República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE: DR. CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Ibagué, treinta (30) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Radicación: No. 73001-23-33-000-2019-00163-00 Acción: PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS. Demandante: MUNICIPIO DE COELLO (DEMANDADA EN RECONVENCIÓN) Coadyuvantes: JUAN DIEGO ARTURO CANIZALEZ HERNANDEZ Y UNIVERSIDAD DE IBAGUE - CLINICA JURIDICA DE DERECHOS HUMANOS E INTERES PÚBLICO - CONSULTORIO JURÍDICO Y CENTRO DE CONCILIACION Demandado: CORPORACIÓN AUTONOMA REGIONAL DEL TOLIMA, AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – CONCESIONARIA SAN RAFAEL (DEMANDANTE EN RECONVENCIÓN), MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Vinculada: APP GICA S.A Asunto: Sentencia primera instancia 1.
ANTECEDENTES El Municipio de Coello, a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción popular consagrada en el inciso primero del artículo 88 de la Constitución Política y desarrollada por la Ley 472 de 1998, instauró demanda contra la Corporación Autónoma Regional del Tolima, la Agencia Nacional de Infraestructura, la Concesionaria San Rafael, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y el Departamento del Tolima, por considerar transgredidos los derechos colectivos a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente de la comunidad de la Inspección de Gualanday del referido municipio. 1.1.
PRETENSIONES
1.1.1. DEMANDA PRINCIPAL Como pretensiones de la demanda principal se solicita: 1.1.1.1. Que se ordene a las entidades demandadas cesar de manera inmediata toda obra, intervención, construcción u acción que cause peligro, amenaza y atente contra el derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente sobre el cerro El Fraile, a todos los pobladores de la inspección de Gualanday en el Municipio de Coello Tolima, proyecto de la vía Girardot – Cajamarca, particularmente en las abscisas desde el K-32+000 hasta el K-32+650 metros, hasta tanto no se apruebe un estudio geológico y un plan de manejo ambiental por parte de la Agencia Nacional de Licencias Ambientales.
ACCIÓN POPULAR MUNICIPIO DE COELLO VS CORTOLIMA Y OTROS RAD: 2019-00163-00 2 1.1.1.2. Ordenar a las entidades demandadas intervenir el cerro El Fraile y toda la zona en donde se está construyendo la doble calzada Girardot – Cajamarca que corresponde a la ubicación paralela de la población de Gualanday, desde las abscisas K-32+000 hasta el K-32+650 metros, construyendo obras de geotecnia, taludes, tarraceo, obras hidráulicas, drenajes, alcantarillas, y estructuras de rodamiento que permitan la recuperación y restauración del cerro El Fraile y que eviten la remoción de material hacia la población de Gualanday. 1.1.1.3.
Ordenar a las entidades demandadas restaurar, construir o reubicar todos los bienes públicos y privados afectados por el deslizamiento, desprendimiento o caída de material proveniente del cerro El Fraile en toda la zona en la que se está construyendo la doble calzada Girardot – Cajamarca desde las abscisas K-32+000 hasta el K-32+650 metros.
1.1.2. DEMANDA DE RECONVENCIÓN (Concesionaria San Rafael S.A.) 1.1.2.1. Que se declare que el Municipio de Coello mediante el Acuerdo Municipal 009 de 2003 adoptó el Esquema de Ordenamiento Territorial vigente (EOT). 1.1.2.2. Que se declare que el Esquema de Ordenamiento Territorial del Municipio de Coello cataloga el corregimiento de Gualanday como una zona inestable y de amenaza baja por deslizamiento ABD. 1.1.2.3.
Que se declare que El Cerro el Fraile ubicado en la Inspección de Gualanday es inestable por razón de su conformación y morfología. 1.1.2.4. Que se declare que la Población de la Inspección de Gualanday asentada en la parte baja del Cerro El Fraile está sometida a los riesgos que se derivan de la propia conformación y morfología de la montaña. 1.1.2.5.
Que se declare que el Municipio de Coello conoce desde la adopción del EOT (año 2003) las condiciones de inestabilidad del Cerro El Fraile, así como de los riesgos que dichas condiciones generan sobre la población de Gualanday. 1.1.2.6. Que se declare que el Municipio de Coello es la autoridad llamada a atender a la población de la Inspección de Gualanday que se encuentre en condición de vulnerabilidad, por razón de los riesgos asociados a la inestabilidad del Cerro El Fraile, según lo ordenado por el artículo 56 de la Ley 9 de 1989, el artículo 1 de la Ley 388 de 1997 y el artículo 76 de la Ley 715 de 2001. 1.1.2.7.
Que se declare que el comportamiento omisivo del Municipio de Coello, consistente en eludir la adopción de medidas suficientes y necesarias para mitigar los riesgos derivados de la inestabilidad del Cerro El Fraile, comporta la amenaza y violación del derecho colectivo, de la población de Gualanday a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente. 1.1.2.8.
Que se declare que el Municipio de Coello es responsable de las inundaciones que se han presentado en la Inspección de Gualanday como resultado del represamiento de las aguas lluvias provenientes del Cerro el ACCIÓN POPULAR MUNICIPIO DE COELLO VS CORTOLIMA Y OTROS RAD: 2019-00163-00 3 Fraile, por cuanto ha permitido la construcción de viviendas sobre las alcantarillas destinadas a la evacuación de las aguas de escorrentía impidiendo su adecuado mantenimiento. 1.1.2.9.
Que como consecuencia de lo anterior, se ordene al Municipio de Coello adoptar todas las medidas necesarias y suficientes para garantizar el derecho colectivo a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, de las personas asentadas en la Inspección de Gualanday, que se ve amenazado por los deslizamientos de roca provenientes del Cerro El Fraile y/o por las inundaciones que causan el represamiento de las aguas por la imposibilidad de hacerle mantenimiento a las alcantarillas.
Que se ordene al Municipio de Coello, reubicar a la población de la Inspección de Gualanday y emprender las acciones tendientes a liberar de cualquier obstáculo las redes de alcantarillado. 1.1.2.10. Que se ordene al municipio de Coello como responsable de la situación de riesgo a la que se encuentra sometida la población de la Inspección de Gualanday, dar cumplimiento a los fallos de tutela de fechas 2 de octubre y 24 de noviembre de 2014, proferidas por el Juzgado Promiscuo Municipal de Coello y el Juzgado Segundo Civil del Circuito de El Espinal y en ese sentido proceda a reubicar a la población asentada en dicha Inspección. 1.2.
HECHOS
1.2.1. DEMANDA PRINCIPAL 1.2.1.1. Que las entidades demandadas han intervenido mediante construcción de obra pública el cerro El Fraile y con ocasión de ello, se ha evidenciado desprendimiento de rocas, deslizamientos y avalanchas. 1.2.1.2. Que como consecuencia de las obras se han afectado las características geológicas, lo que ha originado daños, peligro y amenazas a la población de Gualanday, junto a toda la infraestructura no solo de la comunidad, sino de la vía nacional en construcción. 1.2.1.3.
Que el cerro El Fraile se encuentra ubicado en forma paralela a la población de Gualanday - Municipio de Coello, Departamento del Tolima, por lo que Cortolima ha hecho varias visitas al sitio de la construcción de la vía denominada segunda calzada Girardot – Cajamarca y ha evidenciado la presencia de rocas sueltas y fracturadas de tamaño menor, que representan una amenaza latente para el centro poblado de Gualanday, recomendando a la concesionaria San Rafael disponer tales rocas en un sitio seguro, bien sobre el cerro o fuera de él. 1.2.1.4.
Que el 29 de marzo y el 2 de abril de 2019 se presentó un deslizamiento de lodo y piedras sobre la población de Gualanday, proveniente del cerro El Fraile, que fue ampliamente difundido por medios de comunicación. 1.2.1.5. Que desde el 9 de noviembre de 2018, con la anuencia de Cortolima se plantearon diferentes recomendaciones para evitar un desastre sobre la población de Gualanday, no obstante las mismas fueron desatendidas por las entidades demandadas.
ACCIÓN POPULAR MUNICIPIO DE COELLO VS CORTOLIMA Y OTROS RAD: 2019-00163-00 4
1.2.2. DEMANDA DE RECONVENCIÓN (Concesionaria San Rafael S.A.) 1.2.2.1. El Esquema de Ordenamiento Territorial del Municipio de Coello se encuentra vigente desde el año 2003, y cataloga a la Inspección de Gualanday como una zona de riesgo dada la condición de inestabilidad de las montañas ubicadas en esa franja de terreno. 1.2.2.2.
Las condiciones en que se encuentra el asentamiento humano de la Inspección de Gualanday supone una amenaza permanente a los eventos que pueden derivarse de la inestabilidad del Cerro El Fraile, tales como desprendimiento de roca o deslizamiento de lodo conformado por aguas de escorrentía y material de arrastre. 1.2.2.3. El Municipio de Coello conoce desde siempre el riesgo de deslizamientos provenientes del Cerro El Fraile, y es responsable directo del riesgo al que se encuentra expuesta la población de Gualanday. 1.2.2.4.
Que los Jueces Promiscuo Municipal de Coello y Segundo Civil del Circuito de El Espinal, en sede de tutela, ordenaron al Municipio de Coello implementar un plan de prevención de las amenazas asociadas al Cerro El Fraile, así como reubicar a parte de la población de Gualanday por encontrarse sometida a riesgos asociados a la inestabilidad de dicho Cerro. 1.2.2.5.
Que pese a lo anterior, el Municipio de Coello no ha cumplido tales ordenes, y tampoco ha adoptado planes de prevención de amenazas que garanticen los derechos colectivos de la comunidad. 1.2.2.6. Que el Municipio de Coello ha permitido en la Inspección de Gualanday la construcción de viviendas sobre los encoles y descoles de las alcantarillas de la vía nacional, lo que ha generado el represamiento de aguas en esa Inspección como consecuencia de la imposibilidad de adelantar el mantenimiento y limpieza de las mismas.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA PRINCIPAL Dentro del término otorgado, las accionadas contestaron la demanda principal oponiéndose a su prosperidad en los siguientes términos:
2.1. DEPARTAMENTO DEL TOLIMA1 Promovió la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, indicando: 1Ver folios 85-91 cuaderno principal – expediente digitalizado. ACCIÓN POPULAR MUNICIPIO DE COELLO VS CORTOLIMA Y OTROS RAD: 2019-00163-00 5 (…) 2.2. NACIÓN – MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE2 A través de apoderado judicial indicó: 2 Ver folios 93-112 cuaderno principal – expediente digital.
ACCIÓN POPULAR MUNICIPIO DE COELLO VS CORTOLIMA Y OTROS RAD: 2019-00163-00 6 “Frente a las pretensiones en contra de las demás entidades vinculadas, me atengo a lo que decida el Despacho. En lo atinente al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, me opongo a ellas, por carecer de fundamentos fácticos y jurídicos que permitan demostrar la vulneración de los Derechos Colectivos señalados por el actor, teniendo en cuenta que tal como lo manifestamos en el acápite de los hechos, este Ministerio de acuerdo con las funciones asignadas a través del Decreto Ley 3570 de 2011, no contempla lo relacionado con el control y usos del suelo Territorial, toda vez que dicha facultad se encuentra en cabeza de los Entes Territoriales y en temas ambientales regionales en cabeza de la Corporación Autónoma Regional.
Lo anterior no encaja dentro de los objetivos y funciones asignadas al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, mediante el Decreto Ley 3571 de 2011, razón por la cual reiteramos nuestra oposición a las pretensiones formuladas por el actor popular… Reiteramos que son los municipios los encargados de reglamentar los usos del suelo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 24 de la Ley 388 de 1997, modificado por la Ley 507 de 1999, donde se exige que el POT se someta a consideración de la autoridad ambiental para la concertación de los asuntos exclusivamente ambientales, en los cuales se considere su incidencia en el desarrollo de actividades productivas, como las turísticas, de infraestructura, entre otras.
(…) Siguiendo la normativa precedente, encontramos que las Corporaciones Autónomas Regionales, tienen el deber de (i) aplicar la normatividad expedida por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible en su jurisdicción y (fi) surtir el proceso de concertación sobre los asuntos del Plan de Ordenamiento Territorial, que tienen relación o incidencia en los temas ambientales.
A su vez, los municipios son los encargados de reglamentar los usos del suelo de conformidad con lo previsto en la Ley 388 de 1997, que establece en el artículo 10 los determinantes ambientales, entre los cuales se incluyen las directrices, normas y reglamentos expedidos en ejercicio de las facultades legales, por las entidades del Sistema Nacional Ambiental, que se constituyen en determinantes de superior jerarquía conforme a lo previsto en el Decreto 1077 de 2015, la Constitución y las demás normas que así lo determinen.
De acuerdo con lo establecido en el artículo 24 de la Ley 388 de 1997, modificado por la Ley 507 de 1999, se exige que el POT, se someta a consideración de la autoridad ambiental para la concertación de los asuntos exclusivamente ambientales. (…) se debe precisar que el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible es el encargado de fijar las políticas ambientales a nivel nacional, y son las Corporaciones Autónomas Regionales las entidades encargadas de ejecutar dichas políticas en el área de su jurisdicción, para lo cual cuentan con autonomía administrativa y financiera, patrimonio propio y personería jurídica emana de la Constitución Nacional.
Por lo anterior, es claro que este Ministerio no tiene injerencia alguna en los hechos y pretensiones narrados por el actor popular, razón por la cual se configura la FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA.” ACCIÓN POPULAR MUNICIPIO DE COELLO VS CORTOLIMA Y OTROS RAD: 2019-00163-00 7
2.3. CONCESIONARIA SAN RAFAEL S.A.3 El apoderado judicial de la entidad demandada precisó: “Del listado que hace el Actor Popular se extracta, sin mayor dificultad, que no estamos en frente de ninguna especie de vulneración o amenaza de Derechos Colectivos puesto que aquél se limita a mencionarlos sin hacer el más mínimo esbozo de las razones por las cuales se concretarla la amenaza o vulneración que se persigue sea declarada y reconocida por el Juez.
Así, dado que el escrito del demandante no da cuenta de en qué consistirían las amenazas, se hace evidente el que las pretensiones deban ser desestimadas por cuanto le es vedado al Juez Constitucional pronunciar o extender amparos dirigidos a purgar supuestas e indeterminadas amenazas o violaciones. Súmese a lo anterior el hecho de que los reclamos elevados por el Actor Popular se encuentran desprovistos de cualquier medio de prueba del que pudiese derivarse, con algún grado de certeza, la existencia de una amenaza o vulneración de un solo Derecho Colectivo.
En punto de la prueba, destacamos el que el Actor prácticamente se limitó a entregar unos recortes de prensa con los que pretende demostrar la vulneración de Derechos Colectivos sin tomar en cuenta su nulo valor probatorio según lo establecido por el Consejo de Estado. (…) En síntesis, del relato que hace el Actor en su demanda no se deduce de manera directa y concreta la supuesta actual vulneración de los Derechos Colectivos cuyo amparo pretende lograr a través de la acción popular propuesta puesto que no resulta probado con base en subjetivas interpretaciones, afirmaciones o conjeturas la amenaza y/o vulneración de algún derecho colectivo.
Sin duda, lo anterior va en contravía de lo establecido en el artículo 30 de la Ley 472 de 1998 dado que el Actor no logra, ni de lejos, demostrar siquiera sumariamente la vulneración alegada. 111.1.2. NO IDONEIDAD DE LA ACCION RESPECTO DE ALGUNAS PRETENSIONES — PRIVADAS Se tiene por averiguado como, para dotar de eficacia el derecho de acción, el legislador ha consagrado diferentes tipos de acciones que pueden ser impetradas ante la jurisdicción por los interesados en impulsar un litigio; sin embargo, la escogencia de la acción NO queda al arbitrio del actor puesto que ésta dependerá de los fines, móviles y motivos que lleven a su ejercicio que, en todo caso, deben coincidir con los que permite la acción. En el caso, el demandante solicita dentro de la enmarañada pretensión cuarta "4. - Ordenar a las entidades demandadas ( ) restaurar, construir o reubicar todos los bienes públicos y privados afectados por el deslizamiento, desprendimiento o caída de material ". 3 Ver folios 120-162 cuaderno principal – expediente digital ACCIÓN POPULAR MUNICIPIO DE COELLO VS CORTOLIMA Y OTROS RAD: 2019-00163-00 8 Es claro entonces que lo pretendido por el actor, a voces de la pretensión cuarta de la demanda, no se compadece con la naturaleza y el fin de la Acción Popular pues, como ya lo ha dicho el Consejo de Estado, ésta clase de acción no procede para obtener indemnizaciones y/o restituciones atadas a derechos individuales y/o subjetivos como son los que encarnan la propiedad privada.
Lo anterior apareja sin duda que la acción escogida por el demandante fue equivocada pues para exigir lo pedido —pretensión cuarta- la senda procesal idónea sería tal vez la de un juicio declarativo seguido en sede de la Jurisdicción Ordinaria (Reparación Directa). 111.1.3. INEXISTENCIA DE RELACION CAUSAL No obstante que la redacción de la demanda presentada por el actor no pudo ser más desafortunada creemos entender que sus reparos se dirigen a señalar que las inundaciones que se presentaron en algunas viviendas de la población de Gualanday - los días 29 de marzo y 2 abril de 2019- estarían relacionadas con la ejecución de las obras correspondientes a la vía a cielo abierto y al viaducto que adelanta la Concesionaria San Rafael S.A. Al respecto manifestamos de manera clara y enfática que las inundaciones presentadas ninguna relación guardan con las obras que adelanta mi representada pues, contrario a lo sugerido por el actor, las verdaderas causas que han generado tales afectaciones no son otras que: (i) la propia morfología de la montaña conocida como Cerro el Fraile, ii) la falta de mantenimiento que debe hacerse al corredor férreo que discurre a media ladera y que está a cargo del Instituto Nacional de Vías y, (iii) la construcción de viviendas sobre las alcantarillas dispuestas para la evacuación del agua.
Siendo las anteriores las causas de las inundaciones denunciadas por la prensa local, recogidas en la demanda del actor, es más que evidente que NO existe nexo causal entre aquellas y el actuar de mi representada. En todo caso desde ahora solicitamos al Señor Magistrado que al entrar en el análisis de las causas generadoras de las afectaciones que ha padecido la población de Gualanday, asociadas al Cerro el Fraile, se tome en cuenta la doctrina desarrollada por el Consejo de Estado en derredor de la denominada causalidad adecuada… 111.1.4.
BENEFICIOS DE LA INTERVENCION Hacemos consistir esta excepción en el hecho que, contrario a lo sugerido por el Actor Popular, en el sentido que las obras que viene ejecutando San Rafael S.A. generan afectaciones a los derechos colectivos de la comunidad de Gualanday, la construcción de la vía correspondiente a la Segunda Calzada de Gualanday genera verdaderos beneficios a esa población, beneficios que se patentizan especialmente en la mitigación de posibles inundaciones y caída de piedras en esa Inspección. Lo anterior, es decir, la mitigación de tales contingencias, se deriva de la construcción de: (i) las obras de drenaje que permiten un mejor manejo de las aguas de escorrentía que bajan del cerro el Fraile y ii) la construcción de la calzada que se constituye por sí misma en una barrera para el paso de piedras que una vez desprendidas de la montaña pudieran tomar como destino la población de Gualanday.
(…) ACCIÓN POPULAR MUNICIPIO DE COELLO VS CORTOLIMA Y OTROS RAD: 2019-00163-00 9 111.1.5 APROBACION DE LOS ESTUDIOS Y DISEÑOS POR PARTE DE LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Y DE LA INTERVENTORIA. Hacemos consistir esta excepción en el hecho de que el Proyecto correspondiente a la Construcción de la Segunda Calzada de Gualanday se viene ejecutando con base en los estudios y diseños que en su momento fueron analizados, evaluados y finalmente aprobados por la Agencia Nacional de Infraestructura y por la interventoría. La aprobación de los estudios y diseños Fase III — con base en los cuales se construye el Proyecto- ocurrió simple y llanamente porque los mismos se ajustaron cabalmente a la normativa que regula los aspectos técnicos sociales y ambientales que deben ser observados al momento del inicio y durante la construcción de las obras.
(…) III.1.6 EL PROYECTO SE HA EJECUTADO OBSERVANDO LOS LINEAMIENTOS AMBIENTALES FIJADOS POR LAS AUTORIDADES AMBIENTALES. Esta excepción se edifica sobre la base de que la Concesionaria ha implementado las directrices fijadas por la autoridad ambiental en las Licencias y Permisos extendidas para la construcción de las obras y dicha autoridad ha venido verificando periódicamente su cumplimiento.
(…) 111.2.
HECHOS EXCEPTIVOS 1. La formación geológica de la montaña conocida como Cerro el Fraile es una de las causas directas de la caída de piedras y materiales. 2. Los desprendimientos de material rocoso desde la parte superior del Cerro y hasta las inmediaciones de la localidad de Gualanday han ocurrido desde antes del inicio de las obras ejecutadas por San Rafael S.A., específicamente las de la Segunda Calzada ubicada entre la Intersección Chicoral y la Intersección Gualanday del Proyecto Vial Girardot lbagué Cajamarca. 3.
La línea férrea que está construida a media ladera del Cerro el Fraile es otra de las causas que ha generado la caída de piedras y materiales en inmediaciones de la localidad de Gualanday. Lo anterior por cuanto tal infraestructura (i) NO cuenta con obras de manejo de aguas lo que causa el frecuente arrastre de material (fi) NO ha sido sometida al mantenimiento natural y necesario que evite su deterioro y el de las zonas aledañas como lo reconocen el Invias y el Municipio de Coello en las comunicaciones que a renglón seguido se identifican.
(…) 4. El Esquema de Ordenamiento Territorial (EOT) del municipio de Coello se encuentra vigente desde el año 2.003 y cataloga la zona del corregimiento de Gualanday, como una zona ZEC, es decir, de AMENAZA BAJA17 y especialmente determina la zona de Amenaza Baja por deslizamiento – ABD (…) La Parte III del E.O.T. vigente para el municipio de Coello describe la caracterización física en el numeral 3.5 de las AMENAZAS NATURALES y específicamente en el punto ACCIÓN POPULAR MUNICIPIO DE COELLO VS CORTOLIMA Y OTROS RAD: 2019-00163-00 10 3.5.2.1.
Establece las condiciones de amenaza existentes para el corregimiento de Gualanday desde antes del año 2.003. (…) Claramente está determinado en el EOT que lo que generó la construcción de la línea férrea por razón del corte efectuado a la montaña fue el desequilibrio de la misma; así mismo reconoce que obras como el acueducto construido fueron objeto de agrietamientos y por tal razón obras futuras pueden sufrir la misma suerte a causa de la descompensación de la montaña y de los materiales sueltos presentes en la zona. 5.
El Municipio de Coello es responsable directo del riesgo al que se encuentra expuesta la población de Gualanday por cuanto NO ha actuado lo ordenado por el Articulo 56 de la ley 9 de 1989, vale decir, realizar un inventario de los asentamientos humanos ubicados en zonas de alto riesgo de deslizamiento o derrumbes, procediendo posteriormente a la reubicación de las personas que allí habitan.
(véase fallo de Tutela de fecha 02 de octubre de 2014 que se cita a continuación) 6. La obligación de adelantar reubicación de algunos de los pobladores de Gualanday que se hallaban en riesgo — por las causas arriba anotadas- fue ordenada en el pasado -por dos Jueces de la República al resolver las Acciones de Tutela incoadas por Gladys María Medina de Mesa y Luis Alberto Serrano Cárdenas, respectivamente… (…) 7.
San Rafael S.A. informó a las autoridades municipales, ambientales y de prevención de desastres del municipio de Coello, desde el año 2014, la situación de riesgo que existe en el cerro el Fraile. Lo anterior a través de los oficios GIC-IB-2014-0659, y GIC-IB-2014-0657 de 24 de junio de 2.014. Las antes referidas autoridades no tomaron, ni han tomado, medidas para mitigar o cauterizar el riesgo denunciado. 8.
La Corporación Regional del Tolima "Cortolima" determinó durante una visita técnica adelantada el día 20 de agosto de 2.014 por el entonces Coordinador de Gestión de Riesgo, Señor Juan Felipe Bonilla, que los desprendimientos de material del cerro el Fraile obedecían a procesos naturales de socavación de las laderas y, en ese sentido, consideró pertinente invitar al Grupo de Prevención de Desastres de Coello a participar en la atención del tema.
(…) 11. Concesionaria San Rafael S.A. logró establecer que la zona de las viviendas que se encuentra en la parte inferior del Cerro el Fraile recibe las aguas lluvias que se precipitan desde la parte superior de la montaña, las que al llegar a la parte más baja se han mezclado con diferentes materiales que las tornan de consistencia lodosa con presencia de material rocoso y sedimentos; estas aguas deberían ser evacuadas a través de las alcantarillas construidas para tal efecto, sin embargo como ya se tuvo ocasión de exponer algunos habitantes de la Inspección de Gualanday edificaron sus viviendas obstaculizando el curso normal de las aguas y en todo caso evitando que se adelante el mantenimiento a esas estructuras de drenaje.
Lo anterior, es decir, la obstaculización del paso de las aguas y la evitación del mantenimiento de las alcantarillas, por parte de los. habitantes de la zona, son las causas reales de los represamientos e inundaciones que se han presentado en la Inspección de Gualanday. ACCIÓN POPULAR MUNICIPIO DE COELLO VS CORTOLIMA Y OTROS RAD: 2019-00163-00 11 Súmese como otra causa de las inundaciones el alto grado de precipitaciones que se registró en el mes de marzo de 2019 COMO lo registró el IDEAM — Se aporta certificado emitido por esa entidad- 12.
Son los habitantes de la Inspección de Gualanday los que con su actuar — obstaculización de las alcantarillar han generado las inundaciones y NO la ejecución de las obras que adelanta la Concesionaria. 13. Las obras que adelanta la Concesionaria San Rafael S.A. NO son la causa de las inundaciones de algunas viviendas ubicadas en Gualanday ni de los desprendimientos de material provenientes del Cerro el Fraile y, por tanto, ninguna responsabilidad le es atribuible por las afectaciones presentes o futuras que padezcan las personas que habitan la población de Gualanday como tampoco le son achacables las afectaciones que puedan soportar los bienes allí situados. 14.
No existe nexo causal entre lo actuado por Concesionaria San Rafael S.A. y las hipotéticas afectaciones denunciadas por el demandante. 15. El Municipio de Coello, que encarna la Autoridad Policiva de la región, permitió y permite el asentamiento de personas en inmediaciones del cerro el Fraile pese a que dicha zona ha sido catalogada por él mismo Municipio como de alto riesgo. 16.
El Municipio de Coello NO ha adoptado las medidas idóneas, pertinentes y suficientes para reubicar la población vulnerable como ya en el pasado se lo ordenó el Juez Constitucional en sede de Tutela. El actuar del Municipio de Coello - consistente en acusar a las demandadas por la problemática que enfrenta la Inspección de Gualanday - pone al descubierto su clara intención de evadir y evitar el cumplimiento de sus obligaciones.”
2.4. CORPORACIÓN AUTONOMA REGIONAL DEL TOLIMA4 El apoderado judicial expresó que Cortolima viene cumpliendo de manera oportuna con su obligación de verificar el cumplimiento de la medida preventiva impuesta por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales "ANLA" a la CONCESIONARIA SAN RAFAEL S.A. mediante Resolución No. 00995 del 06 de junio de 2.019, consistente en la suspensión de las actividades constructivas del proyecto Construcción Doble Calzada Variante Chicoral, específicamente en la calzada izquierda a media ladera en el sector de salida del viaducto Gualanday I localizado en el Km 32+500 hasta la intersección con la quebrada Meneses Km 31+250 localizado en la inspección de Gualanday, Municipio de Coello, Departamento del Tolima.
Precisó que fue el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial —MAVDT- la entidad encargada de otorgar Licencia Ambiental a la CONCESIONARIA SAN RAFAEL S.A. mediante Resolución 1221 del 11 de julio de 2.008 para el desarrollo del proyecto "Construcción Doble Calzada Variante Chicoral" localizado en jurisdicción de los municipios de Flandes, Espinal, Coello, en el departamento del Tolima.
Expuso que en verificación de cumplimiento de la medida se adelantó recorrido en el proyecto vial y la quebrada Meneses y reunión con los funcionarios de la 4 Ver folios 163-173 cuaderno principal – expediente digital. ACCIÓN POPULAR MUNICIPIO DE COELLO VS CORTOLIMA Y OTROS RAD: 2019-00163-00 12 Concesionaria San Rafael, concluyendo que se estaban ejecutando labores de estabilización de los taludes de ladera de la vía que conduce hacia la planta de acueducto de la Inspección de Gualanday hasta llegar al estribo del viaducto.
Así mismo señaló que en la visita de evaluación y seguimiento del 3 de julio de 2019 se logró determinar que la Concesionaria San Rafael S.A. estaba dando cumplimiento a la medida preventiva impuesta por la ANLA, suspendiendo actividades del proyecto específicamente la construcción de la calzada izquierda a media ladera en el sector de salida del Viaducto Gualanday II localizado en el k32+500 hasta la intersección con la quebrada Meneses K31+250 localizado en la inspección de Policía de Gualanday y que las obras que se estaban adelantando correspondían a aquellas ordenas en el Auto 01291 del 26 de marzo de 2019 y a la Resolución 00995 del 6 de junio de 2019.
Precisó que el 4 de julio de 2019 se llevó a cabo mesa de trabajo “Inestabilidad Cerro El Fraile” en la que participaron representantes de la ANLA, Departamento del Tolima, Municipio de Coello, Cortolima, Veedores ciudadanos, Procurador Ambiental y Agrario del Tolima. Luego el 1 de agosto indicó que se adelantó nueva mesa de trabajo y visita de seguimiento al expediente LAM4121 con el fin de analizar la información presentada por la Concesionaria San Rafael S.A. Finalmente expone que la presunta falta de actuación y diligencia por parte de las entidades responsables pero especialmente de la Concesionaria San Rafael S.A. en darle solución a la problemática objeto de esta acción, constituye sin duda una violación de los preceptos constitucionales orientadas a dar prevalencia al interés general, y en el asunto de la Agencia Nacional de Infraestructura “ANI” el deber de conservación, restauración o sustitución, prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental; la Agencia Nacional de Infraestructura “ANI” y la Concesionaria San Rafael S.A. de probarse los hechos que se demandan, sin que puedan continuar indolentes de la situación que viven los residentes en la Inspección de Gualanday.
Igualmente promovió las excepciones que denominó falta de legitimación en la causa por pasiva, e inexistencia de vulneración y afectación de los derechos colectivos demandados.
2.5. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA El representante judicial de la Agencia indicó: (…) ACCIÓN POPULAR MUNICIPIO DE COELLO VS CORTOLIMA Y OTROS RAD: 2019-00163-00 13 (…) (…) ACCIÓN POPULAR MUNICIPIO DE COELLO VS CORTOLIMA Y OTROS RAD: 2019-00163-00 14 Finalmente promovió la excepción denominada falta de legitimación en la causa por pasiva.
3. CONTESTACION DEMANDA DE RECONVENCIÓN5 Dentro del término de traslado de la demanda de reconvención, el Municipio de Coello contestó la demanda precisando: “El cerro el Fraile, se encuentra ubicado en forma paralela a la población de Gualanday municipio de Coello departamento del Tolima, por lo que, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales ha hecho varias visitas al sitio de la construcción de la vía denominada segunda calzada Girardot Cajamarca.
Dicha entidad ha expresado que, se ha constatado la presencia de rocas sueltas y fracturadas de tamaño menor, que representan una amenaza latente para el centro poblado de Gualanday. (…) Con la anuencia de ANLA, ya se tenía claridad sobre los posibles peligros y se había llegado a importantes conclusiones que debieron ser tenidas en cuenta, que si se hubieran realizado, se había podido prever el peligro y emergencia a la cual hoy, se encuentra abocados en la población de gualanday sin que la entidad responsable hoy demandante haya actuado de forma rápida y coherente para evitar una tragedia y desastre previsible, sobre el poblado de gualanday, recomendaciones que fueron dadas con anterioridad con el fin de evitar lo antes mencionado.
(…) Igualmente, como consecuencia de las obras, se han afectado las características geológicas, lo que ha originado, daños y peligros, amenazas a la población de Gualanday, junto a toda la infraestructura no solo de la comunidad, sino de la vía nacional en construcción. Por lo cual en ANLA mediante mesa interinstitucional realizada el 1 de agosto 5 Ver folios 23 -41 cuaderno demanda de reconvención – expediente digital.
ACCIÓN POPULAR MUNICIPIO DE COELLO VS CORTOLIMA Y OTROS RAD: 2019-00163-00 15 de 2019, le designó un plan de manejo a la CONCESIONARIA SAN RAFAEL, con el fin de que mitigara, acabara, o mejorara los daños causados por la mala actuación de la obra (…) La CONCESIONARIA SAN RAFAEL S.A está poniendo en peligro inminente, los intereses colectivos, en especial el de la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, en relación directa con la salud y vida de los habitantes de gualanday; la infraestructura de tanques y plantas de tratamiento de aguas de la comunidad de gualanday, que implican amenaza al derecho del goce de un ambiente sano, además están afectando el equilibrio ecológico; no están garantizando el desarrollo sostenible, conservación, restauración, de las especies arbóreas del cerro el fraile; y por ello, están también, afectando el goce del espacio público de calles y carreteras no solo de la población de gualanday, sino todos los usuarios de la vía panamericana y todos los intereses de la comunidad.
(…) Por lo que es responsabilidad de la CONCESIONARIA SAN RAFAEL S.A, restaurar, reconstruir o reubicar todos los bienes públicos y privados afectados por el deslizamiento, desprendimiento o caída de material proveniente del cerro el fraile en toda la zona en donde se está construyendo la doble calzada Girardot —Cajamarca y según el proyecto desde las abscisas K-32+000 hasta el K-32 + 650 Metros.”
4. TRAMITE PROCESAL La demanda de la referencia fue admitida mediante providencia del 20 de mayo de 2019, concediéndose un plazo de diez (10) días para que las demandadas contestaran (Fol.42-43). Luego de surtir el traslado correspondiente, con providencia del 20 de septiembre de 2019 se fijó fecha para audiencia de pacto de cumplimiento6, la cual se adelantó el 18 de noviembre de 20197 con la comparecencia de todas las partes, y ante la posibilidad de adelantar una mesa técnica para promover una propuesta de pacto de cumplimiento, se dispuso su suspensión para lograr acercamiento entre las partes.
Después de requerir informes a los extremos procesales, el 24 de marzo de 2021 nuevamente se instaló la diligencia de pacto de cumplimiento, no obstante ante la falta de ánimo conciliatorio fue declarada fallida8. Posteriormente, con auto del 22 de abril de 20229 se abrió a pruebas el proceso, decretando los medios probatorios solicitados por las partes; el 7 de julio de 2022 se instaló diligencia de pruebas y allí se sustentó el dictamen pericial presentado por la Concesionaria San Rafael S.A., y se recibió la declaración de María Carolina Contreras Encinales, Fanny Consuelo Cañavera Espinosa, Adriana Lisbeth Osorio Pinzón y Michel Andrés Valencia Andrade, finalmente se decidió suspender la diligencia para continuar en una nueva fecha con la demás prueba testimonial decretada a instancia de la ANI10. 6 Ver folio 267 cuaderno principal – expediente digital. 7 Ver folios 278-283 cuaderno principal – expediente digital. 8 Ver folios 472-479 cuaderno principal – expediente digital. 9 Ver folios 634-638 cuaderno principal – expediente digital. 10 Índice 139 aplicativo SAMAI.
ACCIÓN POPULAR MUNICIPIO DE COELLO VS CORTOLIMA Y OTROS RAD: 2019-00163-00 16 Ulteriormente, ante la solicitud de medida cautelar elevada el 7 de junio de 2022 por el extremo demandante, con providencia del 29 de julio de 2022 se decidió negar su decreto y se ordenó la vinculación a título de litis consorte cuasinecesario de la Concesionaria APP GICA S.A.11.
Luego, con providencia del 23 de agosto de 2022 se aceptó el desistimiento de la prueba testimonial restante, y se ordenó a las partes la presentación de los alegatos de conclusión, derecho del que hicieron uso la Concesionaria San Rafael12, la APP GICA S.A.13, Cortolima14, y la ANI15. Posteriormente ingresó el expediente para sentencia, estado procesal en el que se consideró necesario decretar una prueba de oficio mediante providencia del 2 de marzo de 2023, y una vez recolectada, se corrió traslado de la misma a las partes con auto del 11 de mayo de 2023, luego de lo cual ingresó nuevamente para fallo.
5. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Dentro del término de traslado el Procurador Delegado ante esta Corporación, Dr. Rigoberto Bazán Orobio presentó concepto en el que solicitó que previo a proferir sentencia se decretara una prueba pericial de oficio tendiente a que Cortolima y la Sociedad Colombiana de Ingenieros establezca i) si la Concesionaria San Rafael S.A. dio cumplimiento a lo ordenado por la ANLA en la Resolución No. 00995 del 6 de junio de 2019, necesario para levantar la medida preventiva y si las obras realizadas en cumplimiento de ella, contienen las especificaciones técnicas que impidan la erosión y desprendimiento de rocas y material (lodo) desde el cerro El Fraile hacia el corregimiento de Gualanday, por el tramo de vía construida en el cerro y ii) si las barreras construidas por la Concesionaria San Rafael S.A. en el proyecto de la doble calzada Girardot-Cajamarca desde las abscisas K-32+000 hasta el K32+650 metros anula la posibilidad de un eventual accidente vial en el sector de rodamiento cuesta abajo hacia tal localidad.
Precisó que, luego que reposen estos elementos de juicio y si de allí se concluye que las obras construidas por la Concesionaria San Rafael contienen las especificaciones técnicas que impidan la erosión y desprendimiento de rocas y así mismo anulan la concreción del riesgo, evitando que en un eventual accidente vial en el sector, concretamente de rodamiento cuesta abajo hacia el corregimiento de Gualanday de los vehículos involucrados en accidentes, lo procedente será negar en su totalidad las pretensiones demandatorias.
No obstante, si lo que se concluye es que no se han construido las obras ordenadas en la resolución 00995 del 6 de junio de 2019 o las construidas no contienen las especificaciones técnicas que impidan la erosión y desprendimiento de rocas y material desde el Cerro El Fraile hacia el corregimiento de Gualanday y las respectivas barreras que anulen el posible rodamiento cuesta abajo hacia el corregimiento de Gualanday de vehículos involucrados en accidentes, solicitó acceder a la pretensión en este sentido ordenando a la ANI y a la Concesionaria San Rafael la construcción de tales obras.
Finalmente indicó que si la experticia conceptúa que la construcción de dichas barreras no anula el riesgo, se deberá ordenar al Municipio de Coello, al Departamento del 11 índice 159 aplicativo SAMAI. 12 Índice 176 aplicativo SAMAI. 13 Índice 177 aplicativo SAMAI. 14 Índice 178 aplicativo SAMAI. 15 Índice 179 aplicativo SAMAI. ACCIÓN POPULAR MUNICIPIO DE COELLO VS CORTOLIMA Y OTROS RAD: 2019-00163-00 17 Tolima, a la ANI y a la Concesionaria San Rafael realizar las medidas administrativas, presupuestales y financieras a fin de reubicar las construcciones privadas y públicas de los habitantes del Corregimiento de Gualanday que se encuentra en el perímetro de ser los afectados con la concreción del riesgo u ocurrencia del siniestro.
Así las cosas, al no observar causal alguna de nulidad procesal que invalide la actuación, la Sala procede a decidir la controversia conforme a las siguientes: 6. CONSIDERACIONES 6.1. De la competencia del Tribunal: De conformidad con lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 152 de la Ley 1437 de 2011, es competente este Tribunal para conocer en primera instancia la presente controversia, habida cuenta que la demanda se ha dirigido contra una entidad del orden nacional (Corporación Autónoma Regional del Tolima).
Así las cosas, esta Corporación es competente para asumir el conocimiento en esta instancia del medio de control impetrado. 6.2. De las excepciones formuladas De manera preliminar, la Sala abordará el estudio respecto de las excepciones planteadas por las entidades accionadas, para lo cual, se relacionarán los medios exceptivos propuestos así: Departamento del Tolima • Falta de legitimación en la causa por pasiva Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible • Falta de legitimación en la causa por pasiva • Falta de requisito de procedibilidad Cortolima: • Falta de legitimación en la causa por pasiva • Inexistencia de vulneración y afectación a los derechos colectivos demandados.
Agencia Nacional de Infraestructura: • Falta de legitimación en la causa por pasiva i) Falta de legitimación en la causa por pasiva Frente a esta excepción diremos que será resuelta al abordar el fondo del asunto, tal como lo ha señalado el Consejo de Estado en copiosa jurisprudencia, que sobre el particular ha indicado:16 “De conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 472 de 1998 la demanda debe dirigirse contra la autoridad o el particular cuya conducta activa u 16 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 11 de octubre de 2006, Radiación número: 20001-23-31-000-2003-01273- 01(AP).
M.P Dra. MARTHA SOFIA SANZ TOBON. ACCIÓN POPULAR MUNICIPIO DE COELLO VS CORTOLIMA Y OTROS RAD: 2019-00163-00 18 omisiva amenaza o causa agravio a los derechos colectivos, por lo tanto en la demanda debe indicarse con claridad quiénes son esas personas o autoridades. Ahora bien, la indicación en la demanda de los presuntos responsables de la amenaza o vulneración que se aduce, no implica per se la existencia de responsabilidad pues ello es objeto de prueba que se analiza en la sentencia; de manera que la legitimación por pasiva no depende de la demostración de responsabilidad, sino que se entiende a partir de la imputación o relación que existe entre el demandado y los hechos o conductas referidos en una demanda o entre aquél y su participación real en la causa de tales hechos y conductas.
Sobre el punto, la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado: “La legitimación en la causa ha sido estudiada en la jurisprudencia y la doctrina desde dos puntos de vista: de hecho y material. La legitimación de hecho es la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal; es decir es una interrelación jurídica que nace de la imputación de una conducta en la demanda, y de la notificación de ésta al demandado; quien cita a otro y le atribuye está legitimado de hecho y por activa, y a quien cita y le atribuye está legitimado de hecho y por pasiva desde la notificación del auto admisorio de la demanda.
En cambio la legitimación material en la causa alude a la participación real de las personas, por regla general, en el hecho origen de la formulación de la demanda, independientemente de que haya demandado o no, o de que haya sido demandado o no. Por tanto, todo legitimado de hecho no necesariamente estará legitimado materialmente, pues sólo lo están quienes participaron realmente en los hechos que le dieron origen a la formulación de la demanda.
En la legitimación en la causa material sólo se estudia si existe o no relación real de la parte demandada o demandante con la pretensión que se le atribuye o la defensa que se hace, respectivamente. En últimas la legitimación material en la causa o por activa o por pasiva es una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable, al demandante o al demandado.”17 “(…)” “La imputación entonces es la atribución de unos hechos o deberes a una persona o autoridad que se estima responsable de la ocurrencia de aquellos o del incumplimiento de éstos; se trata de un presupuesto de responsabilidad, uno de sus elementos, más no la responsabilidad misma.
Por lo tanto, no es aceptable el argumento del Tribunal según el cual, en este caso, se presenta falta de legitimación por pasiva frente a CORPOCESAR por no ser la directa responsable de la producción de los residuos del matadero de Manaure. Tal afirmación implicaría que absolver a un demandado por no haberse demostrado su responsabilidad implica declarar la falta de legitimación por pasiva, lo cual carece de fundamento por las razones señaladas, máxime si se tiene en cuenta que la absolución corresponde a un pronunciamiento de fondo y la falta de legitimación, justamente, impide una decisión de esa naturaleza…” (Negrilla de la Sala).
Conforme a la directriz jurisprudencial en cita, dada la naturaleza particular de las acciones populares que entrañan el deber de dirigir la demanda contra todos los particulares o autoridades presuntamente causantes de la amenaza o vulneración 17 Consejo de estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 11 de agosto de 2005, dictada en el expediente N°15.648.
M.P. Dra. María Elena Giraldo Gómez. ACCIÓN POPULAR MUNICIPIO DE COELLO VS CORTOLIMA Y OTROS RAD: 2019-00163-00 19 alegada, dicho medio defensa sólo se configurará en la medida que del análisis de los hechos y las pruebas allegadas al expediente, se acredite que no le son imputables al demandado las acciones u omisiones enlistadas en el libelo popular como generadoras del daño o peligro señalado en el mismo, por lo que anticipar el estudio de la absolución interpuesta, impediría la enunciación de una decisión de fondo, pues haría inane el estudio del caudal probatorio arrimado a la foliatura.
En concordancia con lo anterior, se realizará el estudio de la imputación que a cada autoridad y particular pueda corresponder con ocasión de la situación fáctica descrita en el líbelo introductorio en el fondo del asunto y allí se determinará la responsabilidad de todas las partes que concurren a las presentes diligencias. ii) Falta de requisito de procedibilidad El apoderado judicial del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible promovió la excepción en comento, argumentando que no se cumplió con el requisito exigido en el artículo 144 del C.P.A.C.A., que ordena que antes de presentar la demanda para la protección de derechos e intereses colectivos, el demandante debe solicitar a la autoridad o particular que adopte las medidas necesarias para la protección del derecho amenazado o violado.
Tal inquietud fue resuelta por esta Corporación en el auto admisorio de la demanda proferido el 20 de mayo de 2019, en el que se precisó que el extremo actor acudió a la excepción que consagra la parte final de la norma en cita, alegando que la construcción del proyecto de concesión vial en la que se intervino el Cerro El Fraile sin los debidos estudios geológicos y ambientales, exponen a la comunidad de Gualanday a un inminente peligro que hace que tal requisito no resulte exigible en el presente trámite procesal, decisión que quedó debidamente ejecutoriada sin recurso de las partes.
Así las cosas, la parte demandada deberá estarse a lo allí resuelto, y en consecuencia, la excepción no está llamada a prosperar. iii) Inexistencia de vulneración y afectación a los derechos colectivos demandados Finalmente, se advierte que Cortolima también planteó la excepción denominada inexistencia de vulneración y afectación a los derechos colectivos demandados, la que no es viable de resolver antes de efectuar el respectivo análisis del fondo del asunto, como quiera que este medio exceptivo va orientado a enervar las súplicas demandatorias; razón por la que la motivación que sirva para desatar el sub lite, deberá tenerse así mismo para finiquitar el medio defensivo formulado. 6.3.
Marco jurídico de las acciones populares La acción popular prevista en el artículo 88 de la Constitución Política y desarrollada por las leyes 472 de 5 de agosto de 1998 y 1437 de 18 de enero de 2011, tiene como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando estos resulten perturbados por un daño contingente; por un peligro o amenaza; o por un agravio o vulneración, atribuibles a la conducta activa u omisiva de cualquiera persona, natural o jurídica, sea esta de derecho público o privado18. 18 Ley 472 de 1998, artículos 2. °, 9. ° y
14. ACCIÓN POPULAR MUNICIPIO DE COELLO VS CORTOLIMA Y OTROS RAD: 2019-00163-00 20 Tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional19, como del Consejo de Estado20 han reiterado que el derecho colectivo es aquel cuyo uso y goce se encuentra a disposición de cualquier persona, sin obedecer, en principio, a algún tipo de condición; es decir que, por oposición al derecho subjetivo, no es posible que el disfrute y, por consiguiente, la titularidad del derecho colectivo recaiga exclusivamente sobre el patrimonio de una sola persona o de un grupo específico de personas.
Así pues, por antonomasia, la titularidad de los derechos colectivos tiene algún nivel de indeterminación. Es por ello que, respondiendo a esa realidad, el artículo 12 de la Ley 472 de 1998 permitió que el mecanismo dispuesto para la protección de derechos colectivos, esto es, la acción popular, sea incoado por “toda persona natural o jurídica”.
La Corte Constitucional se ha pronunciado en distintas ocasiones21 acerca de la naturaleza de la acción popular, y ha establecido que este mecanismo se caracteriza por: “[…] (i) ser una acción constitucional especial, lo que significa a) que es el mecanismo dispuesto por el constituyente para la protección de un grupo específico de derechos constitucionales, los derechos colectivos, b) que el legislador ordinario no puede suprimir esta vía judicial y c) que le aplican, particularmente, los principios constitucionales;
(ii) por ser pública, en tanto dota a todas las personas, sin necesidad de obrar por intermedio de un apoderado judicial, de un instrumento para poner en movimiento al Estado en su misión de respetar, proteger y garantizar los derechos colectivos frente a las actuaciones de autoridades o de cualquier particular; (iii) por ser de naturaleza preventiva, motivo por el cual, basta que exista la amenaza o riesgo de que se produzca una vulneración para que ésta proceda, pues su objetivo es ‘precaver la lesión de bienes y derechos que comprenden intereses superiores de carácter público y que por lo tanto no pueden esperar hasta la ocurrencia del daño’;
(iv) por ser también de carácter restitutorio, en razón a que tiene como finalidad el restablecimiento del uso y goce de los derechos e intereses colectivos […]”22. La acción popular es el instrumento procesal público, de rango constitucional y carácter principal, diseñado específicamente para proteger derechos e intereses colectivos; en tal virtud, al juez de la acción popular le asiste la obligación de disponer de las medidas necesarias y adecuadas dirigidas a evitar el daño contingente (finalidad preventiva) y/o hacer cesar el peligro o la amenaza, así como la vulneración o el agravio que se presente contra los mismos (finalidad preventiva/suspensiva).
De igual forma, en caso de que se haya consumado el daño sobre los derechos e intereses colectivos, el operador judicial está en el deber, en tanto sea posible, de adoptar las órdenes apropiadas para restituir las cosas a su estado anterior (finalidad restitutiva). 19 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-622 de 14 de agosto de 2007, M. P. Rodrigo Escobar Gil: “[…] las acciones populares constituyen el medio procesal mediante el cual se busca asegurar una protección judicial, actual y efectiva, de derechos e intereses transindividuales o colectivos de importante trascendencia social, es decir, de derechos e intereses que pertenecen a todos y cada uno de los miembros de una comunidad. […].
En este contexto […], la posibilidad de acceder a la justicia para hacer cesar la amenaza o violación de un derecho colectivo, existe para un universo de personas que por pertenecer a la comunidad afectada, conservan el mismo derecho a promover la acción popular. […]. [P]ara la protección de los derechos colectivos, dada su importancia social, cualquier miembro del grupo afectado está legitimado procesalmente para defenderlos, es decir, para ejercer la acción popular en nombre de toda esa comunidad, con el fin de impedir un daño colectivo o reestablecer el uso y goce del derecho”. 20 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 10 de febrero de 2005.
C.P: María Elena Giraldo Gómez. Radicación nro. 25000-23-25-000-2003-00254-01(AP): “[…] El derecho colectivo, ha dicho la Sala, no se deduce en su existencia porque varias personas estén en una misma situación ni porque se acumulen situaciones parecidas de varios sujetos, ni porque se sumen; el derecho colectivo es aquel que recae sobre una comunidad entera a diferencia del derecho individual que es el que recae sobre una persona determinada.
Por lo tanto, la prosperidad de las pretensiones en la acción popular está ligada con la existencia real de los siguientes elementos, que para el momento de fallar deben estar establecidos: La acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares y la amenaza o la violación a derechos e intereses colectivos […]”. Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 18 de marzo de 2010.
C.P. (E): María Claudia Rojas Lasso. Radicación nro. 44001-23-31-000-2005-00328-01(AC): “[…] Esta Corporación, en reiteradas ocasiones, ha explicado el concepto y alcance de los derechos colectivos y ha señalado que: “Los derechos colectivos son aquellos mediante los cuales aparecen comprometidos los intereses de la comunidad, y cuyo radio de acción va más allá de la esfera de lo individual o de los derechos subjetivos previamente definidos por la ley” […]”. 21 Al respecto, se pueden consultar las sentencias C-215 de 1999, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez;
T-466 de 2003, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; T-443 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; y T-254 de 2014, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 22 Corte Constitucional, Sentencia T-443 de 2013; M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. ACCIÓN POPULAR MUNICIPIO DE COELLO VS CORTOLIMA Y OTROS RAD: 2019-00163-00 21 En relación con el carácter preventivo de las acciones populares, tanto la Corte Constitucional23 como el Consejo de Estado24, han establecido que la prosperidad de la acción popular no depende de que exista un daño o perjuicio, pues la posibilidad de que se vulnere un derecho colectivo es razón suficiente para que el juez conceda la acción y adopte las medidas necesarias para evitar que la vulneración se presente.
Según lo ha señalado el Consejo de Estado en forma reiterada25, los supuestos sustanciales para la procedencia de las acciones populares son: (i) la existencia de una acción u omisión por parte de autoridades públicas o de los particulares, en relación con el cumplimiento de sus deberes legales26, (ii) la existencia de un daño contingente, peligro, amenaza, o vulneración de derechos o intereses colectivos; y (iii) la relación de causalidad entre la acción u omisión, y la afectación de los derechos e intereses mencionados27. 6.4.
Problema jurídico Teniendo en cuenta los hechos y pretensiones relacionadas en la demanda, corresponde a la Sala establecer si las entidades públicas y privadas demandadas vulneran los derechos colectivos a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente de la población de la Inspección de Gualanday - Municipio de Coello-, por la intervención que se ha hecho sobre el Cerro El Fraile en virtud de la construcción de la doble calzada Girardot – Cajamarca específicamente desde las abscisas K- 32+000 hasta el K-32+650 metros; así como la falta de adopción de medidas preventivas dispuestas desde la implementación del Esquema de Ordenamiento Territorial del Municipio de Coello. 6.5.
Contenido y alcance del derecho colectivo a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente la Ley 472 de 1998 estableció que “son derechos e intereses colectivos, entre otros, los relacionados con: […] la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente (…)”. En línea con lo anterior, la Ley 1523 de 24 de abril de 201228 definió el Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres, así: “Artículo 1º: De la gestión del riesgo de desastres.
La gestión del riesgo de desastres, en adelante la gestión del riesgo, es un proceso social orientado a la formulación, ejecución, seguimiento y evaluación de políticas, estrategias, planes, programas, regulaciones, instrumentos, medidas y acciones permanentes para el conocimiento y la reducción del riesgo y para el manejo de desastres, con el 23 Sentencia C-215 de 1999, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez. 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Sentencia del 2 de septiembre de 2004, Consejera Ponente: María Elena Giraldo Gómez. Radicación número 2002-2693-01. 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero Ponente: Marco Antonio Velilla Moreno. Bogotá, D.C., 5 de marzo de 2015. Radicación número 15001-23-33-000-2013-00086-01(AP). Actor: Defensoría del Pueblo - Regional Boyacá. Demandado: Fiscalía General de La Nación - Dirección Seccional de Fiscalías De Tunja – CTI. 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.
Sentencia del 9 de junio de 2011, Consejera Ponente: María Elizabeth García González. Radicación número 25000-23-27-000-2005-00654-01 (AP). En aquella ocasión la Sección Primera estableció que la amenaza y/o vulneración de los derechos colectivos, se examina a la luz de la conducta diligente o negligente de las autoridades públicas o de los particulares, en cuanto al cumplimiento de sus deberes legales tendientes a protegerlos o a abstenerse de lesionarlos. 27 Sobre el particular ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.
Sentencia del 30 de junio de 2011. Consejero Ponente: Marco Antonio Velilla Moreno. Radicación número 50001-23-31-000-2004-00640-01(AP). 28 “Por la cual se adopta la política nacional de gestión del riesgo de desastres y se establece el Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres y se dictan otras disposiciones.” ACCIÓN POPULAR MUNICIPIO DE COELLO VS CORTOLIMA Y OTROS RAD: 2019-00163-00 22 propósito explícito de contribuir a la seguridad, el bienestar, la calidad de vida de las personas y al desarrollo sostenible.
Parágrafo 1°. La gestión del riesgo se constituye en una política de desarrollo indispensable para asegurar la sostenibilidad, la seguridad territorial, los derechos e intereses colectivos, mejorar la calidad de vida de las poblaciones y las comunidades en riesgo y, por lo tanto, está intrínsecamente asociada con la planificación del desarrollo seguro, con la gestión ambiental territorial sostenible, en todos los niveles de gobierno y la efectiva participación de la población. Parágrafo 2°.
Para todos los efectos legales, la gestión del riesgo incorpora lo que hasta ahora se ha denominado en normas anteriores prevención, atención y recuperación de desastres, manejo de emergencias y reducción de riesgos.” La misma norma fijó como principios generales que orientan la gestión del riesgo, entre otros, los de protección, solidaridad social, sostenibilidad ambiental y seguridad territorial, que a la letra señalan: “2.
Principio de protección: Los residentes en Colombia deben ser protegidos por las autoridades en su vida e integridad física y mental, en sus bienes y en sus derechos colectivos a la seguridad, la tranquilidad y la salubridad públicas y a gozar de un ambiente sano, frente a posibles desastres o fenómenos peligrosos que amenacen o infieran daño a los valores enunciados.” 3.
Principio de solidaridad social: Todas las personas naturales y jurídicas sean estas últimas de derecho público o privado, apoyarán con acciones humanitarias a las situaciones de desastre y peligro para la vida o la salud de las personas. 9. Principio de sostenibilidad ambiental: El desarrollo es sostenible cuando satisface las necesidades del presente sin comprometer la capacidad de los sistemas ambientales de satisfacer las necesidades futuras e implica tener en cuenta la dimensión económica, social y ambiental del desarrollo.
El riesgo de desastre se deriva de procesos de uso y ocupación insostenible del territorio, por tanto, la explotación racional de los recursos naturales y la protección del medio ambiente constituyen características irreductibles de sostenibilidad ambiental y contribuyen a la gestión del riesgo de desastres. 26. Seguridad territorial: La seguridad territorial se refiere a la sostenibilidad de las relaciones entre la dinámica de la naturaleza y la dinámica de las comunidades en un territorio en particular.
Este concepto incluye las nociones de seguridad alimentaria, seguridad ACCIÓN POPULAR MUNICIPIO DE COELLO VS CORTOLIMA Y OTROS RAD: 2019-00163-00 23 jurídica o institucional, seguridad económica, seguridad ecológica y seguridad social.” Como se puede advertir, la Ley 472 relacionó a la seguridad y prevención de desastres como un derecho de carácter colectivo, es decir, que se proyecta sobre toda una comunidad.
Esta indivisibilidad o colectivización del derecho se presenta justamente en la medida en que la manifestación de uno o más eventos amenazantes tienen la potencialidad de afectar diversos bienes o intereses amparados por el ordenamiento. Una amenaza de origen particular y naturaleza antrópica puede tornarse en colectiva cuando el riesgo deja de afectar a quien generó la problemática y sus efectos se trasladan a la comunidad en general.
En armonía con lo anterior, la Sección Primera del Consejo de Estado, en la sentencia de 9 de marzo de 202329, explicó que el juez popular debe evaluar en cada caso el material probatorio a efectos de determinar si una acción riesgosa de origen particular está o no incrementando el nivel de vulnerabilidad de la comunidad. Concretamente señaló: “…la Sala reconoce que los fenómenos naturales y antrópicos -técnicamente previsibles y controlables- que amenazan el bienestar, integridad o tranquilidad de la comunidad, son plausible de conocimiento en el marco de las acciones populares.
Sin embargo, los riesgos propios de un predio, cuyos efectos colaterales aún no se extienden a la ciudadanía en general no deben ser ventilados por este medio judicial preferente, pues ello excedería la finalidad constitucional de esta acción pública. Nótese que, según lo dispuesto en el numeral 4° del artículo 3° de la Ley 1523 de 2012, «toda persona natural o jurídica, bien sea de derecho público o privado, tiene el deber de adoptar las medidas necesarias para una adecuada gestión del riesgo en su ámbito personal y funcional, con miras a salvaguardarse».
Adicionalmente, la Ley 1523 define la vulnerabilidad como una condición propia de «una comunidad de ser afectada o de sufrir efectos adversos en caso de que un evento físico peligroso se presente». Por ello, el juez popular en cada caso debe evaluar el material probatorio a efectos de identificar cuando una situación de riesgo individual incide en el incremento de la vulnerabilidad de determinada comunidad..” En atención al potencial de lesividad que representan las situaciones de riesgo de desastres, el ordenamiento jurídico protege a la población afectada como un sujeto colectivo en tanto considera que existen intereses jurídicos supraindividuales que se encuentren en riesgo. 6.6.
Pruebas relevantes La Sala observa que en el expediente fueron aportados oportunamente y en forma legal, los elementos de convicción relevantes que a continuación se relacionan: - Copia del Decreto 0796 del 23 de diciembre de 1998, por medio del cual el Departamento del Tolima clasificó las carreteras como primarias, secundarias 29 Radicado 17001-23-33-000-2017-00321-01.
Consejero Ponente Roberto Augusto Serrato Valdés. ACCIÓN POPULAR MUNICIPIO DE COELLO VS CORTOLIMA Y OTROS RAD: 2019-00163-00 24 y terciarias30, ubicándose el trayecto Ibagué – Espinal dentro de aquellas denominadas primarias. - Copia del Esquema Territorial (EOT) del 2003 (Acuerdo 009) adoptado en el Municipio de Coello31, en el que con relación a la Inspección de Gualanday señala en el artículo 29, que es un área rural sujeta a amenazas por remoción en masa.
Se trata de una gran porción de derrubio o zona inestable, situada en el piedemonte que forma el talud sur del Sinclinal de Gualanday, situado inmediatamente al norte de la Inspección de Policía que lleva el mismo nombre. Igualmente, en el artículo 32 se indicó: “Articulo 32. Algunas medidas de prevención y mitigación para las zonas rurales identificadas sujetas amenazas: 1.
Gualanday: Es urgente en este caso, tomar medidas de protección que permitan minimizar los problemas de esta zona. Estas etapas deben seguir la siguiente secuencia: 1) levantamiento topográfico del sector; b) cálculo del volumen preciso del material de derrubio; c) determinar con exactitud los sitios mas vulnerables; d) programar un terraceo técnicamente diseñado; d) control total de aguas superficiales y captación de las infiltradas; e) construcción de gaviones, muros y canales en sitios específicos; e) evitar la edificación de obras pesadas en este sector g) cubrir la superficie con vegetación liviana, pero con raíces profundas que proporcionen amarre a los suelos. - Copia del contrato de concesión No. 007 del 13 de agosto de 2007 suscrito entre el Instituto Nacional de Concesiones (ahora Agencia Nacional de Infraestructura) y la Concesionaria San Rafael S.A. cuyo objeto es la realización por parte del concesionario, por su cuenta y riesgo, de los estudios y diseños definitivos, gestión predial, gestión social, gestión ambiental, financiación, construcción, rehabilitación, mejoramiento, operación y mantenimiento del proyecto de concesión vial “GIRARDOT – IBAGUÉ – CAJAMARCA”32, junto con sus apéndices, adiciones, modificaciones y otros sí33. - Copia de la comunicación 1698 de 23 de junio de 2.014 de la Alcaldía Municipal de Coello en la que informa a la Concesionaria San Rafael que el mantenimiento de la línea férrea del corregimiento de Gualanday corresponde al Instituto Nacional de Vías34. - Copia de la comunicación GIC-IB-2014-0657 de 24 de junio de 2014 emitida por la Concesionaria San Rafael con destino a Cortolima, suministrando información de la situación de riesgo del corregimiento de Gualanday, ante las precipitaciones presentadas, en virtud de lo cual se presentó desprendimiento de material rocoso y capa vegetal, que generaron procesos erosivos de terreno y desprendimiento de banca.
Igualmente precisó que a lo largo de la línea férrea se presentan construcciones irregulares cerca de la ladera, lo que hace que no existan redes de alcantarillado35. 30 Ver cd. folio 75 del cuaderno principal. 31 Ver cd. Folio 134 del expediente. 32 Ver cd. folio 75 del cuaderno principal. 33 Ver Cd. folio 134 cuaderno principal. 34 Ver cd.
Folio 134 del expediente. 35 Ver cd. Folio 134 del expediente. ACCIÓN POPULAR MUNICIPIO DE COELLO VS CORTOLIMA Y OTROS RAD: 2019-00163-00 25 - Copia de la comunicación GIC-IB-2014-0658 de 24 de junio de 2014 generada por la Concesionaria San Rafael S.A. con destino al Invias para que suministrara información relacionada con el mantenimiento realizado a la línea férrea en el sector de Gualanday36. - Copia de la comunicación GIC-IB-2014-0659 de 24 de junio de 2014 emitida por la Concesionaria San Rafael S.A. con destino al Alcalde Municipal de Coello con el fin de informar la situación presentada en las viviendas ubicadas en la parte baja de la montaña por las lluvias, y solicitar medidas de apoyo a la comunidad37. - Copia de la comunicación GIC-IB-2014-0660 de 24 de junio de 2014 a través de la cual la Concesionaria San Rafael S.A. solicitó información al Municipio de Coello relacionada con el mantenimiento realizado sobre la línea férrea ubicada en el sector de Gualanday38. - Copia de la comunicación INVIAS SRT 37076 de 16 de julio de 2.014 con la cual se informó a la Concesionaria San Rafael S.A. que no se había efectuado mantenimiento durante los últimos tres años a la línea férrea del corregimiento de Gualanday39. - Copia de la comunicación GIC-IB-2014-0854 de 3 de septiembre de 2014, con la cual se dio respuesta por parte de la Concesionaria San Rafael S.A. a un derecho de petición presentado por los señores Luis Alberto Serrano Cárdenas y Gladys María Medina de Meza40, así: 36 Ver cd.
Folio 134 del expediente. 37 Ver cd. Folio 134 del expediente. 38 Ver cd. Folio 134 del expediente. 39 Ver cd. Folio 134 del expediente. 40 Ver cd. Folio 134 del expediente. ACCIÓN POPULAR MUNICIPIO DE COELLO VS CORTOLIMA Y OTROS RAD: 2019-00163-00 26 (…) (…) ACCIÓN POPULAR MUNICIPIO DE COELLO VS CORTOLIMA Y OTROS RAD: 2019-00163-00 27 - Copia del informe visita a la vereda Gualanday el 19 septiembre 2.014 elaborado por la Corporación Autónoma Regional del Tolima, en el que se concluyó41: 41 Ver cd.
Folio 134 del expediente. ACCIÓN POPULAR MUNICIPIO DE COELLO VS CORTOLIMA Y OTROS RAD: 2019-00163-00 28 - Copia las contestaciones de las demandas de tutela impetradas por los señores Gladys María Medina de Mesa y Luis Alberto Serrano Cárdenas42. - Copia de la sentencia de tutela de fecha 02 octubre de 2014 proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal Coello43, en la que se resolvió: - Copia de la sentencia de tutela de fecha 24 noviembre de 2014 proferida por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de El Espinal, en la que se resolvió: - Copia del Acta Comité Extraordinario de Gestión Riesgo de fecha 22 de abril de 2017, en el que se dio a conocer a los organismos de apoyo de Ibagué y Coello (Cortolima, Concesionaria San Rafael S.A., Comandante Estación Gualanday, Gestión del Riesgo Departamental, Municipio de Coello) sobre la situación de 42 Ver cd.
Folio 134 del expediente. 43 Ver cd. Folio 134 del expediente. ACCIÓN POPULAR MUNICIPIO DE COELLO VS CORTOLIMA Y OTROS RAD: 2019-00163-00 29 caída de dos rocas ubicadas en el cerro El Fraile, en el sector Mirador – Gualanday, y los daños causados44. - Copia de comunicación No. GIC-IB-2017-0906 de fecha 2 noviembre de 2017 remitida por la Concesionaria San Rafael S.A. al Alcalde Municipal de Coello, con recibido 6888 de la misma fecha45, en el que indicó: (…) (…) 44 Ver cd.
Folio 134 del expediente. 45 Ver cd. Folio 134 del expediente. ACCIÓN POPULAR MUNICIPIO DE COELLO VS CORTOLIMA Y OTROS RAD: 2019-00163-00 30 - Copia de comunicación GIC-BG-2017-1590 del 8 noviembre de 2017 remitida por Concesionaria San Rafael S.A. a la Agencia Nacional Infraestructura informando sobre la existencia de algunos fallos de tutela que inciden sobre el proceso de construcción del Viaducto Gualanday II46. - Copia del Informe de fecha 06 diciembre 2017 de elaborado AUSCULTAR S.A.S. en el que se señala diagnóstico caídas de rocas en el sector 32+000 a 32+500 del proyecto Girardot Ibagué-Cajamarca, Segunda Calzada Tramo 2 (Variante Gualanday) 47. - Copia de la comunicación GIC-BG-2018-0340 de fecha 06 marzo de 2018 con radicado ANI 2018-409-022976-2 remitido por la Concesionaria Rafael S.A. al Consorcio Interconcesiones48. - Copia de la comunicación electrónica de fecha 8 de octubre de 2018 remitida por el Municipio de Coello a la Concesionaria San Rafael S.A. en la que solicitó a ésta última atender el retiro y demolición de roca49. - Copia del Oficio CMAB-1-476-0474-19 del 14 de junio de 2019 remitido por la Interventoría Consorcio MAB al Presidente de la Veeduría Segunda Calzada Variante Gualanday, señor Juan José Reyes50, en el que se indicó: 46 Ver cd.
Folio 134 del expediente. 47 Ver cd. Folio 134 del expediente. 48 Ver cd. Folio 134 del expediente. 49 Ver cd. Folio 134 del expediente. 50 Ver cd. Folio 134 del expediente. ACCIÓN POPULAR MUNICIPIO DE COELLO VS CORTOLIMA Y OTROS RAD: 2019-00163-00 31 (…) ACCIÓN POPULAR MUNICIPIO DE COELLO VS CORTOLIMA Y OTROS RAD: 2019-00163-00 32 - Copia del Oficio No. 20194000006221 del 19 de junio de 2019 remitido por el Subdirector de Meteorología del IDEAM a la Directora Jurídica de la ACCIÓN POPULAR MUNICIPIO DE COELLO VS CORTOLIMA Y OTROS RAD: 2019-00163-00 33 Concesionaria San Rafael S.A. relativo al comportamiento diario de la precipitación y su respectivo índice durante febrero y marzo de 201951. - Copia del informe técnico de la visita adelantada el 14 y 15 de noviembre de 2018 por la Corporación Autónoma Regional de Tolima, como consecuencia de la queja presentada por el señor Juan José Reyes Canizales por presuntas afectaciones ambientales del proyecto “Construcción doble calzada variante Chicoral, al Cerro El Fraile localizado en la Inspección de Gualanday- Municipio de Coello y en la que participaron miembros de la Agencia Nacional de Licencias Ambientales, Consorcio MAB, Consorcio SFR Conambiente, Concesionaria San Rafael, Municipio de Coello, y Cortolima, en el que se expusieron, entre otras, las siguientes consideraciones52: 51 Ver cd.
Folio 134 del expediente. 52 Ver cd. folio 35 del cuaderno principal. ACCIÓN POPULAR MUNICIPIO DE COELLO VS CORTOLIMA Y OTROS RAD: 2019-00163-00 34 ACCIÓN POPULAR MUNICIPIO DE COELLO VS CORTOLIMA Y OTROS RAD: 2019-00163-00 35 ACCIÓN POPULAR MUNICIPIO DE COELLO VS CORTOLIMA Y OTROS RAD: 2019-00163-00 36 ACCIÓN POPULAR MUNICIPIO DE COELLO VS CORTOLIMA Y OTROS RAD: 2019-00163-00 37 ACCIÓN POPULAR MUNICIPIO DE COELLO VS CORTOLIMA Y OTROS RAD: 2019-00163-00 38 ACCIÓN POPULAR MUNICIPIO DE COELLO VS CORTOLIMA Y OTROS RAD: 2019-00163-00 39 - Copia del Auto 01291 del 26 de marzo de 2019 a través del cual la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales requirió a la Concesionaria San Rafael S.A. para que presentara información documental, soportes y/o registros que dieran cuenta del cumplimiento de las siguientes obligaciones ambientales53: 53 Cd folio 99 cuaderno medidas cautelares.
ACCIÓN POPULAR MUNICIPIO DE COELLO VS CORTOLIMA Y OTROS RAD: 2019-00163-00 40 ACCIÓN POPULAR MUNICIPIO DE COELLO VS CORTOLIMA Y OTROS RAD: 2019-00163-00 41 - Copia de la Resolución No. 00995 del 6 de junio de 2019 a través de la cual la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales Impuso a la Concesionaria San Rafael S.A. titular del proyecto “Construcción Doble Calzada Variante Chicoral”, medida preventiva consistente en la suspensión de actividades constructivas, específicamente la construcción de la calzada izquierda a media ladera en el sector de salida del Viaducto Gualanday II localizado en el K32+500 hasta la intersección con la quebrada Meneses K31+250, localizado en la Inspección de Policía de Gualanday, Municipio de Coello54.
En tal documento se indicó que el levantamiento estaba condicionado al cumplimiento de las siguientes actividades: - Copia del acta de la diligencia de verificación de cumplimiento llevada a cabo por Cortolima el 27 de junio de 2019 con relación a la medida preventiva impuesta por la ANLA en la Resolución 0995 del 2019, en la que se dejó consignado que55: 54 Ver folios 174-206 cuaderno principal – expediente digitalizado. 55 Ver folios 207-209 cuaderno principal – expediente digitalizado.
ACCIÓN POPULAR MUNICIPIO DE COELLO VS CORTOLIMA Y OTROS RAD: 2019-00163-00 42 “…Se procedió a hacer recorrido inicialmente por los taludes de ladera de la vía que conduce hacia la planta de acueducto de la inspección hasta llegar al estribo del viaducto, donde se pudo evidenciar que la empresa A y C está ejecutando obras de estabilización de los taludes en este sector; posteriormente nos desplazamos hasta la banca vial en construcción, donde se evidencia que no existe personal, ni maquinaria en el área, continuamos el recorrido observando los taludes de corte y ladera.
Realizamos recorrido por la quebrada la Meneses donde se evidenció la ejecución de actividades en este sector. Finalmente nos reunimos en la Antigua Estación Férrea de Gualanday con los funcionarios de la Concesionaria San Rafael, quienes manifestaron que actualmente nos encontramos en la ejecución de las actividades constructivas que dan cumplimiento a los requerimientos realizados en la Resolución No. 0995 de 2019 y 01291 de 2019.” - Copia de la mesa de trabajo llevada a cabo el 4 de julio de 2019 para tratar el tema de “Inestabilidad Cerro el Fraile” centro poblado de Gualanday, en la que se requirió por la autoridad ambiental a la Concesionaria San Rafael S.A el cumplimiento de las medidas preventivas que mitiguen y controlen el riesgo56. - Copia del informe de visita de evaluación y seguimiento de la medida preventiva impuesta por la ANLA, surtida por Cortolima el 3 de julio de 2019 en la que se conceptuó: 56 Ver folios 211-222 cuaderno principal – expediente digitalizado.
ACCIÓN POPULAR MUNICIPIO DE COELLO VS CORTOLIMA Y OTROS RAD: 2019-00163-00 43 - Copia del acta de reunión del 1 de agosto de 2019 surtida por Cortolima, denominada mesa de trabajo y visita de seguimiento a la construcción de la doble calzada variante Chicoral en la que participaron delegados la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, Departamento del Tolima, Municipio de Coello, en la que se precisó que las medidas de manejo ambiental del Proyecto fueron consideradas en el mismo, tales como aguas superficiales y subsuperficiales, control geotécnico, implementación de gramíneas en el talud; no obstante en la obra no se estaban ejecutando57. - Copia del informe presentado por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales el 1 de agosto de 2019 en el que se dio a conocer las consideraciones realizadas a la información radicada por la Concesionaria San Rafael S.A. el día 2 de mayo de 2019 en respuesta a los requerimientos realizados en el Auto 1291 de 26 de marzo de 2019 y sobre la solicitud de levantamiento temporal de la medida preventiva presentada por la Concesionara San Rafael S.A. el 11 de julio de 201958. - Copia de la Resolución No. 01800 del 11 de noviembre de 2020 expedida por el Director General de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, en la 57 Ver folios 248-253 cuaderno principal – expediente digitalizado. 58 Ver cd.
Folio 36 demanda de reconvención. ACCIÓN POPULAR MUNICIPIO DE COELLO VS CORTOLIMA Y OTROS RAD: 2019-00163-00 44 que resolvió mantener la medida preventiva impuesta mediante resolución No. 995 del 6 de junio de 2019 a la Concesionaria San Rafael S.A., fundamentada en el concepto técnico No. 6267 emitido el 9 de octubre de 2020 que determinó que no se había dado cumplimiento a las siguientes medidas59: - Registro fotográfico del cerro El Fraile y sus alrededores ubicado en la Inspección de Gualanday, en el que se advierten algunos desprendimientos de tierra y rocas de gran tamaño60. - Copia del acta de visita técnica del 13 de marzo de 2021 adelantada por profesionales adscritos a la Subdirección de Calidad Ambiental de la Corporación Autónoma Regional del Tolima, tendiente a la verificación de cumplimiento de las obligaciones establecidas en la resolución ANLA 995 de 2019, en la que se conceptuó lo siguiente61: 59 Ver folios 590-607 cuaderno principal – expediente digitalizado. 60 Ver cd folio 13 cuaderno medidas cautelares. 61 Ver folios 485-508 cuaderno principal – expediente digitalizado.
ACCIÓN POPULAR MUNICIPIO DE COELLO VS CORTOLIMA Y OTROS RAD: 2019-00163-00 45 - Copia de la resolución No. 01793 del 11 de octubre de 2021 mediante la cual la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales mantiene la medida preventiva impuesta a través de la Resolución 995 del 6 de junio de 2019 a la Concesionaria San Rafael S.A. consistente en la Suspensión de las actividades constructivas del proyecto Construcción Doble Calzada Variante Chicoral, específicamente la construcción de la calzada izquierda a media ladera en el sector de salida del Viaducto Gualanday II localizado en el K32+500 hasta la Intersección con la quebrada Meneses K31+250, localizado en la inspección de policía de Gualanday, municipio de Coello Departamento del Tolima, por cuanto no ha dado cumplimiento a: “1.
Implementar de manera inmediata las medidas requeridas en los literales a, b, c, d y e del numeral 2 del artículo primero del Auto 1291 de 26 de marzo de 2019. 2. Implementar obras definitivas para la estabilización de los taludes producto del corte de la ladera para la construcción de la calzada izquierda a media ladera en el sector de salida del Viaducto Gualanday II hacia la Intersección Gualanday en las laderas del cerro El Fraile, así como terminar la estabilización de los taludes localizados en la parte inferior del viaducto Gualanday II de acuerdo con lo establecido en las fichas de manejo de taludes de corte y de terraplén (ficha 8 PMA) y manejo de aguas de escorrentía (ficha 8A). 3.
Realizar limpieza y mantenimiento a las obras existentes para el manejo de las aguas de escorrentía de la construcción de la calzada izquierda a media ladera sobre el cerro el Fraile retirando sedimentos, material de arrastre y residuos sólidos. 4. Implementar medidas de manejo que controlen el arrastre y aporte de sedimentos a los cuerpos de agua en el área de construcción de la calzada izquierda a media ladera sobre el cerro El Fraile, de acuerdo con lo establecido en las fichas de manejo de aguas de escorrentía (ficha 8A).
ACCIÓN POPULAR MUNICIPIO DE COELLO VS CORTOLIMA Y OTROS RAD: 2019-00163-00 46 5. Presentar los registros documentales que contengan la información de la implementación de las anteriores medidas.” - Copia del acta de visita de evaluación y seguimiento adelantada por Cortolima 29 de marzo de 2023, como consecuencia de la prueba de oficio decretada por esta Corporación, en la que se concluyó: ACCIÓN POPULAR MUNICIPIO DE COELLO VS CORTOLIMA Y OTROS RAD: 2019-00163-00 47 - Dictamen pericial La Concesionaria San Rafael S.A. allegó dictamen pericial rendido por el Ingeniero Civil Eduardo Villate Bonilla en el mes de julio de 2019 con destino a este proceso, que tuvo como objetivo analizar la geología, morfología, topografía e hidrología del Cerro El Fraile y determinar si la construcción de la segunda calzada del Tramo 2 vía Girardot – Ibagué –Cajamarca era o no la causa de los sucesos ocurridos los días 29 de marzo y 2 de abril de 2019 que afectaron la población de Gualanday, el cual fue sustentado en la audiencia de pruebas adelantada por esta Corporación el 7 de junio de 2022, y en el que dentro de las conclusiones más relevantes indicó: (…) ACCIÓN POPULAR MUNICIPIO DE COELLO VS CORTOLIMA Y OTROS RAD: 2019-00163-00 48 (…) (…) ACCIÓN POPULAR MUNICIPIO DE COELLO VS CORTOLIMA Y OTROS RAD: 2019-00163-00 49 (…) (…) ACCIÓN POPULAR MUNICIPIO DE COELLO VS CORTOLIMA Y OTROS RAD: 2019-00163-00 50 (…) (…) ACCIÓN POPULAR MUNICIPIO DE COELLO VS CORTOLIMA Y OTROS RAD: 2019-00163-00 51 (…) (…) ACCIÓN POPULAR MUNICIPIO DE COELLO VS CORTOLIMA Y OTROS RAD: 2019-00163-00 52 - Prueba testimonial En la audiencia de pruebas adelantada el 7 de junio de 2022 se recibió la declaración de la señora María Carolina Contreras Encinales, Ingeniera Civil, especializada en Gerencia de Proyectos, a cargo de la Gerencia Técnica de la Concesionaria San Rafael, quien indicó frente a los hechos de la demanda que, en efecto, en las fechas allí relacionadas se presentaron unos eventos de intensidad de lluvias muy fuertes, y que las estructuras de drenaje sobre las vías existentes se encontraban taponadas por obstrucción de viviendas, lo cual impedía la limpieza de esas estructuras e hizo que no pudieran tener la capacidad para resistir las lluvias y un adecuado manejo de las aguas.
Refiere que en el año 2015 la Agencia Nacional de Infraestructura los invitó a analizar la factibilidad de la segunda calzada de Gualanday, ya que la misma no estaba presupuestada inicialmente, y en este sentido adelantaron todos los estudios que exige la normatividad existente en el ordenamiento jurídico colombiano, y con ello se conocieron las condiciones del sector, y las exigencias que debía cumplir la vía. Precisó que en el desarrollo de las obras se hizo permanente seguimiento por la interventoría de la Agencia Nacional de Infraestructura al avance de la obra y el ACCIÓN POPULAR MUNICIPIO DE COELLO VS CORTOLIMA Y OTROS RAD: 2019-00163-00 53 cumplimiento de las exigencias técnicas, y de no cumplirlas la concesionaria está sujeta a requerimientos.
Precisó que la segunda calzada de Gualanday se encuentra en funcionamiento desde el año 2020, habiéndose realizado un evento de inauguración por parte de la Presidencia de la República. Refiere que el mantenimiento de la vía corresponde a la Concesionaria no obstante la misma en varios puntos no es posible porque hay viviendas sobre las estructuras de drenaje que impide el cauce normal de las aguas.
Igualmente se recibió la declaración de la señora Fanny Consuelo Cañaveral Espinosa, Ingeniera Civil, Especialista en Recursos Hidráulicos y Medio Ambiente, y Directora Ambiental de la Concesionaria San Rafael S.A. quien precisó que la demanda se inició como consecuencia de unos eventos producidos el 29 de marzo de 2019, donde por las fuertes lluvias presentadas, hubo desprendimiento de material, caída de rocas, deslizamiento, e inundaciones sobre unas viviendas ubicadas por el sector del Cerro El Fraile.
Indicó que, debido a la alta pluviosidad, hubo desprendimiento de las rocas que se encontraban en la parte alta del cerro, que cayeron cerca de las alcantarillas de unas viviendas construidas de manera irregular y que impidió el tránsito normal de las aguas, ocasionando inundaciones. Expuso que un evento similar al presentado en el año 2019 se dio también en el año 2015.
Señaló que la entidad que supervisa su labor es la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales que fue la que otorgó la licencia ambiental, no obstante, Cortolima, por mandato de la ANLA, realiza visitas a las obras para verificar el acatamiento del componente técnico-ambiental en el área de influencia. Precisó que los requerimientos que hasta el momento les ha realizado la ANLA únicamente enmarcan los estudios y diseños que la concesionaria presentó para la intervención de ese sector de la segunda calzada que hacen parte del impacto ambiental acogido en la licencia ambiental.
Indicó que ni desde Cortolima ni de la ANLA se han recibido por parte de la Concesionaria órdenes especificas en orden a lograr el manejo de las estructuras de alcantarilla, drenaje y control de aguas de escorrentía en la inspección de Gualanday, ya que se sale del área de influencia directa del proyecto. Indicó que la ANLA impuso medidas preventivas de acuerdo a los diseños y estudios de impacto ambiental en el únicamente en el área de influencia del proyecto.
Indicó que se han entregado informes en los que se evidencia el cumplimiento de las recomendaciones realizadas por la ANLA. Precisó que la vía ya se encuentra en servicio no se han podido culminar las actividades de protección de taludes ordenas por la ANLA desde el K32+500 hasta el K32+250 por la temporada de lluvias presentada en el territorio nacional y que es de público conocimiento.
También se recibió la declaración de la señora Adriana Lisbeth Osorio Pinzón, abogada especialista en Derecho Administrativo, Tecnóloga en obras civiles, Directora Jurídica de la Concesionaria San Rafael S.A. Precisó que se han presentado varios fenómenos geológicos en el Cerro El Fraile, en los que se han tenido diferencias entre el Municipio de Coello y la Concesionaria San Rafael.
Indicó que la Concesionaria ha prestado la ayuda requerida por la comunidad para mover las rocas que han caído del citado cerro. Precisó las condiciones que presenta el sector y las tutelas que se han presentado por la comunidad. ACCIÓN POPULAR MUNICIPIO DE COELLO VS CORTOLIMA Y OTROS RAD: 2019-00163-00 54 6.7. Del fondo del asunto A partir del examen conjunto de las pruebas allegadas al proceso, la Sala advierte que el actor popular pretende que se realicen una serie de acciones tendientes a que se intervenga el cerro El Fraile y toda la zona en la que se está construyendo la doble calzada Girardot – Cajamarca desde las abscisas K-32+000 hasta el K-32+650, adelantando obras de geotécnica, taludes, terraceo, obras hidráulicas, drenajes, alcantarillas y estructuras de rodamiento que permitan la recuperación y restauración de tal franja, evitando la remoción de material hacia la población de la Inspección de Gualanday.
En relación con el problema de inestabilidad objeto de demanda, lo primero que deberá señalar la Sala es que, está acreditado dentro del plenario que la Inspección de Gualanday del Municipio de Coello, desde antes de la realización de las obras de la DOBLE CALZADA VARIANTE CHICORAL, específicamente desde la adopción del Esquema de Ordenamiento Territorial (Acuerdo 009 de 2003), fue catalogada como un área rural sujeta a amenazas por remoción en masa – zona inestable, frente a la que se dispuso la adopción por parte de la entidad territorial de medidas de protección que permitieran minimizar los problemas, siguiendo la siguiente secuencia: 1) levantamiento topográfico del sector, 2) cálculo del volumen preciso del material de derrubio, 3) programación de terraceo técnicamente diseñado, 4) control total de aguas superficiales y captación de las infiltradas, 5) construcción de gaviones, muros y canales en sitios específicos, 6) evitar la construcción de obras pesadas en el sector, y 7) cubrimiento de la superficie con vegetación liviana, pero con raíces profundas que proporcionen amarre a los suelos.
Tales actividades, según se desprende del conjunto probatorio arrimado al sub lite, no se han materializado por parte de la entidad territorial y por el contrario, se ha permitido la construcción irregular de viviendas en inmediaciones del Cerro y a orillas de la Quebrada Gualanday, las cuales se han visto afectadas por los procesos erosivos que se generan a lo largo de los taludes del sector, y porque reciben todas las aguas lluvias que se precipitan del cerro El Fraile mezcladas con diferentes materiales, los cuales toman consistencia lodosa con material rocoso y sedimentos, que hace que se inunden y deterioren, poniendo en riesgo la vida y salud de los habitantes, fenómenos que se han agravado con el paso de los años.
Aunado a lo anterior, según indican los informes presentados por las accionadas, algunas de las alcantarillas que son para el drenaje de la vía nacional, están siendo usadas también como alcantarillado de la inspección, para conducir aguas mixtas (lluvias y servidas) hasta la quebrada Gualanday y sobre los encoles y descoles de las alcantarillas de la vía nacional, se construyeron viviendas, que obstaculizan el curso normal de las aguas, lo que ha imposibilitado la actividad de mantenimiento y limpieza de las estructuras de drenaje, causa de represamientos e inundaciones en el sector.
Esta situación ha sido puesta en conocimiento de la entidad territorial de tiempo atrás (año 2014) por parte de Cortolima, quien desde entonces le ha recomendado realizar los respectivos censos habitacionales y reubicar las familias de las viviendas en alto riesgo no mitigable y en el caso de las de riesgo mitigable, definir y realizar las obras ACCIÓN POPULAR MUNICIPIO DE COELLO VS CORTOLIMA Y OTROS RAD: 2019-00163-00 55 de mitigación; no dejar construir viviendas en los bordes del talud ni en el área de influencia62, entre otras.
Lo anterior incluso dio lugar a que mediante fallos de tutela dictados el 2 de octubre y el 24 de noviembre de 2014 por los Juzgados Promiscuo Municipal de Coello y Segundo Civil del Circuito de El Espinal se ampararan los derechos fundamentales a la vivienda digna, salud y vida de algunos habitantes del sector, y se ordena a la entidad territorial la reubicación de manera transitoria hasta tanto se les garantizara el completo ejercicio de tales derechos fundamentales.
Este recorrido causal permite concluir a la Sala que en efecto existe una vulneración del derecho colectivo invocado en la demanda de reconvención, pues es patente la desatención por parte del Municipio de Coello de la normatividad relativa a la gestión del riesgo, en concurrencia con el Departamento del Tolima y la Corporación Autónoma Regional del Tolima, como autoridades regionales integrantes del sistema sistema nacional de gestión del riesgo de desastres, con plenas facultades para adoptar las medidas necesarias para conservar la seguridad, la tranquilidad y la salubridad en el ámbito de su jurisdicción, conforme pasa a exponerse.
El artículo 311 de la Constitución Política consagra: “Artículo 311. Marco de funciones de los Municipios. Al municipio como entidad fundamental de la división político-administrativa del Estado le corresponde prestar los servicios públicos que determine la ley, construir las obras que demande el progreso local, ordenar el desarrollo de su territorio, promover la participación comunitaria, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes y cumplir las demás funciones que le asignen la Constitución y las leyes”.
La Ley 9° de 1989, “Por medio de la cual se dictan normas sobre planes de desarrollo municipal, compraventa y expropiación de bienes y se dictan otras disposiciones”, en su artículo 56, modificado parcialmente por el artículo 5° de la Ley 2° de 1991,63 dispone que los alcaldes deberán levantar un inventario sobre los asentamientos que presenten alto riesgo con el objetivo de tomar las medidas de precaución acordes y así proceder a su reubicación, recurriendo a la enajenación voluntaria o a la expropiación de ser necesario.
Además, la Ley 388 de 1997, “Por la cual se modifica la Ley 9 de 1989, y la Ley 2 de 1991 y se dictan otras disposiciones”, contempló como uno de los principales objetivos de la función pública de ordenamiento del territorio, el establecimiento de mecanismos que permitan al municipio garantizar la prevención de desastres en asentamientos de alto riesgo.
“Artículo 8. Acción urbanística. La función pública del ordenamiento del territorio local se ejerce mediante la acción urbanística de las entidades distritales y municipales, referida a las decisiones administrativas y a las actuaciones urbanísticas que les son propias, relacionadas con el ordenamiento del territorio y la intervención en los usos del suelo.
Son acciones urbanísticas, entre otras: 62 Ver, entre otros, informe de visita realizada por Cortolima el 19 de septiembre de 2014- cd. Folio 134 del expediente. 63 Ley 2° de 1991. Artículo 5°. A partir de la vigencia de la presente Ley, los alcaldes y el Intendente de San Andrés y Providencia levantarán y mantendrán actualizado un inventario de las zonas que presenten altos riesgos para la localización de asentamientos humanos por ser inundables o sujetas a derrumbes o deslizamientos, o que de otra forma presenten condiciones insalubres para la vivienda.
ACCIÓN POPULAR MUNICIPIO DE COELLO VS CORTOLIMA Y OTROS RAD: 2019-00163-00 56 1. Clasificar el territorio en suelo urbano, rural y de expansión urbana. 2. Localizar y señalar las características de la infraestructura para el transporte, los servicios públicos domiciliarios, la disposición y tratamiento de los residuos sólidos, líquidos, tóxicos y peligrosos y los equipamientos de servicios de interés público y social, tales como centros docentes y hospitalarios, aeropuertos y lugares análogos. 3.
Establecer la zonificación y localización de los centros de producción, actividades terciarias y residenciales, y definir los usos específicos, intensidades de uso, las cesiones obligatorias, los porcentajes de ocupación, las clases y usos de las edificaciones y demás normas urbanísticas. 4. Determinar espacios libres para parques y áreas verdes públicas, en proporción adecuada a las necesidades colectivas. 5.
Determinar las zonas no urbanizables que presenten riesgos para la localización de asentamientos humanos, por amenazas naturales, o que de otra forma presenten condiciones insalubres para la vivienda. 6. Determinar las características y dimensiones de las unidades de actuación urbanística, de conformidad con lo establecido en la presente Ley. 7.
Calificar y localizar terrenos para la construcción de viviendas de interés social. 7. (Sic) Calificar y determinar terrenos como objeto de desarrollo y construcción prioritaria. 8. Dirigir y realizar la ejecución de obras de infraestructura para el transporte, los servicios públicos domiciliarios y los equipamientos públicos, directamente por la entidad pública o por entidades mixtas o privadas, de conformidad con las leyes. 9.
Expropiar los terrenos y las mejoras cuya adquisición se declare como de utilidad pública o interés social, de conformidad con lo previsto en la ley. 10. Localizar las áreas críticas de recuperación y control para la prevención de desastres, así como las áreas con fines de conservación y recuperación paisajística. 11. Identificar y caracterizar los ecosistemas de importancia ambiental del municipio, de común acuerdo con la autoridad ambiental de la respectiva jurisdicción, para su protección y manejo adecuados. 12.
Determinar y reservar terrenos para la expansión de las infraestructuras urbanas. 13. Todas las demás que fueren congruentes con los objetivos del ordenamiento del territorio. ACCIÓN POPULAR MUNICIPIO DE COELLO VS CORTOLIMA Y OTROS RAD: 2019-00163-00 57 14. Identificar y localizar, cuando lo requieran las autoridades nacionales y previa concertación con ellas, los suelos para la infraestructura militar y policial estratégica básica para la atención de las necesidades de seguridad y de Defensa Nacional.” (Subrayas y negritas de la Sala) En esa línea, el artículo 10 ibídem previó que las entidades territoriales, en la elaboración y adopción de sus planes de ordenamiento territorial – POT, deben tener en cuenta el factor de prevención de amenazas y riesgos naturales.
La norma en cita es del siguiente tenor: “Artículo 10. Determinantes de los planes de ordenamiento territorial. En la elaboración y adopción de sus planes de ordenamiento territorial los municipios y distritos deberán tener en cuenta las siguientes determinantes, que constituyen normas de superior jerarquía, en sus propios ámbitos de competencia, de acuerdo con la Constitución y las leyes: 1.
Las relacionadas con la conservación y protección del medio ambiente, los recursos naturales la prevención de amenazas y riesgos naturales, así: (…) d) Las políticas, directrices y regulaciones sobre prevención de amenazas y riesgos naturales, el señalamiento y localización de las áreas de riesgo para asentamientos humanos, así como las estrategias de manejo de zonas expuestas a amenazas y riesgos naturales”.(Subrayas de la Sala) A su vez, la Ley 715 de 21 de diciembre de 2001 señala la responsabilidad de los municipios con respecto a la prevención y atención de desastres dentro de su jurisdicción, en los siguientes términos: “ […] Artículo 76.
Competencias del Municipio en otros sectores. Además de las establecidas en la Constitución y en otras disposiciones, corresponde a los Municipios, directa o indirectamente, con recursos propios, del Sistema General de Participaciones u otros recursos, promover, financiar o cofinanciar proyectos de interés municipal y en especial ejercer las siguientes competencias: (…) 76.9.
En prevención y atención de desastres” Los Municipios con la cofinanciación de la Nación y los departamentos podrán: 76.9.1. Prevenir y atender los desastres en su jurisdicción. 76.9.2. Adecuar las áreas urbanas y rurales en zonas de alto riesgo y reubicación de asentamientos […] ». Por su parte, la Ley 1523 de 24 de abril de 2012 afirma que los alcaldes, como jefes de la administración local, representan al Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres y son los responsables directos de la implementación de los procesos de ACCIÓN POPULAR MUNICIPIO DE COELLO VS CORTOLIMA Y OTROS RAD: 2019-00163-00 58 gestión del riesgo, incluyendo el conocimiento y la reducción del riesgo y el manejo de desastres en el área de su jurisdicción. En tal contexto, la Ley 1523 de 201264 adoptó la Política Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres y estableció el Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres, y definió la gestión del riesgo de desastres como “un proceso social orientado a la formulación, ejecución, seguimiento y evaluación de políticas, estrategias, planes, programas, regulaciones, instrumentos, medidas y acciones permanentes para el conocimiento y la reducción del riesgo y el manejo de desastres, con el propósito explícito de contribuir a la seguridad, el bienestar, la calidad de vida de las personas y al desarrollo sostenible.” Asimismo, dispuso que era una política de desarrollo indispensable para asegurar, entre otros, la seguridad territorial y los derechos e intereses colectivos de las poblaciones y las comunidades en riesgo, razón por la que debe estar intrínsecamente asociada con la planificación del desarrollo seguro, con la gestión ambiental territorial sostenible en todos los niveles de gobierno y la efectiva participación de la población.65 Como responsables de la gestión del riesgo, la Ley 1523 de 2012 señaló a todas las autoridades y habitantes del territorio.
Así, asignó a las entidades públicas, privadas y comunitarias el desarrollo y ejecución de los procesos de gestión del riesgo que comprenden conocimiento y reducción del mismo y manejo de desastres, en el marco de sus competencias, su ámbito de actuación y su jurisdicción, como componentes del Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres.
En relación con el Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres, el artículo 5° ídem dispuso que era el conjunto de entidades públicas, privadas, de políticas, normas, procesos, recursos, planes, estrategias, instrumentos, mecanismos, así como la información atinente a la temática, que se aplica de manera organizada para garantizar la gestión del riesgo en el País. En cuanto a su organización, el Sistema de Gestión del Riesgo a nivel nacional está dirigido por el Presidente de la República, el Director de la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo y los Gobernadores y Alcaldes en sus respectivas jurisdicciones.66 Por su parte, el artículo 12 integró a los gobernadores y alcaldes como conductores del sistema nacional en el respectivo nivel territorial facultándolos para adoptar las medidas necesarias para conservar la seguridad, la tranquilidad y la salubridad en el ámbito de su jurisdicción. “Artículo 12.
Los Gobernadores y Alcaldes. Son conductores del sistema nacional en su nivel territorial y están investidos con las competencias necesarias para conservar la seguridad, la tranquilidad y la salubridad en el ámbito de su jurisdicción.” En ese sentido, los alcaldes, como conductores del desarrollo local, son los responsables directos de la implementación de los procesos de gestión del riesgo en 64 Por la cual se adopta la política nacional de gestión del riesgo de desastres y se establece el Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres y se dictan otras disposiciones. 65 Ley 1523 de 2012.
Artículo 1° así como el artículo 11. 66 Ley 1523 de 2012. Artículo
9. ACCIÓN POPULAR MUNICIPIO DE COELLO VS CORTOLIMA Y OTROS RAD: 2019-00163-00 59 el distrito o municipio, incluyendo el conocimiento y la reducción del riesgo y el manejo de desastres en el área de su jurisdicción en su territorio, y deberán integrar en la planificación del desarrollo local acciones estratégicas y prioritarias en materia de gestión del riesgo de desastres, especialmente, a través de los planes de ordenamiento territorial, de desarrollo municipal o distrital y demás instrumentos de gestión pública, como lo ordena el artículo 14 ibídem.
Aunado a esto, los artículos 39 y 40 consagraron de manera expresa la obligación de incorporar como un elemento de planificación y ordenamiento territorial las directrices que sobre gestión del riesgo se estimen pertinentes para dar cumplimiento a los mandatos de la Ley. “Artículo 39. Integración de la gestión del riesgo en la planificación territorial y del desarrollo.
Los planes de ordenamiento territorial, de manejo de cuencas hidrográficas y de planificación del desarrollo en los diferentes niveles de gobierno, deberán integrar el análisis del riesgo en el diagnóstico biofísico, económico y socioambiental y, considerar, el riesgo de desastres, como un condicionante para el uso y la ocupación del territorio, procurando de esta forma evitar la configuración de nuevas condiciones de riesgo.
Artículo 40. Incorporación de la gestión del riesgo en la planificación. Los distritos, áreas metropolitanas y municipios en un plazo no mayor a un (1) año, posterior a la fecha en que se sancione la presente ley, deberán incorporar en sus respectivos planes de desarrollo y de ordenamiento territorial las consideraciones sobre desarrollo seguro y sostenible derivadas de la gestión del riesgo, y por consiguiente, los programas y proyectos prioritarios para estos fines, de conformidad con los principios de la presente ley.
En particular, incluirán las previsiones de la Ley 9ª de 1989 y de la Ley 388 de 1997, o normas que la sustituyan, tales como los mecanismos para el inventario de asentamientos en riesgo, señalamiento, delimitación y tratamiento de las zonas expuestas a amenaza derivada de fenómenos naturales, socio naturales o antropogénicas no intencionales, incluidos los mecanismos de reubicación de asentamientos; la transformación del uso asignado a tales zonas para evitar reasentamientos en alto riesgo; la constitución de reservas de tierras para hacer posible tales reasentamientos y la utilización de los instrumentos jurídicos de adquisición y expropiación de inmuebles que sean necesarios para reubicación de poblaciones en alto riesgo, entre otros.” Así las cosas, es claro que la Ley 1523 de 2012 asignó expresas obligaciones a los alcaldes sobre la implementación de los procesos de gestión del riesgo en su territorio, lo que supone que también compete a ellos ejecutar las acciones dirigidas al conocimiento y mitigación del riesgo y el manejo de desastres en el área de su jurisdicción; conforme a ello, la Sala no comparte las afirmaciones Municipio de Coello, sobre la ausencia de responsabilidad en la vulneración de los derechos colectivos al goce de un ambiente sano y a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, toda vez que, de acuerdo con el recuento normativo visto, es a ese ente territorial, a través de su alcalde, a quien corresponde como actor principal, en el marco del Sistema Nacional de Riesgo, adoptar las medidas que resulten necesarias para atener las condiciones de riesgos derivadas de las características geológicas del cerro El Fraile ubicado en la Inspección de Gualanday.
ACCIÓN POPULAR MUNICIPIO DE COELLO VS CORTOLIMA Y OTROS RAD: 2019-00163-00 60 Al respecto, el Honorable Consejo de Estado en sentencia del 10 de mayo de 2018, tuvo la oportunidad de referirse a las obligaciones de los municipios en materia de prevención de desastres, en los siguientes términos: “De conformidad con las normas expuestas anteriormente, los entes territoriales municipales tienen dentro de sus deberes prevenir, atender y mitigar los riesgos que se puedan generar en su territorio frente a la población que se encuentra localizada en zonas donde puedan presentarse desastres, para lo cual precisamente se desarrolla un plan de ordenamiento territorial; de esta manera pueden identificar dichas zonas y así coordinar y ejecutar las gestiones necesarias para proteger a sus habitantes, así como proteger su espacio público.
En este orden de ideas, en el caso bajo examen, quedó demostrado que las viviendas ubicadas en el barrio Jordán en el municipio de Tunja, están construidas en una zona no sólo declarada como de espacio público ambiental sino de incidencia directa por inestabilidad de taludes, lo que demuestra un proceder negligente por parte del municipio al permitir su construcción, y lo cual hace necesario tomar las medidas pertinentes para mitigar el riesgo en el que se encuentran, siendo forzosa la reubicación de la población residente en dichas viviendas que se encuentran en alto riesgo y con miras a evitar un posible desastre.
En razón de lo anterior, habiéndose demostrado la vulneración de los derechos colectivos al goce del espacio público, a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, y a la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, se mantendrá la declaración de vulneración de los mismos contenida en el numeral tercero de la sentencia de primera instancia, así como también se mantendrá la orden impartida de reubicación de las viviendas ubicadas en la ronda del río Jordán y la siembra de especies nativas en ese sector, contenidas en los numerales quinto y sexto de la mencionada sentencia.”67 (Subrayas de la Sala) De acuerdo con la misma norma, además de la obligación principal de los alcaldes y gobernadores, se encuentra una obligación concurrente en cabeza de las Corporaciones Autónomas Regionales, a quienes corresponde apoyar a las entidades territoriales de su jurisdicción ambiental en la elaboración de estudios necesarios para el conocimiento y la reducción del riesgo, para lo cual deben propender por la articulación de las acciones de adaptación a la gestión del riesgo de desastres en su territorio.
Es importante destacar que, de acuerdo con la Ley 715, en materia ambiental y de prevención y atención de desastres, los municipios deben tomar las medidas necesarias para el control, la preservación y la defensa del medio ambiente, en coordinación con las Corporaciones Autónomas Regionales, y promover, cofinanciar o ejecutar obras y proyectos de irrigación, drenaje, recuperación de tierras, defensa contra las inundaciones y regulación de cauces o corrientes de agua; prevenir y atender los desastres en su jurisdicción; y adecuar las áreas urbanas y rurales en zonas de alto riesgo y reubicación de asentamientos. 67 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 10 de mayo de 2018, expediente nro. 15001-31-33-005-2011-00067-01(AP).
Consejero Ponente: Oswaldo Giraldo López. ACCIÓN POPULAR MUNICIPIO DE COELLO VS CORTOLIMA Y OTROS RAD: 2019-00163-00 61 Según lo dispone la norma en comento, el papel de las corporaciones autónomas regionales es complementario y subsidiario respecto de las alcaldías y gobernaciones y está enfocado al apoyo de las labores de gestión del riesgo que corresponden a la sostenibilidad ambiental del territorio.
Por tanto, “no eximen a los alcaldes y gobernadores de su responsabilidad primaria en la implementación de los procesos de gestión del riesgo de desastres”68 La Jurisprudencia de nuestro órgano de cierre jurisdiccional69 ha sostenido que existen múltiples disposiciones que le imponen a las corporaciones autónomas regionales obligaciones en cuanto a la prevención y atención de desastres, que no se agotan en la elaboración de informes o asesorías y que demandan la ejecución, entre otras tareas, de “actividades de análisis, seguimiento, prevención y control de desastres, en coordinación con las demás autoridades competentes”; así como “asistirlas en los aspectos medioambientales en la prevención y atención de emergencias y desastres; y adelantar con las administraciones municipales o distritales programas de adecuación de áreas urbanas en zonas de alto riesgo, tales como control de erosión, manejo de cauces y reforestación”.
De lo expuesto hasta este momento es posible concluir que existe una responsabilidad concurrente en la situación puesta en conocimiento de esta jurisdicción entre el Municipio de Coello, el Departamento del Tolima y la Corporación Autónoma Regional del Tolima. Sin embargo, existen otros actores igualmente responsables de la atención de los riesgos que presenta la población de la Inspección de Gualanday.
En efecto, se advierte que debido a la ejecución del proyecto CONSTRUCCION DOBLE CALZADA VARIANTE CHICORAL, las condiciones naturales del cerro El Fraile han resultado alteradas, ya que al realizar los cortes para la apertura de la vía e instalación de infraestructura, el ángulo de reposo natural de aquel se vio modificado, lo que obliga a la concesionaria a la implementación de medidas que conlleven la estabilidad de los sectores intervenidos, con el fin de garantizar la efectividad de las obras y no generar afectaciones a la comunidad del área de influencia. Esta situación fue considerada en la licencia ambiental otorgada mediante Resolución No. 1221 del 11 de julio de 2008 por el entonces Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, a la Concesionaria San Rafael S.A. para la ejecución del proyecto denominado CONSTRUCCION DOBLE CALZADA VARIANTE CHICORAL, localizada en jurisdicción de los municipios de Flandes, Espinal y Coello; licencia que fue modificada por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales mediante Resolución No. 985 del 11 de agosto de 2015 en el sentido de adicionar el tramo en doble calzada de la Ruta 40 en el sector de la población de Gualanday, localizada en los municipios de Ibagué y Coello del departamento del Tolima, entre las abscisas de diseño K27+495,81 al K34+378,33, que incluye calzadas de servicio en ambos lados de la Ruta 40.
En desarrollo de aquel proyecto, se implementaron una serie de medidas de manejo ambiental con el fin de controlar todos aquellos impactos que se pudieran presentar, en virtud de lo cual, la Concesionaria San Rafael S.A. debe cumplir, entre otras, con 68 Ley 1523, artículo 31, parágrafo 1. 69 Sentencias de 11 de noviembre de 2010 (número único de radicación 2003-01782) y 7 de marzo de 2013 (número único de radicación 2010-00498), CP: María Elizabeth García González.
ACCIÓN POPULAR MUNICIPIO DE COELLO VS CORTOLIMA Y OTROS RAD: 2019-00163-00 62 las siguientes fichas: i) manejo de corrientes superficiales (protección de cuerpos de aguas), ii) manejo de taludes de corte y terraplén y iii) manejo de aguas de escorrentía. Lo anterior dio lugar a que la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales adelantara labores de seguimiento y control en el área del proyecto ante la queja presentada por el señor Juan José Reyes, quien informó sobre la caída de roca del cerro El Fraile en inmediaciones de la planta de tratamiento de agua de Gualanday y en tal virtud, mediante Auto 01291 del 26 de marzo de 2019 se requirió a la Concesionaria San Rafael S.A. para que presentara información documental, soportes y/o registros que dieran cuenta del cumplimiento de diferentes obligaciones ambientales, tales como la inclusión dentro de las actividades del programa de manejo de taludes de corte y terraplén, las medidas preventivas contra procesos erosivos y de remoción en masa que garanticen la mitigación del riesgo asociado al desprendimiento y caída de roca desde el cerro El Fraile, tanto para la ejecución de las actividades constructivas de la segunda calzada, como para la infraestructura y las comunidades del corregimiento de Gualanday que se encuentran en el área aledaña a la ladera dentro del área de influencia del proyecto, incluyendo la planta de tratamiento de agua de Gualanday.
En este sentido dispuso, entre otras, la instalación de obras de drenaje y sub – drenaje para el efectivo control de las presiones de poros a nivel del cuerpo del talud en el área de influencia del proyecto asociado al cerro El Fraile; la implementación de las medidas de control de los eventos erosivos presentes en el cuerpo del talud; la implementación de medidas de barrera para el control efectivo de las caídas de rocas hacia la parte baja de la ladera; la implementación de las medidas de contención a nivel de la base del talud; implementación de inclinómetros en sitios estratégicos, o los métodos que considere aplicables según las condiciones geológicas y geotécnica del cerro, para la verificación de las medidas implementadas.
Posteriormente, ante el incumplimiento de estos y otros requisitos propios de la licencia ambiental, tales como: ACCIÓN POPULAR MUNICIPIO DE COELLO VS CORTOLIMA Y OTROS RAD: 2019-00163-00 63 En razón a ello, la Autoridad Ambiental mediante Resolución No. 00995 del 6 de junio de 2019 impuso a la Concesionaria San Rafael S.A., medida preventiva de suspensión de las actividades constructivas del proyecto Doble Calzada Variante Chicoral, específicamente la construcción de la calzada izquierda a media ladera en el sector de salida del viaducto Gualanday II localizado en el K32+500 hasta la intersección con la quebrada Meneses k31+250 Inspección de Policía de Gualanday, condicionándola al cumplimiento de las actividades ordenadas en el Auto 1291 de 2019, así como el retiro del material de excavación y de arrastre del lecho de la quebrada Meneses, residuos de tuberías, plásticos, entre otros; implementación de obras definitivas para la adecuación y estabilización del terreno en la ladera localizada entre la vía hacia la intersección Gualanday y la quebrada Meneses; implementación de obras definitivas para la estabilización de los taludes producto del corte de la ladera para la construcción de la calzada izquierda a media ladera del sector de salida del viaducto Gualanday II hacia la intersección Gualanday en las laderas del cerro El Fraile, así como terminar la estabilización de los taludes ubicados en la parte inferior del viaducto; limpieza y mantenimiento de las obras existentes para el manejo de las aguas de escorrentía a media ladera sobre el cerro El Fraile, retirando sedimentos, material de arrastre y residuos sólidos; medidas de manejo que controlen el arrastre y aporte de sedimento a los cuerpos de agua en el área de construcción, de acuerdo con las fichas de manejo de aguas de escorrentía. Según los reportes y actos administrativos que reposan en el plenario, pese a que se han adelantado algunas de actividades por parte de la Concesionaria San Rafael S.A. para atender los requerimiento de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, las mismas no han sido implementadas en su totalidad o han sido insuficientes para mitigar la situación de riesgo presentada, lo que ha impedido que la medida preventiva impuesta se levante, encontrándose vigente, aun a la fecha, según la información suministrada recientemente por el Coordinador del Grupo de Defensa Jurídica de la ANLA en oficio 2023056540 del 21 de marzo de 2023.
En tal perspectiva, de lo hasta aquí expuesto, encuentra la Sala debidamente probada la vulneración del derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, por cuanto se demostró que el cerro El Fraile, presenta condiciones de inestabilidad que lo hace propenso a que ocurran distintos fenómenos naturales adversos asociados a deslizamientos y remoción en masa, derrumbe de taludes, caída de rocas, entre otros, lo cual genera un riesgo a la estructura de las viviendas de los habitantes de la Inspección de Gualanday, así como a su integridad física, derivado no solo de las características geológicas propias del terreno, sino también al desarrollo de actividades antrópicas70 por la construcción del proyecto Doble Calzada Variante Chicoral sobre las que corresponde a la Concesionaria San Rafael S.A. como constructor, en concurrencia con la Agencia Nacional de Infraestructura (antes Instituto Nacional de Concesiones71) en calidad de contratante de la obra y como entidad que vigila la ejecución y cumplimiento del contrato de concesión No. 007 del 13 de agosto de 2007, tomar las medidas necesarias para conjurar tales riesgos en los términos ordenados por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales.
En efecto, la cláusula 66 del mencionado contrato de concesión señala: 70 “Producido o modificado por la actividad humana” según el Diccionario de la Lengua Española (https://dle.rae.es/antr%C3%B3pico) 71 Mediante Decreto 4165 de 2011 se cambió la naturaleza jurídica y denominación del Instituto Nacional de Concesiones, de establecimiento público a Agencia Nacional Estatal de Naturaleza Especial del sector descentralizado de la Rama Ejecutivo del Orden Nacional, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, financiera y técnica, que se denominará AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA, adscrita al Ministerio de Transporte.
ACCIÓN POPULAR MUNICIPIO DE COELLO VS CORTOLIMA Y OTROS RAD: 2019-00163-00 64 (…) Finalmente diremos que, según información suministrada por el Gerente de la Concesionaria San Rafael S.A. en oficio GIC-BG-2022-0772 del 26 de junio de 2022, la Concesionaria APP GICA S.A. a partir del 12 de marzo de 2022 adelanta labores de operación y mantenimiento del corredor vial Girardot – Ibagué – Cajamarca y específicamente de la Segunda Calzada de la Variante Gualanday” localizada entre la ACCIÓN POPULAR MUNICIPIO DE COELLO VS CORTOLIMA Y OTROS RAD: 2019-00163-00 65 intersección Gualanday y la Intersección Chicoral72, lo cual dio lugar a que mediante providencia del 29 de julio de 202273 fuera vinculada a estas diligencias a título de litis consorte cuasi-necesario, y pese a que no se advierte que haya vulnerado del derecho colectivo aquí analizado, al estar sus labores íntimamente ligadas con las órdenes que se impartirán en el sub lite, deberá concurrir igualmente a su acatamiento en el marco de sus competencias.
Finalmente, frente a la entidad demandada Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, por mandato legal74 está encargada de manera general al diseño y formulación de la política del medio ambiente y los recursos naturales renovables de la Nación, de manera que no tiene una incidencia directa en las pretensiones demandatorias, motivo por el cual, frente a aquel se declarará probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.
Planteado el escenario procesal de la forma vista, la Sala amparará el derecho colectivo a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, vulnerado por el Municipio de Coello, el Departamento del Tolima, la Corporación Autónoma Regional del Tolima, la Concesionaria San Rafael S.A., y la Agencia Nacional de Infraestructura, conforme fue definido en líneas precedentes y en consecuencia emitirá las siguientes órdenes: i) Al Municipio de Coello de forma principal y al Departamento del Tolima y la Corporación Autónoma Regional del Tolima75 de forma subsidiaria, en el marco de sus competencias como integrantes del Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres, deberán en un plazo de tres (3) meses contados a partir de la ejecutoria de la presente providencia: i.1) Presentar un plan de respuesta prioritario, en el que se determinen las medidas que deben adoptarse para mitigar el riesgo existente para la población de la Inspección de Gualanday por la socavación y caída de piedra, sedimentos, entre otros, del cerro el Fraile, y en el que se deberá considerar si hay lugar a la reubicación de los habitantes del sector y la manera en la que se adelantará tal proceso. i.2.) Establecer las medidas de tipo estructural y no estructural que incluya la adopción de un programa de prevención y soluciones concretas relacionadas con el control de la erosión, socavación de orillas, construcción y mantenimiento de alcantarillado, 72 Ver oficio GIC-BG-2022-0772 del 26 de junio de 2022 expedido por el Gerente de la Concesionaria San Rafael S.A. 73 Ver índice 159 aplicativo Samai. 74 Decreto Ley 3570 de 2011 “Por el cual se modifican los objetivos y la estructura del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y se integra el Sector Administrativo de Ambiente y Desarrollo Sostenible”. 75 En virtud de los principios de coordinación, subsidiariedad y concurrencia a que se refieren el numeral 14 del artículo 3 y el parágrafo segundo del artículo 13 de la Ley 1523 de 2012.
Las normas en cita son de siguiente tenor: “Artículo 3°. Principios generales. Los principios generales que orientan la gestión del riesgo son: (…) 14. Principio de subsidiariedad: Se refiere al reconocimiento de la autonomía de las entidades territoriales para ejercer sus competencias. La subsidiariedad puede ser de dos tipos: la subsidiariedad negativa, cuando la autoridad territorial de rango superior se abstiene de intervenir el riesgo y su materialización en el ámbito de las autoridades de rango inferior, si estas tienen los medios para hacerlo.
La subsidiariedad positiva, impone a las autoridades de rango superior, el deber de acudir en ayuda de las autoridades de rango inferior, cuando estas últimas, no tengan los medios para enfrentar el riesgo y su materialización en desastre o cuando esté en riesgo un valor, un interés o un bien jurídico protegido relevante para la autoridad superior que acude en ayuda de la entidad afectada.” Artículo 13.
Los Gobernadores en el Sistema Nacional. Los gobernadores son agentes del Presidente de la República en materia de orden público y desarrollo, lo cual incluye la gestión del riesgo de desastres. En consecuencia, proyectan hacia las regiones la política del Gobierno Nacional y deben responder por la implementación de los procesos de conocimiento y reducción del riesgo y de manejo de desastres en el ámbito de su competencia territorial.
(…) Parágrafo 2°. Los gobernadores y la administración departamental son la instancia de coordinación de los municipios que existen en su territorio. En consecuencia, están a cargo de las competencias de coordinación, concurrencia y subsidiariedad positiva respecto de los municipios de su departamento. ACCIÓN POPULAR MUNICIPIO DE COELLO VS CORTOLIMA Y OTROS RAD: 2019-00163-00 66 obras hidráulicas y en general todas aquellas requeridas para el correcto flujo del agua que llega desde el cerro El Fraile hacia la población de Gualanday, y que no estén comprendidas dentro del ámbito de responsabilidad de la Concesionaria San Rafael S.A., conforme a los requerimientos de la licencia ambiental. i.3.) Estas medidas deberán incluir conocimiento, manejo y reducción del riesgo existente en los predios que resulten afectados, así como el estudio de los requisitos de postulación a los programas de reducción del riesgo y manejo de desastres que el Municipio adelante, en caso de ser necesario. ii) De acuerdo con los resultados del mencionado estudio, el Municipio de Coello, en coordinación con el Departamento del Tolima y la Corporación Autónoma Regional del Tolima, en un plazo máximo de tres (3) meses deberán iniciar la implementación de las obras y ejecutarlas en un término que no podrá superar los seis (6) meses.
Igualmente deberá gestionar con las demás autoridades responsables, esto es, ANI y su concesionario (San Rafael S.A. y APP GICA S.A, las obras que dentro de sus competencias les corresponda. Para el efecto, deberá solicitar el acompañamiento de la Personería y/o demás organismos de control administrativo y disciplinario con jurisdicción en el Municipio. iii) La Concesionaria San Rafael S.A. deberá adelantar todas las gestiones técnicas, administrativas y presupuestales necesarias para acatar, en un plazo máximo de cinco (5) meses siguientes a la ejecutoria de esta providencia, todos y cada uno de los requerimientos vigentes relacionados en el Auto 01291 del 26 de marzo de 2019 y en la Resolución No. 00995 del 6 de junio de 2019, proferidos por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales. iv) La Agencia Nacional de Infraestructura deberá verificar e implementar un plan serio de seguimiento a la Concesionaria San Rafael S.A. con el fin de que garantice en un plazo máximo de cinco (5) meses siguientes a la ejecutoria de esta providencia, el cumplimiento de todos y cada uno de los requerimientos vigentes relacionados en el Auto 01291 del 26 de marzo de 2019 y en la Resolución No. 00995 del 6 de junio de 2019, proferidos por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales. v) El Municipio de Coello, el Departamento del Tolima, Cortolima, la Agencia Nacional de Infraestructura y la Concesionaria San Rafael S.A. deberán remitir de manera trimestral a esta Corporación, los informes contentivos de las labores ejecutadas, término que empezará a contarse a partir de la ejecutoria de la presente decisión. 6.8.
Condena en costas Tratándose de costas en las acciones populares, el legislador las reguló en el artículo 38 de la Ley 472 de 1998, cuyo tenor es el siguiente: “COSTAS. El juez aplicará las normas de procedimiento civil relativas a las costas. Sólo podrá condenar al demandante a sufragar los honorarios, gastos y costos ocasionados al demandado, cuando la acción presentada sea temeraria o de mala fe.
En caso de mala fe de cualquiera de las partes, el juez podrá imponer una multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales, los cuales serán destinados al ACCIÓN POPULAR MUNICIPIO DE COELLO VS CORTOLIMA Y OTROS RAD: 2019-00163-00 67 Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, sin perjuicio de las demás acciones a que haya lugar.
(Subraya fuera del texto original). Así las cosas, las costas fueron contempladas expresamente en la Ley 472 de 1998, de manera que fue clara la voluntad que tuvo el legislador de introducir este instituto en los procesos en los que se ventila la protección de los derechos colectivos. Sobre el particular ha tenido oportunidad de pronunciarse recientemente el Honorable Consejo de Estado en Sentencia de Unificación en la que señaló76:
PRIMERO: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar el alcance de la interpretación del artículo 38 de la Ley 472 de 1998 y su armonización con las disposiciones que regulan el reconocimiento, la condena y la liquidación de las costas, así: 2.1 El artículo 38 de la Ley 472 de 1998 admite el reconocimiento de las costas procesales a favor del actor popular y a cargo de la parte demandada, siempre que la sentencia le resulte favorable a las pretensiones protectorias de los derechos colectivos, y la condena en costas, a la luz del artículo 361 del Código General del proceso, incorpora tanto el concepto de expensas y gastos procesales como el de las agencias en derecho. 2.2 También hay lugar a condenar en costas a la parte demandada, en los componentes de expensas y gastos procesales y de agencias en derecho, cuando haya obrado con temeridad o mala fe.
En este último evento, también habrá lugar a condenarlo al pago de la multa prevista en la disposición 38 ibídem. 2.3 Sólo cabe reconocer costas a favor de la parte demandada y a cargo del actor popular, cuando este último actuó temerariamente o de mala fe, caso en el cual también habrá lugar a imponer la multa prevista en el artículo 38 de la Ley 472 de 1998.
No hay lugar a condenarlo cuando la demanda le sea decidida en contra. En este evento la condena en costas sólo admite el reconocimiento de los honorarios y de las expensas, pues al tenor del artículo 364 del Código general del Proceso, es claro que las agencias en derecho no corresponden a los honorarios a los que se refiere la norma, pues ellos se señalan en relación con los auxiliares de la justicia. 2.4 Conforme lo dispone el artículo 38 de la Ley 472 de 1998, armonizado con el artículo 361 del Código General del Proceso, en las acciones populares la condena en costas a favor del actor popular incluye las expensas, gastos y agencias en derecho con independencia de que la parte actora haya promovido y/o concurrido al proceso mediante apoderado judicial o lo haya hecho directamente. 2.5 En cualquiera de los eventos en que cabe el reconocimiento de las costas procesales, bien sea en cuanto a las expensas y gastos procesales o a las agencias en derecho, bien sea a favor del actor popular o de la parte demandada, la condena se hará atendiendo las reglas previstas en el artículo 365 del Código General del Proceso, de forma que sólo se condenará al pago de aquellas que se encuentren 76 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA VEINTISIETE ESPECIAL DE DECISIÓN Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá D.C., seis (6) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 15001-33-33-007-2017-00036-01(AP)REV-SU Actor: YESID FIGUEROA GARCÍA Demandado: MUNICIPIO DE TUNJA Referencia: MECANISMO DE REVISIÓN EVENTUAL – ACCIÓN POPULAR Temas: Acción popular.
Costas procesales. Agencias en derecho. ACCIÓN POPULAR MUNICIPIO DE COELLO VS CORTOLIMA Y OTROS RAD: 2019-00163-00 68 causadas y se liquidarán en la medida de su comprobación, conforme con lo previsto en el artículo 366 del Código general del Proceso. 2.6 Las agencias en derecho se fijarán por el juez aplicando las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura.
Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el actor popular, con independencia de si actuó directamente o mediante apoderado, u otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas.” (Subraya fuera del texto original) En el presente asunto, al resultar prósperas las pretensiones de la demanda principal iniciada por el Municipio de Coello, pero también de la de reconvención iniciada por la Concesionaria San Rafael S.A., pues ambas entidades están involucradas en la afectación del derecho colectivo a la seguridad y prevención de desastres de la población de la Inspección de Gualanday, la Sala se abstendrá de imponer condena en costas.
Por lo anterior se profiere la siguiente… DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero. DECLÁRESE probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva frente al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, conforme lo indicado en parte considerativa de esta providencia. Segundo. AMPARAR el derecho colectivo a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente de los habitantes de la Inspección de Gualanday del Municipio de Coello, de acuerdo a las pretensiones de la demanda principal y la de reconvención presentadas por la entidad territorial y por la Concesionaria San Rafael S.A. Tercero. Como consecuencia de lo anterior, IMPÁRTANSE las siguientes órdenes con miras a superar la afectación del derecho colectivo declarado como amenazados en esta sentencia, así: j) Al Municipio de Coello de forma principal y al Departamento del Tolima y la Corporación Autónoma Regional del Tolima77 de forma subsidiaria, en el marco de sus 77 En virtud de los principios de coordinación, subsidiariedad y concurrencia a que se refieren el numeral 14 del artículo 3 y el parágrafo segundo del artículo 13 de la Ley 1523 de 2012.
Las normas en cita son de siguiente tenor: “Artículo 3°. Principios generales. Los principios generales que orientan la gestión del riesgo son: (…) 14. Principio de subsidiariedad: Se refiere al reconocimiento de la autonomía de las entidades territoriales para ejercer sus competencias. La subsidiariedad puede ser de dos tipos: la subsidiariedad negativa, cuando la autoridad territorial de rango superior se abstiene de intervenir el riesgo y su materialización en el ámbito de las autoridades de rango inferior, si estas tienen los medios para hacerlo.
La subsidiariedad positiva, impone a las autoridades de rango superior, el deber de acudir en ayuda de las autoridades de rango inferior, cuando estas últimas, no tengan los medios para enfrentar el riesgo y su materialización en desastre o cuando esté en riesgo un valor, un interés o un bien jurídico protegido relevante para la autoridad superior que acude en ayuda de la entidad afectada.” Artículo 13.
Los Gobernadores en el Sistema Nacional. Los gobernadores son agentes del Presidente de la República en materia de orden público y desarrollo, lo cual incluye la gestión del riesgo de desastres. En consecuencia, proyectan hacia las regiones la política del Gobierno Nacional y deben responder por la implementación de los procesos de conocimiento y reducción del riesgo y de manejo de desastres en el ámbito de su competencia territorial.
(…) ACCIÓN POPULAR MUNICIPIO DE COELLO VS CORTOLIMA Y OTROS RAD: 2019-00163-00 69 competencias como integrantes del Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres, deberán en un plazo de tres (3) meses contados a partir de la ejecutoria de la presente providencia: i.1) Presentar un plan de respuesta prioritario, en el que se determinen las medidas que deben adoptarse para mitigar el riesgo existente para la población de la Inspección de Gualanday por la socavación y caída de piedra, sedimentos, entre otros, del cerro el Fraile, y en el que se deberá considerar si hay lugar a la reubicación de los habitantes del sector y la manera en la que se adelantará tal proceso. i.2.) Establecer las medidas de tipo estructural y no estructural que incluya la adopción de un programa de prevención y soluciones concretas relacionadas con el control de la erosión, socavación de orillas, construcción y mantenimiento de alcantarillado, obras hidráulicas y en general todas aquellas requeridas para el correcto flujo del agua que llega desde el cerro El Fraile hacia la población de Gualanday, y que no estén comprendidas dentro del ámbito de responsabilidad de la Concesionaria San Rafael S.A., conforme a los requerimientos de la licencia ambiental. i.3.) Estas medidas deberán incluir conocimiento, manejo y reducción del riesgo existente en los predios que resulten afectados, así como el estudio de los requisitos de postulación a los programas de reducción del riesgo y manejo de desastres que el Municipio adelante, en caso de ser necesario. vi) De acuerdo con los resultados del mencionado estudio, el Municipio de Coello, en coordinación con el Departamento del Tolima y la Corporación Autónoma Regional del Tolima, en un plazo máximo de tres (3) meses deberán iniciar la implementación de las obras y ejecutarlas en un término que no podrá superar los seis (6) meses.
Igualmente deberá gestionar con las demás autoridades responsables, esto es, ANI y su concesionario (San Rafael S.A. y APP GICA S.A), las obras que dentro de sus competencias les corresponda. Para el efecto, deberá solicitar el acompañamiento de la Personería y/o demás organismos de control administrativo y disciplinario con jurisdicción en el Municipio. vii) La Concesionaria San Rafael S.A. deberá adelantar todas las gestiones técnicas, administrativas y presupuestales necesarias para acatar, en un plazo máximo de cinco (5) meses siguientes a la ejecutoria de esta providencia, todos y cada uno de los requerimientos vigentes relacionados en el Auto 01291 del 26 de marzo de 2019 y en la Resolución No. 00995 del 6 de junio de 2019, proferidos por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales. viii) La Agencia Nacional de Infraestructura deberá verificar e implementar un plan serio de seguimiento a la Concesionaria San Rafael S.A. con el fin de que garantice en un plazo máximo de cinco (5) meses siguientes a la ejecutoria de esta providencia, el cumplimiento de todos y cada uno de los requerimientos vigentes relacionados en el Auto 01291 del 26 de marzo de 2019 y en la Resolución No. 00995 del 6 de junio de 2019, proferidos por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales.
Parágrafo 2°. Los gobernadores y la administración departamental son la instancia de coordinación de los municipios que existen en su territorio. En consecuencia, están a cargo de las competencias de coordinación, concurrencia y subsidiariedad positiva respecto de los municipios de su departamento. ACCIÓN POPULAR MUNICIPIO DE COELLO VS CORTOLIMA Y OTROS RAD: 2019-00163-00 70 ix) El Municipio de Coello, el Departamento del Tolima, Cortolima, la Agencia Nacional de Infraestructura y la Concesionaria San Rafael S.A. deberán remitir de manera trimestral a esta Corporación, los informes contentivos de las labores ejecutadas, término que empezará a contarse a partir de la ejecutoria de la presente decisión. Cuarto. DISPÓNGASE la integración de un comité de verificación, el cual estará conformado por el Magistrado Ponente de esta decisión, el agente del Ministerio Público, el Defensor del Pueblo Regional Tolima o su delegado, el representante del Municipio de Coello, el representante del Departamento del Tolima, el Director de la Corporación Autónoma Regional de Tolima – Cortolima o su delegado, el representante de la Agencia Nacional de Infraestructura, el representante de la Concesionaria San Rafael S.A, el representante de la APP Gica S.A. Quinto. Sin condena en costas en la instancia. Sexto. Esta sentencia será publicada a cargo del Concesionario San Rafael S.A. y el Municipio de Coello-Tolima, en un diario de amplia circulación nacional.
Séptimo. Para los efectos del Art. 80 de la ley 472 de 1998 remítase copia a la Defensoría del Pueblo, como Representante del Ministerio Público. Octavo.. Una vez en firme esta providencia, archívese el expediente. La presente providencia fue discutida y aprobada a través de medios electrónicos, en Sala de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA JOSÉ ALETH RUÍZ CASTRO Magistrado Magistrado CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado Firmado Por: Carlos Arturo Arturo Mendieta Rodriguez Rodriguez Magistrado Oral 4 Tribunal Administrativo De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: bb61fb90e23aee0f5830bc20f5dc38ddb849c1495fec7a8a77ae9b2a754a0eda Documento generado en 01/12/2023 10:38:02 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica