SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA SEXTA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Luz Elena Petro Espitia Montería, treinta (30) de septiembre del dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Radicación: 23-001-33-33-001-2020-00194-01 Demandante: Ada Luz Fernández Furnieles Demandado: E.S.E Hospital San Diego de Cereté Tema: Contrato realidad auxiliar de enfermería Decisión: revoca sentencia de primera instancia y niega pretensiones.
El Tribunal decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha 16 de febrero del 2023, emitida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se declaró probada la excepción de caducidad del medio de control. I. Antecedentes 1) La demanda. 1.1.
Pretensiones. La demandante solicita que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio N°128-2019 de fecha 3 de septiembre de 2019 y recibido el 6 de septiembre del mismo año, así como la nulidad del acto ficto o presunto mediante el cual la E.S.E negó el reconocimiento de la relación laboral con la actora por intermedio de T-empleamos durante el período comprendido entre el 1 de enero de 2015 y el 31 de diciembre de 2016.
También exige el reconocimiento de diferencias salariales y prestaciones correspondientes al cargo. Asimismo, solicitó el pago de los salarios adeudados, así como de los recargos por trabajo nocturno, dominical y festivo durante dicho período, tomando en cuenta el salario del empleo de auxiliar área de la salud, código 412, grado salarial 16, y lo pactado en los contratos laborales con T-Empleamos.
Finalmente, pide que se reconozca que el actor desempeñó las mismas funciones asignadas a dicha denominación de empleo en la E.S.E. Hospital San Diego de Cereté. 1.2. Fundamentos fácticos. La demandante afirma que fue contratada por la empresa T-empleamos desde el 1 de enero de 2015 para desempeñarse como "auxiliar de enfermería en misión" en el Hospital San Diego de Cereté, con un salario básico mensual de $780.000 pesos.
Precisa que en la cláusula quinta de los contratos celebrados desde el 01 de enero de 2015 quedó establecida la jornada laboral de la siguiente forma: “QUINTA: JORNADA: El TRABAJADOR EN MISIÓN se obliga a trabajar las horas de trabajo que la empresa usuaria lo requiera, sin existir una jornada preestablecida y sin perjuicio de que exceda los topes máximos establecidos por la Ley; para el pago de horas extras y recargo, estos deberán ser reportados por la empresa usuaria (E.S.E. HOSPITAL SANDIEGO).(…)” Declara que, según su contrato, tenía derecho a recibir el mismo salario que los empleados de planta que realizaban la misma labor bajo el cargo de "auxiliar área de la salud código 412 grado salarial 16".
Sin embargo, durante 2015 y 2016, T Empleados S.A.S. no le pagó el salario equivalente a estos funcionarios, quienes ganaban $1.495.200 pesos mensuales, Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-001-2020-00194-01. 2 lo que generó una diferencia salarial de $715.200 pesos. En 2016, el salario de dichos funcionarios aumentó a $1.611.400 pesos, lo que incrementó la diferencia salarial a $831.400 pesos.
Expone que la demandada no liquidó ni pagó los recargos correspondientes a los días dominicales, festivos y nocturnos durante los años 2015 y 2016. Asimismo, dejó de pagar los salarios generados en los meses de mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre y diciembre de 2016, de igual forma, alega que la entidad demandada omitió la liquidación y el pago de las prestaciones sociales al demandante, incluyendo la prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, primas navideñas, auxilio de cesantías e intereses sobre el auxilio de cesantías, correspondientes a los años 2015 y 2016.
Indica que presentó demanda ordinaria laboral en contra de T-Empleados S.A.S, en la cual dicha entidad argumentó no ser el real empleador sino la E.S.E Hospital San Diego, proceso que fue fallado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería en el que se declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de T-Empleamos e indicó que el responsable por el pago de los salarios y demás prestaciones sociales es la ESE aquí demandada.
El 4 de enero de 2019, la demandante presentó una solicitud de reconocimiento de la relación laboral y el pago de los salarios, prestaciones sociales, diferencias salariales, y sanción por mora debido al incumplimiento en el pago oportuno. No obstante, dicha solicitud fue negada por la E.S.E Hospital San Diego. Ante dicha negativa se presentó nuevamente petición ante la ESE, solicitando el reconocimiento de dichos emolumentos esta vez como empleador solidario la cual no fue resuelta configurándose un acto ficto o presunto. 1.3.
Fundamentos de derecho, normas violadas y concepto de la violación. Relaciona como normas vulneradas: los artículos 16,17, 19, 21, 59 # 1; 61 literal d.); 62 literal b numeral 3; 64 inciso 3; 65; 189; 196 y 197; 230; 249 y 253; 306 del Código Sustantivo del Trabajo, la ley 50 de 1990 artículos 70-94 y el decreto 4369 de 2006, artículos 5 y 6, normas que establecen los derechos de los trabajadores en misión; la ley 1438 de 2011 articulo 103 y la ley 1429 de 2010 artículo 63, las sentencia C 614 de 2009;C- 645 de 2011 y artículos 137 y 138 de la ley 1437 de 2011, por infracción de las normas en que debía fundar su actuación. De la Constitución Política los artículos 2, 6, 25, 29, 53 y 125; de la Ley 1437 del 2011 los artículos 137 y 138 así como los artículos 75 a 81 de la Ley 50 de 1990; numeral 5 articulo 195 Ley 100 de 1993; la Ley 909 de 2004, decreto 2127 de 2005; decreto 4369 de 2006;
Ley 1233 de 2008; artículo 63 Ley 1429 de 2010; artículos 59 y 103 Ley 1438 de 2011, Capítulo IV de la Ley 10 de 1990, el artículo 2 del D. L. 2499 de 1968, modificado por el artículo 1 del D.L. 3074 de 1968. El actor sostiene que las normas acusadas vulneran los preceptos legales en los que debía basarse la E.S.E. Hospital San Diego de Cereté, comoquiera que, en lugar de cumplir con dichas normas, la entidad vinculó al personal a través de empresas de servicios temporales mediante intermediación laboral, lo que infringió las disposiciones constitucionales que protegen el derecho al trabajo, el debido proceso administrativo y las formas de vinculación laboral con el Estado.
Considera que la E.S.E. demandada celebró contratos no autorizados legalmente para la prestación de servicios de salud de mediana complejidad, utilizando una figura contractual destinada exclusivamente para trabajos ocasionales o transitorios, para cubrir ausencias temporales o incrementos de producción, lo que viola lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990.
Esta contratación también contraviene el régimen de personal estipulado en el artículo 195 de la Ley 100 de 1993, que establece que el personal vinculado a una Empresa Social del Estado debe tener la calidad de empleados públicos o trabajadores oficiales. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-001-2020-00194-01. 3 Indica que, en el caso del demandante las funciones que ejecutaba al servicio de la E.S.E. Hospital San Diego no estaban afectadas al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales; por el contrario, su labor estaba dirigida a garantizar la prestación de servicios de salud a la población beneficiaria de los servicios habilitados por la E.S.E. Hospital San Diego en forma oportuna y eficiente, lo que indica que las funciones por el desempeñadas son catalogadas como de empleado público y misionales. 2) Contestación de la demanda La entidad demandada, en su contestación, se opuso a las pretensiones del actor, argumentando que carecen de fundamentos jurídicos y legales, ya que no existe prueba que demuestre la existencia de una relación basada en un contrato laboral o legal entre las partes.
Precisa que la demandante no laboró en forma directa para la ESE Hospital San Diego de Cereté, ni como trabajadora en misión a través de Empresas Temporales de Servicios, por ende, no existió una relación jurídica laboral con dicha entidad, comoquiera que trabajó para la empresa T-Empleamos como se reconoce en la demanda, contratando directamente por la mencionada empresa en la ejecución de una labor contractual de prestación de servicios suscrito por ella con el Hospital, en la que pactó la responsabilidad de los salarios y prestaciones sociales por parte de la empresa contratistas.
Indica que en efecto para los años 2015 y 2016 la ESE demandada y la empresa T- Empleamos suscribieron sendos contratos de prestación de servicios administrativos y asistenciales, de lo que se evidencia que lo contratado fue la prestación de un servicio y no el suministro de personal, lo anterior, se realizó comoquiera que la ESE Hospital San Diego de Cerete no cuenta con el personal suficiente para cumplir con los procesos y subprocesos de procesos asistenciales que requieren conocimientos especializados.
Alega que los contratos suscritos entre la ESE Hospital San Diego de Cereté y la empresa T-Empleamos no fue para suministrar personal en ninguna de las tres hipótesis señaladas en la ley, sino que el objeto de los contratos fue la realización de una labor asistencial por cuenta y riesgo del contratista, asumiendo la labor con su personal el cual laboró para dicha empresa contratista, y no como trabajadores en misión para la ESE Hospital San Diego de Cereté. Finalmente, propuso como excepciones las de caducidad de la acción, falta de legitimación en la causa por pasiva y prescripción extintiva, la denominada "la labor desarrollada no fue como trabajador en misión, sino como trabajador directo de la empresa T-Empleamos, la cual suscribió contratos de prestación de servicios con la E.S.E. Hospital San Diego de Cereté", y las de inexistencia de la obligación y buena fe. 3) La sentencia apelada.
El Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería emitió sentencia de primera instancia el día 16 de febrero del 2023 decidiendo declarar probada la excepción de caducidad del medio de control por las razones que se resumen a continuación. Alega el A quo que conforme el literal d) del numeral 2 del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho debe presentarse dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo que se pretende anular, motivo por el cual, si se promueve luego de dicho lapso, acontece la caducidad.
En el caso concreto señala, que el término de caducidad del medio de control corre desde el 7 de septiembre de 2019 hasta el 7 de enero de 2020, encontrando que la actora radicó solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría 124 Judicial II para asuntos administrativos en esta misma fecha, suspendiéndose el término de caducidad, faltando 1 día para completar los 4 meses de que trata el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011.
Dicho Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-001-2020-00194-01. 4 requisito de procedibilidad quedó agotado el 16 de marzo de 2020, por lo tanto, el término se reanudó a partir del 17 de marzo de 2020, término que el actor tenía para acudir a la jurisdicción. Ahora, por la suspensión de términos de la Rama Judicial efectuada en virtud de la pandemia el término de caducidad se reanudó a partir del 17 de marzo de 2020, momento en el cual el actor tenía para acudir a la jurisdicción, sin embargo, al presentar la demanda el 25 de agosto de 2020 fue presentada extemporáneamente.
De otro lado, se hace referencia al acto ficto o presunto demandado para indicar que la ESE había dado respuesta a las peticiones del actor mediante el acto administrativo contenido en el Oficio No. 108-2019 de 5 de septiembre de 2019 y lo que pretendía con la nueva petición era revivir términos para enjuiciar una decisión en firme. 4) El recurso de apelación. La parte demandante interpone recurso de apelación solicitando la revocatoria de la sentencia de primera instancia, argumentando que el A quo basó su decisión únicamente en la fecha de notificación del acto, la solicitud de conciliación y la fecha de presentación de la demanda, sin considerar que, al tratarse de derechos irrenunciables como los aportes a la seguridad social en pensiones, debió analizar el material probatorio.
Esto con el fin de determinar si existió relación laboral y garantizar los derechos pensionales, ya que, de declararse dicha relación, correspondería el reconocimiento de esos derechos. En cuanto a la caducidad de la acción, argumenta que no es válido predicarla debido a que lo que se reclama son prestaciones periódicas derivadas de una relación laboral que, al momento de la presentación de la demanda, aún estaba vigente, dado que el demandante tenía contrato hasta el 30 de septiembre de 2021.
Señala que T- Empleamos S.A.S. contrató a la demandante el 1 de enero de 2015 hasta el 30 de diciembre de 2016, cuando finalizó la relación contractual con la E.S.E. Hospital San Diego. No obstante, el hospital volvió a contratar los servicios de la demandante el 1 de enero de 2017. Manifiesta que, en referencia al hecho No. 22 de la demanda donde estipula que, durante la relación con T Empleamos, presentó demanda ordinaria laboral contra la mencionada.
En respuesta, la entidad argumentó que no era el verdadero empleador debido a que los requisitos legales para la contratación de personal en misión con el hospital no se cumplieron señalándola como el real empleador. Esta tesis tuvo respaldo por el Tribunal Superior de Montería en varios procesos en donde se declaró que la E.S.E Hospital de San Diego era la responsable del pago de salarios y prestaciones adeudadas a la actora ya que la contratación superó el plazo de 6 meses prorrogables.
Asimismo, sostiene que la relación laboral estaba vigente al momento de presentar la demanda y que las prestaciones reclamadas son de carácter periódico. Según el artículo 164 del CPACA, la caducidad no aplica cuando se reclaman prestaciones periódicas en una relación laboral vigente. De igual manera, cita jurisprudencia del Consejo de Estado que establece que, mientras subsista el vínculo laboral no se aplica la caducidad de cuatro meses para el reconocimiento de derechos laborales.
Sin embargo, una vez finalizado el vínculo, la caducidad sí aplica. Por todo lo anterior, solicita que se revoque la sentencia apelada y que se ordene valorar el material probatorio para establecer la existencia de la relación laboral y el derecho del demandante a las prestaciones sociales, en particular las cotizaciones de pensiones. 5) Trámite en segunda instancia. El recurso de apelación se admitió mediante auto del 4 de julio de 2024.
La parte demandante, demandada y el agente del Ministerio Público, guardaron silencio en esta etapa procesal. II. Consideraciones del Tribunal Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-001-2020-00194-01. 5 a) La competencia. El Tribunal es competente para conocer el asunto, por tratarse de la apelación de una sentencia emitida en primera instancia por un juez administrativo del circuito judicial de Montería, en los términos del artículo 153 del CPACA.
De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. b) Problemas jurídicos. Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso y al motivo de inconformidad de la parte recurrente, corresponde a este Tribunal estudiar los siguientes aspectos: - Determinar si a partir de las pruebas obrantes en el proceso se encuentran acreditados los elementos esenciales de una relación laboral entre la señora Ada Luz Fernández Furnieles y la ESE Hospital San Diego de Cereté en virtud de la prestación del servicio de auxiliar de enfermería. - Establecer si en el presente asunto se configuró el fenómeno jurídico de la caducidad del medio de control o si por el contrario al tratarse las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones derechos laborales de naturaleza periódica la demanda puede ser presentada en cualquier tiempo.
Resuelto lo anterior, deberá establecerse si debe modificarse o revocarse la sentencia de primera instancia, que declaró probada la excepción de caducidad del medio de control. se procederá a analizar los siguientes puntos: (i) Marco normativo y jurisprudencial aplicable a contrato realidad, ii) caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho cuando se discute la existencia de una relación laboral, y iii) caso concreto. i) Marco normativo y jurisprudencial aplicable a contrato realidad El artículo 32 numeral 3° de la Ley 80 de 1993 regula el contrato de prestación de servicios señalando que son aquellos que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad y que sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, precisando que en ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.
Sobre el tema, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación jurisprudencial proferida el día veinticinco (25) de agosto de 2016 indicó: “El contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia”1. 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016), radicado 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-001-2020-00194-01. 6 Por otra parte, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 20212, se unificaron los siguientes aspectos: “(i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del Artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.
(iii) La tercera regla determina que, frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal.” (negritas propias del texto) -De las Empresas de Servicios Temporales y las relaciones jurídicas que surgen con los trabajadores en misión y las empresas usuarias.
En cuanto a las empresas de servicios temporales, la Sección Segunda -Subsección B del Consejo de Estado en sentencia del seis (06) de octubre de 2016, radicado 41001-23-33-000-2012-00041-00(3308-13), M.P. Dra Sandra Lisset Ibarra Vélez, conceptuó sobre este tipo de empresas, manifestando lo siguiente: “El marco normativo de las empresas de servicios temporales está contenido en la Ley 50 de 28 de diciembre de 19909 y el Decreto 24 de 199810, modificado por el Decreto 50311 de esa misma anualidad.
Es así como en el artículo 71 de la prenotada Ley 50 de 1990, definió lo que es una Empresa de Servicios Temporales en los siguientes términos: “Es empresa de servicios temporales aquella que contrata la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de éstas el carácter de empleado”.
Así mismo, en el artículo 74 ibídem, consagra la clasificación de los trabajadores de dichas empresas de la siguiente manera: “Los trabajadores de las EST son de dos clases: trabajadores de planta, que desarrollan su actividad en las dependencias de las EST; y trabajadores en misión, que son aquellos que la empresa de servicios temporales envía a las dependencias de sus usuarios a cumplir la tarea o servicio contratado por éstos”.
De acuerdo con la normativa y jurisprudencia citada, las empresas de servicios temporales conforman una modalidad de trabajo en la que no existe vínculo directo entre quien se beneficia del trabajo y el trabajador que lo realiza o presta el servicio. Ahora, existe una pluralidad de vínculos jurídicos que se desprenden de la relación contractual existente entre las empresas de servicios temporales y el trabajador que presta la labor o servicio.
Así como también, se genera una relación jurídica entre el tercero beneficiario o empresa usuario, el trabajador y la Empresa de Servicios Temporales. 2 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), de la Sección Segunda del Consejo de Estado Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-001-2020-00194-01. 7 Pues bien, respecto de la primera, es decir, la relación jurídica existente entre la empresa de servicios temporales y el trabajador en misión que lleva a cabo la prestación personal del servicio, existe un verdadero contrato de trabajo o relación laboral, regido por la normatividad laboral del Código Sustantivo del Trabajo.
En lo que respecta al salario a devengar por parte de los trabajadores en misión, la norma señala que “…los trabajadores en misión tendrán derecho a un salario ordinario equivalente al de los trabajadores de la empresa usuaria que desempeñen la misma actividad”, así como los beneficios que la usuaria tenga en materia de transporte, alimentación y recreación. Ahora, entre la Empresa de Servicios Temporales y el tercero beneficiario o empresa usuaria, se genera una relación jurídica regida por un contrato de prestación de servicios, el cual debe reunir los requisitos señalados por el artículo 81 de la normativa señalada, a saber: “Artículo 81.
Los contratos celebrados entre las empresas de servicios temporales y los usuarios, deberán: 1. Constar por escrito. 2. Hacer constar que la empresa de servicio temporal se sujetará a lo dispuesto por la ley para efectos del pago de salarios, prestaciones sociales, horas extras, recargos diurnos y nocturnos, dominicales y festivos. 3.
Especificar la compañía aseguradora, el número de la póliza, vigencia y monto con la cual se garantiza el cumplimiento de las obligaciones laborales de las empresas de servicios temporales con los trabajadores en misión. 4. Determinar la forma de atención de las obligaciones que en materia de salud ocupacional se tiene para con los trabajadores en misión, cuando se trate de las circunstancias establecidas en el artículo 78 de la presente ley.” Por último, es de señalar que entre la empresa usuaria y el trabajador en misión no se genera relación laboral, al no existir entre este contrato alguno, dado que entre la E.S.T. y el trabajador en misión se configura un contrato laboral, constituyéndose la Empresa de Servicios Temporales en el empleador de aquel, tal como lo dispone el artículo 71 de la Ley 50 de 1990 y por ende, asumiendo el pago de las prestaciones sociales que por ley tiene derecho el trabajador en misión. Con relación a la prescripción de los derechos derivados de la existencia de la relación laboral el Consejo de Estado unificó su criterio indicando que quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, sin embargo, el fenómeno prescriptivo no aplica frente a los aportes para pensión. Es de anotar que, en un caso similar donde se pretendía el reconocimiento de la existencia de una relación laboral de auxiliares de enfermería, la Corte Constitucional a través de la sentencia T-366 de 20233 consideró: “5.2.
El contrato realidad en los auxiliares de enfermería. 18. El sector de la salud es uno de los sectores en los que se presenta mayor incremento en el número de contratos de prestación de servicios y otras modalidades de contratación de personal. Lo anterior, al punto de que se crean verdaderas nóminas paralelas que incluso superan en porcentaje a las personas vinculadas a la planta de personal y son utilizadas para el cumplimiento del objeto propio de la entidad contratante. 3 En esta sentencia, la Corte Constitucional dejó sin efecto la sentencia proferida el 31 de marzo de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D y, en su lugar, ordenó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que, en el marco de sus competencias, en el término de 20 días hábiles contados a partir de la notificación de esta sentencia, profiriera una nueva decisión de conformidad con las consideraciones consignadas en la parte motiva.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-001-2020-00194-01. 8 19. Esta corporación ha recalcado la importancia del sector para el bienestar de toda la sociedad actual y, en particular, ha explicado que “la labor de un auxiliar de enfermería es fundamental para el normal funcionamiento de un hospital y la prestación de un servicio público tan importante como el de la salud y, como esta Corte ya lo ha reconocido, es una función que no ha sido correctamente valorada por las entidades públicas en razón a que, pese a la necesidad del servicio, se insiste en relegar la vinculación a contratos de prestación de servicios con los cuales se vulneran los derechos laborales y fundamentales de dichos auxiliares de enfermería”. 20.
La intención de permanencia de la labor de auxiliar de enfermería. La función de los auxiliares de enfermería ha sido definida como una ocupación de “apoyo y complementación a la atención en salud con base en competencias específicas relacionadas con programas de educación no formal”. Por ello, en el contexto de una entidad cuyo objeto es la prestación del servicio de salud, las actividades de un auxiliar de enfermería no son esporádicas o excepcionales, sino que son necesarias de manera permanente para la prestación eficiente del servicio. 21.
La actividad subordinada de los auxiliares de enfermería, como regla general. La ocupación de los auxiliares de enfermería consiste, principalmente, en acatar las órdenes concretas y lineamientos dados por los médicos tratantes de acuerdo con su criterio especializado, con el fin de brindar el cuidado necesario a los pacientes, así como suministrar el tratamiento prescrito en cada caso en particular.
Adicionalmente, en cuanto al lugar y horarios en los que se ejerce la función, no es posible prestar los servicios en un espacio diferente a la institución y los horarios se encuentran preestablecidos por el contratante, de acuerdo con el sistema de turnos que se maneje internamente. En suma, resulta difícil imaginar que exista un alto grado de autonomía en el ejercicio de sus funciones, más aún si se tiene en cuenta que, por el carácter delicado de las funciones que los auxiliares de enfermería desempeñan, no es posible suspender unilateralmente su ejercicio sin permiso y autorización previa, ya que ello podría poner en riesgo la salud y la vida de los pacientes que se encuentran a cargo de su cuidado. 22.
En consecuencia, por regla general, no se concibe la ocupación de auxiliar de enfermería como una de aquellas en las que las personas habitualmente prestan sus servicios personales remunerados en ejercicio de una profesión liberal o en desarrollo de un contrato civil o comercial. Esto, en mayor medida si el desarrollo de estas funciones se hace de manera permanente con una institución prestadora del servicio de salud.
Sin embargo, esto no impide que, de ser el caso, la entidad contratante demuestre consistentemente que la relación cumple con los elementos constitutivos de un contrato de prestación de servicios y, en este sentido, no se cumplen los presupuestos del contrato de trabajo.” Por otra parte, concretamente respecto a la subordinación, en la misma providencia señaló: “23.
La subordinación se presume en las auxiliares de enfermería. En el caso de los contratos de prestación de servicios entre una entidad pública prestadora del servicio de salud y los auxiliares de enfermería, el Consejo de Estado ha identificado que “la regla general es la de la subordinación, por lo que ésta se debe presumir. En consecuencia, le corresponderá a las entidades demandadas desvirtuar dicha presunción”.
Lo anterior, teniendo en cuenta que, dada la naturaleza de las funciones de un auxiliar de enfermería, se puede deducir que esta labor no puede desempeñarse de forma autónoma, ya que quienes ejercen esta ocupación no pueden definir ni el lugar ni el horario en que prestan sus servicios. En este sentido, al demostrar que se ejerció la función de auxiliar de enfermería de manera permanente, se invierte la carga Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-001-2020-00194-01. 9 de la prueba y será la entidad contratante la que deba desvirtuar dicha apreciación. 24.
De lo anteriormente expuesto, se pueden concluir los siguientes parámetros que ha determinado el Consejo de Estado en los casos de un contrato realidad entre un auxiliar de enfermería y una entidad pública, oculto bajo un contrato de prestación de servicios: (i) si existe la certeza de que entre las partes se suscribió uno o varios contratos de prestación de servicios de manera sucesiva y continua se presume la existencia de una prestación personal y de una remuneración como retribución, pues estos elementos se desprenden de la naturaleza misma del contrato de prestación de servicios con una persona natural;
(ii) se presume la subordinación, ya que de las funciones de auxiliar de enfermería se desprende la necesidad de que, por regla general, esta se ejerce con dependencia de las órdenes y parámetros dictados por los médicos y de las condiciones de tiempo, modo y lugar definidas previamente por la entidad prestadora de salud; y (iii) existe libertad probatoria para demostrar, a través de cualquier medio, las condiciones de la relación contractual y desvirtuar los elementos de excepcionalidad y temporalidad del contrato de prestación de servicios.
Para ello, resulta fundamental el uso la prueba indiciaria.” A partir de lo anterior, se concluye que, tratándose de auxiliares de enfermería, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado ha sostenido que dada la naturaleza de la labor que realizan y las condiciones en que deben ser cumplidas, el elemento de la subordinación para la declaratoria de la existencia de la relación laboral se presume. ii) Caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho cuando se discute la existencia de una relación laboral.
La caducidad hace referencia al término definido por el legislador para que el interesado pueda ejercer el medio de control ante la jurisdicción, en aras a lograr la satisfacción de su derecho. Con relación al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, se encuentra regulado en el literal d) del numeral 2º del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, que dispone: Art. 164.
La demanda deberá ser presentada: (…) 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: (…) d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales.
En ese sentido, por regla general el término para presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho es de cuatro (4) meses, los cuales se predican desde la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto definitivo que resuelva el fondo del asunto, puesto es éste, el que es susceptible de ser demandado en sede judicial4.
Ahora bien, sobre el estudio de la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho cuando se discute la existencia de una relación laboral, el H. Consejo de Estado5 ha señalado: 4 Consejo de estado- Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Segunda, Subsección A. C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, trece (13) de agosto de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 25000-23-42-000-2014-00109-01(1997-16) 5 Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Segunda, Subsección A, C.P. William Hernández Gómez, providencia de fecha dieciocho (18) de febrero de dos mil veintiuno (2021), Rad: 25000-23-42-000-2016-02628-01(4368-17) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-001-2020-00194-01. 10 “El estudio de la caducidad para el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho cuando se discute la existencia de una relación laboral.
(…) Así las cosas, tal como se infiere de la sentencia de unificación, en asuntos como el presente donde se encuentran pretensiones exceptuadas del estudio de la caducidad del medio de control, puesto que, en el caso del contrato realidad, está en discusión el derecho pensional, el cual comporta una prestación periódica, la decisión de este presupuesto procesal necesariamente debe ser trasladada a la sentencia, para que allí se determine la prosperidad o no de la relación laboral disfrazada a través de un contrato de prestación de servicios y la suerte de todas las súplicas condenatorias invocadas en la demanda.
Lo anterior impide no sólo el rechazo pleno de la demanda o la terminación total del proceso, sino también el trámite parcial de las peticiones de restablecimiento del derecho sin que se haya definido la petición principal de declaratoria en esta clase de litigios, para que, en la última etapa judicial, una vez analizados los elementos de la relación laboral, se estudie, además de la pretensión de los aportes a pensión, que se recuerda goza de la exención del requisito de caducidad, las que sí se encuentran sometidas al término de los 4 meses, esto es, dilucidarse si están o no afectadas por la mencionada figura adjetiva, con su respectiva consecuencia procesal.
En otros términos, el fenómeno jurídico bajo estudio resulta razonable verificarlo en el pronunciamiento de fondo, tal como se predica respecto a la prescripción extintiva, por cuanto el reconocimiento de los emolumentos laborales está atado inescindiblemente a la configuración del contrato realidad. Se reitera, sin examinar esto último no será posible determinar las implicaciones de la presunción de legalidad desvirtuada por la parte demandante.
En este orden de ideas, es necesario precisar que independientemente de que se configure o no el fenómeno jurídico de la caducidad respecto de la pretensión de reconocimiento de acreencias salariales y prestaciones sociales, que deben ser objeto de pronunciamiento en la sentencia; al abordarse el estudio de la procedencia o no de los aportes a seguridad social, debe necesariamente hacerse un análisis de si la parte demandante tenía o no derecho a las acreencias salariales y prestaciones sociales, dado que de esto depende la súplica tendiente al reconocimiento de los aportes a la seguridad social.
En resumen, ante la presencia en estas discusiones de derechos irrenunciables como lo son los aportes a la seguridad social en pensiones, corresponderá si o si adelantarse el trámite del medio de control que cumpla con los otros requisitos dispuestos legalmente para el efecto y, en el fallo determinarse el cumplimiento de la caducidad, no frente a las peticiones de los aportes a la seguridad social en pensiones como ya se explicó, sino en lo que respecta a las demás pretensiones planteadas en el escrito de demanda, con la condición de que primero deberá esclarecerse el acatamiento de la prestación personal, la remuneración y la subordinación.” El anterior criterio fue reiterado en providencia de fecha 28 de abril de 20226 al indicarse que antes de adoptar una decisión sobre la configuración o no del fenómeno jurídico de la caducidad, es necesario que previamente se realice un análisis acerca de si la presunta relación laboral encubierta existió, pues de esta petición principal depende el estudio de las demás reclamaciones y si estas están exentas o no de los fenómenos extintivos del derecho.
En pronunciamiento reciente del 31 de agosto de 2023, la Sección Segunda Subsección “A” del Consejo de Estado al resolver sobre la apelación de un auto que dio por 6 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso-administrativo Sección Segunda, Subsección A, Bogotá, D. C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintidós (2022), Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho, Radicación: 76001 23 33 000 2019 00729 01 (3317-2020) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-001-2020-00194-01. 11 terminado el proceso por encontrar probada la excepción de caducidad del medio de control, consideró: “Por lo tanto, si bien operó el fenómeno jurídico de la caducidad para el medio de control ejercido conforme la regla dispuesta en el literal d) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA, como lo analizó el tribunal, también lo es que en estos asuntos en que se controvierte el reconocimiento de una relación laboral encubierta, aquella institución no surte efecto alguno, en la medida en que se encuentran involucrados los aportes al sistema de seguridad social en pensión que son derechos fundamentales irrenunciables, que deben ser objeto de estudio en el fondo del asunto, así no hayan sido deprecados en el libelo, que no es el caso en esta litis.
Bajo ese entendido, se accederá las súplicas formuladas por la agente del Ministerio Público en el recurso de apelación, comoquiera que los aportes al sistema pensional no se afectan por el fenómeno de la caducidad porque incide en el derecho pensional, cuya naturaleza es periódica. Así las cosas, tampoco se declarará la caducidad parcial del medio de control ejercido en este asunto, sino que se diferirá esa decisión hasta el momento de la emisión de la sentencia, dados los lineamientos de que la declaración de la existencia de la relación laboral encubierta es transversal al derecho de seguridad social en pensiones, a la seguridad jurídica, los principios de celeridad, economía procesal, pro actione y pro damato, oportunidad en la que el a quo, además, estudiará la naturaleza de cada una de las prestaciones solicitadas a efectos de determinar si se encuentran afectas por tal figura procesal.
Conclusión: la institución de la caducidad no surte efectos en las demandas cuya controversia se depreca el reconocimiento de una relación laboral encubierta debido a que involucra los aportes al sistema de seguridad social en pensión, que es un derecho periódico e irrenunciable que puede ser pedido en cualquier tiempo, como lo dispone el literal c), numeral 1 del artículo 164 del CPACA”.
De lo anterior, se tiene que tratándose de demandas de contrato realidad se presentan varias pretensiones. Una principal de carácter declarativa relacionada con acreditación de los elementos de la relación laboral y a partir de la cual se subyacen las pretensiones secundarias de reconocimiento de acreencias y prestaciones laborales, así como los aportes a la seguridad social, estos últimos de naturaleza irrenunciable e imprescriptibles, lo que permite que puedan demandarse en cualquier tiempo e incluso sean reconocidos de oficio por parte de los jueces. ii) Caso concreto.
Al respecto la Sala considera oportuno previo a verificar la ocurrencia del fenómeno jurídico de la caducidad realizar el análisis de la pretensión relacionada con la existencia de la relación laboral, lo anterior, conforme la jurisprudencia del Consejo de Estado que precisa que antes del estudio de caducidad debe analizarse los elementos de la relación laboral y consecuentemente la pretensión de los aportes a pensión, que se recuerda goza de la exención del requisito de caducidad Hechos relevantes probados referentes a la pretensión de declaratoria de existencia de la relación laboral: - Se encuentran en el plenario distintos contratos suscritos entre la E.S.E Hospital San Diego de Cereté y la empresa T-Empleamos SAS, cuyos objetos son la prestación de servicios administrativos, asistenciales y de servicios generales por procesos y subprocesos de la E.S.E Hospital San Diego de Cereté, durante los siguientes periodos: Año 2015 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-001-2020-00194-01. 12 Objeto: Prestación de servicios administrativos, asistenciales y de servicios generales por procesos y subprocesos de la ESE Hospital San Diego de Cereté. Desde Hasta Contrato Valor del Contrato 1°de enero 31 de marzo HSD-032-2015 $1.346.380.095 1° de abril 31 de mayo HSD-089-2015 $925.992.988 1° de junio 31 de agosto HSD-128-2015 $1.378.872.233 1° de septiembre 30 de septiembre HSD-181-2015 $ 91.008.095 1° de octubre 31 de octubre HSD-214-2015 $450.962.483 1° de noviembre 30 de noviembre HSD-245-2015 $427.336.215 1° de diciembre 31 de diciembre HSD-277-2015 $403.324.053 Año 2016 Objeto: Prestación de servicios administrativos, asistenciales y de servicios generales por procesos y subprocesos de la ESE Hospital San Diego de Cereté. Desde Hasta Contrato Valor del Contrato 1° de enero 31 de marzo HSD-033-2016 $1.276.490.940 1° de abril 30 de abril HSD-086-2016 $436.426.881 1° de mayo 31 de mayo HSD-101-2016 $438.802.282 1° de junio 31 de julio HSD-139-2016 $874.852.274 1° de agosto 31 de agosto HSD-183-2016 $446.309.960 16 de septiembre 30 de septiembre HSD-195-2016 $223.016.436 1° de octubre 31 de octubre HSD-229-2016 $454.368.370 1°de noviembre 30 de noviembre HSD-239-2016 $428.258.166 1° de diciembre 30 de diciembre HSD-288-2016 $411.747.827 - Informes de interventoría de los contratos suscritos en el año 2016 de los cuales se advierte que el demandante prestó sus servicios como auxiliar de enfermería en virtud de dicha contratación. - Planillas de pago de aportes a seguridad social en salud y pensiones de la empresa T-Empleamos por unos periodos ilegibles. - Se advierte certificación de fecha 18 de septiembre de 2019 suscrita por la Subgerente Administrativa y Financiera de la ESE Hospital San Diego de Cereté en la que se indica que la señora Ada Luz Fernández Furnieles prestó sus servicios como auxiliar de enfermería en la ESE Hospital San Diego de Cereté a través de contratos de prestación de servicios los meses de enero a marzo de 2017 y de enero a junio de 2018. - Se aportaron planillas de horario de auxiliares de urgencias de la ESE Hospital San Diego de Cereté y t-empleamos Ltda correspondientes a los años 2015 y 2016, en donde se relaciona a la demandante. - Comprobantes de pago de nómina de la señora Ada Luz Fernández Furnieles correspondientes a los meses de febrero a julio de 2015, en donde consta el pago por conceptos de sueldo básico, auxilio de transporte y recargo horas extras. - Certificado de la entidad T-Empleamos de aportes al sistema de seguridad social del actor, por unos periodos documento ilegible. - En audiencia de pruebas celebrada el día 29 de julio de 2022 se recepcionaron los testimonios de los señores Lola Marcela Meza Díaz y Patricia Cantero Montalvo, quienes declararon acerca de la labor desempeñada con la señora Ada Luz Fernández Furnieles coincidiendo en que desempeñaba sus labores en las instalaciones de la ESE como auxiliar de enfermería desde hace varios años y que durante 2015 y 2016 se encontró laborando con la bolsa de empleo T-empleamos.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-001-2020-00194-01. 13 De acuerdo con lo anterior, se procede a resolver el problema jurídico planteado, el cual se recuerda en esta oportunidad: ¿Determinar si a partir de las pruebas obrantes en el proceso se encuentran acreditados los elementos esenciales de una relación laboral entre la señora Ada Luz Fernández Furnieles y la ESE Hospital San Diego de Cereté en virtud de la prestación del servicio de auxiliar de enfermería? Revisado el material probatorio allegado al plenario, se tiene que fueron aportados diversos contratos suscritos entre la empresa T-Empleamos con la entidad demandada durante los años 2015 y 2016, cuyo objeto era la prestación de servicios administrativos, asistenciales y de servicios generales por procesos y subprocesos de la ESE Hospital San Diego de Cerete de la siguiente manera: Ahora, en lo atinente a la relación entre la demandante y T-empleamos no se advierte contrato suscrito entre los mencionados, sin embargo, obran informes de interventoría firmados por los supervisores de los contratos de prestación de servicios antes señalados, correspondientes al año 2016 de donde se extrae que, en las áreas de atención de la ESE Hospital San Diego, dentro del personal que atendió las mismas se encontraba la señora Ada Luz Fernández Furnieles como auxiliar de enfermería. De lo anterior, se advierte que la demandante fue trabajadora en misión en la ESE, con lo que se acredita solamente el elemento de la prestación personal del servicio, dado que no hay pruebas que demuestren la subordinación, puesto que si bien obran unas planillas de horario de auxiliares de enfermería del servicio de urgencias de t-empleamos Ltda correspondientes a los años 2015 y 2016, la señora Ada Luz Fernández Furnieles en el interrogatorio de parte rendido ante el juez de primera instancia manifestó que la persona que le establecía los turnos se llamaba Luci Álvarez y era la Secretaria de T-empleamos.
De igual forma, es de señalar que en el plenario no existen pruebas que demuestren la imposición de reglamentos internos o el ejercicio de poder de disciplina de sus superiores sobre la actora, ni mucho menos que desarrollara funciones de servidora de planta, así como tampoco se encuentran solicitudes de permiso o llamados de atención, y la prueba testimonial se limitó a informar que la demandante se encuentra laborando al servicio de la ESE desde antes del año 2013 en diferentes modalidades, no obstante, los mismos no dan cuenta de la existencia de una relación subordinada.
Así las cosas, la Sala le recuerda a la parte demandante que el elemento fundamental que se debe demostrar con suficiencia a fin de obtener la declaratoria de existencia de relación laboral con fundamento en el principio de realidad sobre las formalidades es la subordinación o dependencia, en la cual no existe autonomía e independencia técnica y profesional de quien desempeña la función, subordinación que en este caso no fue demostrada por parte del interesado, incumpliendo la carga de la prueba de demostrar los hechos de los cuales pretende derivar efectos jurídicos según el contenido del artículo 167 de la Ley 1564 de 2012.
Es de resaltar que si bien en el caso de las auxiliares de enfermería el Consejo de Estado Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-001-2020-00194-01. 14 enfatizó en que el elemento de la subordinación se presume ya que de las funciones de auxiliar de enfermería se desprende la necesidad de que, por regla general, esta se ejerce con dependencia de las órdenes y parámetros dictados por los médicos y de las condiciones de tiempo, modo y lugar definidas previamente por la entidad prestadora de salud, en el caso objeto de estudio lo que se acreditó es que la demandante fue enviada en misión a la ESE a cumplir las labores propias de dicha vinculación, sin embargo, no se evidenció que esa relación se desnaturalizara al ejercer la ESE sobre esta subordinación. Ahora, en el plenario se encuentra una certificación suscrita por el Subgerente Administrativa y Financiera de la ESE Hospital San Diego de Cereté en la que se indica que la señora Ada Luz Fernández Furnieles prestó sus servicios como auxiliar de enfermería en la ESE Hospital San Diego de Cereté a través de contratos de prestación de servicios, sin embargo, la misma se refiere a un periodo diferente a aquel en el que la demandante se encontraba en misión en la ESE, periodo que no fue objeto de reclamación administrativa, así como tampoco de demanda en sede judicial.
Conforme lo antes expuesto, la Sala revocará la sentencia apelada mediante la cual se declaró probada la excepción de caducidad del medio de control y en su lugar se negarán las pretensiones de la demanda. De acuerdo a lo anterior, al no encontrarse acreditada la existencia de relación laboral entre la señora Ada Luz Fernández Furnieles y la ESE Hospital San Diego de Cereté no se pronunciará la Sala sobre el segundo problema jurídico, relacionado con la ocurrencia o no del fenómeno jurídico de la caducidad del medio de control, comoquiera que dicho presupuesto se verifica únicamente en el evento en que se logra probar el vínculo laboral pretendido. e) Costas.
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 -adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021-, en concordancia con los lineamientos previstos en el artículo 365 del C.G.P., en el sub lite no hay lugar a imponer condena en costas en segunda instancia, teniendo en cuenta que no se causaron. En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, Falla Primero: Revocar la sentencia de fecha 16 de febrero de 2023 emitida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, dentro del proceso instaurado por la señora Ada Luz Fernández Furnieles contra la E.S.E Hospital San Diego de Cereté, que declaró probada la excepción de caducidad del medio de control y en su lugar negar las pretensiones de la demanda, conforme lo expuesto precedentemente.
Segundo: No condenar en costas de segunda instancia Tercero: En firme esta providencia, devolver el expediente al Juzgado de origen. Se deja constancia de que el anterior auto fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión de la fecha. Notifíquese y cúmplase Los Honorables Magistrados, Luz Elena Petro Espitia Eduardo Javier Torralvo Negrete Nadia Patricia Benítez Vega