SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA SEXTA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Luz Elena Petro Espitia Montería, treinta (30) de septiembre del dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Radicación: 23-001-33-33-001-2017-00085-01 Demandante: Dina Estela Olivella García Demandado: E.S.E Hospital San José de Tierralta Tema: Contrato realidad auxiliar de odontología Decisión: Confirma sentencia de primera instancia El Tribunal decide el recurso de apelación interpuesto por las partes demandante y demandada contra la sentencia de fecha 18 de junio de 2021, emitida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I. Antecedentes 1) La demanda. 1.1. Pretensiones1. Solicita que se declare la nulidad de los siguientes actos: i) acto ficto que se generó por la falta de respuesta de la entidad demandada a la petición presentada el 22 de agosto de 2016, ii) acto administrativo del 4 de noviembre de 2016 expedido por la E.S.E. Hospital San José de Tierralta y iii) acto ficto derivado de la falta de respuesta a la petición presentada el 11 de noviembre de 2016.
Como restablecimiento del derecho solicita el pago de las diferencias salariales entre el salario que devengaba un odontólogo de planta de la E.S.E Hospital y el que percibía la demandante. Igualmente, reclama el reconocimiento de las prestaciones sociales, vacaciones y la sanción moratoria por el no pago de éstas al momento de su desvinculación definitiva, así como el pago de los intereses moratorios pasados dos años.
De igual forma, solicita la devolución de la diferencia entre lo que la demandante pagó y lo que debió pagar en concepto de seguridad social en salud y pensión. Igualmente, solicita que se condene a la demandada al pago de todas las diferencias entre las sumas abonadas y las que debieron pagarle, indexadas hasta el día en que se hagan efectivas, junto con los intereses correspondientes.
Finalmente, solicita la condena en costas y agencias en derecho. 1.2. Fundamentos fácticos2. La demandante manifiesta que se postuló para el sorteo del servicio social obligatorio y luego en virtud de la postulación y escogencia firmó el contrato de prestación de servicios profesionales No. 133 con la ESE Hospital San José de Tierralta por el período comprendido entre el 1° de octubre y el 31 de diciembre de 2013, y luego el contrato No. 14-0050-1 que tuvo una vigencia del 2 de enero de 2014 al 1° de octubre de 2014. 1 Ver archivo 01DemadaCompleta201700085Folios01a213.pdf folio 117-118 2 Ver archivo 01DemadaCompleta201700085Folios01a213.pdf folio 7-11 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-001-2017-00085-01. 2 Seguidamente, manifiesta que la demandante realizó inducción al Servicio Social Obligatorio, que se le hizo entrega de una moto para facilitar los traslados a las zonas rurales de “Callejas”, “El Caramelo” y “Pasacaballos” para la atención de pacientes en los centros de salud, según los días y horarios establecidos por el hospital.
Consecutivamente, afirma que el 1° de octubre de 2014 la demandante finalizó su servicio social en la entidad y en consecuencia le fue expedido certificado de cumplimiento y certificado de devolución de elementos proporcionados para la prestación de servicios. Así mismo, la Secretaría de Desarrollo de Salud de Córdoba mediante la Resolución No. 003232 del 8 de octubre de 2014 certificó el cumplimiento del servicio prestado en el hospital y autorizó el ejercicio de la profesión a nivel nacional.
Posteriormente, expresa que el 22 de agosto de 2016 la demandante envió un derecho de petición a la gerencia de la E.S.E. Hospital San José de Tierralta solicitando el pago de las prestaciones sociales no canceladas al finalizar su servicio, sin embargo, no recibió respuesta de la entidad; por lo que el 24 de octubre de 2016, envió otra petición solicitando el pago de la mora por la falta de consignación de las cesantías al finalizar su vinculación, petición que fue resuelta negando lo solicitado.
Finalmente, refiere que la demandante envió varios derechos de petición al correo electrónico de la entidad, en el que reitera y da seguimiento a las solicitudes presentadas con anterioridad, sin obtener respuesta por parte de la entidad demandada. 1.3. Fundamentos de derecho, normas violadas y concepto de la violación3. Considera como normas violadas: los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 29, 48, 53 incisos 2 y 3; 58, 150 y 209.
El articulo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, así como la ley 52 de 1975 articulo 1, ley 50 de 1981 articulo 6, ley 50 de 1990 artículos 98 y 99, ley 1164 de 2007 articulo 33, ley 10 de 1990 articulo 26 y 30, ley 100 de 1993 artículos 194 y 195, ley 244 de 1995 y 1071 de 2006. También relaciona los Decretos 116 de 1976 en sus artículos 1 y 5, No 3135 de 1968, No 1042 de 1978, No 1045 de 1978 y No.1582 de 1998.
De la misma manera las Resoluciones 795 del 22 de marzo de 1995, 1058 de 2010 y 460 de 2001. Como concepto de la violación, manifiesta que la actora debió de ser vinculada tal como lo estipulan las normativas del SSO, es decir, una relación laboral. Sin embargo, la entidad la vinculó por medio de un contrato de prestación de servicios para evitar el pago de un salario igual al de los odontólogos del hospital y evitar cancelar las prestaciones sociales y derechos laborales.
Es por ello que los actos objeto de nulidad adolecen de vicios legales al no estar a la par con las normas superiores deteriorando los derechos fundamentales al trabajo, el mínimo vital y seguridad social, por lo tanto, ellas deben ser consideradas para la declaración de nulidad, así como el restablecimiento del derecho de la actora. 2) Contestación de la demanda4. 2.1 La E.S.E Hospital San José de Tierralta. contestó oponiéndose a las pretensiones de la demanda por considerar que carecen de fundamentación legal.
Propuso como excepciones las siguientes: “Inepta demanda por no cumplir el requisito de la conciliación” y la “inexistencia de la relación laboral e imposibilidad jurídica de reconocer y pagar prestaciones sociales”. 3) Audiencia Inicial5 El 23 de abril de 2019 se realizó audiencia inicial en la que se surtieron las etapas de saneamiento, resolución de excepciones, fijación del litigio, conciliación, decreto de pruebas y se fijó fecha para audiencia de pruebas. 3 Ver archivo 01DemadaCompleta201700085Folios01a213.pdf folio 11-28 4 Ver archivo 05DemandaCompletaFolios145a213nueva folios 11-18 5 Ver archivo 05DemandaCompletaFolios145a213nueva folios 53-57 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-001-2017-00085-01. 3 4) Audiencia de Prueba6 El 15 de mayo de 2019 se llevó a cabo audiencia de pruebas en la cual se cerró el periodo probatorio y se dispuso la presentación de alegatos de conclusión. 5) Alegatos de conclusión Parte demandante7: Reitera lo manifestado en la demanda.
Parte demandada: No se pronunció en esta oportunidad. 6) La sentencia apelada8. El Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Montería expidió sentencia de primera instancia el 18 de junio del 2021 donde accedió parcialmente a las pretensiones de la demandante. Explicó que obran pruebas suficientes para confirmar que los servicios profesionales como odontóloga del servicio social obligatorio (SSO) fueron prestados personalmente y que la actora recibió una remuneración por estos.
Respecto a la subordinación señaló que dado que la odontóloga cumplía con directrices, políticas de atención al usuario y horarios establecidos por el hospital se evidencia una relación de dependencia con la entidad contratante. Así, considera que la labor realizada es parte de las funciones regulares de la E.S.E. Hospital San José de Tierralta, lo que excluye la posibilidad de ejercer dicha función de manera autónoma o independiente.
Sostuvo además que la subordinación puede deducirse del objeto contractual y las obligaciones, revelando una relación laboral oculta bajo un contrato de prestación de servicios, que la actividad desempeñada por la actora fue asistencial, permanente, habitual y esencial para el cumplimiento de la misión institucional, por lo que, en aplicación a los principios de “primacía de la realidad sobre las formalidades” y la “irrenunciabilidad de los beneficios mínimos previstos en las normas del trabajo”, se debía reconocer la existencia de un contrato realidad, y por ello, declaró la nulidad de los actos administrativos acusados.
En cuanto al restablecimiento del derecho, condenó a la E.S.E. a reconocer y pagar las prestaciones sociales, exceptuando la prima de servicios, que no se pagaba a los empleados públicos del nivel territorial al que pertenece la entidad, y las sanciones moratorias solicitadas. Igualmente, determinó que la E.S.E. Hospital San José debe tomar el Ingreso Base de Cotización pensional de la demandante y, en caso de que exista una diferencia en los aportes, debe realizar el pago al fondo de pensiones por la suma faltante, cubriendo únicamente el porcentaje que le corresponde como empleador.
Por su parte, dispuso que la actora debe acreditar las cotizaciones realizadas y, si no las hubiese efectuado o hubiera una diferencia en su contra, será responsable de completar o pagar el porcentaje que le corresponde como trabajadora. 4) El recurso de apelación. Los apoderados de las parte demandante y demandada interpusieron recurso de apelación solicitando la revocación de la sentencia de primera instancia. El apoderado de la parte demandante9 no está de acuerdo con el numeral tercero de la sentencia, en cuanto si bien dispuso condenar a la entidad demandada al pago de prestaciones sociales a favor de la demandante lo hizo tomando como base para esa 6 Ver archivo 05DemandaCompletaFolios145a213nueva folios 67-68 7 Ver archivo 05DemandaCompletaFolios145a213nueva folios 70-72 8 Ver archivo 09Sentencia201800085 de 18jun2021 9 Ver archivo 13AnexosCorreoApelaciónFallo Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-001-2017-00085-01. 4 liquidación el valor de los honorarios devengados en el periodo contractual del 01 de octubre de 2013 y el 01 de octubre de 2014.
Explica que la demanda gira alrededor de demostrar que la demandante prestó el Servicio Social Obligatorio y por tanto se debió vincular y pagar todos los salarios y las prestaciones sociales en igualdad de condiciones con el profesional de planta, en este caso concreto al Odontólogo que existía en la entidad demandada para la época. Así, argumenta que no se puede perjudicar al demandante, porque el A quo no pidió la prueba que en dos oportunidades en el libelo de la demanda se le solicitó lo hiciera al Hospital.
Aunado a ello, argumenta que por el principio de favorabilidad el A quo debió buscar en el Decreto 1921 de 1994 que el código era el 3235 y solicitar que lo remitiera los salarios de los entes territoriales con el Decreto 185 de 2014, que establece como salario mínimo para los profesionales territoriales la suma de $5.804.191 y tomar como base ese salario para las liquidaciones correspondientes.
En consecuencia, solicita se pida dicha prueba a la entidad demandada o de lo contrario se ordene la liquidación con el código y salario expuesto en los decretos precedentes. De otra parte, cuestiona la negativa de las sanciones moratorias solicitadas. Al respecto, afirma que si el empleador no le paga las prestaciones sociales incluidas las cesantías, como quiera que el profesional que presta el servicio social obligatorio adquiere los mismos derechos que el profesional de planta, entonces puede cobrar las moratorias, por no consignar las cesantías y por no pagar las cesantías definitivas al momento del retiro.
De otra parte, el apoderado de la entidad demandada10 sostiene que en el presente caso no se ha demostrado la relación laboral entre la demandante y la E.S.E, dado que los elementos característicos del contrato de trabajo no están probados y por tanto se debieron negar las pretensiones de la demanda. Explica que siempre ha existido buena fe por parte de la entidad demandada, actuando bajo la convicción de haber firmado un contrato de prestación de servicios con la actora y no un contrato de trabajo. 5) Trámite en segunda instancia. El recurso de apelación fue admitido mediante auto de fecha 4 de julio del 2024.
II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL a) La competencia. El Tribunal es competente para conocer el asunto, por tratarse de la apelación de una sentencia proferida en primera instancia por un juez administrativo del circuito judicial de Montería, en los términos del artículo 153 del CPACA. De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. b) Problema jurídico.
Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso y al motivo de inconformidad de la parte recurrente, corresponde a este Tribunal: ¿Determinar si a partir de las pruebas obrantes en el proceso se encuentran acreditados los elementos esenciales de una relación laboral entre la señora Dina Estela Olivella García y la ESE Hospital San José de Tierralta en virtud de la prestación del servicio social obligatorio? En caso de resolver de forma afirmativa el anterior problema jurídico, la Sala deberá ¿Establecer si la demandante tiene derecho al pago de sus prestaciones sociales con fundamento en los honorarios devengados por éste o con base en 10 Ver archivo 11Recurso Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-001-2017-00085-01. 5 el salario devengado por el cargo de odontólogo de la planta de la ESE Hospital San José de Tierralta y así mismo, determinar si tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria pretendida? c) Marco normativo Así las cosas, para dar respuesta al problema jurídico planteado se procederá a analizar el siguiente punto: i) marco normativo y jurisprudencial aplicable al contrato realidad y ii) Naturaleza del Servicio Social Obligatorio, su regulación legal y régimen salarial. i) Marco normativo y jurisprudencial aplicable al contrato realidad.
El artículo 32 numeral 3° de la Ley 80 de 1993 regula el contrato de prestación de servicios señalando que son aquellos que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad y que sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, precisando que en ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.
Sobre el tema, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación jurisprudencial proferida el día veinticinco (25) de agosto de 2016 indicó: “El contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia”1.
Por otra parte, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 20213, se unificaron los siguientes aspectos: “(i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del Artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.
(iii) La tercera regla determina que, frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal.” (negritas propias del texto) Con relación a la prescripción de los derechos derivados de la existencia de la relación laboral el Consejo de Estado unificó su criterio indicando que quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, sin embargo, el fenómeno prescriptivo no aplica frente a los aportes para pensión4. ii) Naturaleza del Servicio Social Obligatorio, su regulación legal y régimen salarial.
Actualmente el Servicio Social Obligatorio se encuentra establecido en el artículo 33 de la Ley 1164 del 2007, el cual en su parágrafo 5º estableció: “(…) Artículo 33. Del Servicio Social. Créase el Servicio Social Obligatorio para los egresados de los programas de educación superior del área de la salud, el cual debe ser prestado en poblaciones Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-001-2017-00085-01. 6 deprimidas urbanas o rurales o de difícil acceso a los servicios de salud, en entidades relacionadas con la prestación de servicios, la dirección, la administración y la investigación en las áreas de la salud.
El Estado velará y promoverá que las instituciones prestadoras de servicios (IPS), Instituciones de Protección Social, Direcciones Territoriales de Salud, ofrezcan un número de plazas suficientes, acorde con las necesidades de la población en su respectiva jurisdicción y con el número de egresados de los programas de educación superior de áreas de la salud.
El servicio social debe prestarse, por un término no inferior a seis (6) meses, ni superior a un (1) año. El cumplimiento del Servicio Social se hará extensivo para los nacionales y extranjeros graduados en el exterior, sin perjuicio de lo establecido en los convenios y tratados internacionales. (…) Parágrafo 3°. La vinculación de los profesionales que presten el servicio debe garantizar la remuneración de acuerdo al nivel académico de los profesionales y a los estándares fijados en cada institución o por la entidad territorial y la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud y a Riesgos Profesionales.
En ningún caso podrán ser vinculados a través de terceras personas jurídicas o naturales. (…) “(…) Parágrafo 5º. El Servicio Social creado en la presente ley sustituye para todos los efectos del personal de la salud, al Servicio Social Obligatorio creado mediante la Ley 50 de 1981 ( )” (negrillas de la Sala) La Ley 1164 del 2007 fue reglamentada entre otras, por la Resolución 1058 del 2010 suscrita por el Ministro de Protección Social, la cual en su artículo 15, señaló: “(…) Las plazas del Servicio Social Obligatorio se proveerán mediante la vinculación de los profesionales a la institución a través de nombramiento o contrato de trabajo, o en su defecto, por medio de contrato de prestación de servicios, garantizando su afiliación al Sistema de Seguridad Social Integral y una remuneración equivalente a la de cargos desempeñados por profesionales similares en la misma institución. Se deberán constituir pólizas para el aseguramiento de riesgos a que haya lugar (…)".
Ahora, sobre la remuneración y forma de vinculación del personal que presta el servicio social obligatorio la Sección Segunda Subsección B del Consejo de Estado11 señaló: “Esta situación referida a la remuneración de quienes prestan el servicio social obligatorios fue claramente definida por el Consejo de Estado, al señalar que “(…) quienes desempeñen un cargo bajo esta denominación cuentan con los mismos derechos salariales y prestaciones del personal de planta de la entidad.
En consecuencia, no pueden estar vinculados bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios ni siquiera cuando se trate de Empresas Sociales del Estado, dado que la normatividad que regula la materia no consagra para el efecto ningún tipo de excepción (…)”. Del anterior recuento normativo se puede concluir, que la orientación dada por el legislador al momento de crear el Servicio Social Obligatorio fue la de proveer personal calificado idóneo para garantizar la cobertura en salud a todos los habitantes del territorio nacional.
Así mismo, que las normas que lo regulan se encaminan a ofrecer un incentivo económico y laboral para los profesionales que deben cumplir con el requisito para convalidar su título. Se resalta, el Servicio Social Obligatorio está regulado por normas que salvaguardan los derechos de los profesionales que prestan esa labor, con lo que se garantiza un régimen salarial justo y retributivo, por lo que quienes desempeñan un cargo bajo esta denominación cuentan con los mismos derechos salariales y prestacionales del personal vinculado a la entidad, siempre y cuando se encuentren desempeñando las mismas funciones y bajo las mismas condiciones que el personal de planta y, en ningún caso, su remuneración puede ser inferior a la de los cargos en planta de las instituciones en la cual prestan sus servicios.” (negrillas de la Sala)” d) Cuestión previa La parte demandante en el escrito de apelación solicita que se decrete prueba de certificación de los salarios y prestaciones devengadas por el Odontólogo que se encontraba en la planta de la ESE demandada para el año 2014 en la ESE Hospital San José de Tierralta.
Al respecto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado12 al resolver sobre una solicitud probatoria presentada en el recurso de apelación señaló que “conforme al artículo 212 del CPACA el decreto de pruebas en segunda instancia cuando se trata de apelación de sentencia solo procede dentro del término de ejecutoria del auto que admite el recurso y en los eventos que la misma norma establece de manera taxativa, dentro de los cuales no encuadra la solicitud presentada en este proceso”. 11 Estudio tomado de providencia del Consejo De Estado.
Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejera Ponente: Sandra Ibarra Vélez. Bogotá, D.C., Ocho (8) De Julio De Dos Mil Veintiuno (2021). Radicación Número: 13001-23-33-000-2012-00129-02(5206-19) 12 Consejo De Estado. Sala De Lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta. Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA. Bogotá D.C., cuatro (4) de noviembre de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 25000-23-37-000-2015-00929-01(24516) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-001-2017-00085-01. 7 En ese orden es de señalar que según el artículo 212 ibídem, la solicitud de pruebas en segunda instancia, sólo procede cuando: i) las partes las pidan de común acuerdo.
En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia ii) fuere negado su decreto en primera instancia o no obstante haberse decretado se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió. En este último caso, solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento, iii) versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos, iv) se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria y v) con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.
Así, al revisar el caso en concreto se evidencia que la solicitud probatoria no se encuentra en ningún supuesto de los reseñados en precedencia, por lo tanto, no es procedente acceder a su decreto. Ahora, si bien afirma que en dos oportunidades en la demanda realizó la solicitud de la prueba y no fue decretada, lo que podría entenderse como negativa de la misma, revisada la misma y concretamente el acápite de pruebas, se aprecia que no fue solicitada certificación de salarios y prestaciones devengadas respecto del cargo de odontólogo de planta para el año 2014 en la ESE Hospital San José de Tierralta, y al momento del decreto de pruebas tampoco la parte demandante interpuso recurso alguno en caso de encontrarse inconforme con el decreto y negativa de prueba realizada en el proceso.
En virtud de lo anterior, se rechazará la solicitud probatoria presentada por la parte demandante. e) Caso concreto Hechos relevantes probados - Oficio No. 001185 de 25 de julio de 201313 mediante el cual la secretaria de Desarrollo de Salud le informa a la Gerente de la ESE Hospital San José de Tierralta que la demandante fue seleccionada a través de sorteó de plazas de SSO realizado el 19 de julio de 2013.
Además, le hace saber que la vinculación y duración del servicio social obligatorio debe ser de un año. - Se observan los siguientes contratos: No de contrato Objeto Contractual Obligaciones del contratista Duración Valor de honorarios No. 0133 de 1° de octubre de 201314 El contratista se compromete con la ESE Hospital San José de Tierralta a desempeñar sus funciones como odontólogo en el servicio social obligatorio con oportunidad, eficiencia y eficacia en poblaciones deprimidas urbanas o rurales o de difícil acceso en las que ESE preste sus servicios. a) Cumplir con el objeto del contrato, b) Garantizar la calidad y/o correcta prestación del objeto del contrato, c) acatar las instrucciones que durante el desarrollo del contrato se le impartan por parte del hospital, d) Prestar sus servicios personales de acuerdo con las normas propias de su profesión, e)Respetar las normas y reglamentos internos de la empresa, f) Responder y velar por el buen uso de las bienes y elementos entregados por la E.S.E para el ejercicio de las actividades convenidas y a no utilizarlos para fines y en lugares diferentes a los contratos, g) Cumplir con la programación y con los horarios establecidos por la E.S.E, h) Presentar disponibilidad de tiempo cuando la E.SE así lo requiera, además de tres fines de semana al mes y festivos, con un fin de semana de 1/10/2013 – 31/12/2013 $7.462.971 13 Ver archivo 01DemadaCompleta201700085Folios01a213.pdf folio 37 14 Ver archivo 01DemadaCompleta201700085Folios01a213.pdf folio 38-40 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-001-2017-00085-01. 8 compensatorio mensual, i) Diligenciar completamente con claridad y precisión historias clínicas, rips y demás formatos que sean propios del manejo del flujo de información del usuario requerida por la E.S.E, j) obrar con lealtad y buena fe en las distintas etapas contractuales, evitando cualquier tipo de dilaciones k) Cumplir con las obligaciones inherentes a la naturaleza del contrato.
No. 14- 0050-1 de 2 de enero de 201415 El contratista se compromete con la ESE Hospital San José de Tierralta a desempeñar sus funciones como odontólogo en el servicio social obligatorio con oportunidad, eficiencia y eficacia en poblaciones deprimidas urbanas o rurales o de difícil acceso en las que ESE Hospital San José de Tierralta preste sus servicios. el contratista en desarrollo del objeto contratado, garantizar la calidad y/o correcta prestación del objeto del contrato, acatar las instrucciones que durante el desarrollo del contrato se le impartan por parte del hospital, prestar sus servicios profesionales de acuerdo con las normas propias de su profesión, respetar las normas y reglamentos de la empresa, responder y velar por el buen: uso de los bienes y elementos entregados por la E.S.E para el ejercicio de las actividades convenidas, cumplir con la programación y horarios establecidos por la E.S.E presentar disponibilidad de tiempo cuando la E.S.E así lo requiera, además de tres (03) fines de semana al mes y festivos con un fin de semana de compensatorio mensual, diligenciar con claridad y precisión los formatos que sean propios del manejo del fujo de información del usuario requerida por la E.S.E, obrar con lealtad y buena fe en las distintas etapas contractuales, cumplir con las obligaciones inherentes a la naturaleza del contrato, el contratista debe asumir el pago respectivo de aportes •al sistema general de seguridad social.
ELCONTRATISTA se sujeta a la prestación de servicios en su respectiva área y bajo los parámetros previamente definidos por el hospital (sin desconocer la autonomía que al contratista como profesional le asiste y la ausencia subordinación) 2/01/2014 – 1/10/2014 $23.399.202 - Oficio de fecha 30 de septiembre de 201416 a través del cual la ESE Hospital San José de Tierralta le entrega de una moto para el servicio social obligatorio a la demandante. - Petición de fecha 22 de agosto de 202217 donde el demandante solicita el pago de diferencia salarial con el cargo de odontólogo de planta, prestaciones sociales, porcentaje correspondiente al pago de seguridad social y constancia del envío. - Petición de fecha 24 de octubre de 201618 en la que se solicita el pago de la mora por la no cancelación de las cesantías por el periodo del 1° de octubre de 2013 hasta el 1° de octubre de 2014. - Oficio de 4 de noviembre de 201619 a través del cual la entidad demandada niega el reconocimiento del pago de mora por la no cancelación de cesantías durante el periodo del 1° de octubre de 2013 hasta el 1° de octubre de 2014. 15 Ver archivo 01DemadaCompleta201700085Folios01a213.pdf folio 41-48 16 Ver archivo 01DemadaCompleta201700085Folios01a213.pdf folio 50 17 Ver archivo 01DemadaCompleta201700085Folios01a213.pdf folio 57 a 61 18 Ver archivo 01DemadaCompleta201700085Folios01a213.pdf folio 62 a 65 19 Ver archivo 01DemadaCompleta201700085Folios01a213.pdf folio 66 a 67 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-001-2017-00085-01. 9 - Petición remitida a la entidad demandada por correo electrónico el 6 de noviembre de 2016 solicitando corrección del nombre de la demandante en respuesta remitida el 4 de noviembre de 201620 - Petición remitida por correo electrónico el 11 de noviembre de 201621 a la entidad demandada en el que solicita la declaratoria de existencia de relación laboral desde el 1 de octubre de 2013 hasta el 1 de octubre de 2014, pago de prestaciones sociales con sus respectivos intereses, indexación de las sumas canceladas y pago de sanción moratoria por no cancelación de las cesantías. - Oficio de fecha 17 de febrero de 201722 a través del cual la entidad demandada da respuesta a petición radicada el 24 de octubre de 2016 negando el reconocimiento del pago de mora por la no cancelación de cesantías durante el periodo del 1° de octubre de 2013 hasta el 1° de octubre de 2014. - Oficio de fecha 2 de septiembre de 201623 a través del cual la entidad demandada da respuesta a petición de fecha 23 de agosto de 2023 negando el pago de prestaciones sociales durante el periodo del 1° de octubre de 2013 hasta el 1° de octubre de 2014 en virtud que la vinculación con la entidad fue a través de contratos de prestación de servicios.
Constancia de envío24 sin firma de recibido. De acuerdo con lo anterior, se procede a resolver el problema jurídico planteado. ¿Determinar si a partir de las pruebas obrantes en el proceso se encuentran acreditados los elementos esenciales de una relación laboral entre la señora Dina Estela Olivella García y la ESE Hospital San José de Tierralta en virtud de la prestación del servicio social obligatorio? Así, acorde con las pruebas obrantes se encuentra acreditado lo siguiente: ▪ Prestación personal del servicio.
Atendiendo lo señalado por el Consejo de Estado en sentencia de unificación, se tiene que es suficiente para acreditar este elemento la suscripción del contrato de prestación de servicios citado en precedencia, con lo cual se encuentra superado este requisito. ▪ Remuneración. La demandante no aportó al expediente comprobantes de pago, empero, conforme lo indicó el Consejo de Estado en la reciente sentencia de unificación, “el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica”, con lo que se tiene como acreditado este requisito. ▪ Subordinación o dependencia. Conforme a la sentencia de unificación de SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda del Consejo de Estado son indicios de la subordinación el lugar de trabajo, el horario de labores y la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.
En ese orden, al revisar el objeto contractual de los contratos suscrito por la demandante se evidencia que la demandante debía cumplir con los horarios y programación estipulada por la entidad demandada; que debía acatar las instrucciones que se le impartieran por parte del Hospital, respetar el reglamento interno de la empresa, responder por el buen uso de los bienes entregados por la ESE para el ejercicio de las actividades ( se acreditó que le fue entregada por parte de la ESE una moto para prestar el servicio social obligatorio), tener disponibilidad de tiempo cuando fuera requerida por la ESE. 20 Ver archivo 01DemadaCompleta201700085Folios01a213.pdf folio 68-70 21 Ver archivo 01DemadaCompleta201700085Folios01a213.pdf folio 72 a 103 22 Ver archivo 01DemadaCompleta201700085Folios01a213.pdf folio 110 23 Ver archivo05DemandaCompletaFolios145a213nueva.pdf folio 29 24 Ver archivo05DemandaCompletaFolios145a213nueva.pdf folio 30 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-001-2017-00085-01. 10 De esta manera, se evidencia que las obligaciones contractuales denotan cumplimiento de horario laboral, disposición del lugar de trabajo según le fuera indicado por la demandada y un direccionamiento y control efectivo por parte de la demandada, ya que las funciones asignadas estaban relacionadas directamente el servicio de salud que prestaba la ESE, lo que permite concluir que existió el elemento de subordinación en la labor desarrollada por la demandante.
En virtud de lo anterior, advierte la Sala que no le asiste razón a la parte demandada ya que acorde el material probatorio allegado, es claro que en este caso se configuró entre las partes una verdadera relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formas. Resuelto ello, se procede a estudiar el segundo problema jurídico planteado ¿Determinar si la demandante tiene derecho al pago de sus prestaciones sociales con fundamento en los honorarios devengados por éste o con base en el salario devengado por el cargo de odontólogo de la planta de la ESE Hospital San José de Tierralta y así mismo, determinar si tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria pretendida? Sea del caso señalar que en cuanto a los motivos de inconformidad de la parte demandante referente a que se condenó a la entidad demandada al pago de prestaciones sociales a favor de la demandante, pero tomando como base para esa liquidación el valor de los honorarios devengados en el periodo contractual del 01 de octubre de 2013 y el 01 de octubre de 2014 y no en igualdad de condiciones al odontólogo de planta; sea trae a colación sentencia de unificación CESUJ2 No. 5 de 2016 del Consejo de Estado, en la cual se ha explicado que, para efectos de liquidar las prestaciones sociales derivadas del reconocimiento de una relación laboral encubierta bajo el manto de contrato de prestación de servicios, deben tenerse en cuenta los honorarios pactados por las partes contractuales, siempre y cuando el cargo desempeñado por el contratista no exista en la planta de personal, pues en este último evento, debe atenderse para tales efectos, el salario devengado por el empleado de planta de la entidad, siempre que las labores se hayan desarrollado en igualdad de condiciones, y los honorarios pactados sean inferiores al salario devengado por el empleado.
Sobre el tema, expuso la Corporación. “Valga aclarar que, la Sala, ha acudido a los honorarios pactados, como punto de partida para la reparación de los daños en este tipo de controversias, siendo este el criterio imperante cuando el cargo desempeñado por el contratista no existe en la planta de personal, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal, dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios, ya que de otra forma se incurría en subjetivismos por parte de la administración, a la hora de definir la identidad o equivalencia con otro empleo existente en la planta de la entidad, con el riesgo de reabrir la controversia al momento de ejecutar la sentencia. No obstante, teniendo en cuenta las particularidades de cada caso, las Subsecciones A y B de la Sección Segunda, también han tenido en cuenta, de manera excepcional, como criterio para la reparación del daño, el salario devengado por un empleado de planta de la entidad, en aquellos casos en que se ha demostrado que el empleo desarrollado por el contratista demandante existe en la planta de personal y es desempeñado en igualdad de condiciones que los servidores públicos de planta68, o cuando los honorarios pactados son inferiores al salario· devengado por un empleado de planta de la entidad con las mismas funciones desarrolladas.
En este orden de ideas, la Sala considera oportuno y necesario precisar cuál es el criterio imperante para el reconocimiento de la reparación de los daños derivados de la existencia del contrato realidad, dependiendo si las actividades contratadas bajo la modalidad de prestación de servicios son iguales a las funciones asignadas a empleos existentes en la planta de personal de la entidad o si no lo son, pues según el caso, el parámetro objetivo para la tasación de perjuicios podrá variar, en aplicación de los principios laborales de igualdad de oportunidades y remuneración proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, derivados del artículo 53 de la C.P. En tal sentido, dirá la Sala que los honorarios pactados son el criterio imperante cuando el cargo desempeñado por el contratista no existe en la planta de personal, pues en razón a la inexistencia del cargo, dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios".
(Negrillas de la Sala) En la misma línea, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en Sentencia del 27 de julio de 2023, expediente 2166-2019, sobre la posibilidad de reconocer la nivelación salarial entre honorario y salario, como restablecimiento del derecho en casos de contrato realidad, dispuso: Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-001-2017-00085-01. 11 [A]un cuando la forma de restablecer el derecho en los asuntos en los que se declara la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente comúnmente comportan el reconocimiento de las prestaciones sociales que en forma habitual perciben los empleados de planta de la administración, liquidadas tomando como base los honorarios pactados en cada contrato, en ocasiones, ante circunstancias particulares como las que concurren en este caso, dicho restablecimiento puede comportar, además, el reconocimiento y pago de la diferencia que pueda haber entre lo devengado por los empleados de planta de la entidad y los contratistas, siempre y cuando, i) se hubiera solicitado expresamente tanto en la actuación administrativa como en instancia judicial, ii) el cargo exista en la planta de personal, iii) se demuestre el cumplimiento homólogo de funciones y que el contratista, en gracia de discusión, reunía los requisitos para ocupar el empleo al momento de iniciar el vínculo contractual, y iv) en efecto exista diferencia en las remuneraciones.
Por consiguiente, en los casos en los que no se realiza la solicitud ni el despliegue probatorio que soporte la pretensión de «homologación» o «diferencia salarial», lo propio será tasar la liquidación de las prestaciones que se reconozcan con base en los honorarios pactados en cada encargo; empero, de manera excepcional, en aquellos asuntos en los que se tenga certeza respecto del cumplimiento de iguales funciones y las demás situaciones enumeradas, será procedente acceder a ese tipo de reconocimientos.
Igualmente, la Sección Segunda Subsección B del Consejo de Estado ha señalado que quienes presenten el servicio social obligatorio cuentan con los mismos derechos salariales y prestacionales del personal vinculado a la entidad, siempre y cuando se encuentren desempeñando las mismas funciones y bajo las mismas condiciones que el personal de planta y, en ningún caso, su remuneración puede ser inferior a la de los cargos en planta de las instituciones en la cual prestan sus servicios.
Sin embargo, en el presente caso no es dable acceder a lo solicitado por cuanto no fue acreditada la existencia del cargo de odontólogo dentro de la planta de personal del ESE demandada, por lo que tampoco, era dable acudir a los decretos mencionados por la parte demandante a efectos de verificar su asignación salarial. Al respecto, sobre la carga de la prueba se trae a colación el artículo 167 del Código General del Proceso, aplicable por la remisión del artículo 211 del CPACA consagra lo siguiente: “Carga de la prueba.
Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.” Respecto de dicho precepto normativo, el Consejo de Estado ha sostenido: “No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos.
La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares. […]» La normativa citada impone una carga procesal25 a las partes dentro del proceso judicial, consistente en la necesidad de presentar las pruebas demostrativas de los hechos señalados en la demanda o de las excepciones que se aleguen en la contestación para su respectivo éxito, ello con la opción judicial de variar el titular de ésta, en atención a las condiciones particulares para aportar los medios de convicción. De esta manera se extrae que el referido postulado adjetivo de la carga de la prueba, se compone de tres principios fundamentales: i) el onus probandi incumbit actori, esto es, al demandante le corresponde probar los hechos en que sustenta la demanda; ii) reus, in excipiendo, fit actor, relativo a que la parte demandada una vez presenta excepciones actúa como actor y, por ende, debe probar los hechos en que basa su defensa y; iii) äctore non probante, reus absolvitur, que predica la absolución del demandado si el accionante no prueba los supuestos de hecho en que fundamentó la demanda26.
Bajo esta línea de intelección se resalta que la inobservancia de la mentada carga, trae consecuencias desfavorables para la parte que no la satisface, puesto que al no probar los supuestos de hecho que 25 La Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia, han diferenciado los conceptos de «deberes procesales», «obligaciones procesales» y «cargas procesales».
Los primeros hacen alusión a los imperativos ordenados en la ley para el adecuado desarrollo del proceso y que incumben tanto al juez como a las partes. Los segundos son las obligaciones de contenido patrimonial impuestas a los sujetos procesales con ocasión del adelantamiento del proceso, como las costas. Finalmente, las cargas procesales son situaciones que fija la ley que implican una realización de una conducta facultativa de las partes y en su propio beneficio y cuya inobservancia acarrea consecuencias desfavorables en su contra, verbigracia, no aportar pruebas.
Al respecto ver Auto del 17 de septiembre de 1985, Sala de Casación Civil, que resolvió una reposición. Gaceta Judicial tomo CLXXX – N.º 2419, Bogotá, Colombia, año de 1985, pág. 427. También ver lo sentencia de la Corte Constitucional C-1512 de 2000. 26 En la sentencia de la Corte Constitucional C-070 de 1993 se analizó la evolución de las reglas de la carga de la prueba contempladas en el artículo 177 del CPC.
Ver también la sentencia del Consejo de Estado del 11 de marzo de 2016. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Radicación: 05001- 23-31-000-2003-01739-01(1634-13). Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-001-2017-00085-01. 12 alega, se somete a que la decisión se profiera en su contra, ya sea con fundamento en lo demostrado por la otra parte o por la ausencia de medios de comprobación.”27 Aunado a ello, la Sección Segunda Subsección B del Consejo de Estado28 al estudiar un caso en el que se pretendía la nivelación salarial de un médico que prestó el servicio social obligatorio con un médico planta la Alta corporación negó dicha petición fundamentándose en la falta de prueba, como se aprecia “Sin embargo, las pruebas que rodean el caso en concreto permiten afirmar que no es dable acceder a las pretensiones de la demanda, concretamente, porque no se encontró probada la existencia del Médico de planta dentro de la planta de personal del Centro de Salud con Cama de Arroyohondo, siendo este requisito esencial para efectuar la nivelación salarial (…) En tal sentido, si bien no es posible que exista un trato diferenciado entre los Médicos de planta y los Médicos del servicio social obligatorio, resulta que en el sub-lite resulta imposible para la Sala efectuar una nivelación salarial y prestacional de un cargo que no se encuentra en la planta de personal.
(…) En conclusión, al no existir prueba que demuestre la existencia de un médico de planta en la E.S.E. Centro de Salud Con Cama de Arroyohondo, la Sala deberá confirmar la decisión del a-quo que negó las pretensiones de la demanda.” Ahora, sobre la inconformidad de la parte demandante referente a la negativa de la sanción moratoria por no pago de las cesantías la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido reiterativa al indicar que no podría reclamarse la sanción moratoria producto de la declaratoria de una relación laboral, como quiera que apenas con ocasión de la sentencia que declara la primacía de la realidad sobre las formalidades surge la obligación a cargo de la administración de reconocer y pagar el aludido auxilio.
Al respecto, se trae a colación sentencia de la Sección Segunda Subsección B del Consejo de Estado29 en la que se indica que dicha “Ha sido pacífica la postura que por parte de esta Corporación ha definido frente al reconocimiento de la sanción moratoria cuando se declara la existencia de una relación laboral que subyace de la relación contractual estatal bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, en cuanto que, el reconocimiento y pago de las cesantías, surge sólo con ocasión de la declaratoria de la relación laboral, por lo que, no podría reclamarse la sanción moratoria como quiera que apenas con ocasión de la sentencia que declara la primacía de la realidad sobre las formalidades surge la obligación a cargo de la administración de reconocer y pagar el aludido auxilio.
En otras palabras, la pretensión de reconocimiento y pago de la sanción moratoria, sólo es viable en tanto las cesantías hayan sido reconocidas, y no cuando está en litigio la declaración del derecho a percibirlas, es decir, cuando está en discusión el derecho al reconocimiento y pago del aludido auxilio de cesantías no podría configurarse la sanción por mora en el pago de aquellas.” En consecuencia, al desestimarse los argumentos de los recurrentes teniendo en cuenta lo expuestos en la presente providencia, se resolverá confirmar la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Montería que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda f) Costas.
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 -adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021-, en concordancia con los lineamientos previstos en el artículo 365 del C.G.P., en el sub-lite no hay lugar a imponer condena en costas en segunda instancia, en tanto no se encuentran causadas. En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, 27Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Segunda-Subsección A, C.P: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, diecisiete (17) de septiembre de dos mil veinte (2020), Radicación número: 18001-23-33-000-2014-00188-01(4642-17). 28 Estudio tomado de providencia del Consejo De Estado.
Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejera Ponente: Sandra Ibarra Vélez. Bogotá, D.C., Ocho (8) De Julio De Dos Mil Veintiuno (2021). Radicación Número: 13001-23-33-000-2012-00129-02(5206-19) 29 Consejo De Estado. Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Bogotá D.C., Seis (6) De Octubre De Dos Mil Dieciséis (2016). Rad. No.: 41001-23-33-000-2012-00041-00(3308-13) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-001-2017-00085-01. 13 Falla Primero: Confirmar la sentencia de fecha 18 de junio de 2021proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Montería que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en esta providencia. Segundo: Sin condena en costas en esta instancia, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa.
Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al juzgado de origen, para lo de su competencia. Se deja constancia de que el anterior auto fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Honorables Magistrados, Luz Elena Petro Espitia Eduardo Javier Torralvo Negrete Nadia Patricia Benítez Vega