680013333003-2022-00309-01 · Administrative Court of Santander

1 SIGCMA-SGC TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Magistrada Ponente: LUISA FERNANDA FLÓREZ REYES Bucaramanga, primero (01) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la p. demandante contra la sentencia proferida el catorce (14) de agosto de dos mil veintitrés (2023) por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga Santander que niega las pretensiones de la demanda, previa la siguiente reseña: Radicado y link del expediente digital: 680013333003-2022-00309-01 Demandante: NHORA RUBIELA GUALTEROS SUAREZ Correo electrónico: silviasantanderlopezquintero@gmail.com Demandados: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, en a delante MEN – FOMAG.

Correo electrónico: notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co notjudicial@fiduprevisora.com.co MUNICIPIO DE FLORIDABLANCA – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN Correo electrónico: notificaciones@floridablanca.gov.co contactenos@floridablanca.gov.co Ministerio Público: EDDY ALEXANDRA VILLAMIZAR SCHILLER, Procuradora 158 Judicial ll para Asuntos Administrativos.

Correo electrónico: eavillamizar@procuraduria.gov.co Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEL DERECHO DE CARÁCTER LABORAL Tema: Aplicación de la sentencia SUJ-032-CE-S2-2023/ El régimen de cesantías anualizadas de los docentes oficiales y la sanción de la Ley 50 de 1990 es incompatible/ A los docentes afiliados al FOMAG no puede reconocérseles la indemnización estipulada en la Ley 52 de 1975 por el pago tardío de los intereses a las cesantías, porque es un régimen distinto al establecido en la Ley 91 de 1989.

Tribunal Administrativo de Santander. Magistrada Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes. Partes: Nhora Rubiela Gualteros Suarez Vs. MEN – FOMAG y Otro. Nulidad y restablecimiento del derecho. Exp. 68001-3333- 003-2022-00309-01. Sentencia de segunda instancia. 2 SIGCMA-SGC I. LA DEMANDA A. Pretensiones Busca la p. actora la declaratoria de nulidad del oficio radicado FRB2022EE003259, de fecha 14/07/2022, y publicado mediante la página electrónica del Sistema de Atención al Ciudadano (SAC) el día 19/07/2022, por medio del cual se niega el reconocimiento y pago de la sanción por mora, establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021 fecha en que debió efectuarse el pago de las cesantías del año 2020, en el respectivo Fondo Prestacional y hasta el momento en que se acredite el pago de los valores correspondientes en la cuenta individual del docente, así como también se niega el derecho a la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990, y el Decreto Nacional 1176 de 1991.

B. Hechos Como fundamento de las pretensiones, afirma la p. actora los siguientes hechos relevantes: Como docente oficial tenía derecho a que sus cesantías fueran canceladas hasta el 15 de febrero de 2021 y los intereses a más tardar el día 31 de enero de 2021, sin embargo, las entidades demandadas no procedieron a consignarlas de manera efectiva como le correspondía por su labor como servidor público del año 2020.

Por lo anterior, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de la cesantía y sus intereses, solicitud que es resuelta de manera negativa. C. Normas violadas y concepto de violación Cita como normas violadas, Constitución Política: arts. 13 y 53. Legales: Ley 91 de 1989 art. 5 y 15, Ley 50 de 1990 art. 99, Ley 1955 de 2019 art. 57 y Ley 52 de 1975 art. 1, Ley Tribunal Administrativo de Santander.

Magistrada Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes. Partes: Nhora Rubiela Gualteros Suarez Vs. MEN – FOMAG y Otro. Nulidad y restablecimiento del derecho. Exp. 68001-3333- 003-2022-00309-01. Sentencia de segunda instancia. 3 SIGCMA-SGC 344 de 1996 art. 13, Ley 432 de 1998 art. 5, Decreto Nacional 1176 de 1991 artículo 3 y Decreto Nacional 1582 de 1998 arts. 1 y 2.

El concepto de violación se resume en: Infracción de las normas en que debía fundarse, al manifestar que el acto administrativo demandado infringe las normas superiores en que debe fundarse, en especial, el principio de favorabilidad, ya que desconoce el deber que le asiste a las entidades territoriales y a la Nación – Ministerio de Educación de consignar las cesantías a todos los docentes vinculados después del 1 de enero de 1990, en la respectiva cuenta individual del docente, el 15 de febrero de cada anualidad.

II. CONTESTACIONES A LA DEMANDA A. El MEN – FOMAG, señala que se opone a las pretensiones de la demanda, manifestando que la actividad que se realiza previo al 15 de febrero de cada vigencia, no es la consignación de cesantías, sino la actividad operativa de liquidación de estas, teniendo en cuenta que los recursos ya están inmersos en el fondo del Magisterio, antes del 1 de febrero de cada vigencia siguiente.

Que, mediante comunicado del 11 de diciembre de 2020, se señaló que los reportes de cesantías de docentes activos y retirados deben ser liquidados por las Secretarías de Educación, y una vez culminado el proceso de liquidación, cada Secretaría de Educación debe enviar al FOMAG un informe consolidado del número de reportes de docentes liquidados y el valor total de las cesantías.

Que la fecha de recibo de dichos reportes a nivel nacional, es hasta el 5 de febrero de 2021, fecha improrrogable, y que, el no reporte oportuno de la información de esta entidad, conllevará a la no inclusión en nómina de los docentes, siendo el ente territorial el responsable de las contingencias que se deriven en el pago de los intereses y la mora en el pago.

Menciona, que la Fiduciaria, como vocera y administradora de los recursos del FOMAG, programa los pagos de intereses a las cesantías con base en los reportes de cesantías allegados por la Secretaría de Educación, que en calidad de nominadora liquida las cesantías y notifica al educador. Mediante comunicado del 17 de diciembre de 2019, se indicó que la fecha de recibo de reportes de cesantías era hasta el 5 de febrero de 2020, fecha improrrogable.

Se precisa también que no existe cuenta individual por docente, por ser un fondo común con unidad de caja y en tal sentido, el trabajador debe probar que son sus cesantías individualmente las que no se consignaron en tiempo. Tribunal Administrativo de Santander. Magistrada Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes. Partes: Nhora Rubiela Gualteros Suarez Vs. MEN – FOMAG y Otro.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Exp. 68001-3333- 003-2022-00309-01. Sentencia de segunda instancia. 4 SIGCMA-SGC Propone como EXCEPCIONES las que denominó: i) Inepta demanda por falta de requisitos formales, ii) Caducidad, iii) Falta de legitimación en la causa por pasiva, iv) Inexistencia de la obligación, v) Inexistencia del deber de la Nación de pagar indemnización moratoria por la presunta cancelación tardía de los intereses de las cesantías docentes, vi) Imposibilidad fáctica de equiparar la actividad operativa “liquidación de la cesantía” realizada por el ente territorial, con la de “consignación de la cesantía” para extender las previsiones indemnizatorias de la Ley 50 de 1990, vii) Régimen especial docente no resulta per se violatorio del derecho a la igualdad, viii) Imposibilidad operativa de que se configure sanción moratoria por consignación tardía, ix) Procedencia del apartamiento administrativo en nuestro ordenamiento jurídico, x) No procedencia de la condena en costas y xi) Genérica.

B. El municipio de Floridablanca, se opone a las pretensiones de la demanda, afirmando que la entidad cumplió con la fecha de envío de los reportes de los docentes al FOMAG, lo cual ocurrió el 5 de febrero de 2021. Concluye que el MUNICIPIO cumplió con los términos para el reporte de cesantías de los docentes y que, ante una eventual mora por su pago tardío, esto recaería en la NACION -MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FOMAG.

Propone como EXCEPCIONES: i) Legalidad del acto administrativo e inexistencia de la obligación; ii) falta de legitimación en la causa por pasiva; iii) No procedencia de la indexación de la sanción moratoria y iii) genérica. III. DECISIONES RELEVANTES TOMADAS PREVIAS A DICTAR SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Administrativo de Bucaramanga, en auto del 29.06.2023, resuelve:

1. DECLARAR NO PROBADA la excepción de INEPTA DEMANDA, propuesta por LA NACION -MINISTERIO DE EDUCACION -FOMAG, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído;

2. FIJAR EL LITIGIO en los términos expuestos anteriormente; 3. Decretar pruebas. IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Resuelve: <<PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas de Falta de legitimación en la causa por pasiva y Caducidad de la acción, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Tribunal Administrativo de Santander.

Magistrada Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes. Partes: Nhora Rubiela Gualteros Suarez Vs. MEN – FOMAG y Otro. Nulidad y restablecimiento del derecho. Exp. 68001-3333- 003-2022-00309-01. Sentencia de segunda instancia. 5 SIGCMA-SGC SEGUNDO: DENEGAR las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

TERCERO: CONDENAR en costas a la parte demandante. Para el efecto, las agencias en derecho se fijarán con sujeción a lo dispuesto en el ACUERDO No. PSAA16-10554 agosto 5 de 2016, proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura>>. Para tomar la decisión que atrás se reseña, la primera instancia sostiene que, el régimen de cesantías del sector oficial, no establece el reconocimiento de sanción moratoria por su no consignación, y que, de accederse a ello, se estaría vulnerando el principio de tipicidad en materia sancionatoria al extender la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990, a los docentes.

En virtud de lo aquí descrito, es claro que la sentencia SU 098 de 2018, no guarda identidad fáctica con el caso de marras, por ende, no es procedente extender la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 a los docentes respecto al pago de cesantías del 14 de febrero de cada año, por la naturaleza y finalidades del FOMAG, porque su régimen se maneja bajo el principio de unidad de caja y no está prevista como cuentas individuales para consignación de cesantías de cada docente, y porque el reconocimiento de intereses de cesantías resulta más beneficioso respecto a los demás trabajadores cobijados por la Ley 50 de 1990.

Aduce en cuanto al reconocimiento de la indemnización prevista en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, se consideró que ésta tampoco es viable, toda vez que, la forma de liquidar los intereses a las cesantías de los Docentes, -quienes perciben los mismos de acuerdo con la tasa comercial promedio del sistema de captación financiera certificado por la Superintendencia Financiera (DTF), sobre el saldo total de cesantías que a 31 de diciembre del respectivo año tenga acumulado-, es diferente y más beneficioso que el previsto en la Ley 50 de 1990 -que corresponde al 12% anual sobre el valor de las cesantías correspondientes al año inmediatamente anterior-, por lo que no resulta desfavorable para el demandante.

V. EL RECURSO DE APELACIÓN La p. demandante, solicita revocar la sentencia de primera instancia, para en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda. Tribunal Administrativo de Santander. Magistrada Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes. Partes: Nhora Rubiela Gualteros Suarez Vs. MEN – FOMAG y Otro. Nulidad y restablecimiento del derecho.

Exp. 68001-3333- 003-2022-00309-01. Sentencia de segunda instancia. 6 SIGCMA-SGC Como fundamento de su apelación, sostiene que, por favorabilidad es aplicable la sanción por mora de la ley 50/1990 a los docentes oficiales, ya que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa sanción por la no consignación de las cesantías en el FOMAG, en razón a ello no se les garantiza a los trabajadores de la educación, como se puede evidenciar, que la Nación cumpla con la consignación de los recursos en los términos establecidos.

Concluye que, las pretensiones están basadas en la interpretación unificada de la Corte Constitucional (SU -098 de octubre de 2018) de la aplicación del artículo 99 de la ley 50 de 1990 a los docentes afiliados al Fomag que tenga su régimen de cesantía anualizado, aunado a que la indemnización contenida en la ley 52 de 1975, hace parte integral del artículo 99 de la ley 50 de 1990, puesto que así se estableció en el artículo 3° del Decreto Reglamentario 1176 de 1991.

VI. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El proceso es allegado al Despacho Ponente de esta providencia el 12/01/2024, quien el 15/01/2024 admite el recurso de apelación. El 30/01/2024 reingresa el expediente al Despacho Ponente para fallo, cuyo proyecto se registra el 31/01/2024, mismo día en se somete en modo virtual –herramienta Teams de Microsoft– a estudio de la Sala de Decisión. De trámite se destaca que: Las partes no actuaron en esta instancia. Se deja registro en el sentido que, estando en Sala la presente providencia, la H. Magistrada Claudia Patricia Peñuela Arce, manifiesta estar incursa en la causal de impedimento consagrada en el numeral 3º del artículo 130 de la Ley 1437, porque, su hermano Edgar Mauricio Peñuela Arce, actualmente ostenta el cargo de Secretario de Despacho, Nivel Directivo, Código 020, Grado 04, adscrito a la Secretaría General del Municipio de Floridablanca; impedimento que los restantes miembros de Sala consideran fundado, tal y como se dirá en la parte resolutiva de este proveído; y en tal virtud se le separa del conocimiento del asunto, por lo que la Magistrada Peñuela Arce no suscribe la presente providencia. Tribunal Administrativo de Santander.

Magistrada Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes. Partes: Nhora Rubiela Gualteros Suarez Vs. MEN – FOMAG y Otro. Nulidad y restablecimiento del derecho. Exp. 68001-3333- 003-2022-00309-01. Sentencia de segunda instancia. 7 SIGCMA-SGC VII. CONSIDERACIONES A. Acerca de la Competencia para conocer en segunda instancia Se trata de providencia susceptible de apelación, correspondiendo a este Tribunal en Sala, desatarla.

Arts. 153 y 243 Ley 1437/2011. B. Los problemas jurídicos en esta instancia Pj1. ¿Le resulta aplicable a la parte demandante la Ley 50 de 1990 y la sentencia de unificación SU–098 de 2018 de la Corte Constitucional y, por consiguiente, tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, que alega se configuró por la falta de consignación oportuna de las cesantías anualizadas? Tesis: No. Fundamento jurídico: Según lo dispuesto en la sentencia SUJ-032-CE-S2-2023 los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.

Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal, lo cual no ocurre en el presente caso. Así mismo, la sentencia SU – 098 de 2018 no es aplicable al presente caso, ni las decisiones del Consejo de Estado invocadas por la parte demandante, por no guardar identidad fáctica, especialmente porque en el caso aquí estudiado el demandante sí está afiliado al Fomag, tal como lo consideró la misma Corte en sentencia SU – 573 de 2019, última providencia en la cual diáfanamente se señaló́ que la sanción por mora en la consignación de cesantías no es aplicable al régimen especial de cesantías de la Ley 91 de 1989, siendo una interpretación de aplicación normativa razonable, compatible con la Constitución Política de Colombia, que no vulnera el derecho a la igualdad ni el principio de favorabilidad.

C. Marco normativo y jurisprudencial que gobierna el caso 1. El régimen de cesantías anualizadas de los docentes oficiales y la sanción de la Ley 50 de 1990 es incompatible, según lo dispuesto en la sentencia SUJ- 032-CE-S2-2023. El legislador estableció, en el artículo 15.3 de la Ley 91 de 19891, que los docentes oficiales vinculados a partir del 1º de enero de 1990 percibirían cesantías liquidadas anualmente2, las cuales serían pagadas con los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado en la misma ley y cuya administración se encomendó a una entidad fiduciaria3, actualmente la FIDUPREVISORA.

La mencionada ley no determinó el procedimiento de pago ni sanción alguna por mora en la consignación o pago de las cesantías docentes. Paralelamente, en el artículo 99 de la Ley 50 de 19904, el legislador consagró el régimen anualizado de cesantías para los trabajadores particulares, estableciendo 1 <<Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio>>. 2 <<El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional>>.La mencionada Ley 91 de 1989, en sus artículos 2.5, 5.1 y 15, prevé que todas las prestaciones sociales de los docentes oficiales vinculados a partir de su promulgación están a cargo de la Nación y deben ser pagadas por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

De acuerdo con lo anterior, no puede endilgársele obligación alguna frente al pago de prestaciones sociales de dicho personal a entidades diferentes al mencionado fondo. 3 Artículo 3º. <<Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.

Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen.

La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional>> 4 «ARTÍCULO 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª.

El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. Tribunal Administrativo de Santander. Magistrada Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes.

Partes: Nhora Rubiela Gualteros Suarez Vs. MEN – FOMAG y Otro. Nulidad y restablecimiento del derecho. Exp. 68001-3333- 003-2022-00309-01. Sentencia de segunda instancia. 9 SIGCMA-SGC que la liquidación de las mismas se haría con corte a 31 de diciembre de cada año y su consignación en el respectivo fondo administrador antes del 15 de febrero del respectivo año siguiente.

También dispuso que el empleador pagaría al trabajador los intereses legales del 12% anual, o proporcional por fracción, de las cesantías causadas en el año correspondiente. Además, en el numeral 3º, estableció una sanción para el empleador que no consigne las cesantías causadas durante el año anterior antes del 15 de febrero de cada año, consistente en el pago de un día de salario por cada día de mora.

La norma en comento señala lo siguiente: <<3a. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo>>.

El régimen anualizado de cesantías se extendió a los servidores públicos por disposición del artículo 13 de la Ley 344 de 19965. Luego, en el Decreto 1582 de 19986, el Gobierno Nacional estableció que desde el 31 de diciembre de 1996 la liquidación de las cesantías de los servidores públicos afiliados a los fondos privados de cesantías sería el dispuesto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990.

Del recuento normativo expuesto, la Sala advierte que, mientras el régimen general de cesantías anualizadas consagra la sanción moratoria para el universo de 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4ª. Si al término d la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. 5ª. Todo trabajador podrá trasladar su saldo de un fondo de cesantía a otro de la misma naturaleza.

El Gobierno fijará el procedimiento que deba seguirse para el efecto. 6ª. Los Fondos de Cesantía serán administrados por las sociedades cuya creación se autoriza, y cuyas características serán precisadas en los decretos que dicta el Gobierno Nacional, en orden a: a. Garantizar una pluralidad de alternativas institucionales para los trabajadores, en todo el territorio nacional; b. Garantizar que la mayor parte de los recursos captados para orientarse hacia el financiamiento de actividades productivas. 7ª.

Todos los aspectos que no se modifiquen específicamente por esta Ley, continuarán regulados por las normas vigentes del régimen tradicional relativas al auxilio de cesantía.

PARÁGRAFO. - En el evento que los empleadores deban efectuar la liquidación y consignación de la cesantía a que se refiere este artículo y no existan suficientes Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantías autorizadas para funcionar, el Gobierno Nacional podrá transitoriamente autorizar a otras entidades u ordenar a las instituciones financieras con participación estatal mayoritaria para que cumplan las funciones de Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantía.» (Subrayas y negrillas de la Sala) 5 «ARTÍCULO 13.

Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.

PARÁGRAFO. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.» (Subrayas de la Subsección) 6 Reglamentario de los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998. Tribunal Administrativo de Santander. Magistrada Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes.

Partes: Nhora Rubiela Gualteros Suarez Vs. MEN – FOMAG y Otro. Nulidad y restablecimiento del derecho. Exp. 68001-3333- 003-2022-00309-01. Sentencia de segunda instancia. 10 SIGCMA-SGC trabajadores privados y públicos afiliados a fondos privados de cesantías, la Ley 91 de 1989 que regula de manera especial las cesantías de los docentes afiliados al Fomag no la establece.

La Corte Constitucional, en la sentencia de unificación SU-098 de 2018, concluyó que los docentes oficiales afiliados al FOMAG tienen derecho a la sanción moratoria por la no consignación del auxilio de cesantías prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Esa corporación explicó que la entidad territorial que no afilie al docente al FOMAG y con ello impida que aquel pueda disponer de sus cesantías, incurre en el supuesto de hecho del artículo 99.3 de la Ley 50 de 1990, y se hace acreedor de la sanción por consignación tardía de las cesantías prevista en la mencionada norma.

La Corte sostuvo que, si bien en materia prestacional los docentes tienen un régimen especial, no está prohibido que por las particularidades de cada caso concreto puedan aplicárseles normas del régimen general. Recientemente, en la sentencia de unificación del 11 de octubre de 2023,7 la Sección Segunda del Consejo de Estado señala que el sistema de administración de cesantías de los docentes afiliado al FOMAG es incompatible con el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, que establece el sistema de administración de las administradoras de fondos de pensiones y cesantías (AFP).

De acuerdo con esa corporación la Ley 344 de 1996, en su artículo 13, no amplió su aplicación a los docentes oficiales; ni la sanción por mora prevista en dicha ley, pues ni el Decreto 1582 de 1998 ni el 1252 de 2000 lo hicieron. También, sostiene que ese último decreto, si bien sometió a todos los empleados públicos al sistema de cesantías anualizadas, no buscó cobijarlos bajo el modelo de administración previsto en la Ley 50 de 1990.

Además, apunta que, mediante la sentencia SU-573 de 2019, la Corte Constitucional estableció que la sentencia SU-098 de 2018 solo constituye precedente para los casos en que se omita la afiliación del docente al FOMAG. Por ello, estableció como regla de unificación que «los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de 7 Consejo De Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del once (11) de octubre de dos mil veintitrés (2023). Radicación: 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022). Tribunal Administrativo de Santander. Magistrada Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes. Partes: Nhora Rubiela Gualteros Suarez Vs. MEN – FOMAG y Otro. Nulidad y restablecimiento del derecho.

Exp. 68001-3333- 003-2022-00309-01. Sentencia de segunda instancia. 11 SIGCMA-SGC administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989. Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal».8 2.

Indemnización por el no pago de los intereses a las cesantías no es aplicable a los docentes oficiales, porque no está prevista en la Ley 91 de 1989. De acuerdo con el régimen previsto en el numeral 3º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, los docentes reciben «un interés anual sobre el saldo de [las] cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera), haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período».

El H. Consejo de Estado concluye, en la señalada providencia de unificación9 (aunque no como pronunciamiento unificador), que a los docentes afiliados al FOMAG no puede reconocérseles la indemnización estipulada en la Ley 52 de 1975 por el pago tardío de los intereses a las cesantías, porque es un régimen distinto al establecido en la Ley 91 de 1989, además de que la sentencia C-928 de 2006 de la Corte Constitucional determinó como exequible que en dicha norma no se señalara ninguna consecuencia pecuniaria.

Anota el Consejo de Estado que, de acuerdo con la sentencia C-393 de 2011, no es posible comparar aisladamente aspectos específicos de ese régimen con otro que regula sus asuntos, basado en sus propios principios e instituciones. D. Análisis de las pruebas de cara al marco jurídico anterior En el expediente está probado lo que sigue: 8 Ídem. 9 Ídem.

Mediante oficio No. FRB2021ER000287 del 4 de febrero de 2021 la secretaría de educación del municipio de Floridablanca remitió a la dirección de prestaciones del Fomag el reporte de nómina de cesantías del año 2020, el cual fue enviado el 5 de febrero de 2021 al correo institucional interesescesantias@fiduprevisora.com.co, siguiendo la directriz consignada en el Comunicado No. 008 del 11 de diciembre de 2020, emanado por el FOMAG, con destino a los Secretarios de Educación y Encargados de Oficinas de Prestaciones Sociales, según la cual: «(…) 2.

La fecha de recibo de reportes de cesantías para todas las Secretarías de Educación a nivel nacional, es hasta el 05 DE FEBRERO DE 2021. Esta fecha es improrrogable y, por tanto, el no reporte oportuno de la información a esta entidad, conllevará la no inclusión en nómina de los docentes, siendo el Ente Territorial el responsable de las contingencias que se deriven en el pago de los intereses y por la mora en el pago de las prestaciones a favor de los docentes». 3.

Revisada la página de internet del Ministerio de Educación Nacional aplicativo <<Giros Sistema General de Participación>>10, información de público conocimiento, encuentra la Sala que durante la vigencia 2020, el Ministerio de Educación Nacional giró mes a mes, de forma global, los aportes de cesantías, pues así se lee de los informes del Sistema General de Participaciones que se encuentran en formato XLS (Excel) mes a mes y discriminados por departamentos y municipios. 4.

La consignación de los intereses a las cesantías correspondientes al año 2020 se encuentra regulada por el acuerdo 39 de 1998 del Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el cual, en su artículo 4º dispone que el pago efectivo de los intereses a las cesantías debe realizarse en el mes de marzo de cada año, de acuerdo con las cuatro nóminas anuales proyectadas11 10 https://www.mineducacion.gov.co/portal/micrositios-institucionales/Presupuesto/Giros-Sistema-General-de- Participaciones-SGP/ 11 Artículo 4 del Acuerdo del Consejo Directivo del FOMAG No. 039 de 1998.

ARTICULO CUARTO: El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio realizará el pago de los intereses en el mes de marzo, a los docentes cuya información haya sido remitida a la Entidad Fiduciaria que administra los recursos del Fondo a más tardar el cinco (5) de febrero de cada año, y en el mes de mayo a los docentes cuya información haya sido remitida a la Entidad Fiduciaria en el periodo comprendido entre el seis (6) de febrero y hasta el quince (15) de marzo Tribunal Administrativo de Santander.

Magistrada Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes. Partes: Nhora Rubiela Gualteros Suarez Vs. MEN – FOMAG y Otro. Nulidad y restablecimiento del derecho. Exp. 68001-3333- 003-2022-00309-01. Sentencia de segunda instancia. 13 SIGCMA-SGC mediante abono a la cuenta bancaria del educador reportada por la secretaría de educación. De acuerdo con lo anterior, el procedimiento para el pago de las cesantías de los docentes oficiales y la orientación normativa y jurisprudencial analizada en acápites anteriores, la Sala concluye que no era procedente acceder a las pretensiones de la demanda, en cuanto al reconocimiento y pago de la sanción por mora por la no consignación oportuna de sus cesantías, de conformidad con el artículo 99 de la ley 50 de 1990, puesto que, a los docentes oficiales, como lo es el caso de la p. demandante, no le es aplicable la sanción mora dispuesta en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, toda vez que el régimen general de cesantías anualizadas consagra la sanción moratoria para el universo de trabajadores privados y públicos afiliados a fondos privados de cesantías, y la Ley 91 de 1989 que regula de manera especial las cesantías de los docentes afiliados al Fomag no la establece.

Así mismo, tampoco es aplicable la indemnización prevista en el artículo 1º de la Ley 52 de 1975, porque los docentes afiliados al FOMAG no puede reconocérseles la indemnización estipulada en la Ley 52 de 1975 por el pago tardío de los intereses a las cesantías, pues es un régimen distinto al establecido en la Ley 91 de 1989, cómo se dijo en el marco teórico.

E. Costas en primera y segunda instancia Teniendo en cuenta que la decisión que aquí se adopta es fruto de lo dispuesto en las reglas que jurisprudencialmente fijó el H. Consejo de Estado en la SU del 11 de octubre de 2023, al amparo de los principios de buena fe y confianza legítima, a juicio de la Sala no procede condenar en costas en ambas instancias a ninguna de las partes. de cada año. En los casos en que la entidad territorial reporte la información con posterioridad a Esta fecha, la entidad fiduciaria, programará pagos posteriores, de lo cual informará al Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

PARAGRAFO 1: El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio únicamente reconocerá y pagará los intereses a las cesantías causados a partir de la fecha de posesión para aquellos por los cuales no se ha generado pasivo prestacional, siempre y cuando se hayan realizado los aportes correspondientes.

PARAGRAFO 2: En todo caso, la responsabilidad de reportar oportunamente la información requerida para el pago de los intereses a las cesantías, es de la entidad territorial. Tribunal Administrativo de Santander. Magistrada Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes. Partes: Nhora Rubiela Gualteros Suarez Vs. MEN – FOMAG y Otro. Nulidad y restablecimiento del derecho.

Exp. 68001-3333- 003-2022-00309-01. Sentencia de segunda instancia. 14 SIGCMA-SGC En virtud de lo anterior, se revocará el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia que condenó en costas a la p. demandante. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Santander, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: Primero: Declarar fundado el impedimento manifestado por la H. Magistrada Dra. Claudia Patricia Peñuela Arce, quien en tal virtud no firma esta providencia. Segundo: Confirmar parcialmente la sentencia proferida, en el proceso de la referencia, el catorce (14) de agosto de dos mil veintitrés (2023) por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial Bucaramanga que niega las pretensiones de la demanda.

Tercero: Revocar el numeral tercero de la sentencia apelada en el que se condena en costas de primera instancia a la p. demandante, y en su lugar: Cuarto: No condenar en costas en ambas instancias. Quinto: Devolver por la Secretaría de esta Corporación, una vez en firme este proveído, el expediente al Juzgado de origen, previas las constancias en la plataforma SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Aprobado en Acta No. 01/2024. [Firma electrónica] LUISA FERNANDA FLÓREZ REYES Magistrada Ponente [Firma electrónica] IVÁN MAURICIO MENDOZA SAAVEDRA Magistrado