SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Tolima

2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-003-2019-00144-01 Demandante: Jacqueline Liévano Jiménez. Demandado: Hospital San Juan Bautista E.S.E. de Chaparral. REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA Ibagué, veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintitrés (2023). RADICADO: 73001-33-33-003-2019-00144-01 MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho DEMANDANTE: Jacqueline Liévano Jiménez APODERADO: Cristian Camilo Rodríguez DEMANDADO: Hospital San Juan Bautista E.S.E. de Chaparral APODERADO: Johanna Milena Garzón Blanco ASUNTO: Apelación sentencia -contrato realidad odontóloga Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia del 24 de septiembre de 2021, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, dentro del proceso promovido por Jacqueline Liévano Jiménez, en contra del Hospital San Juan Bautista E.S.E. de Chaparral, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES. La demanda. La señora Jacqueline Liévano Jiménez, a través de apoderado judicial instauró medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Hospital San Juan Bautista E.S.E. de Chaparral, con el fin de que se despachen las siguientes: Declaraciones y condenas (fls. 156 a 158, documento A1.73001333300320190014400 TOMO I, expediente digital).

Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. RH- 131-330-08-2018 del 30 de agosto de 2018, por el cual se negó la existencia del contrato realidad entre la demandante y el Hospital demandado, desde el 1 de mayo de 2013 al 31 de octubre de 2016. A título de restablecimiento del derecho. • Que se ordene el pago de las prestaciones sociales, salarios, prima de servicios, vacaciones, horas extras, sanción por no pago de cesantías, sanción por terminación unilateral del contrato, pago de dotación, intereses a las cesantías, desde el 1 de mayo de 2013 y hasta el 31 de octubre de 2016. • Que las sumas reconocidas sean indexadas. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-003-2019-00144-01 Demandante: Jacqueline Liévano Jiménez.

Demandado: Hospital San Juan Bautista E.S.E. de Chaparral. • Que se condene a la demandada al pago de perjuicios morales. • Que el fallo sea ultra y extra petita. Hechos. (fls. 146 a 155, documento A1.73001333300320190014400 TOMO I, expediente digital). Como circunstancias fácticas que esboza la parte activa en la demanda, de manera sintetizada se establecen las siguientes: • Que la señora Jacqueline Liévano Jiménez estuvo vinculada al Hospital San Juan Bautista E.S.E. de Chaparral, a través de las siguientes órdenes de trabajo y contratos de prestación de servicios: Órdenes de trabajo - No. 20130272 del 01-05-2013 al 31-05-2013 por $2’554.735 - Del 1-06-2013 al 31-06-2013 por $2’554.735 - Del 1-07-2013 al 31-07-2013 por $2’554.735 - Del 1-08-2013 al 31-08-2013 por $2’554.735 - Del 1-09-2013 al 31-09-2013 por $2’554.735 - Del 1-10-2013 al 31-10-2013 por $2’554.735 Contratos de Prestación de Servicios: - No. 092 del 01-11-2013 al 31-12-2013 por $2’554.735 mensuales - No. 029 del 01-01-2014 al 30-06-2014 por $2’631.377 mensuales - No. 088 del 01-07-2014 al 31-12-2014 por $2’631.377 mensuales Órdenes de trabajo - Del 1-01-2015 al 28-02-2015 por $5’420.636 ($2’710.318 mensuales) - Del 1-03-2015 al 31-03-2015 por $2’710.318 - Del 1-04-2015 al 31-04-2015 por $2’710.318 - Del 1-05-2015 al 31-05-2015 por $2’710.318 - Del 1-06-2015 al 31-06-2015 por $2’710.318 - Del 1-07-2015 al 31-07-2015 por $2’710.318 - Del 1-08-2015 al 31-09-2015 por $5’420.636 ($2’710.318 mensuales) - Del 1-10-2015 al 31-10-2015 por $2’710.318 - Del 1-11-2015 al 31-12-2015 por $5’420.636 ($2’710.318 mensuales) - Del 1-01-2016 al 31-01-2016 por $2’710.318 Contratos de Prestación de Servicios: - No. 032 del 1-02-2016 al 28-02-2016 por $2’710.318 - No. 050 del 1-03-2016 al 31-03-2016 por $2’710.318 - No. 088 del 1-04-2016 al 30-04-2016 por $2’710.318 - No. 105 del 1-05-2016 al 30-06-2016 por $2’710.318 mensuales - No. 198 del 1-07-2016 al 31-08-2016 por $2’710.318 mensuales - No. 311 del 1-09-2016 al 30-09-2016 por $2’710.318 - No. 367 del 1-10-2016 al 31-10-2016 por $2’710.318 • Que solicitó varios permisos: - El 30-07-2013 al Coordinador Médico Ignacio Moreno, para el 2-08-2013 - para atender asuntos personales. - El 21-08-2013 a la Coordinadora de Odontología Elena Zapata Concha para - el 22 y 23-08-2013 para asistir a curso de radio protección. - El 2-09-2013 a la Coordinadora de Odontología Elena Zapata Concha para el 6 y 9-08-2013 para asistir a curso de radio protección y atender asuntos personales. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-003-2019-00144-01 Demandante: Jacqueline Liévano Jiménez.

Demandado: Hospital San Juan Bautista E.S.E. de Chaparral. - El 18-09-2013 a la Coordinadora de Odontología Elena Zapata Concha para el 23 y 24-08-2013 para asistir a citas y exámenes médicos. - El 7-04-2014 al Coordinador Médico Ignacio Moreno, para poder tomar los compensatorios de los días 14, 15 y 16 04-2014 como compensatorios de brigadas realizadas en días domingos del año 2013. - El 4-06-2014 a la Coordinadora de Odontología Elena Zapata Concha, para el 9, 10 y 11-06-2014 como compensatorios de brigadas realizadas en días domingos del año 2013. - El 23-09-2014 a la Coordinadora de Odontología Elena Zapata Concha, para el 29-09-2014 atender asuntos personales. - El 6-10-2014 a la Coordinadora de Odontología Elena Zapata Concha, para el 14-10-2014 atender asuntos personales. - El 20-10-2014 a la Coordinadora de Odontología Elena Zapata Concha, para el 21-10-2014 como compensatorios de brigadas realizadas en día domingo del año 2014. - El 2-12-2014 a la Coordinadora de Odontología Elena Zapata Concha, para el 9, 10 y 11-12-2014 como compensatorios de trabajo realizado en días domingos del año 2014. - El 19-12-2014 al Coordinador Médico Ignacio Moreno, para el 22-12-2014 como compensatorios de trabajo realizado en día domingo del año 2014. - El 6-01-2015 a la Coordinadora de Odontología Elena Zapata Concha, para el 21 y 22-01-2015 como compensatorios de trabajo realizado en días domingos del año 2015. - El 6-01-2015 a la Coordinadora de Odontología Elena Zapata Concha, para el 21 y 22-01-2015 como compensatorios de trabajo realizado en días domingos del año 2015. - El 2-07-2015 a la Coordinadora de Odontología Elena Zapata Concha, para el 15, 16 y 17-07-2015 como compensatorios de trabajo realizado en días domingos del año 2014. - El 25-11-2015 a la Coordinadora de Odontología Elena Zapata Concha, para el 9, 10 y 11-12-2015 como compensatorios de trabajo realizado en días domingos del año 2015. - El 30-12-2015 a la Coordinadora de Odontología Elena Zapata Concha, para medio día del 31-12-2015 para atender asuntos personales. - El 8-02-2016 a la Coordinadora de Odontología Elena Zapata Concha, para el 15 y 16-02-2016 para asistir a citas médicas de su menor hija. - El 7-04-2016 al Coordinador Médico Sigifredo Ariarte, del 11 al 15 y 18-04- 2016 como compensatorios de trabajo realizado en días domingos del año 2015. - El 6-07-2016 a la Coordinadora de Odontología Elena Zapata Concha, para el 8-07-2016 para asistir a cita médica. - El 11-07-2016 a la Coordinadora de Odontología Elena Zapata Concha, para el 18, 19, 21 y 22-07-2016 como compensatorios de trabajo realizado en días domingos del año 2016. • Que el Hospital demandado le remitió por escrito varias órdenes o circulares, así: • El 29-04-2014 el Coordinador Médico Ignacio Moreno Ortiz dirigió escrito a Conductores, jefes de Enfermería, Auxiliares de Enfermería, Odontólogos, Higienistas Dentales y Médicos Rurales, expresando recomendaciones con relación a los servicios extramurales en salud. • Circular No. 08 del 25-09-2014 por la cual se ordena el cumplimiento de horarios y se prohíbe el uso de celulares y redes sociales, dirigido al personal 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-003-2019-00144-01 Demandante: Jacqueline Liévano Jiménez.

Demandado: Hospital San Juan Bautista E.S.E. de Chaparral. de planta, supernumerarios y contratitas del Hospital. • Circular de Gerencia No. 11 del 16-09-2016 dirigida a personal del área asistencias y administrativa usuarios de software HOSVITAL, referente al manejo del mismo. • Que durante su vinculación debía asistir a brigadas por fuera del Hospital sin que pudiera rehusarse a realizarlas. • Que durante todo el tiempo de su vinculación con el Hospital San Juan Bautista E.S.E. Chaparral, debía cumplir horario hasta el 31 de marzo de 2016 de lunes a viernes de 7:00 am a 12:00 m y de 2:00 pm a 6:00 pm, y a partir del 1° de abril de 2016 de lunes a viernes de 06:00 am a 02:00 pm. • El 14 de agosto de 2018 radicó petición solicitando el reconocimiento del contrato realidad, el cual fue contestado negativamente el 30 de agosto de 2018. • Que mientras estuvo vinculada no le pagaron prestaciones sociales ni seguridad social.

Normas violadas y concepto de violación (fls. 159 a 173, documento A1.73001333300320190014400 TOMO I, expediente digital). Como normatividad transgredida señaló los artículos 53 de la Constitución Política de Colombia; artículos 22, 23, 24, 64 del Decreto Ley 2663 del 5 de agosto de 1950; artículo 99 numeral 3 de la Ley 50 de 1990. Expresó que el Hospital vinculado ocultó una verdadera relación laboral, pues, aunque no era empleada pública, en la realidad se configuraron los tres elementos del contrato de trabajo desde el 1 de mayo de 2013 al 31 de octubre de 2016.

Adujo que i. la prestación personal del servicio se refleja desde las órdenes y contratos de prestación de servicios en los que figura como la persona que realiza la labor, ii. la subordinación al estar sometida a unas órdenes que le daban sus superiores, debía cumplir horario, además debía solicitar permisos para ausentarse de su puesto de trabajo, y cumplir con las órdenes y prohibiciones que se imponían a los empleados de planta y, iii. finalmente, el salario que recibía por los servicios de odontología que prestaba se encuentra demostrado en las diversas órdenes de trabajo.

Indicó que la prestación del servicio se dio de forma continua e ininterrumpida. Contestación de la demanda De conformidad con el auto del 10 de junio de 2019 (fls. 8 a 9, documento A1.73001333300320190014400 TOMO II, expediente digital) el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, admitió la demanda, ordenando notificar a la entidad.

Corrido el traslado de la demanda al Hospital San Juan Bautista E.S.E. de Chaparral, de conformidad con lo ordenado en el auto mencionado, el término corrió del 28 de agosto de 2019 al 11 de octubre de 2019 (fls. 21 y 121, documento A1.73001333300320190014400 TOMO II, expediente digital); durante el término procesal se aportó contestación así: 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-003-2019-00144-01 Demandante: Jacqueline Liévano Jiménez.

Demandado: Hospital San Juan Bautista E.S.E. de Chaparral. Hospital San Juan Bautista E.S.E. de Chaparral (fls. 22 a 28, documento A1.73001333300320190014400 TOMO II, expediente digital). Mediante escrito del 4 de octubre de 2019 contestó la demanda, oponiéndose a cada una de las pretensiones, al considerar que no tienen asidero fáctico y jurídico, y la mayoría de las sumas solicitadas se encuentran prescritas.

Propuso como excepciones: i. Prescripción trienal, e ii. Inexistencia de relación laboral por falta de requisitos legales, en razón a que la demandante nunca se asimiló a los funcionarios de planta, no cumplía órdenes, horario, tenía libertad de entrada y salida de la institución, con la simple obligación de cumplimiento de las tareas del objeto contractual, lo cual no implicaba una subordinación sino la coordinación de las labores que nacen del contrato para el funcionamiento interno y la prestación de un buen servicio.

La sentencia apelada (documento B4. 2019-00144 SENTENCIA DE MÉRITO, expediente digital). El Juez Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, en sentencia del 24 de septiembre de 2021 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y resolvió: primero: Declarar la nulidad del acto acusado, segundo: Declarar no probadas las excepciones de inexistencia de relación laboral por falta de requisitos legales y Prescripción, tercero: Declarar la existencia de un contrato realidad entre las partes, desde el 1 de mayo de 2013 al 31 de octubre de 2016, cuarto: Ordenó al Hospital demandado a reconocer y pagar las prestaciones sociales que tenía a cargo tomando el salario base correspondiente al de Odontólogo de planta junto a la cuota parte que el empleador dejó de trasladar a las entidades de seguridad social-Fondo de Pensiones, quinto: Denegar las demás pretensiones de la demanda y sexto: Condenar en costas a la parte pasiva.

Para llegar a tal conclusión, analizó cada uno de los elementos del contrato de trabajo exponiendo: i. frente a la continuidad y permanencia de la función, señaló que se encuentra demostrado en cuanto las órdenes y contratos de prestación de servicios, que establecen un periodo de vinculación de la demandante del 1 de mayo de 2013 al 31 de octubre de 2016, es decir, sin interrupción; ii. la prestación personal del servicio y la remuneración, las encontró acreditadas en cuanto el objeto contractual en esencia era el mismo, la prestación de los servicios profesionales de odontología, a cargo de la señora Jacqueline de forma personal y se estableció un monto mensual por concepto de honorarios. iii. adujo que la demandante actuaba bajo la subordinación de la Coordinadora de Odontología Elena Zapata Concha, odontóloga de planta según lo expresado por los testigos y lo observado en los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes, en los que dicha funcionaria del hospital siempre fue asignada para la supervisión de los mismo en su calidad de Coordinadora de Odontología. Así mismo, que se encontraba sometida a un horario de trabajo, adicional a turnos de disponibilidad nocturna y de fines de semana y festivos durante los cuales sumado a la jornada diurna durante una semana o semana y media (dependiendo del número de odontólogos vinculados en el momento) debía estar disponible para atender urgencias de odontología a cualquier hora de la noche y/o la madrugada, y en el fin de semana de tal turno de disponibilidad debía asistir a las brigadas de salud programadas en la zona rural del municipio de chaparral, así como asistir al puesto de salud de la vereda El Limón el día domingo cuando estuviera con 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-003-2019-00144-01 Demandante: Jacqueline Liévano Jiménez.

Demandado: Hospital San Juan Bautista E.S.E. de Chaparral. disponibilidad, en los que estaba sometida a subordinación y cumpliendo las funciones misionales propias del Hospital San Juan Bautista E.S.E. de Chaparral, como lo es la prestación de servicio de salud en el marco de la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, recibiendo exactamente órdenes y directrices para la ejecución de sus labores.

Aunado a ello, explicó que efectivamente la demandante para poder ausentarse de su lugar de trabajo para asistir a capacitaciones, atender asuntos de carácter personal, asistir a citas médicas propias o de su menor hija, debía solicitar permiso por escrito dirigido a la Coordinadora de Odontología o al Coordinador Médico, siempre con el visto bueno de la Coordinadora de Odontología Elena Zapata Concha, odontóloga de planta del centro hospitalario demandado; así mismo, que las funciones realizadas por la demandante se dirigen a las labores como odontóloga de acuerdo con la programación que hiciera la misma entidad, labor del área de la salud que es propia de la naturaleza de una institución prestadora de servicios de salud, como lo es la E.S.E. demandada y para la que también incluso tenía personal de planta asignado.

Finalmente, manifestó que las testigos María Alejandra Ospina Giraldo y Luz Rocío Ospina Oviedo indicaron que, la demandante no podía negarse atender a algún paciente, y que en todo caso las actividades misionales que realizaba Jacqueline Liévano Jiménez como odontóloga, solo era posible cumplirlas en los horarios laborales y mediante los insumos aportados por la entidad, aunado a que para poder ausentarse de su lugar de trabajo debía solicitar permisos y compensatorios por escrito, siendo su jefe directa la Coordinadora de Odontología o en su defecto el Coordinador Médico quien lo autorizaba; el juez estableció la credibilidad de los testimonios, indicando que son apreciación directa y coincidentes con las pruebas documentales, en cuanto a los períodos de vinculación, la remuneración, la solicitud de permisos por escrito, la existencia de horario, así como la orden de cumplimiento del mismo y la prohibición del uso de celulares y redes sociales, dirigido al personal de planta, supernumerarios y contratistas del Hospital dada por el Gerente del hospital mediante la circular No. 08 del 25 de septiembre de 2014, entre otras circulares impartidas.

Sobre la prescripción, precisó que la señora Jacqueline Jiménez adelantó reclamación administrativa ante la entidad el 14 de agosto de 2018, por lo tanto, entre la finalización del vínculo laboral y la reclamación no transcurrió un lapso de 3 años. La apelación (documento B7. 2019-00144 RECURSO DE APELACIÓN HOSPITAL SAN JUAN B ESE del expediente digital).

Inconforme con la decisión, el apoderado judicial de la parte demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitando se revoque la decisión y en su lugar se absuelva al hospital demandado. Como fundamento de su recurso expresó que, teniendo en cuenta la necesidad de la prestación de servicios de salud de la región del sur del Tolima, y dada la imposibilidad de solventar la misma con personal de planta exclusivamente, el hospital se vio obligado a contratar por servicios talento humano adicional.

Por lo tanto, no solo en los estudios previos de la contratación de la demandante como afirmó la testigo Yolanda Muñoz, en el horario de consulta externa de 7 a.m a 12 y de 2 a 6 p.m de lunes a jueves y los viernes hasta las 5 de la tarde, entre otros 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-003-2019-00144-01 Demandante: Jacqueline Liévano Jiménez.

Demandado: Hospital San Juan Bautista E.S.E. de Chaparral. servicios, era indispensable para que se cumplieran las actividades establecer un horario dentro de la jornada abierto al público, como mera coordinación. Señaló que lo anterior es confundido por los testigos y el fallador, al afirmar que todas las personas que prestan servicios en la entidad, de planta, supernumerarios o contratistas, deben asistir a la entidad en esos horarios, lo cual no es cierto, pues las acciones de los colaboradores deben estar organizadas para cumplir con el servicio de manera homogénea durante la semana.

Explicó que conforme afirmó la testigo Luz Rocío Ospina Oviedo, organizaban su labor, acorde a labores externas en otras entidades y consultorios particulares, es decir, que no cumplían con la asistencia en todo el servicio abierto al público en el área de consulta externa, lo que desvirtúa el elemento subordinación. Adujo que la demandante no cumplía con las mismas labores del personal de planta, su contrato se limitaba a 27 acciones, mientras que el personal permanente que debía extenderse a horas extras conforme necesidad del servicio, ejerciendo labores como supervisores de los contratos, coordinación de actividades y otras actuaciones propias de su nombramiento y funciones conforme el manual, como la realización de jornada extra, que, en el caso, por parte de la demandante no realizó. Expresó que la supervisora de los contratos Elena Zapata, ejercía labores de coordinación para que las obligaciones descritas en el acto contractual se cumplieran debidamente, y la existencia de justificaciones de ausencias, y no prestación del servicio por parte de los contratistas, son actividades afines al control del cumplimiento del objeto contractual y la existencia del conocimiento de las circulares internas como las armadas al plenario, no implican la obligatoriedad en el cumplimiento de las mismas, sino solo en lo que se limita a la literalidad de las mismas, cuando era aplicado a contratistas, personal de planta o supernumerarios según el caso.

Asimismo, que la señora Jacqueline Jiménez se vinculó libremente a la entidad por prestación de servicios o a favor de otras entidades. Que las circulares son formas de comunicación para organizar la operación del servicio de forma permanente, no implica órdenes propiamente dichas, y si se toman como ello, se estaría viendo al contratista como un eslabón ajeno a las necesidades propias de la entidad.

Finalmente, dijo que no existe prueba del cumplimiento de horario, existe prueba del horario dado para consulta externa que es diferente, y lo que si se encuentra probado en el plenario es el acuerdo de los turnos para prestar el servicio. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto de sustanciación del 13 de diciembre de 2021 (documento 005_AutoAdmiteApelación, expediente digital) se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada, y se ordenó que, una vez ejecutoriada la decisión, ingresara el proceso para estudio de sentencia. Alegatos de conclusión. De la parte demandante.

Guardó silencio. De la parte demandada. Guardó silencio. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-003-2019-00144-01 Demandante: Jacqueline Liévano Jiménez. Demandado: Hospital San Juan Bautista E.S.E. de Chaparral. Ministerio público. No presentó concepto. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL La competencia. Este tribunal es competente para conocer de la presente apelación de conformidad con los artículos 104 -Inc. 1º.-, 153 y 243 del C. de P.A. y de lo C.A.; pues se cuestiona una sentencia proferida por un Juez del Circuito Administrativo de Ibagué en la que es parte una entidad pública, por causa de una actuación sujeta al derecho administrativo.

Problema jurídico. El quid del asunto de conformidad con la sentencia impugnada y el recurso impetrado se centra en determinar si debe declararse la nulidad del acto acusado contenido en el Oficio No. RH-131-330-08-2018 del 30 de agosto de 2018, por el cual se negó la existencia del contrato realidad entre la demandante y el hospital demandado, desde el 1 de mayo de 2013 al 31 de octubre de 2016, por no configurarse el elemento de subordinación constitutivo de un contrato de trabajo que permitieran exigir dichas sumas no pagadas por concepto de prestaciones sociales y seguridad social, o si, por el contrario, debe negarse las pretensiones de la demanda al no existir los elementos del contrato realidad.

Límites de la apelación. Pasa la Sala, a estudiar el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia del 24 de septiembre de 2021, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, en tanto solo le está dado al ad quem pronunciarse sobre los cuestionamientos hechos al fallo, sin que se pueda infiltrar en el estudio de tópicos que no fueron debatidos por el o los recurrentes, así lo ha dicho de manera reiterada el Consejo de Estado1.

“Al respecto, debe decirse que la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado, en reiterados pronunciamientos, que para que el juez de segunda instancia pueda ejercer la facultad jurisdiccional que la ley le ha conferido se hace necesario confrontar el fallo impugnado con los fundamentos de la apelación incoada en su contra: …) De conformidad con el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, el recurso de apelación tiene por objeto que el superior estudie la cuestión decidida en la 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA;

Sentencia del 9 de marzo de 2016, Radicación número: 81001-23-31-000-2009-00008-01(39160), Demandante: Ana Gregoria López Laya y Otra, Demandado: Rama Judicial, Tema: Daños causados por la administración de justicia / Error Jurisdiccional. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN;

Sentencia del 14 de julio de 2016, Radicación número: 17001-23-31- 000- 2002-01526-01(37533), Demandante: Luis Alfonso Gallego Morales Y Otro, Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejercito Nacional, Tema: Recurso de apelación – Limites y competencia del juez de segunda instancia. Consejo de Estado, Sala de Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero Ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA;

Sentencia del 14 de julio de 2016, Radicación número: 13001-23-31-000-2003-02167-01(41482), Demandante: José Eugenio Arroyo Pino y Otros, Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Armada Nacional, Tema: Recurso de apelación – procedencia. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-003-2019-00144-01 Demandante: Jacqueline Liévano Jiménez.

Demandado: Hospital San Juan Bautista E.S.E. de Chaparral. providencia de primer grado y la revoque o reforme. “La apelación permite el ejercicio del derecho de defensa de las partes, a través de la impugnación de la decisión judicial contenida en la sentencia. Por tanto, exige que el recurrente confronte los argumentos expuestos por el fallador de primera instancia con sus propias razones de inconformidad, para determinar si las pruebas y el sustento jurídico han sido correctamente valorados.

“Como ha señalado esta Corporación ‘la labor de la segunda instancia consiste en verificar, sobre la base de la decisión impugnada, el acierto o el error del A-quo en el juicio realizado, circunscribiéndose a dicho aspecto la competencia’. “El recurso de apelación es un instrumento judicial, en este caso, para impugnar una sentencia controvirtiéndola con argumentos que apunten a desvirtuarla total o parcialmente y sirvan de marco al juez de segunda instancia para llevar a cabo la función revisora que comporta tramitar y decidir una apelación. “Esa función, que no es oficiosa, tiene que apoyarse en la argumentación contenida en la sustentación del recurso de apelación, que le debe servir al ad quem para soportar la decisión de revocar o modificar la sentencia de primera instancia según lo pretendido por el apelante.

“En el presente caso, con base en lo planteado por la entidad demandada en el recurso de apelación, no es posible de ninguna manera revocar la providencia impugnada, pues no planteó ninguna inconformidad contra la sentencia, sino que se refirió a otros aspectos que no fueron el fundamento de la decisión”2 (subraya la Sala). Aún más, esta Subsección también ha delimitado el estudio del recurso de apelación a los motivos de inconformidad que exponga el recurrente, pues, de lo contrario, se vulneraría el principio de congruencia que debe gobernar todas las providencias judiciales; así, en sentencia del 26 de enero de 2011, expresó: ´De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, sólo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento de que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional´3.

Reitera el Honorable Consejo de Estado4: RECURSO DE APELACIÓN – Límites / RECURSO DE APELACIÓN – Nuevos 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejero Ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO; Sentencia del 26 de noviembre de 2009, Radicación número 25000-23-27-000-2007- 00024-01 (17272), Demandante: Hospital Universitario Clínica San Rafael, Demandado: Dirección Distrital de Impuestos – Secretaría de Hacienda Distrital, Tema: Recurso de apelación – Objeto / Sustentación del recurso de apelación – Sirve al ad quem para soportar la decisión de revocar o modificar la sentencia de primera instancia. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ;

Sentencia del 26 de enero de 2011, Radicación número: 25000-23-26-000-1997-13804 (19865), Demandante: Marleny Bermúdez Aya y otros, Demandado: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC, Tema: Recluso – Muerte en centro penitenciario / Detención preventiva – Presunción de inocencia. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ;

Sentencia del 7 de diciembre de 2017, Radicación número: 08001-23- 31-000-2009- 01122-01, Demandante: Seguros del Estado S.A Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – Dian, Demandado: Seguros del Estado S.A, Tema: Recurso de apelación – Límites. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-003-2019-00144-01 Demandante: Jacqueline Liévano Jiménez.

Demandado: Hospital San Juan Bautista E.S.E. de Chaparral. hechos, cargos y pretensiones / COMPETENCIA JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA – Límites. [E]sta Sala de decisión se limitará a conocer solamente de los puntos o cuestiones a los cuales se contrae dicho recurso, pues los mismos, en el caso de apelante único, definen el marco de la decisión que ha de adoptarse en esta instancia. […] Sobre el particular, esta Sección en diversas oportunidades ha puesto de presente que “[…] el juez de la segunda instancia está sujeto, al decidir la apelación, a los planteamientos expuestos en el recurso de alzada sin que esté facultado para pronunciarse sobre aspectos o puntos de la sentencia de primera instancia que no fueron objeto de impugnación. Igualmente ha reiterado que no puede abordar materias o cuestiones que se plantean en la apelación, pero que no hacen parte del concepto de violación del libelo, ni que la sentencia de primera instancia estudió” […] La Sala reitera que en virtud de los principios de lealtad procesal, contradicción y de defensa y la congruencia que debe existir entre el recurso, la sentencia censurada, el concepto de violación de la demanda y los argumentos expuestos en la contestación de la misma, imponen que al apelante le esté vedado exponer en el recurso de apelación hechos, cargos y presentar pretensiones nuevas que no alegó ni en la demanda ni en la contestación. Si lo hiciere, el ad quem no puede abordar el estudio de estos nuevos reproches, pues es su deber salvaguardar los derechos fundamentales al debido proceso y de defensa de la contraparte en el proceso.” Así las cosas, es claro que la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los cuestionamientos que hace el recurrente a la providencia impugnada, por lo que no le está dado al ad quem estudiar asuntos de la sentencia que no fueron atacados en la alzada, a menos que en la segunda instancia se observe una ostensible violación a derechos fundamentales de las partes (esto último, en procura de la preservación de la eficacia y supremacía jurídica de la Constitución), así lo advirtió, la Sección Primera del Consejo de Estado5.

Aunado a lo anterior, el Máximo Órgano de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa6 reiteró que la apelación se encuentra limitada a los aspectos indicados por lo dispuesto en el recurso de apelación, en tanto a través de este se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial, por lo cual corresponde a los recurrentes confrontar los argumentos que el juez de primera instancia presentó para tomar su decisión con sus propias consideraciones, para efecto de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se plantean ante la segunda instancia. Finalmente, estableció que, como Teoría General de los Recursos que “Es necesario que exista congruencia entre la sustentación de la impugnación y lo decidido en la providencia objeto de censura, so pena de que no se pueda analizar la alzada”. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA;

Sentencia de 15 de septiembre de 2016, Radicación número: 25000- 23- 24-000-2007-90177-01, Demandante: Alexander Méndez Mendoza, Demandado: Concejo de Bogotá D.C., Tema: Acto que ha perdido fuerza ejecutoria. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, Consejero ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN;

Sentencia del 16 de agosto de 2022, Radicación número 73001-23-00- 000-2008-00587-01 (52803), Demandante: Esperanza Beltrán Ibáñez, Demandado: Nación – Rama Judicial – Municipio de Ibagué, Referencia: Reparación directa – apelación de sentencia, Asunto: Responsabilidad del Estado / Error Judicial -Carga de sustentación material para que pueda habilitarse la competencia del superior / Teoría general de los recursos. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-003-2019-00144-01 Demandante: Jacqueline Liévano Jiménez.

Demandado: Hospital San Juan Bautista E.S.E. de Chaparral. Marco normativo y desarrollo jurisprudencial. Del principio de primacía de la realidad sobre las formas La Constitución Política de 1991, en su artículo 53 consagra el principio de la «primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales», como una garantía de los trabajadores a que se reconozca su relación laboral más allá de las condiciones que formalmente se hayan pactado.

Por lo anterior, se advierte que la finalidad es la de exigir al legislador la materialización uniforme, en los distintos regímenes, de los principios mínimos sustantivos que protegen a los trabajadores. En consecuencia, toda relación jurídica que implique conductas o actividades laborales, incluidas, aquellas donde el Estado es el empleador, deberá ser analizada con base en dichos principios y bajo una perspectiva ampliamente garantista.

A su turno, el Código Sustantivo del Trabajo en sus artículos 23 y 24 estableció los elementos para estructurar una relación laboral en los siguientes términos: i) La actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia «del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al País»; y iii) un salario como retribución del servicio, presupuestos que han servido de sustento a esta corporación para determinar la existencia de un vínculo laboral.

Por otra parte, el Consejo de Estado7 desarrolló los elementos de la relación laboral así: (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;

(ii) le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y, (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión. En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE;

Sentencia del 4 de febrero de 2016, Radicación: 81001-23-33- 000-2012-00020-01 (0316-14), Demandante: Magda Viviana Garrido Pinzón, Demandado: Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca, Tema: Contrato realidad -Aplicación del principio de la realidad sobre las formalidades. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-003-2019-00144-01 Demandante: Jacqueline Liévano Jiménez.

Demandado: Hospital San Juan Bautista E.S.E. de Chaparral. propia de las relaciones laborales. En conclusión, la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo.

Por otra parte, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine.

Así las cosas, para demostrar la desnaturalización del contrato de prestación de servicios, la parte demandante debe comprobar la actividad personal, la permanencia, la continua subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador -que faculta a este para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por la duración del contrato- y una retribución del servicio.

Es por ello, que de desfigurarse el contrato de prestación de servicios, cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

El Contrato de Prestación de Servicios. En el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, indica los elementos de los que se debe disponer para que se configure un contrato de prestación de servicios, así, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebraran tratándose de estas, cuando: i. no puedan realizarse con el personal de planta o se ii. requieran de conocimientos especializados.

Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron que “solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar”. Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-003-2019-00144-01 Demandante: Jacqueline Liévano Jiménez.

Demandado: Hospital San Juan Bautista E.S.E. de Chaparral. Bajo la interpretación del máximo órgano de la jurisdicción contencioso administrativa en sentencia de unificación del 9 de septiembre de 20218 acerca del contrato de prestación de servicios, luego de destacar las normas que contienen regulaciones de este contrato, tales como la Ley 1150 de 2007 y los decretos reglamentarios 855 de 1994, 1737, 1738 y 2209 de 1998, 2170 de 2002, 66 de 2008, 2474 de 2008, 2025 de 2009, 4266 de 2010, 734 de 2012, y 1082 de 2015 que reúne las disposiciones reglamentarias de las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, estableció como características las siguientes: “(i) Solo puede celebrarse por un «término estrictamente indispensable» y para desarrollar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», y no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta.

(ii) Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas; sin embargo, en estos casos, la entidad deberá justificar, en los estudios previos, porqué las actividades «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados». (iii) El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada.

En consecuencia, no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o dependencia. De ahí que el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 determina que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales». A este respecto, conviene aclarar que lo que debe existir entre contratante y contratista es una relación de coordinación de actividades, la cual implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente del objeto contractual, como puede ser el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados.” (Negrilla fuera de texto).

Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir al contrato de prestación de servicios en los casos y para los fines previstos en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica. El artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 prevé que “en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto (…) la función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad” (Resaltado fuera de texto).

El Decreto 2503 de 19989 define el concepto de empleo. Así mismo, la Ley 909 de 2004 por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, dispuso en materia de empleo público: “Art. 19 El Empleo Público. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS;

Sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, Radicado número: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) CE-SUJ2-025-21, Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz, Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro, Asunto: Sentencia de unificación por importancia jurídica / Principio de Primacía de la Realidad sobre las formalidades / Contrato Estatal de prestación de servicios / Relación laboral encubierta o subyacente / Reglas. 9 Por el cual se establece la naturaleza general de las funciones y los requisitos generales para los diferentes empleos públicos de las entidades del Orden Nacional a las cuales se aplica la Ley 443 de 1998 y se dictan otras disposiciones, publicado en el Diario Oficial No. 43.449 del 11 de diciembre de 1998. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-003-2019-00144-01 Demandante: Jacqueline Liévano Jiménez.

Demandado: Hospital San Juan Bautista E.S.E. de Chaparral. 1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. 2.

El diseño de cada empleo debe contener: (…) c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales”. Además, para que una persona natural desempeñe un empleo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, previo a ejercer las funciones propias de dicho empleo.

Otra limitación fijada en la ley para evitar el uso indebido del contrato de prestación de servicios se encuentra prevista en la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al presidente de la República, la cual consagra en su capítulo de disposiciones finales lo siguiente: “ARTÍCULO

17. PLANTAS DE PERSONAL. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.

En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el Ministro o el Director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular.

PARÁGRAFO. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública” (Subrayado fuera de texto). Por su parte, la Ley 734 de 2002, por la cual se expide el Código Único Disciplinario, establecía en el artículo 48 como falta gravísima: “29.

Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”. Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines previstos en el estatuto de contratación estatal.

De los parámetros para identificar la naturaleza que subyace a cada vinculación contractual. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-003-2019-00144-01 Demandante: Jacqueline Liévano Jiménez. Demandado: Hospital San Juan Bautista E.S.E. de Chaparral. El Consejo de Estado en la sentencia de unificación de la referencia, estableció también algunas manifestaciones con el fin de otorgarle al juez contencioso administrativo, parámetros o indicios para determinar la naturaleza de la vinculación contractual, en el marco de los contratos realidad.

Dentro de dichos parámetros se encuentran los siguientes: 1. Los estudios previos. En el caso del contrato estatal de prestación de servicios profesionales, manifestó que para la administración es una obligación realizar los estudios previos, que deviene del análisis del sector, del objeto del contrato y de las condiciones de idoneidad y/o experiencia que permiten contratar a la persona para desarrollar el servicio.

No obstante, al ser un contrato temporal, el término por el cual se celebra debe estar consignado en los estudios previos, atendiendo al criterio de la Corte Constitucional, que predica que el objeto de este contrato es la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada.

Teniendo en cuenta lo anterior, aduce el máximo Tribunal que: “(…) para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial.

Lo anterior, sin perjuicio de otras pruebas que contribuyan a dar certeza sobre la auténtica naturaleza del vínculo laboral subyacente.” Es decir, la parte activa del proceso, debe demostrar, teniendo en cuenta los estudios previos y documentos del expediente contractual de prestación de servicios, que el objeto, necesidades a satisfacer, condiciones pactadas y circunstancias de ejecución del contrato, esclarecen que existía una verdadera relación laboral de la que surgiera el pago de prestaciones. 2.

Subordinación continuada En la escena de unificación jurisprudencial, el Consejo de Estado recogió de sus distintos pronunciamientos los indicios para determinar la existencia del elemento de subordinación en el marco del contrato realidad, para ello definió: i) El lugar de trabajo10, ii) El horario de labores11, iii) La dirección y control efectivo de las 10 “Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades.

Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta.” 11 “Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada.

Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas. Por ello, 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-003-2019-00144-01 Demandante: Jacqueline Liévano Jiménez. Demandado: Hospital San Juan Bautista E.S.E. de Chaparral. actividades a ejecutar12, y iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral13.

Lo anterior, enfatizando que en las demandas de nulidad y restablecimiento del derecho, el demandante tiene la carga de demostrar no solamente la prestación personal de sus servicios a cambio de remunación, sino además la existencia de condiciones de subordinación. A este respecto, aclaró que la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral.

Se recuerda que el Honorable Consejo de Estado14, al estudiar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se discutía la existencia de un contrato realidad entre un médico y un Hospital E.S.E., señaló que, en el elemento de subordinación, existe una sujeción del trabajador hacia su empleador, y en tal sentido, esta cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle.

“En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia.” 3. Prestación personal del servicio Este aspecto refiere, a que, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directa por el mismo, pues fue por sus capacidades si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido.” 12 “Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,12 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación.” 13 “El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad.” 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejero Ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER;

Sentencia del 7 de julio de 2022, radicación número: 05001-23- 33-000-2017-02330-01 (948-2021), Demandante: Carlos Alberto Jiménez Ramos, Demandado: Empresa Social del Estado (ESE) Hospital Pedro Nel Cardona de Arboletes (Antioquia), Tema: Contrato realidad. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-003-2019-00144-01 Demandante: Jacqueline Liévano Jiménez.

Demandado: Hospital San Juan Bautista E.S.E. de Chaparral. profesionales por las que se eligió para el desarrollo de la actividad, circunstancia por lo que no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas. 4. Remuneración Finalmente, por los servicios prestados, el presunto contratista recibe una remuneración económica, independientemente de si la entidad contratante fue quien realizó el pago directamente, a interpretación del Consejo de Estado, lo importante es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado.

En el mismo pronunciamiento el Consejo de Estado15 unificó concretamente tres reglas jurisprudenciales, en lo que respecta al contrato estatal de prestación de servicios que encubre una relación laboral, de manera sintética así: “3.4. Síntesis de las reglas objeto de unificación 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.

La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.

La tercera regla determina que, frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.” Lo anterior, argumentando que el contrato estatal de prestación de servicios es un contrato típico definido en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que posee tiene características como lo son: i. la celebración por un «término estrictamente indispensable» y para desarrollar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», por lo que cabe su empleo para cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta. ii.

Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas, esto con la debida justificación en los estudios previos, porque las actividades no pueden realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. iii. El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada, por lo que no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o dependencia. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS;

Sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, Radicado número: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) CE-SUJ2-025-21, Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz, Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro, Asunto: Sentencia de Unificación por importancia jurídica / principio de primacía de la realidad sobre las formalidades / contrato estatal de prestación de servicios / relación laboral encubierta o subyacente / reglas. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-003-2019-00144-01 Demandante: Jacqueline Liévano Jiménez.

Demandado: Hospital San Juan Bautista E.S.E. de Chaparral. Caso concreto. En el caso sometido a consideración de la Sala, la señora Jacqueline Liévano Jiménez instauró medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho a fin de que se declare la nulidad del Oficio No. RH-131-330-08-2018 del 30 de agosto de 2018, por el cual se negó la existencia del contrato realidad entre la demandante y el Hospital San Juan Bautista E.S.E. de Chaparral, desde el 1 de mayo de 2013 al 31 de octubre de 2016.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordenara el pago de las prestaciones sociales, salarios, prima de servicios, vacaciones, horas extras, sanción por no pago de cesantías, sanción por terminación unilateral del contrato, pago de dotación, intereses a las cesantías, y el pago de perjuicios morales. La Juez Tercera Administrativa Oral del Circuito de Ibagué, en sentencia del 24 de septiembre de 2021 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, al considerar que, de la prueba documental y testimonial obrante en el proceso, se desprende la configuración de cada uno de los elementos del contrato de trabajo.

Inconforme con la decisión, el apoderado judicial de la parte demandada interpuso recurso de apelación, llevando sus argumentos a la desacreditación del elemento de subordinación constitutivo del contrato de trabajo. A su parecer, tuvo que contratar la prestación de servicios de la demandante al no ser suficiente el personal de planta, y no es cierto lo mencionado por las testigos Yolanda Muñoz y Luz Rocío Ospina, que la demandante debiera cumplir con el horario de consulta externa de 7 a.m a 12 y de 2 a 6 p.m de lunes a jueves y los viernes hasta las 5 de la tarde, pues las acciones de los colaboradores se organizaban para cumplir con el servicio de manera homogénea y permanente, y establecer un horario dentro de la jornada abierta al público, es un acto de mera coordinación. Finalmente, recalcó que no existe prueba del cumplimiento de horario, pues existe prueba del horario dado para consulta externa que es diferente, y lo que si se encuentra probado en el plenario es el acuerdo de los turnos para prestar el servicio.

Hechos probados. Como circunstancias fácticas, esta sala se atendrá a la información contenida documental y testimonial que no fue tachada de falsa, que es relevante para la resolución del recurso impetrado, y se encuentra probado lo siguiente: • Entre la señora Jacqueline Jiménez y el Hospital San Juan Bautista E.S.E. de Chaparral, se suscribieron las siguientes órdenes de trabajo y contratos de prestación de servicios, de forma ininterrumpida del 1 de mayo de 2013 al 31 de octubre de 2016: ÓRDENES Y CONTRATOS OBJETO OBLIGACIONES PERIODO No. 20130272 Odontología 1 al 31 de mayo de 2013 (fl. 5, documento A1.7300133330032019 0014400 TOMO I, expediente digital) No. 20130326 Odontología 1 al 30 de junio de 2013 (fl. 6, documento A1.7300133330032019 0014400 TOMO I, expediente digital) 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-003-2019-00144-01 Demandante: Jacqueline Liévano Jiménez.

Demandado: Hospital San Juan Bautista E.S.E. de Chaparral. 20130386 Odontología 1 al 31 de julio de 2013 (fl. 7, documento A1.7300133330032019 0014400 TOMO I, expediente digital) 20130462 Odontología 1 al 31 de agosto de 2013 (fl. 9, documento A1.7300133330032019 0014400 TOMO I, expediente digital) 20130532 Odontología 1 al 30 de septiembre de 2013 (fl. 11, documento A1.7300133330032019 0014400 TOMO I, expediente digital) 20130603 Odontología 1 al 31 de octubre de 2013 (fl. 14, documento A1.7300133330032019 0014400 TOMO I, expediente digital) No. 092 Consiste en la prestación de servicios profesionales como Odontólogo, en actividades de PROMOCIÓ N Y PREVENCIÓ N -Practicar exámenes, formular diagnósticos y prescribir el tratamiento que debe seguirse, elaborar la historia clínica del paciente. -Realizar interconsulta y remitir pacientes a odontólogos especialistas cuando sea necesario. -Atender las urgencias, ordenar análisis y exámenes de laboratorio y estudiar los resultados. -Participar en las brigadas de salud asignadas. -Participar en actividades educativas de salud oral a nivel intra y extramural. -Realizar 27 actividades diarias en los servicios de odontología. 1 de noviembre al 31 de diciembre de 2013 (fls. 15 a 16, documento A1.7300133330032019 0014400 TOMO I, expediente digital) No. 029 de enero de 2014 Consiste en la prestación de servicios profesionales como Odontólogo, en actividades de PROMOCIÓ N Y -Practicar exámenes, formular diagnósticos y prescribir el tratamiento que debe seguirse, elaborar la historia clínica del paciente. -Realizar interconsulta y 1 de enero al 30 de junio de 2014 (fls. 17 a 18, documento A1.7300133330032019 0014400 TOMO I, expediente digital) 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-003-2019-00144-01 Demandante: Jacqueline Liévano Jiménez.

Demandado: Hospital San Juan Bautista E.S.E. de Chaparral. PREVENCIÓ N remitir pacientes a odontólogos especialistas cuando sea necesario. -Atender las urgencias, ordenar análisis y exámenes de laboratorio y estudiar los resultados. -Participar en las brigadas de salud asignadas. -Participar en actividades educativas de salud oral a nivel intra y extramural. -Realizar 27 actividades diarias en los servicios de odontología. No. 088 de julio de 2014 Consiste en la prestación de servicios profesionales como Odontólogo, en actividades de PROMOCIÓ N Y PREVENCIÓ N -Practicar exámenes, formular diagnósticos y prescribir el tratamiento que debe seguirse, elaborar la historia clínica del paciente. -Realizar interconsulta y remitir pacientes a odontólogos especialistas cuando sea necesario. -Atender las urgencias, ordenar análisis y exámenes de laboratorio y estudiar los resultados. -Participar en las brigadas de salud asignadas. -Participar en actividades educativas de salud oral a nivel intra y extramural. -Realizar 27 actividades diarias en los servicios de odontología. 1 de julio al 31 de diciembre de 2014 (fls. 23 a 24, documento A1.7300133330032019 0014400 TOMO I, expediente digital) 20150038 Servicio profesional odontología 1 de enero al 28 de (fl. 32, documento A1.7300133330032019 0014400 TOMO I, expediente digital) 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-003-2019-00144-01 Demandante: Jacqueline Liévano Jiménez.

Demandado: Hospital San Juan Bautista E.S.E. de Chaparral. enero y febrero 2015 febrero de 2015 20150133 Prestación de servicios odontología marzo 2015 1 de marzo al 31 de marzo de 2015 (fl. 34, documento A1.7300133330032019 0014400 TOMO I, expediente digital) 20150191 Prestación de servicios odontología abril 2015 1 de abril al 30 de abril de 2015 (fl. 35, documento A1.7300133330032019 0014400 TOMO I, expediente digital) 20150236 Prestación de servicios odontología mayo 2015 1 de mayo al 31 de mayo de 2015 (fl. 36, documento A1.7300133330032019 0014400 TOMO I, expediente digital) 20150275 Prestación de servicios odontología junio 2015 1 de junio al 30 de junio de 2015 (fl. 37, documento A1.7300133330032019 0014400 TOMO I, expediente digital) 20150331 Prestación de servicios odontología julio 2015 1 de julio al 31 de julio de 2015 (fl. 38, documento A1.7300133330032019 0014400 TOMO I, expediente digital) 20150393 Prestación de servicios odontología agosto y septiembre 2015 1 de agosto al 30 de septiembre de 2015 (fl. 40, documento A1.7300133330032019 0014400 TOMO I, expediente digital) 20150487 Prestación de servicios odontología octubre 2015 1 de octubre al 31 de octubre de 2015 (fl. 41, documento A1.7300133330032019 0014400 TOMO I, expediente digital) 20150540 Prestación de servicios odontología noviembre y diciembre 2015 1 de noviembre al 31 de diciembre de 2015 (fl. 42, documento A1.7300133330032019 0014400 TOMO I, expediente digital) 20160027 Prestación de servicios odontología enero 2016 1 de enero al 31 de enero de 2016 (fl. 45, documento A1.7300133330032019 0014400 TOMO I, expediente digital) No. 032 Prestación de servicios profesionales y apoyo a la gestión como odontóloga en forma continua, oportuna, eficiente, efectiva, bajo su propia responsabilida d y autonomía -Practicar exámenes, formular diagnósticos y prescribir el tratamiento que debe seguirse, elaborar la historia clínica del paciente. -Realizar interconsulta y remitir pacientes a odontólogos especialistas cuando sea necesario. -Atender las urgencias, ordenar 1 de febrero al 29 de febrero de 2016 (fls. 46 a 50, documento A1.7300133330032019 0014400 TOMO I, expediente digital) 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-003-2019-00144-01 Demandante: Jacqueline Liévano Jiménez.

Demandado: Hospital San Juan Bautista E.S.E. de Chaparral. análisis y exámenes de laboratorio y estudiar los resultados. -Participar en las brigadas de salud asignadas. -Participar en actividades educativas de salud oral a nivel intra y extramural. -Realizar 27 actividades diarias en los servicios de odontología. No. 050 Prestación de servicios profesionales y apoyo a la gestión como odontóloga en forma continua, oportuna, eficiente, efectiva, bajo su propia responsabilida d y autonomía -Practicar exámenes, formular diagnósticos y prescribir el tratamiento que debe seguirse, elaborar la historia clínica del paciente. -Realizar interconsulta y remitir pacientes a odontólogos especialistas cuando sea necesario. -Atender las urgencias, ordenar análisis y exámenes de laboratorio y estudiar los resultados. -Participar en las brigadas de salud asignadas. -Participar en actividades educativas de salud oral a nivel intra y extramural. -Realizar 27 actividades diarias en los servicios de odontología. 1 al 31 de marzo de 2016 (fls. 52 a 56, documento A1.7300133330032019 0014400 TOMO I, expediente digital) No. 088 Prestación de servicios profesionales y apoyo a la gestión como odontóloga en forma continua, oportuna, eficiente, -Practicar exámenes, formular diagnósticos y prescribir el tratamiento que debe seguirse, elaborar la historia clínica del paciente. 1 a 30 de abril de 2016 (fls. 57 a 61, documento A1.7300133330032019 0014400 TOMO I, expediente digital) 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-003-2019-00144-01 Demandante: Jacqueline Liévano Jiménez.

Demandado: Hospital San Juan Bautista E.S.E. de Chaparral. efectiva, bajo su propia responsabilida d y autonomía -Realizar interconsulta y remitir pacientes a odontólogos especialistas cuando sea necesario. -Atender las urgencias, ordenar análisis y exámenes de laboratorio y estudiar los resultados. -Participar en las brigadas de salud asignadas. -Participar en actividades educativas de salud oral a nivel intra y extramural. -Realizar 27 actividades diarias en los servicios de odontología. No. 105 Prestación de servicios profesionales y apoyo a la gestión como odontóloga en forma continua, oportuna, eficiente, efectiva, bajo su propia responsabilida d y autonomía -Practicar exámenes, formular diagnósticos y prescribir el tratamiento que debe seguirse, elaborar la historia clínica del paciente. -Realizar interconsulta y remitir pacientes a odontólogos especialistas cuando sea necesario. -Atender las urgencias, ordenar análisis y exámenes de laboratorio y estudiar los resultados. -Participar en las brigadas de salud asignadas. -Participar en actividades educativas de salud oral a nivel intra y extramural. -Realizar 27 actividades diarias en los servicios de odontología. 1 de mayo al 30 de junio de 2016 (fls. 63 a 68, documento A1.7300133330032019 0014400 TOMO I, expediente digital) 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-003-2019-00144-01 Demandante: Jacqueline Liévano Jiménez.

Demandado: Hospital San Juan Bautista E.S.E. de Chaparral. No. 198 Prestación de servicios profesionales y apoyo a la gestión como odontóloga en forma continua, oportuna, eficiente, efectiva, bajo su propia responsabilida d y autonomía -Practicar exámenes, formular diagnósticos y prescribir el tratamiento que debe seguirse, elaborar la historia clínica del paciente. -Realizar interconsulta y remitir pacientes a odontólogos especialistas cuando sea necesario. -Atender las urgencias, ordenar análisis y exámenes de laboratorio y estudiar los resultados. -Participar en las brigadas de salud asignadas. -Participar en actividades educativas de salud oral a nivel intra y extramural. -Realizar 27 actividades diarias en los servicios de odontología. 1 de julio al 31 de agosto de 2016 (fls. 69 a 74, documento A1.7300133330032019 0014400 TOMO I, expediente digital) No. 311 Prestación de servicios profesionales y apoyo a la gestión como odontóloga en forma continua, oportuna, eficiente, efectiva, bajo su propia responsabilida d y autonomía -Practicar exámenes, formular diagnósticos y prescribir el tratamiento que debe seguirse, elaborar la historia clínica del paciente. -Realizar interconsulta y remitir pacientes a odontólogos especialistas cuando sea necesario. -Atender las urgencias, ordenar análisis y exámenes de laboratorio y estudiar los resultados. -Participar en las brigadas de salud asignadas. -Participar en actividades 1 de septiembre al 30 de septiembre de 2016 (fls. 77 a 82, documento A1.7300133330032019 0014400 TOMO I, expediente digital) 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-003-2019-00144-01 Demandante: Jacqueline Liévano Jiménez.

Demandado: Hospital San Juan Bautista E.S.E. de Chaparral. educativas de salud oral a nivel intra y extramural. -Realizar 27 actividades diarias en los servicios de odontología. No. 367 Prestación de servicios profesionales y apoyo a la gestión como odontóloga en forma continua, oportuna, eficiente, efectiva, bajo su propia responsabilida d y autonomía -Practicar exámenes, formular diagnósticos y prescribir el tratamiento que debe seguirse, elaborar la historia clínica del paciente. -Realizar interconsulta y remitir pacientes a odontólogos especialistas cuando sea necesario. -Atender las urgencias, ordenar análisis y exámenes de laboratorio y estudiar los resultados. -Participar en las brigadas de salud asignadas. -Participar en actividades educativas de salud oral a nivel intra y extramural. -Realizar 27 actividades diarias en los servicios de odontología. 1 al 31 de octubre de 2016 (fls. 84 a 89, documento A1.7300133330032019 0014400 TOMO I, expediente digital) • Mediante Oficios de fecha 30 de julio de 2013, 21 de agosto de 2013, 2 de septiembre de 2013, 18 de septiembre de 2013, 7 abril de 2014, 4 de junio de 2014, 23 de septiembre de 2014, 6 de octubre de 2014, 20 de octubre de 2014, 2 de diciembre de 2014, 19 de diciembre de 2014, 6 de enero de 2015, 2 de julio de 2015, 25 de noviembre de 2015, 30 de diciembre de 2015, 8 de febrero de 2016, 7 de abril de 2016, 6 de julio de 2016, y 11 de julio de 2016, la señora Jacqueline Jiménez solicitó permisos para ausentarse de sus labores y autorizaciones para disfrutar de días compensatorios dirigidos al señor Ignacio Moreno-Coordinador Médico y la señora Elena Zapata Concha- Coordinador Odontología (fls. 8, 10, 12, 13, 19, 22, 25, 27, 29 a 31, 33, 39, 43, 44, 51, 62, 75 y 76, documento A1.73001333300320190014400 TOMO I, expediente digital). • A través de Oficio del 29 de abril de 2014 Ignacio Moreno Ortiz, Coordinador Médico del Hospital demandado, se dirigió a conductores, jefes de enfermería, auxiliares de enfermería, odontóloga, higienistas dentales y 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-003-2019-00144-01 Demandante: Jacqueline Liévano Jiménez.

Demandado: Hospital San Juan Bautista E.S.E. de Chaparral. médicos rurales para hacerles aclaraciones y recomendaciones con relación de los servicios extramurales en salud o brigadas. Entre ellas señaló (fl. 20, documento A1.73001333300320190014400 TOMO I, expediente digital): 1. Deben de venir desayunados. Queda prohibido usar el tempo de la brigada para desayunar. 2.

La hora de salida es la hora señalada en el cuadro de brigadas. 3. Siempre se deberá portar la planta para utilización de equipo de odontología. 4. La atención del equipo de servicio extramural va hasta las 5 de la tarde, cualquier retorno antes de ese horario deberá estar autorizado por el Doctor Adrián Lambrano o por el Doctor Ignacio Moreno. 5.

Se les solicita encarecidamente aportar la información necesaria a los usuarios en relación a la entrega de medicamentos, afiliaciones, toma de exámenes e imágenes diagnosticas, interconsultas y demás procedimientos derivados de la atención médica con la finalidad de evitar malos entendidos y mejorar la calidad de la atención. 6. El no cumplimiento de los deberes que como servidores de la salud del Hospital San Juan Bautista E.S.E. será sancionado de acuerdo a los lineamientos institucionales. • Con Circular No. 08 del 25 de septiembre de 2014 suscrita por el Gerente (E) del Hospital, se dirigió al personal de planta, supernumerarios y contratistas del hospital, para realizarles un llamado de atención para que lleguen puntualmente a recibir el turno, iniciar la atención al usuario en consulta externa, servicios de apoyo diagnóstico y terapéutico, así como procesos administrativos.

Así mismo, que ningún funcionario puede retirarse del servicio antes de concluir la jornada de trabajo sin permiso previo, y en cuanto al uso de celulares y redes sociales, les advirtió que el paciente debe ser primero (fl. 26, documento A1.73001333300320190014400 TOMO I, expediente digital). • Durante el año 2013, la demandante devengó honorarios por un total de $19.160.512 (fl. 28, documento A1.73001333300320190014400 TOMO I, expediente digital). • A través de Circular No. 11 del 16 de septiembre de 2016 suscrita por la Gerente encargada del Hospital demandado y dirigida al personal del área asistencial y administrativa y usuarios de software HOSVITAL, informando que todos los cambios que se requieran realizar a nivel de tablas en el software deben ir soportadas por el líder del área, con un correo electrónico a la dirección cambios@hospitalsanjuanbautista.gov.co (fl. 83, documento A1.73001333300320190014400 TOMO I, expediente digital) • Mediante constancia del 14 de diciembre de 2016, la Profesional Universitaria Área Administrativa, la Técnica Almacenista y la Auxiliar Administrativa de Estadística, indicaron que la señora Jacqueline Liévano Jiménez se encuentra a paz y salvo con los Departamentos Financiero, de Recursos Físicos y la Oficina de Estadística (fls. 90 a 91, documento A1.73001333300320190014400 TOMO I, expediente digital). • El 14 de agosto de 2018 la señora Jacqueline Liévano Jiménez presentó derecho de petición solicitando la cancelación de prestaciones sociales y demás emolumentos ante la Gerente del Hospital San Juan Bautista E.S.E. Chaparral.

(fls. 93 a 100, documento A1.73001333300320190014400 TOMO I, 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-003-2019-00144-01 Demandante: Jacqueline Liévano Jiménez. Demandado: Hospital San Juan Bautista E.S.E. de Chaparral. expediente digital). Con Oficio RH-131-330-08-2018 del 30 de agosto de 2018, sus pretensiones fueron atendidas de forma desfavorable.

(fl. 102, documento A1.73001333300320190014400 TOMO I, expediente digital) De las pruebas testimoniales En audiencia de pruebas del 8 de octubre de 2020, se recepcionó el interrogatorio de la señora María Alejandra Ospina Giraldo, quien indicó contar con la edad de 40 años, desempeñarse como ama de casa y ser higienista oral de profesión, estar domiciliada en la ciudad de Ibagué, y conocer a la demandante en el año 2013 en el Hospital San Juan Bautista de Chaparral pues era su auxiliar higienista (minuto 9 a 11, audio y video A8. 2019-00144 A. Pruebas. -NYR.mp4, expediente digital).

La Juez, quien presidio la audiencia, concedió el uso de la palabra al apoderado de la parte demandante par que interrogara a la testigo. (minuto 11:14, audio y video A8. 2019-00144 A. Pruebas. -NYR.mp4, expediente digital) (11:30 a 11:56) PREGUNTADO: ¿Qué función cumplía en el Hospital San Juan Bautista? Contestó: Mi función era de higienista oral, el paciente pasaba a manos de los odontólogos.

(11:57 a 12:11) PREGUNTADO: ¿Desde cuando trabajaba en el Hospital San Juan Bautista? Contestó: Desde el 2005 al 2017, duré 13 años en el Hospital. (12:12 a 12:20) PREGUNTADO: ¿Cuál era su forma de vinculación con el Hospital? Contestó: Contrato indefinido. (12:23 a 13:04) PREGUNTADO: ¿En qué jornada veía a la señora Jacqueline en el Hospital? Contestó: Nosotros teníamos jornadas de 7 a 12 y de 2 a 6.

Todos los odontólogos tenían horarios de disponibilidad. (13:05 a 13:26) PREGUNTADO: ¿Quién era la persona encargada de odontología? Contestó: La doctora Elena Zapata Concha. Era la jefe de la señora Jacqueline, encargada del área de odontología. (13:27 a 14:26) PREGUNTADO: ¿Realizaban alguna actividad extra jornada? Contestó: Sí señor, en el campo y en el pueblo.

Teníamos un cuadro de disponibilidad de higiene oral y cuadro de los odontólogos, depende de la brigada y el corregimiento que les tocaba íbamos con ellos. Salíamos a las 5 o 6 de la mañana y hasta que los doctores terminaran regresábamos. (14:27 a 14:42) PREGUNTADO: ¿Sabe cuánto devengaba la señora Jacqueline? Contestó: No señor, porque era un pago diferente.

(14:44 a 15:04) PREGUNTADO: ¿Sabe si la señora Jacqueline recibía algún tipo de orden de la señora Elena Zapata? 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-003-2019-00144-01 Demandante: Jacqueline Liévano Jiménez. Demandado: Hospital San Juan Bautista E.S.E. de Chaparral. Contestó: Siempre nos daba órdenes y dirigía lo que teníamos que hacer.

(15:06 a 15:20) PREGUNTADO: ¿Sabe si los odontólogos trabajaban con algún tipo de material propio o el Hospital lo suministraba? Contestó: Sí, el Hospital suministraba los materiales nosotros no podíamos llevar nada. (15:44 a 16:20) PREGUNTADO: ¿En qué jornadas se realizaban los rurales? Contestó: De lunes a viernes, ellos también tenían disponibilidad los domingos, debían viajar a la vereda el Limón, más que todo los domingos.

(16:22 a 17:28) PREGUNTADO: ¿El servicio de odontología se prestaba en horarios nocturnos o como era el trámite de urgencia? Contestó: Ellos tenían una semana de disponibilidad, y el fin de semana les tocaba urgencias. (17:30 a 18:35) PREGUNTADO: ¿Usted sabe si la señora Jacqueline debía solicitar algún permiso para ausentarse? Contestó: Sí señor, debían presentar anticipadamente una carta a la señora Elena y después llevarlo donde la jefe Yolanda.

(18:37 a 19:10) PREGUNTADO: ¿Los odontólogos podían disponer el horario de atención de los pacientes? Contestó: hubo un tiempo que ellos cuadraban un horario unos en la mañana y unos en la tarde. La Juez preguntó a la testigo. (19:15 a 20:03) PREGUNTADO: ¿Cuantos odontólogos había en el Hospital para la época en la que laboró? ¿Cómo era la vinculación de ellos? Contestó: Eran 4, 3 en el Hospital y 1 en el rural.

La jefe Elena era de planta, la rural no se su contrato y los otros eran de prestación de servicios. (20:29 a 21:45) PREGUNTADO: ¿En cuanto a su labor de higienista quien le daba las indicaciones medicas o quirúrgicas? Contestó: La doctora Elena Zapata. El trabajo de higienista se hacía a puerta cerrada y luego se pasaba al paciente al odontólogo.

Se le concedió el uso de la palabra a la apoderada de la parte demandada. (21:55 a 23:04) PREGUNTADO: ¿Tiene algún proceso vigente en contra del Hospital San Juan Bautista? Contestó: Sí señora, lo tengo demandado por mi retiro. Similar a este proceso y Jacqueline es testigo en ese proceso. (23:07 a 23:50) La apoderada del Hospital demandado, tachó de sospechoso el testimonio por 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-003-2019-00144-01 Demandante: Jacqueline Liévano Jiménez.

Demandado: Hospital San Juan Bautista E.S.E. de Chaparral. cuanto la testigo persigue las mismas pretensiones que en el presente proceso en otro. (25:15 a 25:37) PREGUNTADO: ¿Existían cuadro de turnos o todos estaban disponibles para la atención al paciente? Contestó: Turnos entre semana, los fines de semana todos los doctores estaban atendiendo.

(26:17 a 27:07) PREGUNTADO: ¿Elena Zapata se desempeñaba como jefe de área o tenía funciones de supervisora del contrato? Contestó: Si ella era jefe y tenía otro contrato ahí en la entidad, algo de auditoría. Ella tenía muchas cosas que hacer ahí. (27:38 a 28:14) PREGUNTADO: ¿El Hospital utilizaba el método de vinculación de contrato de trabajo con otra persona? Contestó: No señora.

Enseguida, se recepcionó el interrogatorio de la señora Luz Rocío Ospina Oviedo, quien indicó contar con la edad de 45 años, ser odontóloga de profesión, residir en el Municipio de Chaparral, y conocer a la demandante hace 40 años al ser del mismo municipio, que trabajó con ella en el hospital y en la Alcaldía, han compartido sobre todo por la afinidad en su profesión. Que llegó al hospital demandado a hacer su rural en el año 2003 y luego entró a trabajar en el 2009 hasta el 2017, cuando Jacqueline entró a trabajar compartieron labores del 2013 al 2016, y en el 2018 laboraron en la Alcaldía. (minuto 31 a 34, audio y video A8. 2019-00144 A. Pruebas. -NYR.mp4, expediente digital) La Juez, quien presidio la audiencia, concedió el uso de la palabra al apoderado de la parte demandante para que interrogara a la testigo.

(minuto 35:10, audio y video A8. 2019-00144 A. Pruebas. -NYR.mp4, expediente digital) Se otorgó el uso de la palabra al apoderado de la parte demandante. (35:29 a 36:04) PREGUNTADO: ¿Qué actividades desarrollaba dentro del Hospital San Juan Bautista? Contestó: Odontóloga general con funciones de higienista. Desarrollaba funciones de PYP y operatoria tanto en el Hospital como en las brigadas de salud.

(36:06 a 36:33) PREGUNTADO: ¿La señora Jacqueline desempeñaba la misma labor? Contestó: Sí señor. Realizábamos las mismas labores y nos turnábamos para ir los domingos al Limón, y a las diferentes veredas por las brigadas que debían hacerse. (36:36 a 37:46) PREGUNTADO: ¿Desde qué hora empezaba el horario de atención en el Hospital? Contestó: Al inicio entrabamos de 7 a 12 y de 2 a 6 de la tarde, luego a nosotras nos brindaron la oportunidad de trabajar en otros sitios donde laboraba de las 6 a.m a 6 p.m, cumpliendo con las 27 actividades diarias que había que hacer.

A parte nos turnábamos en el mes, semana y media para hacer turnos de noche, y más el fin de semana que debíamos ir al limón. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-003-2019-00144-01 Demandante: Jacqueline Liévano Jiménez. Demandado: Hospital San Juan Bautista E.S.E. de Chaparral. (37:48 a 38:05) PREGUNTADO: ¿Conocía cuanto devengaba la señora Jacqueline? Contestó: Nosotras teníamos el mismo contrato $2.700.000 fue el último sueldo.

(38:06 a 38:58) PREGUNTADO: ¿Quién era la persona encargada de velar por el cumplimiento de sus actividades? Contestó: La coordinadora Elena Zapata Concha. Ellas nos reunían todos los meses y mirábamos el cuadro de brigadas nos las dividíamos y nos asignaba la ida al Limón. Ella era nuestra jefe la que decía que debíamos hacer, los permisos o lo que requeríamos debía ir con la firma de ella.

(39:01 a 39:26) PREGUNTADO: ¿Ustedes podían rehusarse a no ir a las brigadas? Contestó: Teníamos que ir, era obligatorio. (39:28 a 40:01) PREGUNTADO: ¿Cómo se verificaba que cumplieron a ir a las brigadas? Contestó: Igual como en el consultorio debíamos hacer facturación y al ingresar al sistema todo lo que se hacía. Nos daban un incentivo por las brigadas.

(40:03 a 40:58) PREGUNTADO: ¿Les suministraban el transporte para ir a esos lugares? Contestó: Nos llevaban en el carro de brigadas del Hospital, que es una ambulancia. Debíamos estar 5 o 6 de la mañana en el Hospital. No teníamos horas de llegada, yo alcance a llegar a las 12 o 1 de la mañana. (41:00 a 42:00) PREGUNTADO: ¿Cómo era el manejo de los pacientes, ustedes manejaban el horario o el Hospital designaba los pacientes? Contestó: Debíamos cumplir con 3 pacientes por hora.

Hubo un tiempo que colocaron un aparato para registrar horarios de salida y entrada, cuando laborábamos por fuera llevábamos un control de paciente y de las actividades que hacíamos en un cuaderno que nos hacía llevar la coordinadora, teníamos el nombre del paciente lo que se realizaba y la firma. Tenían que hacerse 27 actividades al día. (42:02 a 42:29) PREGUNTADO: ¿Esas actividades se las mostraban a la señora Elena Zapata? Contestó: Sí, al final del mes debíamos entregar un informe para la parte de promoción y prevención y operatoria.

(42:30 a 42:56) PREGUNTADO: ¿Cómo odontólogos se podían rehusar a atender a algún paciente? Contestó: Teníamos que tener un trato igual para todos los pacientes, era obligatorio atenderlos. (42:58 a 43:41) PREGUNTADO: ¿La señora Jacqueline solicitó algún permiso o coordinaron para poderse ausentar? Contestó: Teníamos que tener un permiso justificado y debíamos solicitarlo a la doctora Elena e iba hasta el Coordinador Médico. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-003-2019-00144-01 Demandante: Jacqueline Liévano Jiménez.

Demandado: Hospital San Juan Bautista E.S.E. de Chaparral. (43:44 a 44:40) PREGUNTADO: ¿Cuándo tenían algún conflicto con un paciente ustedes dirimían el conflicto o el Hospital que trato le daba? Contestó: Allá teníamos un buzón de sugerencias, cuando el usuario daba alguna queja debíamos contestar la queja al coordinador médico y él se encargaba de hablar con el usuario y se le daba la opción de si quería seguir o cambiar la doctora.

(44:42: a 46:00) PREGUNTADO: ¿El cuadro de disponibilidad para urgencias o brigadas quien lo establecía? Contestó: Por eso se hacían reuniones mensualmente, se sorteaban las brigadas y la disponibilidad cada quien sabía que una semana le tocaba, los festivos se rotaban. Si alguno no podía asistir nos cubríamos entre nosotras. (46:03 a 47:00) PREGUNTADO: ¿Cuándo se vincularon con el Hospital les dijeron que debían someterse a algunas reglas o les dijeron que firmaran el contrato y lo ejecutaban como quieran? Contestó: Siempre el Gerente nos decía que teníamos que estar todo el tiempo, de forma permanente así no hubiese contrato, el servicio debía prestarse de acuerdo como se ordena en el Hospital, en los horarios que eran y dentro del consultorio.

La Juez interrogó a la testigo. (48:41 a 49:33) PREGUNTADO: ¿Qué significa disponibilidad? Contestó: La disponibilidad era que trabajábamos nuestro horario normal, pero si llegaba una urgencia, a la que le tocara debía asistir a realizar la urgencia, a la hora que fuera. (49:37 a 50:07) PREGUNTADO: ¿Qué significa que debían realizar 27 actividades? Contestó: Teníamos que realizar 27 actividades.

Por ejemplo 27 amalgamas, exodoncias, resinas o sellantes. (50:08 a 50:48) PREGUNTADO: ¿Cómo era el horario primero y como lo cambiaron después? Contestó: El horario normal es de 7 a 12 y de 2 a 6, pero tuvimos la fortuna de que nos contrataron, por ejemplo, a mí me solicitaron en el INPEC y pase una carta pidiendo permiso para realizar el trabajo de las 6 a 2 de la tarde en el Hospital.

(50:56 a 52:06) PREGUNTADO: ¿La señora Jacqueline tuvo esa misma oportunidad de coordinar su horario? Contestó: En otra institución no, ella tiene su consultorio, pero le dieron la oportunidad de trabajar de esa manera, por un tiempo más corto, como desde el 2015 o 2016. Se le concedió el uso de la palabra a la apodera de la entidad demandada.

(52:27 a 53:15) PREGUNTADO: ¿Usted tiene algún proceso activo en contra del Hospital San Juan Bautista? Contestó: Sí, es una demanda donde intentamos demostrar que es un contrato realidad lo que tuve con el Hospital. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-003-2019-00144-01 Demandante: Jacqueline Liévano Jiménez. Demandado: Hospital San Juan Bautista E.S.E. de Chaparral.

(53:20 a 53:29) PREGUNTADO: ¿En ese proceso la señora Jacqueline es su testigo? Contestó: Sí, está como testigo. (53:31 a 53:58) La apoderada del hospital demandado tachó de sospechoso el testimonio, por cuanto la señora Luz Rocío persigue las mismas pretensiones que en el presente proceso en otro y podría afectarse sus declaraciones a su favor.

Finalmente, se recepcionó el interrogatorio de la señora Yolanda Muñoz Olaya, quien indicó contar con 56 años, ser ingeniera industrial de profesión, residir en el Municipio de Chaparral, y laborar para el Hospital San Juan Bautista como Profesional Universitario del área de talento humano desde el año 1994 como empleada de carrera administrativa.

Indicó que conoce a la demandante porque prestó servicios a través de órdenes y contratos de prestación de servicios de mayo de 2013 a septiembre de 2016, lo sabe porque tramita las certificaciones e historias laborales (minuto 56:00 a 1:00:00, audio y video A8. 2019-00144 A. Pruebas. -NYR.mp4, expediente digital). La Juez, quien presidio la audiencia, concedió el uso de la palabra a la apoderada de la parte demandada para que interrogara a la testigo (minuto 1:00:10, audio y video A8. 2019-00144 A. Pruebas. -NYR.mp4, expediente digital).

(1:00:13 a 1:00:59) PREGUNTADO: ¿Cuál es el horario de atención del hospital? Contestó: Aquí tenemos servicios de consulta externa de 9 am a 12 y de 2 a 6, de lunes a jueves, los viernes hasta las 5 de la tarde. Servicio de urgencia y hospitalización 24 horas al día. Para consulta externa es igual que el personal administrativo de 7 am a 12 y de 2 a 6.

(1:01:05 a 1:01:30) PREGUNTADO: ¿Cuántos profesionales de planta de odontología tiene el hospital? Contestó: Hay un cargo de carrera como odontólogo y un cargo temporal de periodo fijo que es servicio social obligatorio que se nombra por un año. (1:01:32 a 1:02:16) PREGUNTADO: ¿Para cumplir las funciones del Hospital es suficiente ese cargo de odontólogo? Contestó: No es suficiente, por eso hay que recurrir a la contratación por prestación de servicios.

(1:02:18 a 1:03:45) PREGUNTADO: ¿Cuál es la forma de proveer las vacantes dentro del Hospital? Contestó: La planta directa tiene unos cargos de carrera que se proveen por concurso, los otros cargos de periodo fijo y 7 cargos de trabajadores oficiales que son los de mantenimiento y servicios generales. (1:03:47 a 1:04:54) PREGUNTADO: ¿Se ha vinculado alguna persona por contrato de trabajo? Contestó: Contrato de prestación de servicios es lo que hay.

Solo los trabajadores oficiales tienen una modalidad de contrato laboral. La Juez preguntó a la testigo. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-003-2019-00144-01 Demandante: Jacqueline Liévano Jiménez. Demandado: Hospital San Juan Bautista E.S.E. de Chaparral. (1:04:56 a 1:06:36) PREGUNTADO: ¿La señora María Alejandra Ospina indicó que laboró a través de contrato de trabajo, esa información es imprecisa? Contestó: Hay una modalidad que se llama supernumerario y se hace a través de resolución, son supernumerarios, dependientes.

(1:06:38 a 1:07:34) PREGUNTADO: ¿Algún odontólogo ha sido contratado como supernumerario? Contestó: No, los odontólogos han estado con contrato de prestación de servicios. (1:07:37 a 1:08:05) PREGUNTADO: ¿Recuerda cuantos odontólogos fueron vinculados a través de contrato de prestación de servicios para el 2013? Contestó: No recuerdo.

(1:08:06 a 1:08:26) PREGUNTADO: ¿Recuerda cuantos odontólogos fueron vinculados a través de contrato de prestación de servicios para el 2020? Contestó: En este momento uno como supernumerario. (1:08:28 a 1:09:51) PREGUNTADO: ¿Aproximadamente para atender la función misional del Hospital, con que numero de odontólogos contaba el Hospital? Contestó: Casi siempre se contratan 2 odontólogos, porque con la doctora Elena, odontóloga de planta, ella tiene problemas de salud entonces toca suplir la necesidad también. Se le concedió nuevamente el uso de la palabra a la apoderada del Hospital San Juan Bautista.

(1:10:03 a 1:10:30) PREGUNTADO: ¿La señora Elena Zapata actuaba como supervisora de los contratos de los odontólogos? Contestó: Sí, ella siempre es la supervisora. (1:10:32 a 1:11:21) PREGUNTADO: ¿Qué actividades hace la señora Elena Zapata como supervisora de los contratos? Contestó: Ella coordinaba toda el área de odontología, entonces coordina con los profesionales de prestación de servicios, las actividades, los tiempos en que deben desarrollarse, el tema de afiliación a seguridad social, certifica el cumplimiento de actividades y desarrolla la organización del servicio de odontología. Se le concedió el uso de la palabra de la parte demandante.

(1:11:25 a 1:13:30) El apoderado tachó el testimonio de la señora Yolanda Osorio, al estar vinculada con el hospital, por lo tanto, considera debe ser valorado con cautela. La tacha fue desestimada por la Juez al considerarse extemporánea. (1:13:35 a 1:14:06) PREGUNTADO: ¿Dentro de la atención de consulta externa que actividades se encuentran? Contestó: Toda la parte de atención médica-general, medicina especializada, odontología, laboratorio, todo el apoyo a diagnóstico. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-003-2019-00144-01 Demandante: Jacqueline Liévano Jiménez.

Demandado: Hospital San Juan Bautista E.S.E. de Chaparral. (1:14:08 a 1:16:00) PREGUNTADO: ¿Los odontólogos asistían todos los días de 7 am a 2 y de 2 a 6 y el viernes de 7 a 6 de la tarde? Contestó: Toca establecer un horario, la actividad no es del libre albedrio del contratista, de tal manera que se preste el servicio bajo unas condiciones de habilitación y reglamentación. Por eso el horario es importante saberlo.

En los contratos se establecen las actividades y eso da el servicio que se presta diariamente. (1:18:00 a 1:18:31) PREGUNTADO: ¿Sabe si la señora Jacqueline era autónoma en rehusarse a atender a los pacientes? Contestó: La prestación del servicio estaba enmarcada con el supervisor. Yo no manejo esa información. (1:18:33 a 1:19:05) PREGUNTADO: ¿Sabe cuánto devengaba la señora Jacqueline? Contestó: No, exactamente no. Los contratos tenían un monto mensual de acuerdo a eso con el supervisor, apenas certificaba el cumplimiento se pasaba a pagaduría. (1:19:08 a 1:19:55) PREGUNTADO: ¿Cuál era el manejo de las disponibilidades y los rurales? Contestó: Las actividades que cumplían están enmarcadas en las obligaciones del contrato, si había brigadas ellos las hacían.

De las pruebas documentales que reposan en el cartulario, y de los testimonios recepcionados en audiencia de pruebas, se pueden destacar los siguientes hechos certeros: i. Que la señora Jacqueline Liévano Jiménez estuvo vinculada con el Hospital San Juan Bautista E.S.E. de Chaparral a través de órdenes y contratos de prestación de servicios del 1 de mayo de 2013 al 31 de octubre de 2016, de forma ininterrumpida, con el fin de que prestara sus servicios como odontóloga, ii.

Que dentro de sus labores se encontraba: practicar exámenes, formular diagnósticos y prescribir el tratamiento que debe seguirse, elaborar la historia clínica del paciente. Realizar interconsulta y remitir pacientes a odontólogos especialistas cuando sea necesario. Atender las urgencias, ordenar análisis y exámenes de laboratorio y estudiar los resultados.

Participar en las brigadas de salud asignadas. Participar en actividades educativas de salud oral a nivel intra y extramural. Realizar 27 actividades diarias en los servicios de odontología. iii. Que para el cumplimiento de sus actividades debía realizarlas en un horario de 7 am a 12 pm y de 2 a 6 pm, y estar disponible para la atención de urgencias que podía ser a cualquier hora del día y asistir a brigadas que se hacían los fines de semana en diferentes veredas del Municipio de Chaparral. iv.

Que para el desarrollo de sus labores disponía de los elementos de trabajo que le proporcionaba el Hospital, v. Que hubo un periodo en el que se realizaba un registro de ingreso y de salida, vi. Que la coordinadora de odontología era la doctora Elena Zapata Cocha, que a su vez era la única odontóloga de la planta del Hospital y supervisora de los contratos de prestación de servicios que se suscribían con otros odontólogos. vii.

Recibía una suma mensual pagada como contraprestación, de acuerdo con el valor total del contrato. viii. Para cualquier permiso o solicitud de días compensatorios debía solicitarlo a la doctora Eliana Zapata. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-003-2019-00144-01 Demandante: Jacqueline Liévano Jiménez. Demandado: Hospital San Juan Bautista E.S.E. de Chaparral.

Antes de resolver el fondo del asunto, se evidencia que los testimonios de las señoras María Alejandra Ospina y Luz Rocío Oviedo fueron tachados de sospechosos por la apoderada de la demandada, pues las declarantes llevan a cabo procesos judiciales en contra del Hospital San Juan Bautista E.S.E. de Chaparral, no obstante, en consonancia con lo manifestado por la juez, no considera la Sala que sea razón para desestimarse, pues no hay forma de que lo aquí declarado les favorezca en otra instancia judicial pues se trata de vinculaciones con circunstancias de tiempo, modo y lugar distintas, aun con ello, se analizaran con mayor rigor y en armonía a los demás elementos probatorios, además, no se probó cual declaración no es verídica o falta a la verdad.

Ahora bien, en aras de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte activa pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Frente al primero de los elementos de prueba, correspondiente a i. la prestación personal del servicio, se probó que efectivamente la demandante prestaba sus servicios al Hospital San Juan Bautista E.S.E. de Chaparral, y fue contratada por la entidad demandada para prestar sus conocimientos como odontóloga, y para poder facturar los servicios brindados debía hacerlo de forma personal en las instalaciones o en donde fuera asignada para desarrollar las brigadas, por otro lado, ii.

La remuneración por el trabajo cumplido, teniendo en cuenta que, en los distintos contratos pactados directamente con el hospital, se estipuló una remuneración como “valor” o “precio” de los servicios prestados, de acuerdo con la suma global del contrato, es decir, se estableció la suma de dinero que tenía derecho a recibir y la modalidad del pago.

En cuanto a la subordinación, como tercer elemento esencial de toda relación laboral, factor que lo diferencia del contrato de prestación de servicios, para verificar su existencia se deberá analizar el material probatorio que fue recaudado en el proceso, para finalmente determinar si la relación que se suscitó entre las partes cumple con los requisitos para que se configure el contrato realidad a que hace referencia el artículo 53 de la Constitución Política16.

Además se debe verificar si dentro del vínculo contractual en concreto, se atendieron a las reglas jurisprudenciales y manifestaciones realizadas por el máximo órgano de la 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS; Providencia del 17 de junio de 2021, Radicación número: 73001-23- 33-000-2015-00351-01(3513-16), Demandante: María Magdalena Mendoza Ramírez, Demandado: Municipio del Guamo (Tolima).

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS; Sentencia del 8 de abril de 2021, Radicación número: 20001-23- 33-000-2014-00156-01(0974-16), Demandante: María Zunilda Cotes Olivella, Demandado: Departamento del Cesar. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER;

Sentencia del 9 de abril de 2021, Radicación número: 47001-23- 33-003-2014-00378-01(4266-18), Demandante: Nancy Dolores Ortega Castellanos, Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena). 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-003-2019-00144-01 Demandante: Jacqueline Liévano Jiménez. Demandado: Hospital San Juan Bautista E.S.E. de Chaparral. jurisdicción contencioso administrativa, en sentencia de unificación del 9 de septiembre de 202117 frente a la subordinación, tales como la identificación de: “i) El lugar de trabajo, ii) El horario de labores, iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar y iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral”, de lo contrario el vinculo será compatible con las caracteristicas de un contrato de prestacion de servicios como: i. la celebración por un «término estrictamente indispensable» y para desarrollar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», ii.

La vinculación de personas naturales o jurídicas, esto con la debida justificación en los estudios previos, porque las actividades no pueden realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados y iii. El alto grado de autonomía del contratista para la ejecución de la labor encomendada, por lo que no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o dependencia. Sobre la subordinación se detectan una serie de sucesos que giran en torno al ejercicio de labores de la señora Jacqueline Liévano Jiménez, que acreditan la configuración de este elemento.

En primer lugar, la demandante contaba con un lugar de trabajo en las instalaciones del Hospital San Juan Bautista E.S.E. de Chaparral, por otro lado, si bien la imposición de un horario de trabajo no implica necesariamente que se configura la subordinación laboral, es un indicio de ello. En segundo lugar, la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar a juicio de la Sala resaltan, en cuanto la demandante debía solicitar previamente permisos justificados para poderse ausentar de sus labores, lo anterior de conformidad a los Oficios que reposan en el cartulario y los testimonios de las señoras María Alejandra Ospina y Luz Rocío Oviedo, así mismo, llama la atención la forma en la que mediante Oficio del 29 de abril de 2014, el Coordinador Médico, Ignacio Moreno Ortiz se dirige al personal médico de odontología, en cuanto a “recomendaciones” del modo y el tiempo de trabajo con relación a los servicios prestados en las brigadas, entre las cuales se resaltan: que debían ir ya desayunados y no utilizar el tiempo de las brigadas para ello, que debían portar la planta para la utilización del equipo, que cualquier retorno antes del horario establecido para la brigada debía estar autorizado por otros Doctores, que debían aportar la información necesaria a los usuarios en relación a la entrega de medicamentos, afiliaciones, toma de exámenes e imágenes diagnosticas, interconsultas y demás procedimientos, y que el no cumplimiento de los deberes que como servidores de la salud del Hospital San Juan Bautista E.S.E. seria sancionado de acuerdo a los lineamientos institucionales.

Aunado a ello, con Circular No. 08 del 25 de septiembre de 2014 suscrita por el Gerente (E) del Hospital demandado y dirigida a los contratistas del Hospital, se demuestra que la imposición y seguimiento de la entidad vinculaban a la demandante incluso a una acción sancionatoria del Hospital, pues se les llamó la atención para que llegaran puntualmente a recibir el turno, iniciar la atención al usuario en consulta externa, servicios de apoyo diagnóstico y terapéutico, así como procesos administrativos.

Así mismo, el Gerente les indicó que ningún funcionario podía retirarse del servicio antes de concluir la jornada de trabajo sin permiso previo, 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS; Sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, Radicado número: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) CE-SUJ2-025-21, Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz, Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro, Asunto: Sentencia de unificación por importancia jurídica / Principio de Primacía de la Realidad sobre las formalidades / Contrato Estatal de prestación de servicios / Relación laboral encubierta o subyacente / Reglas. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-003-2019-00144-01 Demandante: Jacqueline Liévano Jiménez.

Demandado: Hospital San Juan Bautista E.S.E. de Chaparral. y en cuanto al uso de celulares y redes sociales, les advirtió que el paciente debía ser lo primero. Lo anterior, a juicio de la parte apelante son actos de mera coordinación para garantizar la permanencia y la calidad de los servicios prestados por la contratista, no obstante, el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.

Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, éste cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del servicio de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista independencia o autonomía18.

En este caso se observa que el hospital demandado sobrepasó los límites de la mera coordinación, pues impartía órdenes a la demandante en cuanto al modo y el tiempo que debía dedicar a su labor, incluso se le instó a obedecer so pena de incurrir en faltas disciplinarias. Si bien es cierto, la señora Luz Rocío Oviedo indicó que hubo un periodo de tiempo en el que pudo organizar su horario con el Hospital para laborar en diferente jornada en otra entidad y la demandante lo hizo en un corto tiempo para atender su consultorio externo, ello no desmiente la subordinación, pues está bien puede predicarse únicamente de la jornada en la que laboraba para el ente hospitalario.

Es decir, ello no cambia el hecho de que debía pedir permiso para ausentarse o retornar a su casa al terminar las brigadas, que estas debían ejecutarlas conforme las órdenes de los coordinadores del hospital, y que si no cumplía con las recomendaciones podía someterse a procesos disciplinarios. Como último aspecto que termina de afirmar la configuración del elemento de subordinación del contrato de trabajo para el caso bajo estudio, es que existía en la planta de personal un cargo de odontólogo, que cumplía con funciones similares a la demandante, pues la señora Elena Zapata, quien lo ocupaba, era odontóloga de profesión, coordinadora y jefe inmediato de la señora Jacqueline Liévano Jiménez, incluso con la declaración de la señora Yolanda Muñoz se sugirió que por las condiciones de salud de la señora Elena Zapata tuvo que contratarse profesionales a través de contrato de prestación de servicios para poder atender los requerimientos del servicio.

En ese sentido, y atendiendo a que la contratación de la parte demandante se dio de forma ininterrumpida, la figura del contrato de prestación de servicios no fue usada de forma excepcional como lo establece la Ley, sino que las labores que desarrollaba la contratista eran del objeto misional de la entidad, pues la requirieron casi durante 4 años, es decir que su labor era necesaria y permanente, dándose un uso irregular a este tipo de contratación, que no puede celebrarse para el desempeño de funciones de carácter permanente, pues para ello deben crearse nuevos cargos de planta que puedan solventar con los ya establecidos, los servicios que requiere la comunidad. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER;

Sentencia del 25 de noviembre de 2021, Radicación número: 66001-23-33-000-2017-00317-01(2118-20), Demandante: Lilia Amparo Arias Henao, Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-003-2019-00144-01 Demandante: Jacqueline Liévano Jiménez. Demandado: Hospital San Juan Bautista E.S.E. de Chaparral.

Por lo anterior, deberá denegarse el recurso de apelación impetrado por la parte demandada y confirmarse la decisión de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Costas. Resuelto el recurso de apelación y negando las pretensiones de este, es menester hacer el correspondiente análisis de la condena en costas de la segunda instancia. El C.G del P., sobre costas, tiene dicho que están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho (artículo 361), por lo que en la decisión que resuelva una controversia total o parcial, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación o queja o súplica, etc., que haya propuesto (artículo 365, numerales 1 y 2); de tal manera que se explicite en la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia, condenando al recurrente en las costas de la segunda (numeral 3), o cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias (numeral 4).

Por lo demás, de acuerdo con el artículo 366 del C. G. del P., “… 3. La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado”.

Por su parte, el Acuerdo No. PSAA16-10554 agosto 5 de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, señala lo siguiente: “1. PROCESOS DECLARATIVOS EN GENERAL. En única instancia. a. Cuando en la demanda se formulen pretensiones de contenido pecuniario, entre el 5% y el 15% de lo pedido. b. En aquellos asuntos que carezcan de cuantía o de pretensiones pecuniarias, entre 1 y 8 S.M.M.L.V En primera instancia. a. Por la cuantía. Cuando en la demanda se formulen pretensiones de contenido pecuniario: (i) De menor cuantía, entre el 4% y el 10% de lo pedido.

(ii) De mayor cuantía, entre el 3% y el 7.5% de lo pedido. c. Por la naturaleza del asunto. En aquellos asuntos que carezcan de cuantía o de pretensiones pecuniarias, entre 1 y 10 S.M.M.L.V. En segunda instancia. Entre 1 y 6 S.M.M.L.V.” Teniendo en cuenta lo anterior, a la parte demandada se le resolvió de manera desfavorable el recurso de apelación instaurado, confirmándose en su integridad la sentencia de primera instancia, por lo que se encuentran acreditados los elementos contenidos en el artículo 361 y 365 del C.G. del P. No obstante, se observa que no hubo actuación en segunda instancia, ya que los extremos procesales no presentaron alegatos de conclusión, por lo tanto, la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-003-2019-00144-01 Demandante: Jacqueline Liévano Jiménez.

Demandado: Hospital San Juan Bautista E.S.E. de Chaparral. FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia de fecha 24 de septiembre de 2021, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, dentro del proceso promovido por la señora Jacqueline Liévano Jiménez contra el Hospital San Juan Bautista E.S.E. de Chaparral, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas y fijar agencias en derecho de la segunda instancia.

TERCERO: Notifíquese la presente providencia personalmente a las partes y a los intervinientes -Agentes del Ministerio Público y Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado-, en atención a lo dispuesto en el artículo 203 el C. de P.A. y de lo C.A.

CUARTO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen, previa las respectivas anotaciones en el sistema de informático Judicial Samai. La anterior decisión fue discutida y aprobada en sala de la fecha de la providencia.

NOTIFÍQUESE19 Y CÚMPLASE, ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA JOSÉ ALETH RUÍZ CASTRO Magistrado Magistrado JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA Magistrado 19 Se presumirá que el destinatario ha recibido la comunicación cuando el iniciador acuse recibo. En este caso se dejará constancia de ello en el expediente y adjuntará una impresión del mensaje de datos y del respectivo acuse de recibo certificado por el servidor de la Secretaría Judicial.

Para los efectos, téngase en cuenta la siguiente decisión de la Corte Suprema de Justicia, FRANCISCO TERNERA BARRIOS, Magistrado Ponente, Sentencia STC4204-2023, Radicación n°. 11001-02-03-000- 2023-01010-00, (Aprobado en sesión del 3 de mayo de 2023. En el mismo sentido, Sentencia C-420-2020 de la Corte Constitucional, y de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, CSJ STC7684-2021, reiterada en CSJ STC913-2022, CSJ STC16733-2022, CSJ STC715-2023.

En el Consejo de Estado, i. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; Auto interlocutorio del 1°. de junio de 2023, Magistrado ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS, Radicación: 25000- 23-41-003-2020-00465-01, ii. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercer, Subsección "A"; Auto del 21 de febrero de 2023; C.P. JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ, Radicado 47001-23-33-000-2022- 00095-01 (69.471), iii.

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B", M.P. FREDY HERNANDO IBARRA MARTÍNEZ; Sentencia del 29 de marzo de 2023, Radicación: 11001-03-15-000- 2023-01252-00, Demandante: Nohemí Forero Galvis, Demandado: Subsección "A" de la Sección Segunda del Consejo de Estado, Medio de Control: Acción de Tutela, Asunto: Acción de Tutela contra providencia judicial.

Los memoriales enviados a un buzón electrónico diferente a aquel destinado para su recepción y que ha sido debida y previamente informado a las partes, deben tenerse por no presentados. El uso obligatorio y correcto de las tecnologías. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-003-2019-00144-01 Demandante: Jacqueline Liévano Jiménez.

Demandado: Hospital San Juan Bautista E.S.E. de Chaparral. NOTA ACLARATORIA: En cumplimiento de la Ley 2213 de 2022 y el Acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de junio de 2022, expedido por el Consejo Seccional de la Judicatura, y el cúmulo de normativa que regula la conectividad en la administración de Justicia; esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión mediante la utilización de medios electrónicos.