad de la Resolución GNR 247890 del 23 de agosto de 2016 y la VPB 41194 del 4 de noviembre de 2016, por medio de las cuales COLPENSIONES negó la reliquidación de la pensión especial de vejez del accionante. 1 En adelante, CPACA. 2 En adelante, COLPENSIONES.
Exp.: 17001-33-33-003-2019-00272-02 2 2. Que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a Colpensiones efectuar el reconocimiento de la pensión especial por vejez al señor Héctor Fabio Hernández Rojas, como beneficiario del Régimen Exceptuado de los Miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria – INPEC, con una tasa de reemplazo del 75% del promedio mensual devengado en el último año de servicios. 3.
Se ordene a Colpensiones realizar las deducciones por aquellos factores que no fueron objeto de aportes. 4. Se ordene a Colpensiones, que cancele la totalidad de dinero adeudados por concepto de retroactivo el 1º marzo de 2016 hasta la fecha del pago efectivo. 5. Se ordene a Colpensiones la indexación conforme al incremento del IPC. 6.
Se ordene a Colpensiones cancelar los intereses moratorios dispuestos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 1º de marzo de 2016 hasta la fecha. 7. Se ordene a Colpensiones las deducciones, si a ellas hubiere lugar, de los montos reconocidos con Dirección al Sistema General de Seguridad Social. 8. Se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada.
Hechos Como fundamento fáctico de la demanda, la parte actora expuso lo siguiente: 1. El señor Héctor Fabio Hernández Rojas nació el 13 de junio de 1972 y laboró al servicio del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, por más de 20 años. 2. A través de la Resolución GNR 128738 del 04 de mayo de 2015, Colpensiones reconoció al accionante la pensión de vejez, en cuantía de $1.390.750, sin que fuera interpuesto recurso alguno en contra de la aludida resolución. Exp.: 17001-33-33-003-2019-00272-02 3 3.
Colpensiones mediante Resolución No. GNR 162650 del 1º de junio de 2016 incluyó en la nómina de pensiones al accionante, actualizando los valores reconocidos en la Resolución No. GNR 128738, liquidando la mesada en cuantía de $1`484.904, sin que fuera interpuesto recurso alguno por el accionante. 4. El señor Héctor Fabio Hernández Rojas solicitó ante Colpensiones la reliquidación de su pensión especial por vejez, entidad que mediante Resolución No. GNR 247890 del 23 de agosto de 2016 resolvió la solicitud de forma negativa, acto frente al cual se interpuso los recursos en vía administrativa. 5.
A través de la Resolución VPB 41194 del 4 de noviembre de 2016, Colpensiones confirmó en todas y cada una de sus partes la Resolución GNR 247890 del 23 de agosto de 2016. Normas violadas y concepto de la violación La parte demandante invocó en materia sustantiva la aplicación de la siguiente normativa: artículos 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia, artículo 96 de la Ley 32 de 1986, artículo 1º de la Ley 33 de 1985, artículo 4º de la Ley 4 de 1966, artículo 1045 de 1978, artículo 168 del Decreto 407 de 1994, Ley 1437 de 2011.
Aseguró que los actos atacados fueron proferidos con desconocimiento de las normas en las que debía fundarse, de manera irregular e indebidamente motivadas, ello por no encontrase el demandante inmerso en un régimen de transición, gozando además de un régimen pensional especial de conformidad con el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, el cual se extiende hasta lo dispuesto en la Ley 4ª de 1996 artículo 4º y el Decreto 1045 de 1978 artículo 45.
En consecuencia, agrega que, la liquidación del IBL para efectos de computar la mesada pensional del accionante, debió realizarse con el promedio mensual de lo devengado en el último año de servicios con una tasa de reemplazo del 75%, incluyendo la totalidad de los factores que constituyen materialmente salario. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Actuando debidamente representada y dentro del tiempo oportuno otorgado para tal efecto, COLPENSIONES contestó la demanda a través de escrito que obra en el archivo 10 del cuaderno de primera instancia del expediente digital para oponerse a la prosperidad de las pretensiones de la misma, con fundamento en las excepciones que denominó: “AUSENCIA DEL DERECHO Exp.: 17001-33-33-003-2019-00272-02 4 RECLAMADO – APLICACIÓN NORMATIVA Y RELIQUIDACIÓN PENSIONAL”, indicando que en virtud de lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la aplicación de la normativa anterior solo se puede dar en lo relativo a la edad, semanas y monto, mas no para calcular el IBL;
“IMPROCEDENCIA DE TOMAR TODOS LOS FACTORES SALARIALES DEVENGADOS”, precisando que los factores salariales que se pretende se tengan en cuenta para efectos de realizar la reliquidación, no fueron la base sobre la cual se cotizó al Sistema de Seguridad Social; “IMPROCEDENCIA DE RELIQUIDAR LA PRESTACIÓN PENSIONAL”: Al respecto indica que al encontrarse que al accionante a 1º de abril de 1994, le faltaban más de 10 años para el cumplimiento de los requisitos para pensionarse, el Ingreso Base de Liquidación será el promedio de lo aportado durante los últimos 10 años o el cotizado durante todo el tiempo si fuere superior y contare con más de 1.250 semanas, conforme a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993;
“PRESCRIPCIÓN DEL REAJUSTE A LA MESADA PENSIONAL”: La sustenta en que el derecho a la pensión no prescribe, pero solo opera respecto a las bases salariales sobre las cuales se determine el monto de la pensión, excluyendo de esta forma la indexación pensional; “PRESCRIPCIÓN”: Refiere que los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, establecen que las acciones que tengan sustento en derechos de la seguridad social del sector público prescriben en un término de tres (3) años, por lo que cualquier exigencia de tal naturaleza que se soporte en hechos acaecidos con anterioridad a ese momento, resulta improcedente;
“IMPROCEDENCIA DE LOS INTERESES MORATORIOS POR NO DAR CUMPLIMIENTO AL FALLO CONFORME A LO DISPUESTO EN EL ART. 192 DEL CPACA”: Hizo consistir esta excepción en que para la causación de los intereses moratorios, la Ley dispone que el interesado debe presentar reclamación de la misma ante la entidad ya que los mismos no nacen únicamente de haber proferido una sentencia condenatoria.
Agregó que la norma es clara al establecer que cesará su generación hasta tanto presente su reclamo; “BUENA FE”, enunciando lo dispuesto en el artículo 83 de la Constitución Política e indicando que la entidad demandada ha atendido de manera diligente las reclamaciones realizadas por el demandante; y “DECLARABLES DE OFICIO”, de acuerdo con lo estatuido en el artículo 306 del C.P.C..
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 21 de julio de 2021 el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales dictó sentencia en primera instancia (archivo 22, C.1), a través de la cual negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas. Precisó al 28 de julio de 2003 – fecha de entrada en vigencia del Decreto – Ley 2090 de 2003-, el demandante hacía parte del cuerpo de custodia y vigilancia Exp.: 17001-33-33-003-2019-00272-02 5 Penitenciaria y Carcelaria Nacional, y por tal razón le resultaba aplicable el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.
Señaló que en el certificado suscrito por el Coordinador del Grupo de Tesorería del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, en concordancia con el certificado del pagador de la Reclusión de Mujeres de Manizales, durante el último año de servicios comprendido entre el 29 de febrero de 2015 y el 29 de febrero de 2016, al señor Héctor Fabio Hernández Rojas le fueron cancelados los siguientes conceptos: asignación básica, subsidio de unidad familiar, bonificación por recreación, prima capa dragoneante, prima de riesgo.
Concluyó que el demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión con la inclusión de factores salariales adicionales a los ya relacionados, advirtiendo que no se encontró prueba en el expediente que dé cuenta que se realizaron descuentos sobre factores distintos a los contemplados por el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, que subrogó el artículo 6º del Decreto 691 de 1994.
RECURSO DE APELACIÓN En memorial que obra en el archivo 24 del expediente, la parte accionante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, insistiendo que tiene derecho a la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en el último año de servicios, reiterando los argumentos expuestos en la demanda.
Indicó que se quebrantó el principio de inescindibilidad de la norma y de la interpretación más favorable al trabajador, toda vez que la norma especial no establece expresamente que la liquidación se realizará de conformidad con la Ley 100 de 1993. Agregó que para garantizar los derechos fundamentales del accionante, como lo es la garantía de aplicar la condición más beneficiosa, se debe liquidar su pensión con una tasa de reemplazo del 75% del promedio mensual de lo devengado en el último año de servicios, incluyendo la totalidad de los factores salariales consignados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, sobre los cuales le realizaron aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensione.
Advirtió que el Despacho que emitió la sentencia de primera instancia, pasó por alto que al señor Héctor Fabio Hernández el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC, le realizó aportes al Sistema de Seguridad Exp.: 17001-33-33-003-2019-00272-02 6 Social en Pensiones por los factores salariales consignados en el artículo 45 del Decreto 105 de 1978, lo que quedó privado en las observaciones de los certificados de salario mes a mes.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA En esta etapa procesal no hubo pronunciamiento de la partes. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público no emitió concepto en el asunto de la referencia. TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA Reparto. Para conocer del recurso de alzada, el expediente fue repartido a este Tribunal el 9 de diciembre de 2021, y allegado el 1º de marzo del mismo año al Despacho del Magistrado Ponente de esta providencia (archivo 001, C.2).
Admisión y alegatos. Por auto del 2 de marzo de 2022 se admitió el recurso de apelación. Las partes no allegaron escrito de alegatos, según se observa en la constancia secretarial visible en el archivo 06 del cuaderno de segunda instancia. El Ministerio Público no intervino en esta oportunidad. Paso a Despacho para sentencia. El 2 de junio de 2022 el proceso ingresó a Despacho para sentencia (fl. 06, C.2), la que procede a dictarse a continuación, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 247 del CPACA.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada en primera instancia por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales, en los estrictos términos en que aquel fue presentado. 1.- Problema jurídico El asunto jurídico a resolver en el sub examine se centra en dilucidar la siguiente cuestión: ¿Le asiste derecho a la parte demandante, a que su pensión de jubilación se Exp.: 17001-33-33-003-2019-00272-02 7 reliquide con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados por aquel en el último año de servicio, específicamente la bonificación por servicios prestados? Para despejar el problema planteado, la Sala abordará los siguientes aspectos: i) hechos probados; ii) régimen pensional del personal del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria; iii) elementos del régimen de transición; y iv) examen del caso concreto. 2.- Hipótesis de solución del caso Para abordar la solución del problema jurídico precisado, la Sala propone una hipótesis según la cual en este proceso la parte actora omitió acreditar el cumplimiento del requisito de la transición para la fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, pues contaba con menos de 500 semanas cotizadas como miembro del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC.
En ese sentido, como producto del examen fáctico y jurídico pertinente, la Sala considera preliminarmente que no le asiste derecho al accionante a la reliquidación de su pensión en los términos solicitados en la demanda. 3.- Hechos debidamente acreditados La siguiente es la relación de los hechos debidamente probados que resultan relevantes para solucionar el caso concreto: 1.
El señor Héctor Fabio Hernández Rojas nació el nació el 13 de junio de diciembre de 1972 (fls. 23 y 24, archivo 02, C.1). 2. En Resolución 000650 del 17 de febrero de 2016 expedida por el INPEC, le fue aceptada la renuncia al señor Héctor Fabio Hernández Rojas, del empleo denominado Distinguido Código 4112 Grado 12, a partir del 1º de marzo de 2016 (fl. 25, archivo 02, C1). 3.
De conformidad con el certificado de información laboral expedido por el INPEC (fl, 47 archivo 2, C.1), se encuentra acreditado que la parte accionante prestó sus servicios en el INPEC en el cargo de dragoneante, desde el 12 de enero de 1994 hasta el 31 de diciembre de 2000 y como distinguido desde el 1 de enero de 2001 hasta el 29 de febrero de 2016. 4.
En Resolución GNR 128738 del 4 de mayo de 2015, expedida por Colpensiones, se reconoce y ordena el pago de la pensión de vejez (fls.26 a 28, archivo 02, C1). Exp.: 17001-33-33-003-2019-00272-02 8 5. En Resolución GNR 162650 del 1º de junio de 2016, expedida por Colpensiones, reliquida la pensión y ordena el ingreso en nómina del señor Héctor Fabio Hernández Rojas (fls. 29 a 35, archivo 02, C1) 6.
En Resolución GNR 247890 del 23 de agosto de 2016, expedida por Colpensiones, se resuelve la solicitud de reliquidación de la pensión del accionante, negando el reconocimiento de la misma (fls. 37 a 41, archivo 02, C1). 7. En Resolución VPB 41194 del 4 de noviembre de 2016, expedida por Colpensiones, se resuelve un recurso de apelación contra la Resolución GNR 247890 del 23 de agosto de 2016 (fl. 43 a 48, archivo 02, C1). 4.- Régimen pensional del personal del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria.
Tomando como base que, el demandante se vinculó al Inpec desde el año 1994, resulta pertinente hacer un recuento normativo de los regímenes legales que han regulado su situación pensional. El artículo 96 de la Ley 32 de 1986, que indicaba: “ARTÍCULO
96. PENSIÓN DE JUBILACIÓN: Los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la guardia nacional, sin tener en cuenta su edad. … ARTÍCULO 114. NORMAS SUBSIDIARIAS: En los aspectos no previstos en esta ley o en sus decretos reglamentarios, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria nacional, se les aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales.” Posteriormente, con la Ley 65 de 1993 (Código Penitenciario y Carcelario), artículo 172, fueron conferidas facultades extraordinarias al Presidente de la República para dictar normas con fuerza material de ley, entre otros aspectos, para regular, frente a los empleados del sistema penitenciario y carcelario el “Régimen salarial, prestacional y pensional, que no podrá desmejorar los derechos y garantías vigentes de los actuales servidores”.
Por su parte, la Ley 100 de 1993 al promulgar el régimen general de pensiones que entraría a regir el 1º de abril de 1994, dispuso en su artículo 140 una Exp.: 17001-33-33-003-2019-00272-02 9 salvedad respecto de las actividades de alto riesgo y las del personal del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria al señalar: “ARTÍCULO 140.
ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS. De conformidad con la Ley 4a. de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos. Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria.
Todo sin desconocer derechos adquiridos. El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad.” (Subraya la Sala). Con base en las anteriores disposiciones, el 20 de febrero de 1994 -después de la expedición de la Ley 100 de 19933, pero antes de la entrada en vigencia del régimen general de pensiones allí establecido4- se expidió el Decreto 407 de 1994 a través del cual se estableció el “Régimen de Personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario”, ratificando para efectos pensionales el régimen especial de jubilación dispuesto en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, sin otro requisito distinto al de que, para el momento de la entrada vigencia de dicho decreto los funcionarios respectivos ya hicieren parte del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria.
En efecto el artículo 168 del Decreto 407 de 1994 señaló: “ARTÍCULO 168: Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciara y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto5 se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.
El tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos (…)
PARÁGRAFO 1 º. Las personas que ingresen a partir de la vigencia de este decreto, al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo (…)”. 3 23 de diciembre de 1993 -publicada en el Diario Oficial 41.148 de dicha fecha-. 4 1 de abril de 1994, artículo 151 de la referida Ley. 5 21 de febrero de 1994, dada su publicación en el Diario Oficial 41.233 de dicha fecha.
Exp.: 17001-33-33-003-2019-00272-02 10 Ahora bien, con la expedición del Decreto 2090 de 2003 “Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades” se introdujo un cambio al régimen pensional aplicable a los servidores del cuerpo de vigilancia y custodia penitenciaria al señalar: “ARTÍCULO
6. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.
PARÁGRAFO. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003.” De otro lado, el Gobierno Nacional, el 13 de junio de 2005, expidió el Decreto 1950, que reglamentó el artículo 140 de la Ley 100 de 1993, respecto de los miembros de Custodia y Vigilancia del INPEC y dispuso: “Artículo 1º.
De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto-ley 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. Con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, esto es, el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes de conformidad con el Decreto-ley 407 de 1994 en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1835 de 1994.” Finalmente, se expidió Acto Legislativo 1 de 22 de julio 2005, que retomó lo expuesto en el Decreto 1950 de 2005, y que adicionó el artículo 48 Constitucional de la siguiente manera: “Parágrafo transitorio 5º.
De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y Exp.: 17001-33-33-003-2019-00272-02 11 vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo.
A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes". En concordancia con el texto de esta norma, este Tribunal, basándose en la postura inicialmente expuesta por el Consejo de Estado, exigía que aquellas personas que pretendieran adquirir su derecho pensional con base en el régimen que antes amparaba a los servidores del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC (Ley 32 de 1986), debían cumplir, además de los requisitos especiales, alguna de las pautas consagradas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que consagra el régimen de transición del sistema pensional general.
La consideración del supremo tribunal de lo contencioso administrativo que avalaba dicha postura era del siguiente tenor6: “(…) MIEMBROS DEL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA PENITENCIARIA INPEC - Régimen de transición. Régimen pensional El artículo 168 del Decreto 407 de 1994, derogado por el artículo 11 del Decreto 2090 de 2003, estableció que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional que a la fecha de su entrada en vigencia, esto es, el 21 de febrero de 1994 se encontraran prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrían derecho a gozar de una pensión de jubilación en los términos previstos en la Ley 32 de 1986.
En efecto, el artículo 96 de la citada Ley 32 de 1986, disponía los requisitos necesarios para reconocer la pensión de jubilación a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional del INPEC. Así se lee en la referida norma: (…). No obstante lo anterior, el 1 de abril de 1994 entró a regir el Sistema de Seguridad Social en pensiones para el nivel nacional, creado por la Ley 100 de 1993 el cual dispuso la aplicación general de sus disposiciones (artículo 11) y no incluyó al INPEC dentro de los exceptuados de las mismas (artículo 279).
Sin embargo, la 6 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección “B” C.P.: Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia del doce (12) de abril de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-15-000-2011-00286- 00(AC). Exp.: 17001-33-33-003-2019-00272-02 12 citada Ley 100 de 1993 al establecer el régimen transición, previsto en su artículo 36, permitió que la situación particular de los empleados que se encontraban, en ese momento, próximos a adquirir su estatus pensional, se siguiera rigiendo, en cuanto a la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, por las disposiciones normativas existentes con anterioridad a la entrada en vigencia del nuevo régimen general de pensiones.
(…) Sobre este particular, debe decirse que la disposición en materia pensional vigente antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, para los empleados oficiales del orden nacional era la Ley 33 de 1985 la cual, si bien es cierto en su artículo 1 fijó los requisitos de tiempo y edad necesarios para el reconocimiento de una pensión de jubilación no lo es menos, que excluyó de esta regla a los empleados oficiales que disfrutaban de un régimen especial de pensiones, como es el caso de los integrantes del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional del INPEC.
(…) Bajo estos supuestos, para que a un empleado del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, le fuera reconocida una pensión de jubilación con aplicación del régimen especial previsto en los artículos 96 de la Ley 32 de 1986 y 168 del Decreto 407 de 1994 debía acreditar una de las condiciones descritas en el artículo 36 de la citada Ley 100 de 1993, estas son, edad o tiempo de servicio (…)” /Negrillas fuera de texto/.
No obstante, la jurisprudencia más reciente de esa corporación ha recogido dicha posición, para dar cabida a una interpretación más consecuente con el mandato constitucional de favorabilidad en materia laboral (art. 53 C.P.). Es por ello que en la actualidad interpreta que para que una persona sea beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, y con ello, se le apliquen los mandatos de la Ley 32 de 1986, únicamente debe acreditar 500 semanas cotizadas al momento de entrar en vigencia esa norma, sin que sea preciso que adicionalmente deba cumplir con alguna de las condiciones previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
En fallo de 23 de junio de 2022 proferido dentro del expediente identificado con el número de radicación 17001-23-33-000-2020-00281-01 con ponencia de la Magistrada Sandra Lisset Ibarra Vélez, el órgano supremo de esta jurisdicción indicó: Exp.: 17001-33-33-003-2019-00272-02 13 “32. Esta norma [Decreto 2090 de 2003] ha sido analizada por la jurisprudencia de esta Corporación, para señalar que acreditar 500 semanas de cotización en actividades de alto riesgo para la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, concede el derecho a acceder a la prestación en los términos de la norma inmediatamente anterior y lo que debe entenderse del parágrafo del artículo 6º del Decreto 2090 de 2003 es que la intención del legislador fue la de adicionar este requisito en armonía con el régimen general de pensiones. 33.
Igualmente, interpretó que exigir, adicionalmente, el estar cobijado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resulta desproporcionado y más gravoso cuando el servidor aspira al reconocimiento en los términos de la norma anterior, por cuanto conllevan una situación más desventajosa en virtud del tránsito legislativo. Adicionalmente, destacó que la finalidad de un régimen de transición consiste en que el legislador defina un sistema de protección para que los cambios producidos por una reforma en la normativa no afecten a quienes, pese a no haber adquirido el derecho a la pensión porque les falta reunir todos los requisitos, sí tiene una expectativa legítima de adquirir el derecho. 34.
Así las cosas, se ha entendido que como el artículo 6º del Decreto 2090 de 2003 establece unos supuestos para la transición de un régimen especial y al mismo tiempo para un régimen general, se debe dar la interpretación que más favorezca al servidor, es decir, la que permite la aplicación preferente de la regla de transición que le posibilite el reconocimiento de su pensión especial de jubilación, con fundamento en el principio de favorabilidad, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, para lo cual se destaca el siguiente aparte de la mencionada sentencia C-663 de 2007: «en el hipotético caso en que en una situación concreta un trabajador se vea amparado por ambos regímenes de transición, el de la Ley 100 y el del Decreto 2090 de 2003-, lo cierto es que al existir dos normas vigentes y aplicables para una misma situación, debe prevalecer a la luz de la Constitución aquel régimen que resulte más favorable y benéfico para el trabajador involucrado, por tratarse de disposiciones pensionales.». 35.
De esta manera, cuando resulta más favorable, se ha Exp.: 17001-33-33-003-2019-00272-02 14 optado por dar aplicación al primer inciso del artículo 6º del Decreto 2090 de 2003 cuando se acreditan 500 semanas de cotización en actividades de alto riesgo al 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003. En consecuencia, los siguientes son los requisitos de la transición en comento: Para el 28 de julio de 2003 Cuando menos 500 semanas en cualquier actividad que haya sido calificada jurídicamente como de alto riesgo Cotizaciones Deben cumplir con “el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión”, esto es, un mínimo de 1000 semanas, como lo establece el numeral 2 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003.
Este mínimo de 1000 semanas de cotización debe entenderse como requisito necesario para ser beneficiario de la transición y no como un requisito para acceder al derecho pensional. 36. Así, cumplido lo anterior tendrán el derecho a que la pensión les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo. 37.
No desconoce esta subsección que la regla de interpretación propuesta se aparta de la que en anteriores providencias se había expuesto, como la contenida en la providencia del 12 de junio de 2014 que sostuvo: «(…) el Decreto 2090 de 2003 al establecer el régimen de transición especial de las actividades de alto riesgo permite a los beneficiarios acceder a la pensión de vejez en las condiciones dispuestas en el régimen anterior excepto en lo que tiene que ver con el tiempo de servicio, dado que la especialidad del régimen exige la acreditación del mínimo de semanas de cotización dispuesto en la Ley 100 de 1993, que es más exigente que el dispuesto en las Leyes anteriores, dado que pasó de 20 años a 1050 semanas en 2005 y 25 adicionales por año desde el 2006 Exp.: 17001-33-33-003-2019-00272-02 15 hasta llegar a 1300 en 2015». 38.
Luego, en sentencia de 22 de abril de 2015, la subsección A, aplicó el régimen de transición previsto en el inciso primero del artículo 6º del Decreto 2090 de 2003, refiriéndose al requisito de cumplir el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003, como el equivalente al previsto en el artículo 9º de la citada Ley 797, esto es, 1000 semanas. 39.
Lo anterior, llevó a la subsección B a precisar la regla hermenéutica del inciso primero del artículo 6º del Decreto 2090 de 2003 en los términos ya señalados, puesto que expone una interpretación de la norma que se acompasa en mayor medida con el principio de favorabilidad del artículo 53 de la Constitución Política, según el cual, si una norma tiene varias interpretaciones posibles se debe optar por la que resulte más favorable al trabajador. 40.
En esas condiciones, se concluye que los servidores públicos que ejercen actividades de alto riesgo, les fue concedido un régimen de transición con el Decreto 2090 de 2003 consistente en que quienes a 28 de julio de 2003 hubieren cotizado al menos 500 semanas, tendrán derecho a que una vez cumplidas 1000 semanas cotizadas, la pensión de jubilación les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en la norma anterior que regula las actividades de alto riesgo.” /Destacados del Tribunal/.
Y ratificando este cambio jurisprudencial, el H. Consejo de Estado en fallo de 19 de enero de 2023, proferido en el expediente 20001 23 33 000 2018 00321 01 (3752-2021) con ponencia del Magistrado Rafael Francisco Suárez Vargas, precisó: “Finalmente, valga precisar que –a excepción de tres providencias–7 las decisiones que la Sección Segunda del Consejo de Estado ha proferido desde el año 20158 aplican las 7 Providencias identificadas con los radicados 25000 23 42 000 2013 04113 01 (2338-15) del 28 de octubre de 2016; 63001 23 33 000 2018 00155 01 (3320-19), del 6 de agosto de 2020; y 88001 23 33 000 2014 00006 01 (4678-14), del 22 de octubre de 2020. 8 Al respecto consultar las siguientes providencias: i) de la Subsección A: a. 2017-04906-01 (5983-19) mayo de 2021; b. 2011-01522-01(4084-17), febrero de 2020; c. 2011-00900-01(2789-15) febrero de 2020; d. 2015- 00353- 01(3044-16) febrero de 2020; e. 2014-00174-01(2689-15) enero de 2020, M.P. William Hernández Gómez; f. 2013- 00621-01(1713-14) marzo de 2020; g. 2017-03352-02(1641-19) julio de 2020; h. 2015-00434- 01(4589-18) mayo de Exp.: 17001-33-33-003-2019-00272-02 16 condiciones o requisitos de acceso a los regímenes especiales de actividades por alto riesgo conforme los postulados establecidos en el artículo 6 del Decreto Ley 2090 de 2003, sin las exigencias adicionales enunciadas en el parágrafo de esa norma (artículo 6 del Decreto 2090 de 2003), pues tal y como lo ha señalado la Corte Constitucional en Sentencia C-663 de 2007,23 «en el hipotético caso en que en una situación concreta un trabajador se vea amparado por ambos regímenes de transición, el de la Ley 100 y el del Decreto 2090 de 2003, lo cierto es que al existir dos normas vigentes y aplicables para una misma situación, debe prevalecer a la luz de la Constitución aquel régimen que resulte más favorable y benéfico para el trabajador involucrado, por tratarse de disposiciones pensionales”/Subrayado del Tribunal/.
Con ponencia del mismo Magistrado9, la Sección Segunda Subsección A del H. Consejo de Estado, expresó en fallo del 18 de mayo de 2023: Ahora bien, en atención a los argumentos esgrimidos por el a quo referentes al presunto cambio jurisprudencial del Consejo de Estado, hace énfasis la Sala en que, contrario a lo afirmado, las decisiones que la Sección Segunda del Consejo de Estado ha proferido desde el año 2015, han aplicado de manera uniforme las condiciones o requisitos de acceso a los regímenes especiales de actividades por alto riesgo conforme los postulados establecidos en el artículo 6 del Decreto Ley 2090 de 2003, sin las exigencias adicionales enunciadas en el parágrafo de esa norma en aplicación al principio de favorabilidad, por tratarse de disposiciones pensionales. 2020, M.P. Gabriel Valbuena Hernández; i. 2012-00916-01(0213-16) junio de 2020; j. 2013-00022-01(1931-14) septiembre de 2020 M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas ii) de la Subsección B: a. 2014-01048-01(2471-15) julio de 2020; b. 2013-01723-01(4598-18) marzo de 2020; c. 2013-01418-01(2814- 14) noviembre de 2020; d. 2013-00329- 01(2790-14) noviembre de 2020; e. 2012-00033-01(0510-14) noviembre de 2020; f. 2013-00097-01(3180-14) noviembre de 2020; g. 2011-00431-01(1611-14) noviembre de 2020; g. 2009-01059-01(4770-13) octubre de 2020; h. 2015-04984-01(3270-17) mayo de 2021; i. 2013-03776-01(4057- 15) junio de 2021; j. 2011-00470-01(1885-13) febrero de 2020; k. 2012-00082-01(0391-14) junio de 2017, M.P. César Palomino Cortés; l. 2017-00025-01(4414-17) octubre de 2020; m. 2015-05021-01(3562-17) octubre de 2020; n. 2016-00356-01(2735-17) septiembre de 2020; ñ. 2015-05313- 01(3736-17) septiembre de 2020; o. 2013-00937-01(4328-17) agosto de 2020; p. 2012-00561-01(4923-15) agosto de 2020; q. 2011-01408-01(4144- 17) agosto de 2020, r. 2016-00759-00(3482-16) abril de 2019, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; s. 2015-04999- 01(5735-18) septiembre de 2020; t. 2014-03056-01(0100-17) junio de 2020; u. 2013-90287- 01(4214-15) octubre de 2019; v. 2013-00346-01(4956-14) junio de 2019; w. 2011-01096-01(1176-14) mayo de 2019, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 9 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 63001-23-33-000-2019-00128-01 (1958-2021) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional de Contribuciones Parafiscales de la Protección Social Demandado: Rubén Darío Montoya.
Exp.: 17001-33-33-003-2019-00272-02 17 Dicho de otra manera, la Sala ha encontrado desproporcionada la exigencia adicional de los requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por lo tanto, ha entendido que la interpretación que más favorece al demandante es la que permite, ante dos normas concurrentes, la aplicación preferente de la regla de transición que le posibilite el reconocimiento de su pensión especial de vejez.
Así las cosas, la aludida interpretación, se itera, se ha aplicado de manera pacífica salvo tres pronunciamientos aislados10, entre ellos, el fallo de la Subsección A, de la Sección Segunda citado por el Tribunal Administrativo del Quindío. Sin embargo, las referidas providencias no constituyen precedente jurisprudencial obligatorio, pues no fueron emitidas con fines de unificación,11 al paso que aprovecha la Sala para ratificar su posición ampliamente desarrollada a lo largo de la providencia. En este orden, de acuerdo con el marco de interpretación vigente de las condiciones previstas en el Decreto 2090 de 2003, para los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC vinculados al servicio con anterioridad a la expedición del Decreto 407 de 1994 y que pretenden adquirir su pensión con base en los mandatos de la Ley 32 de 1986, únicamente resulta posible exigir el requisito de 500 semanas cotizadas para la data de expedición del mencionado Decreto 2090 (28 de julio de 2003), postura que acogerá esta Sala Plural. 5.- Elementos del régimen de transición Con ocasión de la sentencia SU-230 de 2015 emanada de la Corte Constitucional, se generó una amplia discusión no sólo sobre la procedencia de incluir el ingreso base de liquidación como parte de los aspectos que por el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 deben ser respetados y reconocidos conforme a la legislación anterior aplicable, sino también acerca 10 Providencias identificadas con los radicados 25000 23 42 000 2013 04113 01 (2338-15) del 28 de octubre de 2016; 63001 23 33 000 2018 00155 01 (3320-19), del 6 de agosto de 2020; y 88001 23 33 000 2014 00006 01 (4678-14), del 22 de octubre de 2020. 11 Artículo 270.
Sentencias de unificación jurisprudencial. <Artículo modificado por el artículo 78 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Para los efectos de este Código se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009.
Exp.: 17001-33-33-003-2019-00272-02 18 de los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta en la respectiva liquidación, esto es, si deben ser solamente aquellos en relación con los cuales se hubieren hecho los correspondientes aportes. En efecto, en varios pronunciamientos, el Consejo de Estado reiteró que, de un lado, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 contempla como elementos constitutivos del régimen de transición la edad, el tiempo de servicio y el monto, entendiendo que este último comprende no sólo el IBL del último año de servicios sino también el porcentaje asignado por la ley; y, de otra parte, la única excepción a lo que debe entenderse por monto aplica para las pensiones de los congresistas y asimilados, en virtud de la cosa juzgada constitucional con ocasión de la sentencia C-258 de 2013.
En sentencia SU-395 de 201712, la Corte Constitucional nuevamente insiste en que el régimen de transición contemplado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, abarca edad, tiempo de servicios y monto de la pensión, entendiendo por este último la tasa de reemplazo, es decir, el porcentaje correspondiente y no el ingreso base de liquidación, el cual debe ser promediado, para todos los efectos, con la base del régimen general; y que sólo pueden incluirse los factores de liquidación de la pensión sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectivas.
Posteriormente, el Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 201813, en la que precisó lo siguiente: 1. El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2.
Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el 12 Corte Constitucional.
Sala Plena. Magistrado Ponente: Dr. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Sentencia SU-395 del 22 de junio de 2017. 13 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Consejero Ponente: Dr. César Palomino Cortés. Sentencia del 28 de agosto de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 52001- 23-33-000-2012-00143-01(IJ). Exp.: 17001-33-33-003-2019-00272-02 19 promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.
Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Ante los reiterados pronunciamientos de la Corte Constitucional en relación con la manera como deben liquidarse las pensiones de jubilación reconocidas por el régimen de transición contemplado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y teniendo en cuenta el cambio de jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la materia, esta Corporación ha decidido, en aras de procurar el respeto de los principios de seguridad jurídica y de sostenibilidad del Sistema General de Pensiones, modificar la posición que venía adoptando en estos temas de reliquidación pensional, para en su lugar acogerse a la postura planteada por el Máximo Tribunal Constitucional y por el Consejo de Estado en la actualidad, tal como lo ha hecho ya en varias sentencias desde el año 2018. 6.- Aplicación de la nueva jurisprudencia sobre los elementos del régimen de transición al caso concreto En la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 ya citada, el Consejo de Estado precisó los efectos de la decisión con la cual se fijaron las reglas jurisprudenciales en materia de aplicación del régimen de transición. Indicó que el nuevo criterio señalado se aplicaría en forma retrospectiva, esto es, a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias, salvo aquellos en los que hubiere operado la cosa juzgada, que en virtud del principio de seguridad jurídica resultarían inmodificables.
Para resolver este caso la Sala considera que debe acudir al precedente vigente sobre la materia, dado que el presente asunto se encuentra pendiente de decisión y no ha operado cosa juzgada. Como se advirtió en el acápite correspondiente, se encuentra acreditado en el expediente que el demandante prestó sus servicios al INPEC entre el 12 de enero de 1994 al 29 de febrero de 2016, esto quiere decir que, para el 27 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003 el demandante aún no cumplía los 20 años de servicios y no contaba con más de 500 semanas de cotización, sin embargo, en virtud de lo dispuesto en el Exp.: 17001-33-33-003-2019-00272-02 20 Acto Legislativo 1 de 22 de julio 2005, es beneficiario de la Ley 32 de 1986, como en efecto lo reconoció la entidad demandada en los actos acusados.
Ahora, en cuanto a la forma de liquidación de la pensión, la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en diferentes pronunciamientos ha considerado que la regla de exclusión del IBL aplica para todos los regímenes pensionales anteriores a la Ley 100 de 1993, incluso aquellos que contemplan regímenes especiales como sería el caso del demandante.
En Sentencia T–109 de 2019 la Corte Constitucional reiteró: “Así, en la Sentencia SU-230 de 2015, la Sala Plena “reafirmó la interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 establecida en la sentencia C- 258 de 2013, fallo en el que por primera vez la Sala analizó el IBL, en el sentido de que, el modo de promediar la base de liquidación no puede ser la estipulada en la legislación anterior, en razón a que el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el promedio de liquidación. Por tanto, el IBL debe ser contemplado en el régimen general para todos los efectos”.
Así mismo, la Sala estima pertinente reiterar que la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 anteriormente descrita abarca a todos los regímenes anteriores a la expedición de dicha normativa, esto es, cobija tanto a quienes estuvieron afiliados al denominado régimen general (Ley 33 de 1985) como a los demás regímenes especiales (Rama Judicial, Procuraduría General de la Nación, Registraduría Nacional del Estado Civil, etc.).
En otras palabras, la interpretación establecida por la Corte Constitucional en relación con el ingreso base de liquidación como aspecto excluido del régimen de transición es aplicable para todas las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, incluso aquellas que contemplan regímenes especiales. El anterior precedente constitucional ha sido reiterado en múltiples ocasiones por la Corte Constitucional –tanto por la Sala Plena como por las distintas Salas de Revisión– en las Sentencias SU-427 de 2016, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017, SU-023 de 2018, SU-068 de 2018, SU-114 de 2018, T-078 de 2014, T- 494 de 2017, T-643 de 2017, T-661 de 2017, T-039 de 2018, T-328 de 2018 y T-368 de 2018.
Es claro entonces que, la regla fijada por la Corte Constitucional, consiste en que el Ingreso Base de Liquidación (IBL) no hace parte del régimen de transición consagrado en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aplica tanto para el régimen general como para los regímenes especiales, por lo que el IBL se debe establecer en los términos del inciso 3º de ese artículo, que establece que: Exp.: 17001-33-33-003-2019-00272-02 21 “[E]l ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
Lo anterior en concordancia con el 21 de la misma ley que precisa: “Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo. En el mismo sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado en sentencia del 1 de junio de 202014, al señalar que: “4.6.
Con todo, conviene señalar que, si en gracia de discusión se tuviera que el actor sí es beneficiario del régimen de transición del Decreto 2090 de 2003, lo cierto es que tampoco habría lugar al amparo de los derechos fundamentales que invoca. Lo anterior, por cuanto la decisión del tribunal de denegar la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales, está conforme con la jurisprudencia de la Corte Constitucional que, en diferentes pronunciamientos, ha considerado que la regla de exclusión del IBL aplica para todos los regímenes pensionales anteriores a la Ley 100 de 1993, incluso, aquellos que contemplan regímenes especiales como sería el caso del demandante”.
(Se resalta). De acuerdo con lo expuesto, para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación del demandante se debe tener en cuenta el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el 21 de la misma ley y solo teniendo en cuenta los factores sobre los que se hubiera cotizado; por lo tanto, no le asiste razón al demandante al señalar que le resulta aplicable la Ley 4ª 14 Sección Cuarta.
C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. (11) de junio de dos mil veinte (2020). Radicación: 11001- 03-15-000-2020-01850-00(AC), Exp.: 17001-33-33-003-2019-00272-02 22 de 1966 que establece en el artículo 4º que la pensión se liquidará tomando como base el 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios, en armonía con el Decreto 1045 de 1978.
Por lo expuesto, se confirmará la sentencia apelada. 7.- Conclusión De conformidad con la normativa y la jurisprudencia citada y con fundamento en los hechos debidamente acreditados, estima esta Sala de Decisión que a la parte actora no le asiste derecho de acceder a la reliquidación pensional que reclama, en tanto para la liquidación de su pensión de jubilación sólo podían tenerse en cuenta los factores contemplados en el Decreto 1158 de 1994 sobre los cuales se hubiere cotizado.
Así las cosas, atendiendo el recuento probatorio efectuado en la primera parte de esta sentencia, esta Sala decisión concluye que el señor Héctor Fabio Hernández Rojas no acreditó el cumplimiento del requisito de la transición para la fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, pues contaba con menos de 500 semanas cotizadas como miembro del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC, al que se había vinculado según se dijo, el 12 enero de 1994.
En efecto, entre el 12 de enero de 1994 y el 28 de julio de 2003, la parte actora acreditó 496.27 semanas, por lo que no se cumple en este caso el requisito de tiempo de servicio con anterioridad a la vigencia del Decreto 2090 de 2003. En relación con el tiempo de servicio prestado por el accionante en actividades de alto riesgo antes del año 2003, esta Sala de decisión decretó prueba de oficio en providencia del 22 de septiembre de 2023, sin obtener respuesta al respecto por parte del Ministerio de Defensa Nacional o gestión alguna por parte del accionante con el propósito de acreditar mayor tiempo de servicio en este tipo de actividades. 8.- Conclusión De conformidad con la normativa y la jurisprudencia citada y con fundamento en los hechos debidamente acreditados, estima esta Sala de Decisión que a la parte actora no le asiste derecho a la reliquidación pensional que reclama, en tanto se omitió acreditar el cumplimiento del requisito de tiempo de servicio con anterioridad a la vigencia del Decreto 2090 de 2003.
Exp.: 17001-33-33-003-2019-00272-02 23 En ese sentido, se confirmará la sentencia dictada en primera instancia y en la cual se negaron las pretensiones de la demanda, pero por las razones expuestas en esta providencia. 9.- Costas De conformidad con lo dispuesto por el artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, esta Sala de Decisión se abstendrá de condenar en costas en esta instancia, como quiera que no observa que esté probada la causación de las mismas.
En efecto, siguiendo el criterio objetivo valorativo al cual acude el Consejo de Estado15, el Tribunal observa que no hay prueba de gastos o expensas en los que hubiera incurrido la parte demandada en esta instancia, sumado al hecho que no se acreditó intervención activa ante esta Corporación, razón por la cual no es procedente emitir condena en costas por concepto de agencias en derecho.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Primero. CONFÍRMASE la sentencia del veintiuno (21) de julio de dos mil veintiuno (2021), proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Héctor Fabio Hernández Rojas contra la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones.
Segundo. ABSTIÉNESE de condenar en costas en esta instancia, por lo brevemente expuesto. Tercero.
NOTIFÍQUESE conforme lo dispone el artículo 203 del CPACA. Cuarto. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen y HÁGANSE las anotaciones pertinentes en el programa informático “SAMAI”. 15 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez.
Sentencia del 18 de enero de 2018. Radicación número: 44001-23-33-000-2014-90035-01(1575-16). Exp.: 17001-33-33-003-2019-00272-02 24 Notifíquese y cúmplase Los Magistrados, AUGUSTO RAMÓN CHÁVEZ MARÍN PUBLIO MARTÍN ANDRÉS PATIÑO MEJÍA Ausente con permiso CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma denominada SAMAI por parte de los integrantes de la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA, modificado por el artículo 46 de la Ley 2080 de 2021.