TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL PUTUMAYO SALA DE DECISIÓN Mocoa, veintitrés (23) de octubre de dos mil veinticuatro (2024). Magistrado Ponente: Marco Antonio Muñoz Mera RADICACIÓN: 86001333100120130066401 DEMANDANTE: OTONIEL MATEUS AMAYA DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA EJÉRCITO NACIONAL MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: - Retiro por inasistencia al servicio por diez días sin justificación SENTENCIA La Sala de Decisión, dentro del término de Ley, procede a decidir lo que en derecho corresponda frente a la apelación presentada por las partes, contra la sentencia de 6 de agosto de 2019, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Mocoa, que resolvió1 “(…)
PRIMERO: DECLARESE la nulidad del acto administrativo Orden Administrativa de personal No. 1543 del 29 de mayo de 2013, emanada del Ejército Nacional y por medio de la cual se retira del servicio activo al actor, de conformidad con la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: CONDÉNESE a manera de restablecimiento de derecho a la NACION - MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL, al pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir, desde el día que efectivamente el señor OTONIEL MATEUS OTAYA fue retirado de como miembro activo del Ejército Nacional, hasta el 27 de septiembre de 2013; así como al pago de aportes a las entidades de seguridad social correspondientes.
TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
CUARTO: Las sumas indicadas en el numeral anterior devengarán intereses moratorios, de conformidad con el artículo 195 del C.P.A.C.A QUINTO: Para el cumplimiento de la sentencia se dará aplicación a lo previsto en los artículos 189 y 192 del C.P.A.C.A.
SEXTO: Condenar en costas a la parte demandada, las cuales se liquidarán por secretaria…”
ANTECEDENTES Índice No. 09/ archivo 03/ paginas 59 y ss Síntesis de la demanda2 Con la demanda se pretende se declare la nulidad de la orden administrativa de personal No. 1543 del 29 de mayo de 2013, por medio de la cual es retirado el señor OTONIEL MATEUS AMAYA del servicio activo de las Fuerzas Militares por la causal de inasistencia al servicio.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho solicitó se ordene que la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJERCITO NACIONAL, reintegre al Soldado Profesional OTONIEL MATEUS AMAYA al cargo que estaba desempeñando o a uno de igual o mejor jerarquía y/o remuneración, así mismo que cancele el total de los emolumentos salariales, prestacionales, de seguridad social e indemnizatorios, dejados de cancelar desde el momento de su retiro hasta el momento en que se haga efectivo su reintegro, con sus respectivos intereses corrientes y moratorios.
Finalmente pidió se ordene a la entidad demandada que actualice las anteriores sumas dinerarias de acuerdo a la variación del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE y que cancele los intereses moratorios a que haya lugar. Hechos3 Las pretensiones, tuvieron, en resumen, el siguiente fundamento fáctico: Expresó que el demandante entró a prestar servicio militar el 11 de noviembre 2003, y el 08 de febrero de 2005, presentó ficha médica como aspirante para soldado profesional y, como consecuencia de ello, inició su carrera profesional, en buen estado de salud.
Señaló que, el 21 de agosto de 2010, sufrió un accidente laboral en el servicio, mientras se encontraba en las instalaciones del BITER N° 27. Después de ser atendido en el dispensario y de la práctica de exámenes imagenológicas se le diagnosticó ruptura completa de ligamento cruzado posterior y liquido derramado. Expresó que, como consecuencia de lo anterior debía iniciar el trámite de Junta Medica y para el efecto se trasladó a la ciudad de Florencia Caquetá debido a que, en Puerto Asís no se podía practicar dicha junta.
Fue evacuado del Batallón de Combate Terrestre No. 88 de la Brigada Móvil N° 13 el día 11 de marzo de 2013, para que adelantar todos los trámites médicos, así como diligenciar la ficha médica. Sólo pudo viajar hasta el día 12 de marzo de 2013 y que el 13 de marzo el demandante asistió a cita de optometría en la IPS Corpomedica. Sin embargo, no se presentó a las citas de dermatología y urología programadas para el día 14 de marzo de esa misma anualidad.
Índice N° 09/ archivo 01/pagina 84 3 Índice N° 09/ archivo 01/pagina 84 Que para los días 15 y 18 de marzo de 2013 el demandante no tenía citas, empero, reclamó paquete a fin de reprogramar las citas de dermatología y urología. El día 19 de marzo asistió a la cita de Optometría en Corpomedica y el 20 de marzo adelantó la cita dermatológica que había sido reprogramada.
El 21 de marzo de 2013, el demandante se presentó ante la división del comando para que se le concediera hospedaje y abastecimiento, siendo alojado en el Juanambú en Florencia Caquetá. Que entre los días 22 y 25 de marzo no tenía programación de citas, pero el 26 de marzo asistió a la cita de Otorrinolaringología. Que desde el 27 de marzo de 2013 el demandante estuvo a la espera de la valoración por la Junta Medica la cual solo se dio hasta el 5 de abril de esa anualidad.
El 11 de abril se le notificó la decisión de 9 de abril de 2013, que determinó una discapacidad psicofísica superior al 40%. El día 13 de abril de 2013, el demandante se hizo presente en Puerto Asís, pero solo hasta el 20 de abril se expidió acta No. 103, donde se deja constancia de la presentación del servicio. El 23 de abril de 2013 se otorgó permiso para salir mediante boleta de salida No. 0218.
Con oficio de 7 de mayo del 2013 el Mayor Jimy Alberto Guerrero Álvarez, dejó constancia de la no comparecencia del actor hasta ese día. Sin embargo, consta certificación que en el mes de marzo se estuvo adelantando trámites médicos en la ciudad de Florencia para efectos de la Junta Médica. Que en el mes de julio el demandante fue notificado de la orden administrativa de personal No. 1543 de 25 de mayo de 2003 (sic), por medio del cual se dio inasistencia al servicio.
Intervención de los demandados: 1.3.1 Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional4. Se opuso a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones de la demanda, considerando que en el caso que nos convoca, el demandante se ausentó del servicio sin justificación, siendo la razón por la cuál se inició el proceso que culminó con el retiro del servicio.
Señaló que el acto administrativo demandado se expidió apegado a la ley 1793 de 2000 y la parte demandante no ha demostrado que el mismo se haya expedido contrario a la ley, con infracción de la norma en que debió fundarse o por falsa motivación. 1.4 La sentencia apelada5 4 Índice No. 09/ archivo 01/ paginas 124 y ss 5 Índice No 09/ archivo 03/ páginas 59 y ss El juzgado de instancia precisó que era procedente la declaratoria de nulidad del acto administrativo porque se expidió con violación en la norma que debió fundarse, pues, no basta que se haya iniciado un proceso sumario para determinar si la inasistencia al servicio fue justificada o no. Afirmó que la inasistencia no fue injustificada, pues, con el acta de Junta Médico Laboral se logró establecer que el demandante asistió a citas de valoración de dermatología, otorrinolaringología y urología los días 26, 27 y 27 de marzo de 2013.
Insistió en que la demandada no inició mínimamente un proceso sumario para determinar si la inasistencia al servicio fue justificada o no. Los superiores se limitaron a certificar la inasistencia del servicio. Pese a que declaró la nulidad del acto administrativo no ordenó el reintegro al cargo porque consideró que el demandante dada su condición de pérdida de capacidad laboral no es apto para el reintegro.
Limitó el pago de las prestaciones y emolumentos desde el retiro del servicio y hasta el 27 de septiembre de 2013, data en la cual se expidió el acto administrativo por disminución de capacidad laboral. De los recursos de apelación Nación-Ministerio de Defensa – Ejército Nacional6 Inconforme con la decisión de primera instancia, la Nación-Ministerio de Defensa – Ejército Nacional-, presentó recurso de apelación manifestando que, según las pruebas aportadas al proceso, la figura autónoma del retiro por inasistencia al servicio, se encuentra configurada, circunstancia que dio lugar a que el Comando de la Unidad Militar de la cual era orgánico el demandante, diera lugar a su aplicación. La norma es clara en señalar que aquel que inasista al servicio en un periodo de 10 días continuos o discontinuos dentro de un lapso de 30 días da lugar al retiro por esta causa.
Evento ampliamente configurado, pues, de la certificación emitida por la EPS es claro en señalar que el día 14 no asistió a los exámenes para los cuales estaba citado. Se configuró la causal objetiva de la inasistencia al servicio del actor quien no acreditó justa causa para considerar que el acto administrativo fue expedido con violación al debido proceso.
Se opuso a la condena en costas. Demandante7 Aseveró que esta de acuerdo con la nulidad del acto administrativo, sin embargo, disiente del restablecimiento del derecho toda vez no ordenar el reintegro es violatorio del debido proceso, pues, implicaría que el demandante deba demandar el acto que calificó la disminución psicofísica, pues, las personas en esta condición tienen derecho a ser reubicadas según la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
Sobre la creación del Tribunal Administrativo del Putumayo 6 Índice No 09/ archiv03/ páginas 70 y ss Índice No. 09/ archivo 03/ paginas 92 y ss El Consejo Superior de la Judicatura, mediante Acuerdo No. PCSJA23- 12125 del 19 de diciembre de 2023 dispuso la creación del Tribunal Administrativo del Putumayo y el Distrito Judicial Administrativo del Putumayo, conformado por el Circuito Judicial Administrativo de Mocoa, que comprende territorialmente a todos los municipios del departamento del Putumayo.
El Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño mediante Acuerdo No. CSJNAA24-124 del 24 de mayo de 2024, redistribuyó 776 procesos de primera y segunda instancia de los despachos 001, 002, 003, 004, 005 y 006 del Tribunal Administrativo de Nariño a los despachos 001, 002 y 003 del Tribunal Administrativo del Putumayo, y asignó a este despacho, el conocimiento del medio de control de la referencia. Actuación en segunda instancia Mediante auto de 13 de diciembre de 20198, se admitió el recurso de apelación por haber sido sustentado oportunamente y se corrió el término para alegar de conclusión. Alegatos de la parte demandante9 Reiteró los argumentos expuestos con el recurso de apelación. Concepto Ministerio Público La delegada del Ministerio Público ante esta Corporación, se abstuvo de rendir concepto.
CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, este Tribunal es competente para conocer del recurso de alzada interpuesto en contra de la Sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Mocoa. El trámite del recurso de apelación limita el pronunciamiento de la segunda instancia exclusivamente sobre lo que es materia de apelación Sin embargo, como en el presente caso, la sentencia fue apelada, por ambas partes (Ministerio de Defensa- Ejército Nacional- y el demandante), habilita al superior, a resolver sin limitaciones, tal como lo dispone el artículo 328 del C.G.P., aplicable por expresa remisión del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011.
Problema jurídico En los términos de los recursos de apelación interpuestos por las partes, el objeto de debate se centra en establecer si se debe declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la orden administrativa de personal del Comando del Ejército Nacional No. 1543 de 29 de mayo de 2023, por medio del cual, se retiró del servicio activo por inasistencia al servicio por Índice N° 09/ archivo 03/ páginas 119 y ss 9 Índice No. 09/ archivo 03/ página 121 y ss más de 10 días sin causa justificada.
Se debe ordenar el reintegro y pago de emolumentos y prestaciones sociales. Respuesta al problema jurídico El Tribunal modificará la decisión de primera instancia, toda vez que, se halló acreditado que el acto administrativo se expidió con vulneración al debido proceso y además habrá lugar a ordenar el reintegro al cargo, tal y como se pasa a estudiar, Análisis Jurídico.
Para soportar la decisión judicial que más adelante se tomará, se procede a estudiar los argumentos, jurídicos, facticos y probatorios de la siguiente manera: Marco normativo sobre el retiro del servicio de los soldados profesionales El Decreto 1793 del 14 de septiembre de 2000, «por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares», regula, en el Capítulo III, el retiro del servicio por inasistencia, así: “ARTÍCULO 7.
RETIRO. Es el acto mediante el cual el Comandante de la Fuerza respectiva, dispone la cesación del servicio de los soldados profesionales. http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/decreto_1793_2000.htmlAR TÍCULO 8. CLASIFICACIÓN. El retiro del servicio activo de los soldados profesionales, según su forma y causales, se clasifica así: (…) b. Retiro absoluto 1.
Por inasistencia al servicio por más de diez (10) días consecutivos sin causa justificada. (…)”
ARTÍCULO
12. RETIRO POR INASISTENCIA AL SERVICIO. El soldado profesional que incurra en inasistencia al servicio por más de diez (10) días consecutivos sin causa justificada, será retirado del servicio, sin perjuicio de la acción penal y disciplinaria correspondiente. De conformidad con lo anterior, el soldado profesional que no comparezca al servicio por más de 10 días sin justa causa, le acarreará el retiro del servicio de manera absoluta, conducta además independiente de los procesos disciplinarios y penales a que haya lugar, de manera que el acto administrativo que decide sobre el retiro del servicio por esta causal es autónomo.
Respecto al debido proceso en las actuaciones administrativas, el Consejo de Estado, ha dicho: “ 2.2.2. Del debido proceso en las actuaciones administrativas La Corte Constitucional ha definido el debido proceso10 como: […] el conjunto de etapas, exigencias o condiciones establecidas por la ley, que deben concatenarse al adelantar todo proceso judicial o administrativo.
Corte Constitucional. Sentencia C-980 de 2010 Entre estas se cuentan el principio de legalidad, el derecho al acceso a la jurisdicción y a la tutela judicial efectiva de los derechos humanos, el principio del juez natural, la garantía de los derechos de defensa y contradicción, el principio de doble instancia, el derecho de la persona a ser escuchada y la publicidad de las actuaciones y decisiones adoptadas en esos procedimientos.
Esas garantías se encuentran relacionadas entre sí, de manera que -a modo de ejemplo- el principio de publicidad y la notificación de las actuaciones constituyen condición para el ejercicio del derecho de defensa, y la posibilidad de aportar y controvertir las pruebas, una herramienta indispensable para que las decisiones administrativas y judiciales se adopten sobre premisas fácticas plausibles.
De esa forma se satisface también el principio de legalidad, pues solo a partir de una vigorosa discusión probatoria puede establecerse si en cada caso se configuran los supuestos de hecho previstos en las reglas legislativas y qué consecuencias jurídicas prevé el derecho para esas hipótesis.11 Por otro lado, respecto del alcance de la causal de retiro del servicio por inasistencia injustificada, la Corte Constitucional puntualizó:12 En toda actuación administrativa o judicial debe respetarse el derecho al debido proceso (Art. 29, Constitución Política).
En concreto, en las actuaciones administrativas, el alcance de este derecho va “desde la etapa previa a la expedición del acto administrativo hasta las etapas finales…”. La jurisprudencia constitucional ha dicho que, como parte del debido proceso administrativo, a las personas se les debe garantizar el derecho de contradicción, del que se desprenden tres garantías mínimas en favor de los administrados, a saber: (i) la comunicación del trámite que se está desarrollando;
(ii) la posibilidad de ser oídos por las autoridades administrativas antes de que se tome una decisión que tenga la virtualidad de afectar sus derechos; y (iii) la notificación del acto administrativo que defina el proceso, de conformidad con todos los requisitos legales. En Sentencia T-1023 de 2007 se analizó un caso similar al presente.
En dicha oportunidad el Ejército Nacional había retirado del servicio a un soldado profesional con fundamento en la causal de inasistencia al servicio por más de diez días sin causa justificada. No obstante, la Corte advirtió que la ausencia del accionante se debió a los graves problemas de salud que padecía, y concluyó que su derecho al debido proceso administrativo había sido vulnerado porque (i) nunca se le comunicó que fuera a ser dado de baja;
(ii) tampoco fue escuchado en orden a determinar la justeza de la causa de su inasistencia; y (iii) ni en el acto administrativo ni en la notificación efectuada se indicaron los recursos que procedían contra aquél. En efecto, sobre las garantías que se deben brindar a una persona en este tipo de actuaciones para asegurar el respeto de su derecho de contradicción dentro de un proceso administrativo, este Tribunal indicó: “En primer término, la persona debe ser notificada de que está cursando en contra suyo un trámite orientado al retiro de las fuerzas militares, exigencia aún más importante si dentro de la causal existe un elemento subjetivo, como acontece cuando es exigido que la inasistencia por más de diez (10) días se produzca sin justa causa.
En segundo término, debe 10 Corte Constitucional. Sentencia C-034 de 2014 11 Corte Constitucional. Sentencias C-096 de 2001, C-1114 de 2003, C-980 de 2010, C-012 de 2013 y C- 016 de 2013 ser escuchado acerca de los hechos por los cuales pretende retirárselo del servicio, finalidad que busca alcanzar el acto de notificación. En tercer término, el acto administrativo que concluya con el trámite debe notificarse […]”. […] 3.7.
Tampoco comparte esta Corte lo afirmado por el Comando General de las Fuerzas Militares en respuesta al auto de pruebas. Según su interpretación de las normas que fundamentaron el retiro del servicio del accionante, esto es, el literal b del artículo 8 y el artículo 12 del Decreto 1793 de 2000, se trata de una causal objetiva que se configura “simplemente con la inasistencia del Soldado Profesional”.
No obstante, esta interpretación desconoce que la causal en mención contempla dos elementos a tener en cuenta: uno objetivo, relativo a la inasistencia por más de diez (10) días; y otro subjetivo, consistente en que dicha inasistencia se hubiere producido “sin causa justificada”. Por ende, las respectivas autoridades tienen el deber de valorar materialmente las circunstancias y las razones que implicaron que un soldado profesional se ausentara de presentarse para cumplir sus funciones.
Es justamente este análisis lo que explica que tanto la investigación disciplinaria como la penal hayan concluido que, si bien el peticionario había faltado a su deber de prestar el servicio, ello ocurrió debido a que se encontraba atendiendo las necesidades de sus familiares, que estaban en una situación de suma vulnerabilidad y necesidad.
La Corte advirtió que esta causal debe analizarse tanto en el aspecto objetivo (transcurso del tiempo) como en el subjetivo (ausencia de justificación), y que para que un soldado profesional pueda ser retirado con base en ella debe haber sido: i) notificado de que está cursando en su contra un trámite orientado a su retiro de las fuerzas militares; ii) escuchado en orden a determinar la existencia de una justa causa de su inasistencia; y iii) informado de los recursos que proceden contra el acto administrativo de retiro…”12 Hechos probados En el caso sub examine se encuentra acreditado lo siguiente: El 10 de julio de 2003, el señor Mateus Amaya Otoniel, inició la prestación del servicio militar como soldado regular hasta el 1 de mayo de 200513.
Que el 1 de junio de 2005, se vinculó como soldado profesional hasta el 22 de marzo de 2013, data en la cual se registra inasistencia por más de diez días, sin justa causa14. Valoración de 26 de marzo de 2013 realizada a Mateus Amaya Otoniel, por la especialidad de Otorrinolaringología15. Historia clínica de 14 de marzo de 2013, en la que consta su no asistencia a la consulta con la especialidad de dermatología16.
Consta además que los días 20, 26 y 27 de marzo de 2013 el demandante tuvo cita con los especialistas en dermatología, otorrinolaringología y 12 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., nueve (9) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 18001 23 33 000 2013 00234 02 (1271-2019) 13 Índice 09/ archivo 02/ pagina 159 14 Índice 09/ archivo 02/ pagina 159 15 Índice 09/ archivo 01/ pagina 51 16 Índice 09/ archivo 01/ pagina 52 ortopedia, respectivamente17.
Reposa además acta de junta medica laboral No. 58027 de 9 de abril de 2013, en el que dicha Corporación realiza el examen psicofísico18. Además, consta acta de Tribunal Médico Laboral de fecha 3 de junio de 2024, por medio de la cuál se modificó los resultados de la Junta Médico Laboral No. 58027 del 9 de abril de 2013 y la que además se señaló que el demandante tenía una pérdida de capacidad laboral del 37.10%, no siendo apto para actividad militar y que no procede la reubicación por ser retirado19.
Boleta de salida No. 218, por medio de la cual se autoriza la salida al SP Mateus Amaya, a salir desde el 23 de abril al 23 de mayo de 2013, por vacaciones20, Informe del 7 de mayo de 2013, por medio del cual el comandante del Primer Pelotón Compañía C, en el que consta que el 11 de marzo, el demandante fue evacuado del puesto de mando y siendo las 17:00 horas fue despachado para la ciudad de Florencia con el fin de cumplir citas médicas para adelantar ficha médica.
Sin embargo, se informa que el SLP no ha cumplido con las mismas21. Oficio de fecha 7 de mayo de 2013, en el que el SLP López Duarte Robinson, Orgánico del Batallón de Combate Terrestre No. 88, manifiesta que el SLP Mateus Amaya, no se presentó a las citas22. Acta 103 de 20 de abril de 2013 en la que consta que el 20 de abril de 2013, el Soldado Profesional Mateus Amaya se presentó en el puesto de mando23.
Acta 104 de 22 de abril de 2013, en la cual se deja constancia que el demandante no se hizo presente al término de las citas médicas programadas en Florencia, determinando además que el soldado incurrió en inasistencia por más de 10 días consecutivos sin causa justificada.24 Orden administrativa de personal del comando del Ejército No. 1543 de 28 de mayo de 2013, por medio del cual se dispuso retirar del servicio por inasistencia por más de 10 días sin justa causa al demandante25.
Certificado de nóminas de los meses marzo, abril y mayo de 201326. Investigación disciplinaria No. 88-002-2013, por la presunta incursión en falta gravísima- artículo 58 No. 25- “(…) Inasistir al servicio de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio o acumular igual tiempo en un lapso de treinta (30) días calendario.
Esta falta disciplinaria se aplicará respecto del personal de oficiales, suboficiales, soldados voluntarios y soldados profesionales…”27, de la cuál se extracta, lo siguiente: 17 Índice 09/ archivo 01/ pagina 175 18 Índice 09/ archivo 01/ pagina 174 19 Índice 09/archivo 03/ pagina 51 20 Índice 09/ archivo 01/ pagina 50 21 Índice 09/ archivo 02/ pagina 185 22 Índice 09/ archivo 02/ pagina 187 23 Índice 09/ archivo 01/ pagina 70 24 Índice 09/ archivo 02/ pagina 188 25 Índice 09/ archivo 01/ pagina 59 26 Índice 09/ archivo 02/ pagina 174 27 Índice 09/ archivo 01/ páginas 229 y ss Informe de 16 de marzo de 2013, por medio del cual el Suboficial de Sanidad BRIM No. 13, señala: “(…) Con el presente me permito informar al señor Jefe Estado Mayor de la Brigada Móvil No. 13, los hechos ocurridos el dia 14 de marzo de 2013 en la ciudad de Florencia - Caquetá donde el Sip.
OTONIEL MATEUS AMAYA (…) debía presentar conceptos médicos de: Dermatología teniendo la cita alas 09:15 hrs con el DR.JUAN CARLOS SANZ OTERO y Urología teniendo la cita a las 11:20 hrs con el DR. MICHAEL MAURICIO COTE REVELO, no asistiendo a las citas con estos especialistas se le realizo (sic) varias llamadas al celular N°3116631085 desde las 07:00hrs hasta 09:45hrs donde contesto (sic) y se le ordeno (sic) que asistiera ala cita de dermatología en la cual llego (sic) en un taxi donde yo me encontraba, en estado de embriaguez diciendo "que ya estaba embalado qué a el no le importaba lo que pasara que el iba a seguir la rumba que no tenía nada que perder que si querían que lo echaran del ejercito" se volvió a subir al taxi y se fue con rumbo desconocido luego se le siguió llamando para que asistiera la de urología donde a partir de ese momento tenía el celular apago y el cual no ha vuelto a contestar, demostrando así su irresponsabilidad al definir su situación médica.”28 Informe de 19 de marzo de 2013, en el que se indica: “(…) Respetuosamente me permito informar al Señor Mayor JIMMY ALBERTO GUERRERO ALVAREZ comandante Batallón de Combate Terrestre Nº88 los hechos ocurridos con el SLP.
MATEUS AMAYA OTONIEL (…) quien el día 11 de marzo fue evacuado del puesto de mando y siendo aproximadamente las 17:00 horas es despachado para la ciudad de Florencia con el fin de cumplir citas medicas, para adelantar ficha medica. De acuerdo a lo informado por el señor CS.ORTEGA OSPINA LUIS GERARDO (Suboficial Sanidad programadas). Cabe recalcar que el soldado no se a comunicado con el régimen interno y no se ha hecho presentación en el puesto de mando de la BRIM 13 hasta la presente fecha.”29 Auto de 24 de febrero de 2014, por medio del cual se formuló pliego de cargos al demandante30 Caso concreto Del material probatorio obrante en el proceso se acreditó que el actor, fue retirado del servicio activo de la institución castrense por la causal de inasistencia de más de 10 días sin justa causa31, mediante orden administrativa No. 1543 de fecha 29 de mayo de 2013.
Asimismo, se encuentra acreditado que el 11 de marzo de 2013, el demandante fue evacuado del puesto de mando a las 17:00 horas y despachado a la ciudad de Florencia (C) con el fin de acudir a las citas médicas, para cumplir «fichas medicas», sin embargo, según se informó por el Suboficial de sanidad, el demandante, no cumplió con las citas programadas32. 28 Índice 09/ archivo 01/ páginas 231 29 Índice 09/ archivo 01/ páginas 249 30 Índice 09/ archivo 02/ páginas 86 31 Índice 09/ archivo 01/ páginas 59 32 Índice 09/ archivo 01/ página 249 De igual manera, consta en acta No. 104 del 22 de abril de 2013, que el 22 de abril de 2023, al término de las citas programadas y de conformidad con los informes de «ST Soto Ariza Sergio Mario», comandante de la Compañía “C”, SV «SV Murillo Perlaza Juan Carlos», comandante del Primer Pelotón y el Señor CS. « Ortega Ospina Luis Fernando» Suboficial de Sanidad, incurrió en inasistencia al servicio por más de 10 días consecutivos, sin causa justificada, causando el retiro del servicio, sin perjuicio de las acciones penales y disciplinarias33.
Que, revisadas las historias clínicas de las especialidades de otorrinolaringología, urología y dermatología, se logra establecer que el demandante no asistió a la cita programada para el 14 de marzo de 2013 (dermatología), empero lo hizo el día 19 y 20 de marzo de esa anualidad; los días 26 y 27 de marzo de 2013, asistió a las citas de Urología y Otorrinolaringología34.
Consta también, que el día 9 de abril de 2013, asistió al examen psicofísico el cuál se practicó por la Junta Medica Laboral No. 58027, en la ciudad de Florencia35. Que el SLP Amaya Otoniel, se hizo presente en el puesto de mando del Km 2 de Puerto Asís, el día 20 de abril de 201336. Se comprobó que a partir del 23 de abril y hasta el 23 de mayo de 2013, el demandante obtuvo boleta de salida por motivo de «vacaciones».
Según se observa, el demandante tuvo que salir del Batallón de Combate Terrestre No. 88, lugar donde estaba prestando sus servicios como Soldado Profesional el día 11 de marzo de 2013, a fin de que asista a unas citas medicas en la ciudad de Florencia (C), es decir, que su salida de la guarnición se presentó por una orden estrictamente médica, pues, se estaba adelantando el proceso de calificación psicofísica como consecuencia de las lesiones sufridas en el servicio activo.
Pese a que se acreditó que el Soldado Profesional, no se hizo presente desde la fecha de salida 11 de marzo a 19 de marzo de 201337 y no regresó el 22 de abril de 2013, luego de cumplida las citas y se ausentó los días 14 y 15 de noviembre de 201238, no estaría demostrado el aspecto objetivo, habida cuenta que el numeral 1 del literal b) del artículo 8 del decreto 1793 de 2000, establece que los diez días deben ser consecutivos.
Tampoco, existe prueba que demuestre que previa a la expedición del acto administrativo demandado, la entidad hubiera comunicado al soldado Amaya Otoniel, el inició del trámite del retiro del servicio, y que hubiera podido ser oído por las autoridades castrenses sobre las razones de su inasistencia del servicio, máxime cuando durante algunos interregnos como el 19, 20, 26 y 27 de marzo y 9 de abril de 2013, se demostró que el demandante estuvo asistiendo a las citas médicas y a la valoración por la junta médica laboral, respectivamente, esto sin contar, 33 Índice 09/ archivo 02/ página 189 34 Índice 09/ archivo 02/ página 53 35 Índice 09/ archivo 01/ página 175 36 Índice 09/ archivo 02/ página 187 37 Índice 09/ archivo 02/ página 230 38 Índice 09/ archivo 01/ página 250 que entre el 23 de abril y el 23 de mayo de ese mismo año, salió con disfrute de vacaciones.
No puede tenerse por acreditada la concurrencia del elemento subjetivo de la causal, no se verificó que dicha ausencia ciertamente fuera «injustificada», en los términos de la causal prevista en el literal b) del artículo 8 y en el artículo 12 del Decreto 1793 de 2000. Por el contrario, la entidad tenía pleno conocimiento de la programación de las citas médicas y la valoración por la Junta Medica, ahora, que entre los días que se desconoce el paradero y se indica estaba en estado de alicoramiento, esta situación, constituye otro tipo de falta, la cuál no se puede analizar a través de la inasistencia injustificada.
Llama también la atención de la Sala que el SLP Amaya Otoniel, devengó entre los meses marzo, abril y mayo su salario, sin que se haya descontado los rubros, que según la demandada estuvo ausentado sin justificación del servicio, tampoco consta que con posterioridad a la expedición del acto administrativo se haya realizado tal descuento. Igualmente consta que el demandante estuvo en la ciudad de Florencia (C), en el mes de marzo como consecuencia de las citas médicas que debía asistir39, lo que permite inferir que su inasistencia algunos fue justificada y plenamente conocida.
Se repite, contabilizando los días entre el 11 y el 19 de marzo de 2013, que el demandante inasistió al servicio, no superan los 10 días continuos señalados en la ley, misma situación sucedió con los días subsiguientes, pues, se probó que el Soldado permaneció en citas y valoraciones médicas. Ahora bien, aún si se considerara que el actor salió desde el 11 de marzo, hasta el 20 de abril de 2013, ésta última data en la que el Ejercito deja constancia de la comparecencia del Soldado en el Puesto de mando40, no se logró demostrar que, la entidad demandada haya cumplido con el debido proceso, para averiguar si la inasistencia, fue justificada o no. Todo lo anterior, permite inferir que la entidad demanda expidió el acto administrativo vulnerando el debido proceso administrativo, pues, el demandante, no pudo ejercer su derecho de defensa, ya que constan, solo oficios de la autoridad y no reposa al menos, actos de notificación al demandante, con los cuáles el demandante hubiera podido comparecer y explicar las razones de la inasistencia, máxime cuando se observa que el oficio por el cuál se recomendó el retiro del servicio se profirió el 22 de abril de 2013, es decir, un día después de iniciar el disfrute de las vacaciones.
La Sala aclara, que no se debe confundir el proceso disciplinario adelantado en contra del actor por la causal de falta gravísima por “abandono de cargo”, donde los presupuestos de tipicidad son distintos a los aquí estudiados. Se demostró, que fue en esa instancia donde se logró la comparecencia del actor. Del restablecimiento del derecho Ahora bien, en cuanto al restablecimiento del derecho, esto es, no haber ordenado el reintegro del demandante al cargo que venía ocupando, la 39 Índice 09/ archivo 01/ página 79 40 Índice 09/ archivo 02/ página 193 Sala establece, que no le asiste razón, al A quo, por las siguientes razones: Ha dicho el Consejo de Estado, que el reintegro al cargo procede, pues, al declarar la nulidad del acto acusado, las cosas deben volver al estado en las que se encontraba antes de proferirse el retiro.
Para la Sala no hay una imposibilidad material para que el demandante pueda ser reintegrado al cargo, pese a que existe una recomendación de no reubicación previo al acto administrativo que lo retiró del servicio, esta situación no se mantuvo con la revisión por el Tribunal Medico Laboral de Revisión Militar, ya que en dicho documento se plasmó que si bien no es apto para la actividad militar.
No procede la reubicación, pero por retiro del servicio. En este entendido, el legislador determinó que a las personas discapacitadas se les permita seguir laborando en la institución, ya sea en labores de instrucción, docencia o de índole administrativo, siempre que posean capacidades para desempeñar aquellas funciones para las cuales no se encuentren limitadas, situación esta que deberá analizarse por la demandada en un acto administrativo diferente al controlado judicialmente en esta instancia. Así pues, tal como lo señaló la Corte41, una persona discapacitada o con disminución de su capacidad sicofísica no puede ser retirada de la institución por ese sólo motivo, si se demuestra que se encuentra en condiciones de realizar alguna labor administrativa, de docencia o de instrucción, máxime cuando lo aquí estudiado no es el retiro del servicio por disminución psicofísica, sino por inasistencia al servicio.
Ahora bien, en el caso particular, el A quo, ordenó el reconocimiento y pago de prestaciones hasta la fecha en que se reconoció la indemnización y limitó el reintegro por la misma causa. Sin embargo, como ya se explicó, esta situación se sustentó porque no era viable el reintegro. Por consiguiente, la discapacidad señalada por el Juez de primera instancia, no puede ser, óbice para ordenar el reintegro, en la medida que, las cosas deberían quedar en el estado anterior a la expedición del acto administrativo demandado.
Es decir, permanecer el actor en el servicio activo. Así lo ha dicho el Consejo de Estado42: “ Al respecto, la Sala advierte que tal disposición debe entenderse en el sentido de que el vínculo con el servicio no se ha suspendido o interrumpido, de tal suerte que las cosas vuelven al estado en que se encontraban antes de la expedición del acto de retiro.
La expresión «sin solución de continuidad», en efecto, no conlleva la orden de ascender al militar a quien se ordena reintegrar al servicio, por cuanto el solo paso del tiempo no es suficiente para su promoción dentro del escalafón, toda vez que esta requiere el cumplimiento de los demás 41 Corte Constitucional, Magistrado Ponente Dr. Jaime Córdoba Triviño, sentencia de 12 de abril de 2005, Referencia: expediente D-5373, Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 55 (parcial), 58 y 59 (parcial) del Decreto 1791 de 2000. 42 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., nueve (9) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 18001 23 33 000 2013 00234 02 (1271-2019) requisitos exigidos en la ley, que deben ser valorados por el Ejecutivo dentro del marco de su potestad discrecional.
Por consiguiente, la orden del a quo se limitó a disponer el reintegro del demandante al cargo de soldado profesional que ocupaba en el momento del retiro o a uno de iguales o mejores condiciones, y el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir durante el lapso en que permaneció desvinculado, sin que pueda derivarse de dicho mandato ninguna determinación dirigida a disponer algún ascenso automático.
Finalmente, en consideración a que las sumas que debe pagar la accionada al demandante, a título de restablecimiento del derecho, tienen la connotación de salarios y prestaciones sociales, respecto de estos se deben hacer los descuentos de cualquier valor que hubiere recibido el señor Maya Hernández durante el interregno de la desvinculación con ocasión del servicio prestado en cualquier entidad de naturaleza pública, por expresa prohibición del artículo 128 constitucional.3743” En esta línea, debe darse aplicación a la sentencia de unificación del 9 de agosto de 2022, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, 38 que fijó las reglas jurisprudenciales de interpretación para la resolución judicial de asuntos como el analizado, correspondiente a la procedencia del pago de dineros por concepto de salarios y prestaciones sociales del empleado público cuyo acto de retiro del cargo fue declarado nulo.
En dicha providencia se estudiaron las normas constitucionales y legales sobre la prohibición de percibir doble asignación proveniente del tesoro público, respecto a los valores que por concepto de salarios y prestaciones sociales hubiera percibido el empleado a quien se le declaró la nulidad del acto del retiro del servicio, con ocasión del desempeño de otros cargos públicos durante el período en el cual estuvo desvinculado, y se concluyó que deben ser descontados del total de las sumas que se generen por el restablecimiento del derecho ordenado en el fallo.
Concretamente, en la sentencia se consideró lo siguiente: 67. Según las anteriores pautas, el pago de los salarios o prestaciones dejados de recibir por un empleado público hasta el momento en que sean reconocidos sus derechos de manera judicial, debe asimilarse a título de restablecimiento del derecho; en consecuencia, procede descontar de éste lo que la persona haya devengado o percibido como ingreso salarial y prestacional durante el mismo lapso, debido a que afecta al erario, que resulta ser la misma fuente de donde se originan los recursos que pagan la sentencia dictada en favor del accionante, y de este modo cobra sentido la prohibición constitucional contenida en el artículo 128 superior. 68.
Por lo mencionado, la Sala Plena es del criterio que de la sentencia estimatoria de las pretensiones dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (antes acción), se derivan tres consecuencias: i) La anulación del acto, es decir, su retiro del ordenamiento positivo. ii) El restablecimiento del derecho, que comporta una consecuencia del acto ilegal, consistente en volver al demandante al estado inicial al que se encontraba antes de su existencia. Por lo tanto, para efectos del pago de salarios y prestaciones sociales, deberá determinarse si el servidor tuvo alguna otra vinculación con el Estado para ordenar su descuento de la condena. 43 37 Artículo 128.
Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas. iii) La eventual reparación del daño, respecto del cual el interesado deberá demostrar su existencia y nexo causal con el acto administrativo.
Concepto del cual difiere el restablecimiento del derecho, puesto que éste opera por ministerio de la ley a causa de la nulidad pedida. Teniendo en cuenta lo anterior, se debe concluir que son procedentes los descuentos efectuados a la condena derivada del fallo que ordena la nulidad del acto administrativo que retiró del servicio, a razón de las sumas de dinero recibidas por parte del titular del derecho por concepto de salarios y prestaciones sociales que devengó con ocasión de sus servicios prestados en el sector oficial, por incurrirse en la prohibición constitucional de doble erogación con cargo al erario.
(…) Por otro lado, la Sala precisa que no acoge el criterio fijado por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-354 de 201739 en el sentido de que los descuentos también deben cobijar de los dineros percibidos por la labor prestada en el sector privado y como independientes, por cuanto las restricciones que impiden la doble erogación tan solo se predican respecto de las del erario y no las del sector privado, tal como lo prescribe la norma constitucional citada con antelación ” Como consecuencia de lo anterior, ordenará reintegrar y reubicar al servicio activo al demandante a partir del 29 de mayo de 201344, en un cargo en el que pueda desempeñar las funciones considerando su disminución psicofísica, pero con reconocimiento de prestaciones sociales a partir del mes de junio de 2013 data en la cual dejó de percibir su salario, según desprendibles de nómina que reposan en el folio 368 y hasta la fecha que se lo reintegre al cargo que venía desempeñando, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido el actor.
Asi mismo, la entidad castrense descontará, si es del caso, el valor que por indemnización haya recibido el actor como consecuencia de la pérdida de capacidad laboral. Las condenas económicas serán reajustadas en los términos del artículo 187 del CPACA, hasta la fecha de ejecutoria de la presente providencia, dando aplicación a la siguiente fórmula: R= Rh Índice Final Índice Inicial En la fórmula el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el demandante desde la fecha en que fue desvinculada del servicio en virtud del acto acusado, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago).
CONCLUSIÓN. Teniendo en cuenta los anteriores argumentos, la Sala procederá a modificar el fallo de primer grado, de acuerdo con lo explicado. 44 Fecha del acto acusado CONDENA EN COSTAS. En cumplimiento de lo consagrado en el artículo 188 del CPACA45, en concordancia con el artículo 365 del CGP, se condenará en costas en esta instancia a la parte demandada, comoquiera que prosperó el recurso de apelación del demandante.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL PUTUMAYO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia del 6 de agosto de 2019, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Mocoa, conforme a las razones expuestas en este proveído y la cuál quedará así:
SEGUNDO: a manera de restablecimiento de derecho, se ORDENARA, a la NACION - MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL, a lo siguiente: Reintegrar y reubicar al servicio activo al demandante a partir del 29 de mayo de 201346, en un cargo en el que pueda desempeñar las funciones considerando su disminución psicofísica. Ordenar a la NACION - MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL, que pague en favor de OTONIEL MATEUS AMAYA, los salarios y demás emolumentos laborales dejados de percibir desde el día en que fue retirado del servicio y hasta que se haga efectivo su reintegro, con su respectiva indexación, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la actora.
Los valores resultantes se indexarán aplicando para ello la siguiente fórmula: R= Rh índice final/índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el valor resultante de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir por el actor, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que se realice el pago).
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo mensual la fórmula se aplicará separadamente mes a mes teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento en que debió hacerse el pago respectivo, iniciando desde la fecha de su causación. 45 Adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. 46 Fecha del acto acusado Ordenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL, que de los valores reconocidos por concepto de prestaciones y emolumentos descuente, debidamente indexada, la proporción pagada por indemnización por disminución de la capacidad laboral.
En caso de que el porcentaje del valor actualizado de la compensación a descontar al demandante, supere el monto de los valores que debe pagar la entidad, deberá realizarse un acuerdo de pago con el fin de que el demandante cubra la diferencia sin que se afecte su mínimo vital.
SEGUNDO: CONDENAR en costas en esta instancia a la parte demandada, según lo señalado en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: EJECUTORIADO este fallo, devuélvase el expediente al juzgado de origen y háganse las anotaciones de rigor en el sistema de información Samai.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha, Firmado electrónicamente en Samai MARCO ANTONIO MUÑOZ MERA Magistrado Firmado electrónicamente en Samai GLORIA EUGENIA DOMÍNGUEZ BETANCUR Magistrada Firmado electrónicamente en Samai MANUEL ALÍ RODRÍGUEZ MUSTAFÁ Magistrado Esta decisión se generó con firma electrónica en la plataforma SAMAI, con plena validez y efectos jurídicos, según la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalid ador