TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL PUTUMAYO SALA UNITARIA Magistrado Ponente: MANUEL ALÍ RODRÍGUEZ MUSTAFÁ San Miguel de Ágreda de Mocoa, 23 de octubre de 2024 De acuerdo con lo indicado en el artículo 63 A de la Ley 270 de 1996 (adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009), la Sala Plena de esta Corporación, mediante Acuerdo No. 0003 del 2 de septiembre de 2024, estableció un orden temático para la elaboración y estudio preferente de los proyectos de sentencia. De esta manera, priorizó, entre otros, los procesos cuya solución implique la aplicación de sentencias de unificación o de jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado, como ocurre en este asunto en el que se debate el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por retardo en el pago de las cesantías de los docentes, asunto que fue objeto de unificación en la sentencia SUJ- 012-S2 de 18 de agosto de 2018.
Así las cosas, procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del Ministerio de educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG 1 en contra la sentencia proferida el 29 de septiembre de 2022 por el Juzgado Primero Administrativo de Mocoa2, previo los siguientes antecedentes.
ANTECEDENTES La demanda. Lo pretendido. A título de declaraciones y condenas, la parte demandante invocó las siguientes3: 1 Samai, índice No. 00001, vínculo acceso expediente primera instancia, One Drive, documento PDF No. 23. 2 Samai, índice No. 00001, vínculo acceso expediente primera instancia, One Drive, documento PDF No. 20. 3 Samai, índice No. 00001, vínculo acceso expediente primera instancia, One Drive, documento PDF No. 02.
“(…) 1. Se declare la Nulidad del acto ficto o presunto configurado el día 1 de diciembre del 2020, por la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al dar respuesta negativa de forma ficta al derecho de petición radicado el 1 de septiembre de 2020 ante la Entidad, en donde se solicitó el pago de la Sanción Moratoria establecida en el artículo 5 de la ley 1071 de 2006.
Reconocer, liquidar y pagar la sanción moratoria por no haberse cancelado a tiempo el valor reconocido por concepto de CESANTÍAS en la Resolución No. 4661 del 1 de noviembre del 2017. Como consecuencia de la declaración anterior y a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO: Condenar a las demandadas a reconocer, liquidar y pagar a favor de mi poderdante, la SANCION MORATORIA establecida en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 por no haber cancelado a tiempo el valor reconocido por cesantías en la Resolución No. 4661 del 1 de noviembre de 2017, mora que ocurrió desde el día 09 de noviembre del 2017, hasta la fecha de pago que fue el día 27 de febrero de 2018.
Condenar a las entidades demandadas a reconocer, liquidar y pagar la indexación de la suma solicitada en el numeral anterior, desde la fecha de pago de las cesantías y hasta la fecha de pago efectivo de la sanción moratoria. Condenar a las demandadas a reconocer, liquidar y pagar los intereses de mora, sobre las sumas adeudadas, conforme a lo establecido en el Artículo 192 del C.P.A.C.A. Condenar a las entidades demandadas a que den estricto cumplimiento a la sentencia conforme lo dispone el artículo 189 y 192 del C.P.A.C.A 7.
Condenar en costas a las demandadas tal y como lo dispone el artículo 188 del C.P.A.C.A y lo regulado por el Código General del Proceso. (…)” Los hechos. Se indican como hechos relevantes de la demanda4, que la parte actora el 31 de julio de 2017, solicitó el reconocimiento y pago de una cesantía definitiva, la cual fue reconocida y ordenada pagar mediante la Resolución No. 4661 del 01 de noviembre de 2017, la notificación personal de dicho acto administrativo se realizó el 12 de enero de 2018 y el aludido pago se puso a disposición el 27 de febrero de 2018, por valor de $2.783.829 a través del Banco BBVA por ventanilla de la sucursal Mocoa.
Posteriormente, la demandante el 01 de septiembre de 2020 en sede electrónica presentó derecho de petición para obtener el reconocimiento, liquidación y pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006; sin embargo, la entidad guardó silencio. Desde la óptica de la parte actora, se configuró el silencio administrativo negativo, luego de transcurrir más de tres meses 4 Samai, índice No. 00001, vínculo acceso expediente primera instancia, One Drive, documento PDF No. 02. desde la radicación de la petición, lo que generó el acto ficto o presunto negativo que aquí demanda.
Finalmente expresa que agotó el trámite de conciliación prejudicial sin que existiera animo conciliatorio. Las normas violadas y el concepto de violación. Se menciona, como normas violadas que el acto administrativo demandado infringe los artículos 25 y 53 de la Constitución Política, los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, los artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995, y los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006.
El Concepto de violación lo entiende y sintetiza la Sala en el sentido que las leyes citadas, regularon la situación particular respecto del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, en donde ellas establecen un término perentorio para su reconocimiento de 15 días después de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago después de haberse expedido el acto administrativo de reconocimiento.
Así mismo, el reconocimiento y pago, no deben superar los 65 días hábiles después de haberse radicado la solicitud, so pena de generarse una sanción para la entidad, equivalente a un día de salario hasta que se efectúe el pago de la cesantía. La contestación de la demanda. 8. La Entidad accionada contestó la demanda5, aceptando algunos hechos y rechazando otros como interpretaciones subjetivas; se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando que la demanda carece de fundamentos de derecho.
Sostuvo que el régimen aplicable es la Ley 91 de 1989 y que no hay prueba que demuestre mora en el pago de cesantías. Propuso varias excepciones incluyendo la legalidad de actos administrativos, la improcedencia de indexación, compensación, cobro de lo no debido, y pago total. 3. La sentencia apelada. 9. El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Mocoa profirió sentencia de fecha 29 de septiembre de 2022, resolviendo lo siguiente:6 “(…)
PRIMERO: INAPLICAR por ilegal el Decreto 2831 de 2005, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: DECLARAR configurado el silencio administrativo en virtud de la petición radicada el día 01 de septiembre del 2020 presentada por el actor frente a la Secretaría de Educación Departamental del Putumayo, para que sea tramitada ante la FIDUPREVISORA. 5 Samai, índice No. 00001, vínculo acceso expediente primera instancia, One Drive, documento PDF No. 08.
TERCERO: Como restablecimiento del derecho, se condena a la Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al reconocimiento y pago en favor de la demandante de un día de salario por cada día de retardo a título de sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, por ciento siete (107) días de mora causados desde el 11 de noviembre de 2017 al 26 de febrero de 2018, los cuales se liquidarán con base en la asignación básica devengada por la demandante para la anualidad de 2017, de acuerdo con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: DECLARAR que no ha operado la prescripción de la sanción moratoria.
QUINTO: DENEGAR las demás pretensiones de la demanda.
SEXTO: ABSTENERSE de condenar en costas, ni agencias en derecho a la parte vencida.
SEPTIMO: DÉSE cumplimiento a ésta sentencia en los términos previstos en artículo 192 del CPACA.
OCTAVO: Ejecutoriada ésta providencia, se ordena el archivo definitivo del expediente, previas constancias de rigor. (…)” 4. El recurso de apelación. La Entidad demandada expresó no estar de acuerdo con la decisión de primera instancia7, desde su perspectiva, la unificación jurisprudencial llevada a cabo por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en 2017 y 2018 estableció que la sanción por mora en el pago de las cesantías es aplicable al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG, pese a no estar prevista en las leyes 91 de 1989 y 962 de 2005.
Resalta la presencia de problemas operativos en las entidades territoriales que impide el cumplimiento de los términos para proyectar las respectivas resoluciones que reconocen las prestaciones sociales de los educadores nacionales afiliados al FOMAG. Agrega que la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 concluyó que los docentes se consideran servidores públicos según el artículo 123 de la Constitución Política, debido a la naturaleza del servicio que prestan, su regulación y su ubicación en la estructura estatal, integrándose así en el concepto de empleados públicos definido por la ley.
Adicionalmente, argumenta que con la expedición de la Ley 1071 de 2006 se establecieron las circunstancias bajo las cuales los empleados públicos pueden solicitar el retiro parcial de sus cesantías y con ello unificando el régimen prestacional para todos los funcionarios públicos y servidores estatales, incluyendo diferentes órganos y entidades, tanto a nivel nacional como territorial.
Resalta que el Consejo de Estado determinó que los plazos para el reconocimiento y el pago efectivo de las cesantías buscan proteger al trabajador, garantizando que pueda solventar la eventualidad por la cual se solicitó la prestación, ya sea parcial o definitiva. Respecto a la sanción por mora, expone que el Consejo de Estado en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 estableció que, si la administración resuelve tardíamente la solicitud de cesantías, la sanción moratoria empezará a contarse desde la radicación de la petición correspondiente, considerando los plazos específicos establecidos en la ley 1071 de 2006.
Subraya que en el presente caso se evidencia un error del Juez de primera instancia en la interpretación de las pruebas documentales del expediente, puesto que el FOMAG realizó un pago de $2.636.683 por sanción mora, disponible desde el 24 de mayo de 2021, “operación bancaria que se efectuó ante el banco BBVA de la respectiva sucursal, certificado que se allegó junto con los alegatos de conclusión”.
Para mayor claridad, aportó nuevamente el certificado de pago de cesantías y sanción moratoria por vía administrativa y resalta que acceder a las pretensiones de la demanda podría resultar en un doble pago. Respecto a la condena en costas, precisa que el Consejo de Estado estableció que la condena en costas no es objetiva y depende de la buena fe de la entidad en sus actuaciones procesales y dada la falta de cumplimiento del requisito procesal, dicha condena no procede.
Finalmente solicita sea revocada la sentencia de primera instancia, negando las pretensiones de la demanda. 5. El trámite de segunda instancia. El Tribunal Administrativo de Nariño mediante auto de fecha 13 de diciembre de 2022 admitió el recurso de apelación 8, ordenó la notificación personal del Ministerio Público, de conformidad con lo previsto en el numeral 5 del artículo 247 del CPACA, indicó que si dentro del término de ejecutoria de ese proveído, las partes no solicitan pruebas, el expediente debe pasar al despacho para proferir la respectiva sentencia. En esta etapa procesal, los sujetos procesales guardaron silencio.
Esa Corporación por medio de auto de fecha 20 de junio de 20239 resolvió la solicitud de prueba presentada por la entidad demandada dentro del recurso de apelación, específicamente el certificado de pago de cesantías y sanción moratoria por vía administrativa allegado por el recurrente, la cual fue negada, por cuanto en el término de ejecutoria del auto que admitió el recurso, la parte demandada no solicitó su decreto y práctica.
Adicionalmente, el Tribunal de administrativo de Nariño indicó que, si bien el certificado fue aportado en la contestación de demanda, no fue advertido ni decretado por el Juez de primera instancia en el proveído del 23 de mayo de 2022 que aplicó el trámite de sentencia anticipada y dentro de la oportunidad para recurrir 8 Samai, índice No. 00004. dicha decisión, la demandada guardó silencio, concluyendo que “perdió la oportunidad de que el juez reconsiderara su decisión y practicara la prueba; entonces, la falta de práctica de la prueba cuyo decreto y práctica se solicita en esta instancia ocurrió con culpa de quien la pidió, y en esa medida no se enmarca en el presupuesto contenido en la norma en cita, por lo que será denegada”.
Finalmente, esta Corporación avocó el conocimiento del asunto de la referencia, en la etapa procesal que cursa actualmente, mediante auto proferido el 09 de agosto de 202410. LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA Concluido el trámite procesal sin que la Sala advierta irregularidad alguna con eficacia para invalidar la actuación cumplida, y hallándose estructurados los presupuestos de ley para decidir el fondo de la cuestión, procederá la Corporación a proferir el fallo de segunda instancia. Acerca de la competencia. Conforme a los artículos 153 y 243 del CPACA, el Tribunal Administrativo del Putumayo es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Juzgados Administrativos de su jurisdicción territorial; razón por la cual, procede la Sala a desatar la presente controversia en segunda instancia. Los problemas jurídicos.
De acuerdo con los argumentos planteados en el fallo de primera instancia en el escrito de apelación, y el acervo probatorio, le corresponde a la Sala dilucidar: ¿Se encuentra ajustada a derecho la contabilización que hace la primera instancia sobre la sanción moratoria que se pretende en este asunto? Tesis: Si. Para ello, la Sala a continuación corroborará si le asiste el derecho a la parte demandante al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío o extemporaneidad en la consignación de las cesantías definitivas establecidas en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, por 107 días de mora causados desde el 11 de noviembre de 2017 hasta el 26 de febrero de 2018, en cuantía equivalente a 01 día de salario básico por cada día de retardo y se liquidará con base en la asignación básica devengada por la demandante en el año 2017, como se resolvió en la sentencia aquí apelada.
¿Hay lugar a declarar el pago total de la sanción por mora alegado por la entidad accionada en el recurso de apelación? Tesis: No. Se evidenció -desde el trámite de primera instancia- un comprobante de pago de cesantía efectuado por la Fiduprevisora S.A. por valor de $2.636.683 a favor de la demandante, el cual certificó el concepto de cesantía y no de sanción moratoria, el acto administrativo de donde se derivó el concepto es la Resolución No. 4661 del 1 de noviembre de 2017 que reconoció el pago de las cesantías definitivas, sin que se evidencie un acto que liquide, reconozca y ordene el pago de la sanción moratoria, la entidad bancaria donde se giró el dinero fue el Banco Ganadero sucursal Pasto y no BBVA sucursal Mocoa como lo indicó el recurrente, y según se infiere del certificado el dinero fue reintegrado a la entidad, sin fecha de reprogramación, circunstancias tornan insuficiente el argumento base del recurso de apelación de “pago total”.
Análisis que se realizará al finalizar el primer cuestionamiento. Fundamentos jurídicos que soportan la tesis de la Sala. Con el fin de desatar la controversia planteada, la Sala inicialmente hará referencia a las normas y la jurisprudencia que regula la materia, para posteriormente adentrarse en el estudio del caso concreto y desatar los dos cuestionamientos efectuados.
Así las cosas, se tiene que el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y consagró el pago de cesantías bajo régimen de retroactividad para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, y de anualidad para los docentes nacionalizados vinculados antes de esa fecha y los nacionalizados vinculados a partir del primero de enero 1990.
A su vez, la Ley 244 de 2005 modificada por la Ley 1071 de 2006, estableció los términos para resolver las solicitudes de liquidación de cesantías y su pago oportuno, además de la sanción en caso de mora, dichas normas indican lo siguiente: “(…) Artículo 4. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 5. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. (…)” De acuerdo con los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, la respectiva resolución de reconocimiento.
En el evento de que la solicitud esté incompleta, deberá informársele al peticionario para que la subsane, contándose luego de la subsanación el término para expedir el acto de reconocimiento. A su vez, la entidad pagadora tendrá como plazo máximo cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha en que cobre firmeza el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías, para cancelarlas.
Por su parte, el Consejo de Estado en sentencia del 5 de octubre de 2017, expediente 3640-1511, aclara cual es la voluntad del legislador, al proferir la Ley 1071 de 2006, la cual no era la de excluir a los docente oficiales sino equipararlos a los demás servidores públicos. En forma concreta expresó: “(…) Aplicación de la Ley 1071 de 2006 al personal docente del sector oficial.
Se concluye de lo hasta aquí expuesto, que la intención o voluntad del legislador, al proferir la Ley 1071 de 2006, no era la de excluir a los docentes oficiales sino equipararlos a los demás servidores públicos, en relación con la norma que consagró la oportunidad para la liquidación y pago del auxilio de cesantías, que no había sido contemplada en la diversidad de regímenes 11 Consejo de Estado, Subsección A, Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.
Sentencia de fecha 5 de octubre de 2017, número interno: radicación número: 73001-23-33-000- 2014-00416-01(3640-15), Consejera Ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez, actor: Martha Cecilia Guzmán Torres, demandado: Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. laborales aplicables al Magisterio los cuales hasta entonces no regulaban la sanción por mora frente al incumplimiento del empleador.
Lo anterior, sin detrimento de los derechos adquiridos consignados en las disposiciones de las entidades territoriales, por lo que, en los artículos 2 y 15 de la Ley 91 de 1989 se estableció la regla según la cual, los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrían el régimen prestacional que habían venido gozando en cada entidad territorial y para quienes ingresaran con posterioridad a esa fecha, adoptar las disposiciones que rigen para los empleados públicos del orden nacional.
Por consiguiente, frente al vacío normativo de las disposiciones establecidas por las entidades territoriales a las que se encontraban adscritos los docentes, por las cuales se continuaban rigiendo aquellos vinculados antes del 31 de diciembre de 1989 y dado el ámbito de aplicación de la Ley 1071 de 2006 a todos los servidores públicos, salvo las excepciones previstas en la ley, dicha norma resulta aplicable a aquellos afiliados al FOMAG, en virtud del principio constitucional in dubio pro operario, como se sustentará más adelante.(…)” Frente al reconocimiento y pago de sanción moratoria por pago tardío de las cesantías a los docentes del sector oficial, en sentencia de unificación de fecha 18 de julio de 2018 proferida por el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda, expediente No. 73001-23-33-000-2014-00580- 01, No. Interno: 4961-2015, dispuso las siguientes reglas: “(…)
PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías.
SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley12 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 12 Artículo 69 CPACA. Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto.
TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.
CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA.
QUINTO: Señalar que el efecto de la presente sentencia de unificación será retrospectivo, y, por ende, aplicable de manera obligatoria los trámites pendientes de resolver en sede gubernativa y judicial. Por lo anterior, esta providencia no podrá aplicarse de manera retroactiva, respetando así la cosa juzgada de los conflictos decididos con antelación. (…)” Teniendo en cuenta lo anterior, en caso de mora, la entidad obligada debe reconocer y pagar al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las cesantías.
En la sentencia atrás reseñada, se sostiene que, a los términos legales, se deben sumar 10 días de ejecutoria de la resolución que reconoce las cesantías, de acuerdo con los artículos 76 y 87 del CPACA, sin embargo, en aquellos casos en los cuales el titular renuncia al término de ejecutoria, necesariamente no habrá de contarse. Igualmente, el alto tribunal, aclaró que, si el acto administrativo que reconoce las cesantías se expide en un término inferior a los 15 días, la ejecutoria de 10 días del referido acto corre a partir del día siguiente, vencido este plazo, inicia el cómputo de los 45 días para efectuar el pago.
Estos términos fueron explicados por el alto tribunal en el siguiente cuadro: Los hechos probados. Con base en el acervo probatorio obrante en el expediente, se constató lo siguiente: El análisis y decisión del caso concreto. Teniendo en cuenta que el centro de la controversia radica en si le asiste el derecho a la parte demandante en su calidad de docente oficial, al reconocimiento 13 En la hipótesis No. 6 en el acápite “CORRE EJECUTORIA”, el Consejo de Estado anotó lo siguiente: Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cuales, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.
Estas diligencias totalizan 12 días. 14 Samai, índice No. 00001, acceso One Drive primera instancia, documento PDF No. 01, página 12. 15 Samai, índice No. 00001, acceso One Drive primera instancia, documento PDF No. 01, página 13. 16 Samai, índice No. 00001, acceso One Drive primera instancia, documento PDF No. 01, página 14. 17 Samai, índice No. 00001, acceso One Drive primera instancia, documento PDF No. 01, página 15. y pago de la sanción moratoria por el pago tardío o extemporaneidad en la consignación de sus cesantías definitivas, de conformidad con el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.
Igualmente, si en este asunto se estructuró el pago total de la sanación moratoria, argumentada en el recurso de apelación interpuesto por el ente demandado. Recientemente el H. Consejo de Estado 18 estudió un caso que guarda estrecha similitud a este asunto, precisó que, a los docentes oficiales sí les son aplicables, en materia de sanción moratoria, las previsiones de la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006, siendo procedente conceder a favor de docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en el evento de constatarse que se materializó la mora en el pago de las cesantías: “(…) se debe concluir que la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 sí puede concederse a favor de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en caso de demostrarse que se incurrió en mora en el pago de las cesantías parciales o definitivas y el conteo de términos para efecto del reconocimiento se rige por las reglas fijadas en el precedente aludido, sin que sea dable excusarse en razones de orden presupuestal, para abstenerse del cumplimiento de un término definido por el legislador, en el cual se deben hacer las gestiones correspondientes para lograr el pago oportuno (…)”.
Esta Sala de decisión de acuerdo con las normas citadas en el acápite del marco normativo de este proveído, y aplicando el precedente de unificación jurisprudencial19, puede concluir frente al primer problema jurídico, que los docentes sí están cobijados por los parámetros de liquidación parcial y definitiva de las cesantías previstas en la Ley 1071 de 2006.
En ese sentido, la Sala con base en la reseña probatoria contenida en el ítem anterior, y de conformidad con los parámetros citados en el marco normativo de este proveído, contenidos en la Sentencia de Unificación proferida el 18 de julio de 2018 por la Consejera Ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la radicación No. 73001-23-33-000-2014-0580-01 (4961-15), constató lo siguiente: 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia segunda instancia del 06 de julio de 2023, radicación 41001 23 33 000 2016 00311 01, número interno 3929-2018. 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018, radicación 73001-23- 33-000-2014-00580-01, número interno 4961-15.
Teniendo en cuenta la información contenida en el cuadro anterior, la Sala resuelve el primer problema jurídico coincidiendo con el reconocimiento de la sanción moratoria realizado por el Juez de primera instancia y según toda la información recopilada en los cuadros anteriores, son 108 días de mora, los cuales se liquidarán con base en la asignación básica devengada por la demandante para el año 2017, tal y como se dispuso en la sentencia aquí recurrida.
Adicionalmente, este Tribunal en recientes pronunciamientos de casos análogos, realiza el estudio de la figura de la prescripción total, pues se reitera que la mora se causa y por ende se hace exigible, una vez cumplido el plazo que la ley da para el pago de la cesantía, así la penalidad se prolongue en el tiempo, tasándose diariamente, hasta que se efectúe el pago de las cesantías, sin que se pueda considerar como una prestación periódica, puesto que su naturaleza es de penalidad sujeta a un término de prescripción contenido en la Ley.
De esta manera, el momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria es desde su causación y exigibilidad, que para el presente caso lo fue el 11 de noviembre de 2017; la reclamación administrativa para el pago de esa sanción, debía presentarse dentro de los tres años siguientes, esto es hasta el 11 de noviembre 2020; se constató que la petición se hizo oportunamente el 01 de septiembre de 2020, dentro de los tres años que el legislador otorga para hacerlo so pena de la prescripción, sin necesidad en esta oportunidad de examinar la suspensión del término prescriptivo dispuesta por el Decreto No. 564 de 2020.
De esta manera, el estudio de la figura de la prescripción efectuada por el A quo también está ajustada a derecho. Resta corroborar si hay lugar a declarar el pago total de la sanción por mora, con el objeto de resolver el segundo problema jurídico planteado, aspecto que fue subrayado por la parte demandada en el recurso de apelación, siendo el verdadero argumento censura de la sentencia de primera instancia, dicho sea de paso, el apelante no controvirtió el reconocimiento de la sanción moratoria realizada por el A quo, centró su argumentación en el eventual doble pago de la sanción moratoria.
En síntesis, el apelante reprocha un error en la interpretación de las pruebas documentales por parte del Juzgador de primera instancia, aseverando que la entidad que representa realizó un pago de $2.636.683 por concepto de sanción moratoria, disponible a partir del 24 de mayo de 2021, mediante operación bancaria efectuada en el Banco BBVA en la sucursal respectiva, conforme al certificado que adjuntó en la contestación, en los alegatos de conclusión y también en el recurso de apelación20.
En este punto la Sala considera relevante advertir que no desconoce frente al mencionado comprobante del eventual pago de la sanción moratoria, lo resuelto por el H. Tribunal de Nariño que en auto del 20 de junio de 2023, resolvió la solicitud de prueba presentada por la entidad demandada dentro del recurso de apelación, específicamente el certificado de pago de cesantías y sanción moratoria por vía administrativa, negando dicha solicitud debido a que la parte demandada no solicitó su decreto y práctica dentro del término de ejecutoria.
Adicionalmente, indicó que, aunque el certificado fue aportado en la contestación de la demanda, no fue advertido ni decretado por el Juez de primera instancia en el proveído del 23 de mayo de 2022, y durante la oportunidad para recurrir dicha decisión, la demandada guardó silencio. Por lo tanto, concluyó que la falta de práctica de la prueba fue culpa de quien la solicitó, motivo por el cual la denegó. No obstante, esta Corporación considera viable examinar dicha documentación que fue oportunamente allegada en la contestación de demanda, y no fue descartada por el Juez de primera instancia, al punto que en la parte final de la sentencia aquí recurrida incluyó un acápite donde se pronunció del pago alegado por la demandada, así: “(…) (xii) Del pago alegado por la demandada Los dineros que hayan sido pagados por la entidad demandada serán tenidos como abono a la liquidación que resultare de esta sentencia, en caso de que se hayan realizado o que en la misma resulte un mayor valor a pagar.
(…)” Advertido lo anterior, la Sala al revisar el comprobante expedido por la Fiduprevisora S.A. observa que la operación efectuada es un pago de cesantía por valor de $2.636.683 a favor de la demandante, certificando únicamente el concepto de cesantía y no el de sanción moratoria, detalle no menor puesto que en el recurso de apelación se mencionó “Para mayor claridad del despacho me permito aportar nuevamente certificado de pago de la cesantías y certificado de pago de la sanción moratoria por vía administrativa”, pero en el plenario se observó el mismo certificado 20 Samai, índice No. 00001, acceso One Drive primera instancia, documento PDF No. 08, 18 y 24 respectivamente. de pago únicamente por concepto de cesantías, como se infiere de la siguiente imagen: Adicionalmente, en el certificado se indica la Resolución No. 4661 del 1 de noviembre de 2017 que reconoció el pago de las cesantías definitivas, sin que se mencione otro acto administrativo que liquide, reconozca y ordene el pago de la sanción moratoria que se dice estar pagando.
También se constató que la entidad bancaria donde se efectuó inicialmente el giro fue el Banco Ganadero, sucursal Pasto, y no el BBVA, sucursal Mocoa -donde si se puso a disposición el pago por concepto de las cesantías definitivas-, como erróneamente indicó el recurrente. Además, el certificado infiere que el dinero fue reintegrado a la entidad sin una fecha de reprogramación, lo cual desvirtúa el argumento de “pago total” del recurso de apelación. La conclusión frente al segundo problema jurídico planteado, es que no se configuró el pago total, no obstante, puede inferirse que eventualmente existe un trámite administrativo para reconocer y pagar la sanción moratoria, el cual deberá contrastarse con la liquidación que se realice para dar cumplimiento al reconocimiento que aquí se confirma, la entidad demandada deberá hacer los respectivos descuentos, ajustes o gestiones administrativas del caso, aspecto que fue advertido en la sentencia de primera instancia. De esta manera, la Sala considera que la figura del pago total invocado en el recurso de apelación no prospera en esta instancia. Finalmente, a juicio de la Sala, el cargo de apelación relacionado con la condena en costas se torna incongruente, dado que, tal condena no fue impuesta, tal como se reseña en el acápite relacionado con la sentencia de primera instancia. Por todas estas razones, la Sala confirmará la sentencia del 29 de septiembre de 2022 proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Mocoa.
La condena en costas. De conformidad con lo establecido en el artículo 188 del CPACA, en concordancia el artículo 365 del CGP, se condenará a la entidad demandada en costas en esta instancia, toda vez que, el recurso de apelación no prosperó. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL PUTUMAYO, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por autoridad de la Constitución Política y la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 29 de septiembre de 2022, por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Mocoa, conforme a las motivaciones anteriores.
SEGUNDO: CONDENAR en costas de segunda instancia a la parte demandada, según lo expuesto anteriormente.
TERCERO: EFECTUAR las anotaciones correspondientes en el aplicativo Samai, y ejecutoriada esta providencia DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Providencia discutida y aprobada en sesión de la fecha. [Firmado electrónicamente Samai] MANUEL ALÍ RODRÍGUEZ MUSTAFÁ Magistrado [Firmado electrónicamente Samai] [Firmado electrónicamente Samai] GLORIA EUGENIA DOMÍNGUEZ BETANCUR MARCO ANTONIO MUÑOZ MERA Magistrada Magistrado