TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS -Sala Quinta de Decisión- Magistrado Ponente: Augusto Ramón Chávez Marín S. 159 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 17001-33-33-001-2016-00188-02 Demandante: Doralba González Rodríguez Demandada: ASSBASALUD E.S.E. Aprobado en Sala Ordinaria de Decisión, según consta en Acta nº 051 del 02 de agosto de 2024 Manizales, dos (02) de agosto de dos mil veinticuatro (2024).
ASUNTO De conformidad con lo previsto por los artículos 243 y 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)1, corresponde a esta Sala de Decisión desatar los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y demandada contra la sentencia del quince (15) de diciembre de dos mil veinte (2020), proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Manizales, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora Doralba González Rodríguez contra ASSBASALUD E.S.E. LA DEMANDA En ejercicio del medio de control interpuesto el 22 de junio de 20162 se solicitó lo siguiente3: Pretensiones 1.
Que se declare la nulidad del Oficio GER-218 expedido el 04 de abril de 2016 por ASSBASALUD E.S.E., con el cual negó el reconocimiento de 1 En adelante, CPACA. 2 Página 1 del archivo n° 01 del cuaderno 1 del expediente digital. 3 Páginas 4 y 5 del archivo n° 01 del cuaderno 1 del expediente digital. Exp. 17001-33-33-001-2016-00188-02 2 una relación laboral entre las partes y el consecuente pago de los salarios y prestaciones sociales derivados de ella. 2.
Que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se declare que entre la parte demandante y ASSBASALUD E.S.E. existió una relación laboral. 3. Que se condene a ASSBASALUD E.S.E. a reconocer y pagar los siguiente emolumentos: i) primas de navidad y alimentación; ii) vacaciones; iii) prima de vacaciones; iv) cesantías; v) intereses sobre las cesantías; vi) dotación de vestido y calzado; vii) auxilio de transporte; viii) subsidio familiar; ix) gastos de representación; x) bonificación por servicios prestados; xi) bonificación de recreación; xii) viáticos; xiii) incremento de salario por antigüedad; xiv) horas extras; xv) trabajo suplementario; xvi) dominicales y festivos; xvii) primas de servicios; xviii) las correspondientes doceavas y reliquidaciones de salarios y prestaciones sociales; xix) y demás emolumentos de los que sean beneficiarias las personas vinculadas de forma legal y reglamentaria para el desarrollo de las mismas funciones. 4.
Que se condene a reconocer y pagar el valor de los aportes al sistema de seguridad social (pensión, salud y riesgos profesionales) o en su defecto cancelar el valor de los porcentajes de cotización a dicho sistema durante el periodo laborado. 5. Que se condene a la entidad demandada al pago del valor de las cotizaciones a la Caja de Compensación Familiar. 6.
Que se condene a la entidad demandada a pagar las sumas que sean reconocidas, con su respectiva actualización, cálculo de intereses, e indexación de acuerdo al Índice de Precios del Consumidor y en general todos los ajustes de valores a los que haya lugar. 7. Que se condene en costas, gastos e intereses a la parte accionada. Hechos de la demanda La parte accionante sustentó sus pretensiones bajo los siguientes supuestos de hecho4, que en resumen indica la Sala: 4 Páginas 6 a 11 del archivo n° 01 del cuaderno 1 del expediente digital.
Exp. 17001-33-33-001-2016-00188-02 3 1. La señora Doralba González Rodríguez fue vinculada a ASSBASALUD E.S.E. como auxiliar del área de la salud, a través de contratos de prestación de servicios continuos desde el día 4 de diciembre de 2006 hasta el 25 de julio de 2013. Al respecto, precisó que entre el 1 de julio 2011 y el 30 de septiembre de la misma anualidad continuó trabajando para la entidad, pero como supernumeraria. 2.
Los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes, fueron los siguientes: CONTRATO N° EXTREMOS TEMPORALES VALOR DEL CONTRATO INICIO FINAL 389 04/12/2006 31/01/2007 $ 2.705.600,00 033 01/02/2007 30/04/2007 $ 4.464.000,00 113 01/05/2007 31/08/2007 $ 5.952.000,00 264 01/09/2007 31/10/2007 $ 2.976.000,00 508 1/11/2007 15/01/2008 $ 3.720.000,00 59 16/01/2008 30/04/2008 $ 5.519.500,00 260 01/05/2008 31/05/2008 $ 1.577.000,00 512 01/06/2008 30/06/2008 $ 1.577.000,00 716 01/07/2008 31/07/2008 $ 1.577.000,00 930 01/09/2008 30/09/2008 $ 1.600.000,00 961 01/10/2008 30/11/2008 $ 3.200.000,00 1173 01/12/2008 15/01/2009 $ 1.600.000,00 Se adiciona la suma de $ 800.000,00 92 16/01/2009 31/01/2009 $ 800.000,00 154 01/02/2009 28/02/2009 $ 1.712.000,00 Exp. 17001-33-33-001-2016-00188-02 4 304 01/03/2009 31/07/2009 $ 8.665.000,00 481 01/08/2009 31/01/2010 $ 7.798.500,00 Adicionado en $ 1.699.500,00 086 01/02/2010 30/06/2010 $ 8.655.000,00 322 01/07/2010 28/09/2010 $ 3.600.000,00 581 30/09/2010 15/01/2011 $ 4.200.000,00 130 16/01/2011 30/2011 $ 7.150.000,00 514 01/10/2011 01/12/2011 $ 4.125.333,00 130 02/01/2012 31/01/2012 $ 1.360.000,00 279 01/02/2012 29/02/2012 $ 1.410.728,00 413 01/03/2012 31/03/2012 $ 1.410.728,00 476 01/04/2012 30/04/2012 $ 1.410.728,00 525 01/05/2012 31/07/2012 $ 4.232.184,00 742 01/08/2012 15/01/2013 $ 7.759.004,00 148 16/01/2013 30/06/2013 $ 7.991.775,00 622 01/07/2013 25/07/2013 $ 4.359.150,00 3.
Durante la totalidad de la vinculación la demandante se desempeñó como Auxiliar de Enfermería. 4. La accionante tuvo que desempeñar las labores en las instalaciones de ASSBASALUD E.S.E., cumpliendo un horario, recibiendo órdenes, llamados de atención, comunicados, capacitaciones, entre otros. 5. Las funciones realizadas por la señora Doralba González Rodríguez fueron efectuadas bajo la continua subordinación y dependencia de varias directivas de la entidad. 6.
Manifestó que las funciones desarrolladas eran iguales a las que ejercía el personal de planta, siendo las mismas inherentes al objeto de la entidad y Exp. 17001-33-33-001-2016-00188-02 5 que pese a lo mencionado, percibió a título de honorarios una remuneración inferior. Normas violadas y concepto de la violación La parte demandante estimó violadas las siguientes disposiciones5: Constitución Política: artículos 1, 2, 25, 53, 55, 93, 94, 121, 122, 123, 125 y 209;
Ley 1437 de 2011: artículo 138; Decreto 1042 de 1978; Ley 100 de 1993: artículos 15 y 17, y Convenios de la OIT n° 87, 95, 98, 100 y 111. Señaló que si bien es cierto que la señora Doralba González Rodríguez estuvo vinculada a través de contratos de prestación de servicios, también lo es que de acreditarse los elementos constitutivos de una relación laboral, esta debe declararse en virtud del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas.
Manifestó que de acuerdo con el objeto para el cual fue contratada la parte demandante, se infiere la naturaleza permanente y dependiente de las funciones desempeñadas. Adujo que en el caso concreto se encuentran acreditados los tres elementos de la relación laboral, esto es, la realización personal de una actividad, sometida a subordinación de la entidad contratante, y la remuneración recibida por ello.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Actuando debidamente representado y dentro del término oportuno, ASSBASALUD E.S.E. respondió la demanda6, para oponerse a la prosperidad de las pretensiones con fundamento en lo siguiente: Expresó que de acuerdo con el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la entidad accionada tiene la facultad para celebrar contratos de prestación de servicios en caso de existir falta de personal de planta para cubrir las actividades desarrolladas.
Agregó que los contratos mencionado no generan para la entidad contratante la obligación del pago de salarios ni de prestaciones sociales. Expuso que tras analizar las fechas de los contratos de prestación de servicios celebrados entre las partes se puede observar que, contrario a lo manifestado por la demandante, sí hubo interrupciones entre la suscripción de dichos acuerdos de voluntades. 5 Páginas 9 a 26 del archivo n° 01 del cuaderno 1 del expediente digital. 6 Archivos n° 06 y 07 del cuaderno 1 del expediente digital.
Exp. 17001-33-33-001-2016-00188-02 6 Manifestó que la señora Doralba González Rodríguez contó con plena disposición para la ejecución de su contrato, sin perjuicio de la necesidad del cumplimiento de un horario por parte de la accionante. Indicó que no es posible hablar de subordinación y continua dependencia, toda vez que las acciones reseñadas por la demandante, son una clara muestra de coordinación administrativa entre la gerencia y las demás dependencias de ASSBASALUD E.S.E. Propuso el medio exceptivo denominado “PRESCRIPCIÓN”, en relación con el término para presentar la demanda y sobre los derechos reclamados por la accionante ante una eventual condena a la entidad.
LA SENTENCIA APELADA El 15 de diciembre de 2020, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Manizales dictó sentencia7 en el asunto de la referencia, con la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Lo anterior, con fundamento en las consideraciones que se indican a continuación. Inicialmente diferenció el contrato de prestación de servicios del contrato laboral, advirtiendo que el primero es eminentemente temporal (mientras se cumple el objeto o se supera la situación transitoria o coyuntural), y el contratista dispone de plena autonomía e independencia, sin perjuicio de las labores de coordinación que se requieran para cumplir el fin contractual.
Luego se refirió al desarrollo jurisprudencial del contrato realidad, indicando que para la configuración de éste deben acreditarse los tres elementos de la relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y, en particular, la subordinación o dependencia en el desarrollo de una función pública. De conformidad con lo anterior y atendiendo el material probatorio obrante en el expediente, la Juez a quo determinó que la parte demandante prestó su servicio en dos periodos: i) del 04 de diciembre de 2006 al 30 de junio de 2011 y ii) del 01 de octubre de 2011 al 25 de julio de 2013.
Sostuvo que en el presente asunto se configuró una verdadera relación laboral, pues evidenció una continua subordinación de la accionante frente a 7 Archivo n° 27 del cuaderno 1 del expediente digital. Exp. 17001-33-33-001-2016-00188-02 7 la entidad demandada que desbordaba la coordinación normal existente en los contratos de prestación de servicios.
Manifestó que las funciones prestadas son inherentes a la misión y objetivo de la entidad accionada, siendo realizadas bajo la sujeción de órdenes y en cumplimiento de un horario de trabajo, ambos impuestos por el centro asistencial. En relación con la prescripción, señaló que el periodo comprendido entre el 01 de octubre de 2011 al 25 de julio de 2013 está habilitado para ser objeto de reconocimiento y pago de las acreencias laborales, puesto que la reclamación fue radicada el 18 de febrero de 2016, es decir, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo laboral.
Por otro lado, respecto del periodo entre el 4 de diciembre de 2006 al 30 de junio de 2011, indicó que se encuentra prescrito al haber transcurrido más de 3 años entre la finalización del respectivo vínculo contractual y la presentación de la petición tendiente al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales. Agregó que la prescripción no aplica a los aportes para pensión, atendiendo a la característica imprescriptible de los mismos.
En punto al restablecimiento del derecho, indicó que correspondía a la entidad accionada reconocer y pagar las prestaciones sociales a las cuales haya lugar, conforme a las recibidas por un empleado de planta en igual cargo y categoría y, tomando como base el valor de los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios.
Así mismo, expresó que la entidad demandada debía pagar los valores que por concepto de cotización haya realizado la accionante al Sistema General de Seguridad Social (Pensión), en el porcentaje que le corresponde a la entidad empleadora de conformidad con lo estipulado en el artículo 20 de la Ley 100 de 1993. Frente a la petición de reconocer horas extras, la Juez de primera instancia de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado8, señaló que la parte accionante no cumple con las condiciones establecidas en el Decreto 1042 del 1978 para recibir el reconocimiento y pago de trabajo suplementario. 8 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 6 de octubre de 2016, expediente 66001-23-33-000-2013-00091-01(0237-14), consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, actor: Miguel Ángel Castaño Gallego, demandado: Municipio de Pereira - secretaría de educación. Exp. 17001-33-33-001-2016-00188-02 8 En la parte resolutiva dispuso: “1) DECLÁRASE NO PROBADA la excepción de caducidad propuesta por la E.S.E. ASSBASALUD. 2) DECLÁRASE PROBADA parcialmente la excepción de ‘PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA’, propuesta por la E.S.E. ASSBASALUD. 3) DECLÁRASE la nulidad parcial del Oficio GER-218 fechado 04 de abril de 2016, mediante el cual la E.S.E. ASSBASALUD, negó el reconocimiento de una relación con la señora DORALBA GONZÁLEZ RODRÍGUEZ.
En consecuencia, DECLÁRASE que entre ambos extremos procesales existió una relación laboral por el lapso comprendido entre el 04 de diciembre de 2006 al 30 de junio de 2011 y del 01 de octubre de 2011 al 25 de julio de 2013. A título de restablecimiento del derecho, CONDÉNASE al E.S.E. ASSBASALUD a reconocer y pagar a favor de la señora DORALBA GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, la suma equivalente a las prestaciones sociales legales ordinarias devengadas por un empleado de planta de la entidad demandada de igual cargo y categoría, tomando en cuenta para tal efecto la remuneración pactada en los contratos de prestación de servicios, según lo pregonado por el H. Consejo de Estado9, por el lapso comprendido entre el 01 de octubre de 2011 al 25 de julio de 2013, por prescripción trienal.
Por tanto, los pagos aquí ordenados se realizarán por los siguientes lapsos, de conformidad con los vínculos contractuales en los que se desempeñó la accionante: PERIODO CONTRACTUAL SIN INTERRUPCION Del 01 de octubre de 2011 al 01 de enero de 2012 Del 02 al 31 de enero de 2012 Del 01 al 29 de febrero de 2012 Del 01 al 31 de marzo de 2012 Del 01 al 30 de abril de 2012 Del 01 de mayo al 31 de julio de 2012 Del 01 de agosto de 2012 al 15 de enero de 2013 Del 16 de enero al 30 de junio de 2013 Del 01 de julio al 25 de julio de 2013 (Por terminación mutua fl.132) 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P. Bertha Lucía Ramírez De Páez, 19 de febrero de 2009, Radicación número: 73001-23-31-000-2000-03449-01(3074- 05).
Exp. 17001-33-33-001-2016-00188-02 9 Las sumas acá reconocidas serán reajustadas con fundamento en la fórmula expuesta en la parte motiva de la sentencia. Así mismo, el ente demandado deberá pagar los valores que por concepto de cotizaciones la accionante DORALBA GONZÁLEZ RODRÍGUEZ tuvo que efectuar al Sistema General de Seguridad Social (Pensión), en el porcentaje que le corresponde a la entidad empleadora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, y durante el lapso comprendido entre el 04 de diciembre de 2006 al 30 de junio de 2011 y del 01 de octubre de 2011 al 25 de julio de 2013, sin incluir las interrupciones de tiempo entre cada contrato, al no operar la prescripción de los derechos pensionales y siempre y cuando la demandante acredite haber efectuado los respectivos pagos durante los lapsos de ejecución contractual.
De no haberlos asumido la demandante, la E.S.E. ASSBASALUD los deberá consignar al fondo de pensiones que aquella señale. 4) COSTAS a cargo de la parte demandada, en los términos dispuestos en la parte motiva de esta providencia. (…)” RECURSOS DE APELACIÓN Inconformes con la decisión adoptada por la Juez a quo, actuando dentro del término legal, ambas partes interpusieron recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, de la manera que se indica a continuación. Parte demandante10 Manifestó que la juez en primera instancia realizó una indebida interpretación de la sentencia de unificación11 del Consejo de Estado, en tanto desconoció la vocación de permanencia en el servicio y contó erradamente los 3 años establecidos para determinar la prescripción. Parte demandada12 Sostuvo que en el proceso no se probó que las funciones públicas para una auxiliar de enfermería de planta fueran iguales a las actividades ejecutadas 10 Archivo n° 30 del cuaderno 1 del expediente digital. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.
Consejero Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. Sentencia del día 25 de agosto de 2016 (Radicado: 23001-23-33-000-2013- 00260-01(0088-15) CE-SUJ2-00516. 12 Archivo n° 32 del cuaderno 1 del expediente digital. Exp. 17001-33-33-001-2016-00188-02 10 por la contratista y pactadas como obligaciones en los contratos de prestación de servicios celebrados entre las partes.
Afirmó que la demandante tuvo plena autonomía de manifestar su disponibilidad, fijar sus propios turnos, no tuvo la premura de un horario fijo y preestablecido, como acontece con las auxiliares de planta pública que se les obliga a cumplir 44 horas en la semana y 176 al mes, y de no hacerlo son sometidas a procesos disciplinarios. Manifestó que cumplió con los requisitos legales para celebrar un contrato de prestación de servicios, toda vez que se requería una persona con ciertos conocimientos técnicos y los funcionarios de planta son insuficientes para desempeñar los programas desarrollados por la entidad.
Expuso que del acervo probatorio no se logró acreditar plenamente la subordinación o dependencia alegada, pues en estos contratos lo elemental es que exista una relación de coordinación entre el contratista y contratante sin que necesariamente se de origen a una relación laboral. Al respecto, expresó que con el fin de cumplir con los postulados contractuales y que estos fueran desarrollados de forma apropiada se designó un supervisor.
Así mismo, indicó que el cumplimiento de actividades en el horario de atención al público, el seguimiento de guías y protocolos no conlleva subordinación, pues resulta apenas natural que la prestación de los servicios en el campo de la salud esté sujeta a los estándares regulatorios y a la demanda de pacientes. Indicó que en los contratos de prestación de servicio no existía un pacto de exclusividad y que la entidad contratante pactaba los horarios con la contratista según la disponibilidad de ambos y no a una exigencia perentoria u obligatoria de turnos. Reiteró que no se encuentran probados los elementos constitutivos de una relación laboral como se afirmó en la sentencia de primera instancia. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Parte demandante13 Reiteró los planteamientos hechos en el recurso de apelación y que en el caso concreto se encuentran probados los elementos constitutivos de una relación 13 Archivo n° 09 del cuaderno 2 del expediente digital.
Exp. 17001-33-33-001-2016-00188-02 11 laboral. Agregó que en la argumentación realizada contra la prescripción parcial declarada en primera instancia, se debe tener en cuenta la no solución de continuidad en relación con el término de 30 días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente. Parte demandada14 Reiteró los planteamientos hechos en el recurso de apelación. Manifestó que en el caso concreto se presentó solución de continuidad en los periodos del 1 de julio de 2011 al 30 de septiembre de 2011 y del 2 de diciembre de 2011 al 2 de enero de 2012, en tanto no hubo vinculación alguna con la entidad accionada.
Expresó que no comparte la condena en costas, pues consideró que la entidad actuó de buena fe en el presente asunto. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El señor Agente del Ministerio Público no rindió concepto en este asunto. TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA Reparto. Para conocer del recurso de alzada, el expediente fue repartido a este Tribunal el 15 de diciembre del 202115, y allegado en la misma fecha al Despacho del Magistrado Ponente de esta providencia16.
Admisión y alegatos. Por auto del 3 de marzo de 2022 se admitieron los recursos de apelación17. Las partes se pronunciaron en relación con los recursos de apelación18. El Ministerio Público no rindió concepto en esta oportunidad19. Paso a Despacho para sentencia. El 2 de junio de 2022 el proceso ingresó a Despacho para sentencia20, la que se dicta en seguida, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 247 del CPACA.
Se precisa que por tratarse de un 14 Archivo n° 07 del cuaderno 2 del expediente digital. 15 Archivo n° 46 del cuaderno 1 del expediente digital. 16 Archivo n° 01 del cuaderno 2 del expediente digital. 17 Archivo n° 02 del cuaderno 2 del expediente digital. 18 Archivo n° 05 y 06 del cuaderno 2 del expediente digital. 19 Archivo n° 10 del cuaderno 2 del expediente digital. 20 Archivo n° 10 del cuaderno 2 del expediente digital.
Exp. 17001-33-33-001-2016-00188-02 12 asunto que versa sobre un caso similar a los ya decididos por esta Corporación, y en procura de la celeridad y agilidad para dar solución a dichos temas, se profiere este fallo sin tener en cuenta el orden de ingreso del proceso a Despacho para tal efecto, tal como se autoriza por el artículo 18 de la Ley 446 de 1998, en armonía con lo previsto por el artículo 115 de la Ley 1395 de 2010.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia dictada en primera instancia por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Manizales, en los estrictos términos en que aquellos fueron formulados. Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver en el sub examine se centra en resolver el siguiente interrogante: ▪ ¿Se encuentran demostrados los elementos constitutivos de la existencia de una auténtica relación laboral –prestación personal del servicio, subordinación o dependencia y remuneración– entre la señora Doralba González Rodríguez y ASSBASALUD E.S.E.? ▪ En caso afirmativo, ¿hay lugar a declarar la excepción de prescripción del derecho respecto de los períodos sobre los cuales se declaró la relación laboral entre la señora Doralba González Rodríguez y ASSBASALUD E.S.E.? Para despejar el problema planteado, la Sala abordará los siguientes aspectos: i) vinculación al servicio público por contrato de prestación de servicios; ii) desnaturalización del contrato de prestación de servicios: contrato realidad; iii) elementos constitutivos de una relación laboral y acreditación en el caso concreto; iv) existencia del contrato realidad en el presente asunto; v) extremos temporales de la relación laboral; vi) prescripción en los eventos en que se debate la existencia de una relación laboral encubierta.
Hipótesis de solución del caso Para abordar la solución de los problemas jurídicos precisados, la Sala propone una hipótesis según la cual en este proceso se encuentran acreditados los tres elementos constitutivos de una auténtica relación Exp. 17001-33-33-001-2016-00188-02 13 laboral, esto eso, la prestación personal del servicio, subordinación y remuneración. 1.
Vinculación al servicio público por contrato de prestación de servicios De conformidad con el ordenamiento jurídico colombiano, existen tres clases de vinculación al servicio público: i) legal y reglamentaria, como la forma predominante de acceso a cargos públicos y dirigida al ingreso de empleados públicos; ii) laboral contractual, respecto de los trabajadores oficiales a través de contratos de trabajo regulados por el Código Sustantivo del Trabajo; y iii) contractual o de prestación de servicios, regida por el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
Esta última forma de vinculación, de acuerdo con la norma que la regula, tiene como propósito el de desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de las entidades estatales, cuando aquellas no puedan ser asumidas por el personal de planta de éstas o requieran conocimientos especializados para ello. La disposición que consagró dicha figura es clara en establecer que en ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y que deben celebrarse por el término estrictamente indispensable.
La jurisprudencia del Consejo de Estado21 ha precisado que dentro de las características principales del contrato de prestación de servicios, se encuentra “(…) la prohibición del elemento de subordinación continuada del contratista, en tanto que este (sic) debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual22, y estos no pueden versar sobre el ejercicio de funciones permanentes23”. 2.
Desnaturalización del contrato de prestación de servicios: contrato realidad – relación laboral encubierta El contrato de prestación de servicios consagrado en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 fue objeto de pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional en sentencia C-154 de 1997, en la cual señaló sus 21 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez. Sentencia del 26 de julio de 2018. Radicación número: 73001-23-33-000-2013-00661-01(4689-14). 22 Cita de cita: Ver Sentencia de Unificación de Jurisprudencia del 25 de agosto de 2016. Consejo de Estado, Sección Segunda.
Consejero Ponente Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001233300020130026001(0088-15) CE-SUJ2-005-16. Lucinda María Cordero Causil contra el Municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba) 23 Cita de cita: Ver sentencia C-614 de 2009. Exp. 17001-33-33-001-2016-00188-02 14 características y diferencias con el contrato de trabajo, y con ello explicó que dicha figura se ajusta a la Carta Política siempre y cuando no se utilice para esconder la existencia de una verdadera relación laboral personal, subordinada y dependiente, pues en esa medida se desnaturaliza el contrato estatal y hace procedente el reconocimiento de las prestaciones sociales, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formalidades en las relaciones de trabajo (artículo 53 Superior)24. 24 “El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características: a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.
El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual “ Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.”. b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato.
Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios. c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido.
En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de que trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.
Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
Exp. 17001-33-33-001-2016-00188-02 15 En sentencia de unificación del 25 de agosto de 201625, el Consejo de Estado señaló que la figura conocida como contrato realidad se aplica cuando “(…) se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales26”.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.
(…) No es cierto, entonces, como lo indican los accionantes que cada vez que una entidad presente una insuficiencia de personal en su planta, pueda acudirse como remedio expedito de la misma al contrato de prestación de servicios a fin de solventar la crisis que se pueda generar; la contratación de personas naturales por prestación de servicios independientes, únicamente, opera cuando para el cumplimiento de los fines estatales la entidad contratante no cuente con el personal de planta que garantice el conocimiento profesional, técnico o científico que se requiere o los conocimientos especializados que se demanden.
Desde luego que si se demuestra la existencia de una relación laboral que implica una actividad personal subordinada y dependiente, el contrato se torna en laboral en razón a la función desarrollada, lo que da lugar a desvirtuar la presunción consagrada en el precepto acusado y, por consiguiente, al derecho al pago de prestaciones sociales a cargo de la entidad contratante, para lo cual el trabajador puede ejercer la acción laboral ante la justicia del trabajo, si se trata de un trabajador oficial o ante la jurisdicción contencioso administrativa, con respecto al empleado público.
(…) Preferentemente, el principio constitucional de prevalencia de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales tiene plena operancia en el asunto sub lite, en los casos en que se haya optado por los contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de manera que, configurada esa relación dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación que haya adoptado el vínculo que la encuadra, desde el punto de vista formal, con lo cual "agota su cometido al desentrañar y hacer triunfar la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.
Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado mismo." (Sentencia C-555/94, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz)”. 25 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero Ponente: Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. Sentencia del 25 de agosto de 2016. Radicación número: 23001-23- 33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16. 26 Cita de cita: En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01(0202-10).
Exp. 17001-33-33-001-2016-00188-02 16 3. Elementos constitutivos de una relación laboral. Acreditación en el caso concreto Como se indicó anteriormente, el contrato de prestación de servicios se desfigura y da paso al llamado contrato realidad o relación laboral encubierta cuando se demuestra la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relación laboral, es decir, cuando: i) la prestación de servicio es personal; ii) subordinada de manera continuada; y iii) remunerada.
En el evento de demostrarse lo anterior, surge a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades contenido en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, el derecho a que le sean reconocidas las prestaciones sociales del caso. Siguiendo la línea de estudio trazada, este Tribunal analizará si en el presente asunto se configura el contrato realidad o la relación laboral encubierta reclamada, para lo cual abordará cada uno de los elementos constitutivos del mismo, atendiendo las pruebas allegadas al expediente. 3.1 La prestación personal del servicio En sentencia de unificación del 9 de septiembre de 202127, el H. Consejo de Estado precisó lo siguiente en relación con la prestación personal del servicio: “Como personal natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este;28 pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas29”.
De la documentación obrante en el expediente, se observa que durante el período comprendido entre el 4 de diciembre de 2006 al 25 de julio de 2013, la señora Doralba González Rodríguez estuvo vinculada a ASSBASALUD E.S.E. de forma casi que continua e ininterrumpida, a través de contratos de prestación de servicios, de la manera que se describe a continuación: 27 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero Ponente: Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Radicación número: 05001-23-33-000-2013-01143-01(1317-16) CE-SUJ2-025-21. 28 Cita de cita: Código Sustantivo del Trabajo, literal b) del artículo 23: [Es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo] «La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo». 29 Cita de cita: Al respeto, véase, entre otras sentencias, la del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 1 de marzo de 2018; radicado 2013-00117-01 (3730-2014);
C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. Exp. 17001-33-33-001-2016-00188-02 17 N° CONTRATO n° EXTREMOS TEMPORALES VALOR TOTAL FOLIOS Inicio Final 1 389 del 01 de diciembre de 2006 04 de diciembre de 2006 31 de enero de 2007 $ 2.705.600,00 Fls. 18 a 20 Archivo 02 C.1 2 033 del 29 de enero de 2007 01 de febrero de 2007 30 de abril de 2007 $ 4.464.000,00 Fls. 21 a 23 Archivo 02 C.1 3 133 del 19 de abril de 2007 01 de mayo de 2007 31 de agosto de 2007 $ 5.952.000,00 Fls. 24 a 26 Archivo 02 C.1 4 264 del 15 de agosto de 2007 01 de septiembre de 2007 31 de octubre de 2007 $ 2.976.000,00 Fls. 27 a 29 Archivo 02 C.1 5 508 del 12 de octubre de 2007 01 de noviembre de 2007 15 de enero de 2008 $ 3.720.000,00 Fls. 30 a 32 Archivo 02 C.1 6 59 del 15 de enero de 2008 16 de enero de 2008 30 de abril de 2008 $ 5.519.500,00 Fls. 33 a 35 Archivo 02 C.1 7 260 del 24 de abril de 2008 01 de mayo de 2008 31 de mayo de 2008 $ 1.577.000,00 Fls. 36 a 38 y 39 Archivo 02 C.1 8 512 del 30 de mayo de 2008 01 de junio de 2008 30 de junio de 2008 $ 1.577.000,00 Fls. 40 a 42 y 43 Archivo 02 C.1 9 716 del 27 de junio de 2008 01 de julio de 2008 31 de julio de 2008 $ 1.577.000,00 Fls. 44 a 46 y 47 Archivo 02 C.1 10 930 del 01 de septiembre de 2008 01 de septiembre de 2008 30 de septiembre de 2008 $ 1.600.000,00 Fls. 48 a 50 y 51 Archivo 02 C.1 11 961 del 22 de septiembre de 2008 01 de octubre de 2008 30 de noviembre de 2008 $ 3.200.000,00 Fls. 52 a 54 y 55 Archivo 02 C.1 12 1173 del 18 de noviembre de 2008 01 de diciembre de 2008 31 de diciembre de 2008 $ 1.600.000,00 Fls. 56 a 58 Archivo 02 C.1 (Otrosí) 15 de enero de 2009 Se adiciona la suma de $ 800.000,00 Fls. 59 y 60 Archivo 02 C.1 13 092 del 16 de enero de 2009 16 de enero de 2009 31 de enero de 2009 $ 800.000,00 Fls. 61 a 63 y 64 Archivo 02 C.1 14 154 del 30 de enero de 2009 01 de febrero de 2009 28 de febrero de 2009 $ 1.712.000,00 Fls. 65 a 67 y 68 Archivo 02 C.1 15 304 del 27 de febrero de 2009 01 de marzo de 2009 31 de julio de 2009 $ 8.665.000,00 Fls. 69 a 71 y 72 Archivo 02 C.1 16 481 del 27 de julio de 2009 01 de agosto de 2009 15 de diciembre de 2009 $ 7.798.500,00 Fls. 73 a 75 y 77 Archivo 02 C.1 (Otrosí) 31 de enero de 2010 Adicionado en $ 1.699.500,00 Fls. 76 Archivo 02 C.1 17 086 del 25 de enero de 2010 01 de febrero de 2010 30 de junio de 2010 $ 8.655.000,00 Fls. 78 a 82 y 83 Archivo 02 C.1 Exp. 17001-33-33-001-2016-00188-02 18 18 322 del 30 de junio de 2010 01 de julio de 2010 30 de septiembre de 2010 $ 3.600.000,00 Fls. 84 a 86 y 87 Archivo 02 C.1 19 581 del 30 de septiembre de 2010 30 de septiembre de 2010 15 de enero de 2011 $ 4.200.000,00 Fls. 88 a 90 y 91 Archivo 02 C.1 20 130 del 12 de enero de 2011 16 de enero de 2011 30 de junio de 2011 $ 7.150.000,00 Fls. 92 a 94 y 95 Archivo 02 C.1 21 514 del 19 de septiembre de 2011 01 de octubre de 2011 01 de enero de 2012 $ 4.125.333,00 Fls. 96 a 98 y 99 Archivo 02 C.1 22 130 del 02 de enero de 2012 02 de enero de 2012 31 de enero de 2012 $ 1.360.000,00 Fls. 100 a 102 y 103 Archivo 02 C.1 23 279 del 27 de enero de 2012 01 de febrero de 2012 29 de febrero de 2012 $ 1.410.728,00 Fls. 104 a 106 y 107 Archivo 02 C.1 24 413 del 27 de febrero de 2012 01 de marzo de 2012 31 de marzo de 2012 $ 1.410.728,00 Fls. 108 a 110 y 111 Archivo 02 C.1 25 476 del 23 de marzo de 2012 01 de abril de 2012 30 de abril de 2012 $ 1.410.728,00 Fls. 112 a 114 y 115 Archivo 02 C.1 26 525 del 30 de abril de 2012 01 de mayo de 2012 31 de julio de 2012 $ 4.232.184,00 Fls. 116 a 118 y 119 Archivo 02 C.1 27 742 del 13 de julio de 2012 01 de agosto de 2012 15 de enero de 2013 $ 7.759.004,00 Fls. 120 a 122 y 123 Archivo 02 C.1 28 148 del 08 de enero de 2013 16 de enero de 2013 30 de junio de 2013 $ 7.991.775,00 Fls. 124 a 126 y 127 Archivo 02 C.1 29 622 del 26 de junio de 2013 Del 01 de julio de 2013 25 de julio de 2013 $ 4.359.150,00 Fls. 128 a 130 y 131 Archivo 02 C.1 El objeto principal de tales contratos fue el de realizar turnos como auxiliar de enfermería30.
Luego a partir del contrato n° 086 del 25 de enero de 2010 el objeto mencionado paso a realizarse en el servicio de urgencias31 y finalmente, a partir del contrato n° 581 del 30 de septiembre de 2010 en los servicios de urgencias y hospitalización32. En cada contrato se estableció que las actividades serían coordinadas con el funcionario delegado para la supervisión del acuerdo de voluntades. 30 Contratos n° 1 a 16 de la tabla. 31 Contratos n° 17 a 18 de la tabla. 32 Contratos n° 19 a 29 de la tabla.
Exp. 17001-33-33-001-2016-00188-02 19 Precisado lo anterior, le Sala encuentra acreditado que el objeto de tales contratos fue el de prestar servicios técnicos como Auxiliar de Enfermería brindando atención en diferentes programas implementados por ASSBASALUD E.S.E. Como principales obligaciones especiales que la demandante debía cumplir en desarrollo de la totalidad de los contratos suscritos, se pactaron las siguientes: A) Realizar los turnos que le sean asignados.
B) Prestar sus servicios de acuerdo con las normas propias de su actividad y los requerimientos de la empresa. Se advierte que a partir del contrato n° 304 del 27 de febrero de 2009, se incluyeron otras ocho obligaciones especiales, tal como se indica a continuación: C) Cumplir con las políticas de Salud Ocupacional de la Entidad de acuerdo a lo establecido por el área de Salud Ocupacional de la empresa.
D) Asistir a los procesos de inducción, reinducción y capacitaciones que requiera la entidad, con el objeto de generar el entrenamiento adecuado en la prestación de los servicios con calidad. E) La presentación personal para la prestación de los servicios debe ser acorde a los lineamientos fijados por la empresa, cumpliendo con la imagen corporativa de la Entidad, y las políticas de salud ocupacional.
F) Llevar a cabo el cumplimiento del contrato de acuerdo a los protocolos, guías, normas, procesos y procedimientos establecidos en la Entidad para el manejo de los usuarios. G) En la prestación de los servicios propender por el manejo adecuado del sistema de información de la empresa, el diligenciamiento de la historia clínica, y el cuidado de los equipos e instrumentos con los que cuenta la institución para la prestación de los servicios de salud, otros.
H) Cumplir con los planes de mejoramiento que sean necesarios de acuerdo a las interventorías o supervisión que se le realicen en la ejecución del contrato de prestación de servicios. I) El CONTRATISTA se compromete a guardar la confidencialidad de toda la información que le sea entregada y que se encuentre bajo su custodia o que por cualquier otra circunstancia deba conocer o manipular y responderá patrimonialmente por los perjuicios de su Exp. 17001-33-33-001-2016-00188-02 20 divulgación y/o utilización indebida que por si o por un tercero se cause a la administración o a terceros.
J) Cumplir con la obligación de pagar mensualmente los aportes de salud y pensión en los términos del artículo 50 de la Ley 789 de 2002, en concordancia con el Decreto 1703 de 2002. Así mismo, se aclara que a partir del contrato n° 322 del 30 de junio de 2010, se incluyó el literal k), con el contrato n° 581 del 30 de septiembre de 2010 el literal l) y con el contrato n° 148 del 08 de enero de 2013 el literal m), tal como se mencionan enseguida: K) Apoyar en caso que se le requiera actividades de salud pública en centros de atención ambulatoria.
L) Facilitar y colaborar en todos los procesos relacionados con la ejecución de los convenidos docencia servicio que tiene Assbasalud con las instituciones educativas. M) Constituir la póliza de responsabilidad civil extracontractual. De acuerdo con los contratos de prestación de servicios que tienen como característica ser intuito personae, así como con los testimonios recaudados en el trámite de este proceso33, se encuentra acreditado que la demandante prestó de manera personal y directa sus servicios como auxiliar en el área salud enfermería de ASSBASALUD E.S.E. en los períodos indicados anteriormente. 3.2 Continuada subordinación o dependencia En providencia del 4 de febrero de 201634, el Consejo de Estado precisó que la subordinación o dependencia es la situación entendida como “(…) aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo”.
En la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 202135, el H. Consejo de 33 Ver declaración del señor Marino García Montoya (minuto 12:00 al 36:45 del archivo n° 37 del cuaderno 1 del expediente digital), de la señora Mónica Liliana Toledo (minuto 37:05 a 55:00 del archivo n° 13 del cuaderno 1 del expediente digital), de la señora Viviana Grajales Agudelo (minuto 55:00 a 1:13:00 del archivo n° 13 del cuaderno 1 del expediente digital) y de la señora María Eugenia Arias Soto (desde el minuto 1:13:00 del archivo n° 13 hasta el 12:07 archivo n° 14 del cuaderno 1 del expediente digital). 34 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia del 4 de febrero de 2016. Radicación número: 81001-23-33-000-2012-00020-01(0316-14). 35 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero Ponente: Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas.
Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Radicación número: Exp. 17001-33-33-001-2016-00188-02 21 Estado señaló una serie de situaciones indicativas de la existencia de subordinación o dependencia y que deben ser valoradas a la luz de cada caso particular, tales como: lugar de trabajo, horario de labores, dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, y actividades o tareas a desarrollar que correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
De conformidad con los medios probatorios allegados al expediente, esta Sala de Decisión considera que en el presente asunto el aludido elemento fue demostrado, según pasa a indicarse. a) Permanencia de las funciones objeto del contrato El artículo 194 de la Ley 100 de 1993 estableció que “[l]a prestación de servicios de salud en forma directa por la nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso, (…)”.
En cuanto al régimen jurídico aplicable a las Empresas Sociales del Estado, el artículo 195 de la mencionada Ley 100 dispone:
ARTÍCULO 195. RÉGIMEN JURÍDICO. Las Empresas Sociales de Salud se someterán al siguiente régimen jurídico: 1. El nombre deberá mencionar siempre la expresión "Empresa Social del Estado". 2. El objeto debe ser la prestación de los servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado o como parte del servicio público de seguridad social. 3.
La junta o consejo directivo estará integrada de la misma forma dispuesta en el artículo 19 de la Ley 10 de 1990. 4. El director o representante legal será designado según lo dispone el artículo 192 de la presente Ley. 5. Las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del Capítulo IV de la Ley 10 de 1990. 05001-23-33-000-2013-01143-01(1317-16) CE-SUJ2-025-21.
Exp. 17001-33-33-001-2016-00188-02 22 6. En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública. 7. El régimen presupuestal será el que se prevea, en función de su especialidad, en la ley orgánica de presupuesto, de forma que se adopte un régimen de presupuestación con base en el sistema de reembolso contra prestación de servicios, en los términos previstos en la presente ley. 8.
Por tratarse de una entidad pública podrá recibir transferencias directas de los presupuestos de la Nación o de las entidades territoriales. 9. Para efectos de tributos nacionales se someterán al régimen previsto para los establecimientos públicos. (Líneas fuera de texto). Conforme al Decreto Extraordinario 234 del 15 de julio de 1996, expedido por la Alcaldía de Manizales y con el cual se transformó y se convirtió ASSBASALUD en una Empresa Social del Estado, el objeto de tal entidad es “(…) la prestación de servicios de salud, en el primer nivel de atención y los servicios (sic) complementarios que de acuerdo a (sic) su capacidad instalada pueda desarrollar, entendidos como un servicio público a cargo del Estado y como parte integrante del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
(…)”36. En ese contexto, la misión ASSBASALUD E.S.E, esto es, la prestación del servicio público de salud, sin duda, guarda relación directa con las labores desempeñadas por la accionante como auxiliar de enfermería. De hecho, como lo sostuvo el H. Consejo de Estado en providencia del 5 de julio de 201837, “(…) la labor prestada (…) como auxiliar de enfermería, es necesaria para la prestación eficiente del servicio público esencial de salud”.
Lo anterior impide a su vez afirmar que las actividades prestadas por la demandante tuvieran carácter temporal o transitorio y, por lo contrario, se evidencia que fueron permanentes, que requerían una ejecución continua y eran primordiales para el funcionamiento de la institución, como se extrae del hecho de que en este caso la accionante estuvo vinculada a la ESE por más de seis años.
De otra parte, se recuerda que conforme al numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, uno de los requisitos esenciales del contrato de prestación 36 Fls. 204 y 205, Archivo 07 C.1. 37 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez. Sentencia del 5 de julio de 2018.
Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00300-01(2396-16). Exp. 17001-33-33-001-2016-00188-02 23 de servicios es su temporalidad, pues la norma citada dispone que aquellos se celebran por el término estrictamente indispensable. La circunstancia de celebrar contratos de prestación de servicios para realizar labores de carácter permanente, contraría la naturaleza propia de aquellos, así como la razón para la cual fueron concebidos en la Ley 80 de 1993, y permitiría inferir que esta modalidad de contratación fue utilizada para disfrazar una relación laboral y eximirse del pago de las prestaciones sociales a los trabajadores.
Lo anterior, por cuanto, como lo prevé la parte final del artículo 2 del Decreto 2400 de 196838, “[p]ara el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y, en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. Esta prohibición fue replicada por el artículo 7 del Decreto 1950 de 197339 y por el artículo 1º del Decreto 3074 de 200840 que modificó y adicionó el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968.
El inciso final del artículo 2 del Decreto 2400 de 1968, con la modificación introducida por el artículo 1º del Decreto 3074 de 2008, fue declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-614 de 2009, en la que precisó que la permanencia en un contrato de prestación de servicios es un elemento más que indica la existencia de una relación laboral41, y adicionalmente expuso los criterios que permiten diferenciar una relación laboral de una por prestación de servicios: 38 “Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones”. 39 “Artículo 7º.- Salvo lo que dispone la ley para los trabajadores oficiales, en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto Nacional.
La función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad”. 40 “ARTICULO 1. Modifícase y adiciónase el Decreto número 2400 de 1968, en los siguientes términos: El artículo 2. quedará así: (…) Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. 41 “La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe Exp. 17001-33-33-001-2016-00188-02 24 La jurisprudencia colombiana permite establecer algunos criterios que definen el concepto de función permanente como elemento, que sumado a la prestación de servicios personales, subordinación y salario, resulta determinante para delimitar el campo de la relación laboral y el de la prestación de servicios.
Son estos: i) Criterio funcional, esto es, si la función contratada está referida a las que usualmente debe adelantar la entidad pública, en los términos señalados en el reglamento, la ley y la Constitución, será de aquellas que debe ejecutarse mediante vínculo laboral; ii) Criterio de igualdad: Si las labores desarrolladas son las mismas que las de los servidores públicos vinculados en planta de personal de la entidad y, además se cumplen los tres elementos de la relación laboral, debe acudirse a la relación legal y reglamentaria o al contrato laboral y no a la contratación pública; iii) Criterio temporal o de la habitualidad: si las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual, o sea que si se suscriben órdenes de trabajo sucesivas, que muestra el indiscutible ánimo de la administración por emplear de modo permanente y continuo los servicios de una misma persona, y no se trata de una relación o vinculo de tipo ocasional o esporádico, es lógico concluir que nos referimos a una verdadera relación laboral; iv) Criterio de la excepcionalidad: si la tarea acordada corresponde a actividades nuevas y éstas no pueden ser desarrolladas con el personal de planta o se requieren conocimientos especializados o de actividades que, de manera transitoria, resulte necesario redistribuir por excesivo recargo laboral para el personal de planta, puede acudirse a la contratación pública; pero si la gestión contratada equivale al giro normal de los negocios de una empresa debe corresponder a una relación laboral y no puramente contractual; v) Criterio de la continuidad: si la vinculación se realizó mediante contratos sucesivos de prestación de servicios pero para desempeñar funciones del giro ordinario de la administración, esto es, para desempeñar funciones de carácter permanente, la verdadera relación existente es de tipo laboral.
(Negrilla fuera de texto). Esta Sala de Decisión considera que los elementos probatorios recaudados en este proceso permiten afirmar que las funciones desempeñadas por la accionante acorde con los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes, aluden a una función inherente, permanente y obligatoria de la entidad demandada.
Luego entonces, las actividades desarrolladas en tal sentido no fueron de carácter temporal, transitorio o esporádico, característica propia del contrato de prestación de servicios, sino que por el contrario, tuvieron vocación de permanencia, pues la vinculación se prolongó por más de seis años. realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos”.
Exp. 17001-33-33-001-2016-00188-02 25 Para este Tribunal es claro que lo que le correspondía hacer a ASSBASALUD E.S.E era crear para la planta de personal de la entidad, el cargo o los cargos de auxiliares de enfermería requeridos que permitieran atender debidamente el objeto del servicio médico asistencial que presta, y no acudir a la figura ficticia de contratos de prestación de servicios. b) Sede del objeto contractual Se encuentra acreditado en el expediente que la señora Doralba González Rodríguez debía cumplir sus labores como auxiliar de enfermería en las sedes de la entidad demandada, pues no solo así se desprende de la calidad de las funciones a ejecutar, sino que así quedó consignado en cada uno de los contratos de prestación de servicios celebrados por las partes.
Adicionalmente, así lo manifestaron los testigos que rindieron declaración en el presente asunto42. c) Uso de elementos institucionales De igual forma se demostró en el trámite de este proceso que la señora Doralba González Rodríguez debía cumplir los turnos en ambulancia y en los servicios de urgencias y hospitalización usando todos los equipos, instrumental e insumos proporcionados por la ASSBASALUD E.S.E y dispuestos en el consultorio en el cual se encontrara prestando sus servicios la demandante.
En efecto, al prestar sus servicios donde fuese dispuesto por la ASSBASALUD E.S.E para ello, es apenas lógico que hiciera uso de los medios establecidos por la entidad para el cumplimiento del objeto contractual. d) Obligatoriedad de que la presentación personal estuviera acorde con la imagen corporativa de ASSBASALUD Está acreditado que dentro de las obligaciones especiales previstas en los contratos de prestación de servicios suscritos entre la señora Doralba González Rodríguez y ASSBASALUD, para el desarrollo del objeto contractual, la presentación personal de aquella debía ser acorde con los 42 Ver declaración del señor Marino García Montoya (minuto 13:00 al 17:00 del archivo n° 37 del cuaderno 1 del expediente digital), de la señora Mónica Liliana Toledo (minuto 38:05 a 40:42 del archivo n° 13 del cuaderno 1 del expediente digital), de la señora Viviana Grajales Agudelo (minuto 56:00 a 58:20 del archivo n° 13 del cuaderno 1 del expediente digital) y de la señora María Eugenia Arias Soto (desde el minuto 1:13:00 del archivo n° 13 hasta el 12:07 archivo n° 14 del cuaderno 1 del expediente digital).
Exp. 17001-33-33-001-2016-00188-02 26 lineamientos fijados por la entidad, cumpliendo con la imagen corporativa de la misma y con las políticas de salud ocupacional. e) Fijación y cumplimiento de horario Tal como quedó consignado en los contratos allegados, la demandante debía cumplir con los turnos que le fueran asignados, esto es, se encontraba sometida a un horario, de acuerdo con las necesidades propias de la ESE.
Sobre este tema, las testigos que declararon en este proceso43 y los cuadros de turnos allegados, informan que el horario era asignado de manera unilateral por la entidad accionada sujeto a las necesidades de la institución. Para el Tribunal es claro que de acuerdo con las funciones de traslado de pacientes en ambulancia y de asistencia y cuidado en los servicios de urgencias y hospitalización, la señora Doralba González Rodríguez debía cumplir con el horario en el cual fuesen programados los turnos. f) Sujeción a reglamentos, órdenes e instrucciones Está demostrado en el proceso que las labores desarrolladas por la demandante en ejecución de los contratos de prestación de servicios suscritos con la entidad demandada estaban sujetas a constante supervisión y correspondían más que a una relación de coordinación entre los contratantes, a verdadera subordinación, como quiera que el desempeño de las funciones de la accionante estaba sujeto a la imposición de horario, de asistir a capacitaciones institucionales y de atender las disposiciones e instrucciones establecidas por la entidad, según se precisa a continuación. Tal como consta en las obligaciones específicas de los contratos de prestación de servicios, así como en las declaraciones rendidas por los testigos en el presente asunto, la demandante debía: ▪ Asistir a capacitaciones que requiera la entidad44. 43 Ver declaración del señor Marino García Montoya (minuto 18:00 a 21:00 del archivo n° 37 del cuaderno 1 del expediente digital), de la señora Mónica Liliana Toledo (minuto 40:43 a 43:00 del archivo n° 13 del cuaderno 1 del expediente digital) y de la señora Viviana Grajales Agudelo (minuto 1:01:20 a 1:03:10 del archivo n° 13 del cuaderno 1 del expediente digital). 44 Ver declaración del señor Marino García Montoya (minuto 25:00 al 26:15 del archivo n° 37 del cuaderno 1 del expediente digital), de la señora Mónica Liliana Toledo (minuto 44:00 a 47:20 del archivo n° 13 del cuaderno 1 del expediente digital) y de la señora Viviana Grajales Agudelo Exp. 17001-33-33-001-2016-00188-02 27 ▪ Prestar sus servicios de acuerdo con los requerimientos de la empresa.45 ▪ Seguir los protocolos, guías, normas, procesos y procedimientos establecidos en la Entidad. ▪ Cumplir con los planes de mejoramiento que sean necesarios de acuerdo a las interventorías o supervisión. ▪ Apoyar en caso que se le requiera actividades de salud pública en centros de atención ambulatoria. ▪ Facilitar y colaborar en todos los procesos relacionados con la ejecución de los convenidos docencia servicio que tiene Assbasalud con las instituciones educativas. g) Prestación exclusiva de servicios con la ESE Ninguno de los elementos materiales probatorios allegados al proceso permite afirmar que durante el término de vinculación con ASSBASALUD E.S.E, la señora Doralba González Rodríguez suscribió contrato de prestación de servicios alguno con otra institución. Y de así haberlo hecho, tal circunstancia, en criterio de este Tribunal, no desdibuja la prestación exclusiva que tenía con la demandada, pues es evidente que hubiera sido en momentos para los cuales no estuviese laborando en ASSBASALUD E.S.E. h) Falta de autonomía e independencia Para la Sala es claro que por su naturaleza, las atribuciones de quien se desempeñe como auxiliar de enfermería no tienen el alcance de determinar las condiciones bajo las cuales dicha labor debe ser desempeñada, lo que desvirtúa desde todo punto de vista el factor autonomía e independencia que se predica de una relación de prestación de servicios como la que en apariencia se constituyó entre las partes en el sub lite.
(minuto 1:03:25 a 1:04:55 del archivo n° 13 del cuaderno 1 del expediente digital). 45 Ver declaración de la señora Viviana Grajales Agudelo (minuto 58:20 a 1:01:10 del archivo n° 13 del cuaderno 1 del expediente digital) y de la señora María Eugenia Arias Soto (desde el minuto 1:13:00 del archivo n° 13 hasta el 12:07 archivo n° 14 del cuaderno 1 del expediente digital)..
Exp. 17001-33-33-001-2016-00188-02 28 En efecto, en el presente caso se demostró que la actividad contractual no era ejercida de manera autónoma e independiente, pues la demandante: i) No era autónoma en la asignación de turnos, toda vez que la entidad era la encargada de fijarlos, lo cual implica la sujeción a un horario de trabajo; ii) no se encontraba en posibilidad de suscribir contratos de prestación de servicios con otra institución, pues al tener que garantizar su presencia en los horarios de atención de la entidad, necesariamente hubiera tenido que pactar horarios en los días que se tenían como descanso; iii) hacía uso de los elementos puestos a disposición por la ESE en los consultorios en los cuales tuviese que desempeñar su actividad; iv) no podía ejecutar las actividades contratadas en las circunstancias de tiempo, modo y lugar de su preferencia, ya que como se vio, debía atender a los usuarios según las directrices dadas por el gerente y demás administrativos de la institución; y v) sus actividades estaban sometidas a las pautas de la entidad.
De lo anterior se concluye que se encuentra acreditada la subordinación de la señora Doralba González Rodríguez como segundo elemento de la relación laboral predicada respecto de ASSBASALUD E.S.E. 3.3 Retribución Sobre la existencia de remuneración por las actividades desarrolladas, el Consejo de Estado precisó lo siguiente en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 202146 ya citada: “Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo.
En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado”. Según consta en los contratos allegados y referidos anteriormente, las partes pactaron como contraprestación por los servicios prestados por la demandante, un pago mensual por concepto de honorarios, previa certificación expedida por el enfermero del centro de atención y de la constancia de pago al Sistema de Seguridad Social Integral.
De igual forma, fueron allegadas al expediente las actas de terminación y de liquidación47 firmadas, por una parte, por la demandante y por la otra, por el 46 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero Ponente: Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Radicación número: 05001-23-33-000-2013-01143-01(1317-16) CE-SUJ2-025-21. 47 Fueron aportados los siguientes: Exp. 17001-33-33-001-2016-00188-02 29 gerente, el líder de programa de gestión humana y el interventor de la entidad, al igual que fueron aportados comprobantes de egreso48 expedidos por la ESE, lo cual acredita el cumplimiento de la obligación de pago. 4.
Existencia del contrato realidad en el presente asunto En el contexto referido y conforme con las reglas de la experiencia, esta Sala de Decisión considera que en el caso concreto se demostraron los elementos propios de una relación laboral entre la demandante y ASSBASALUD E.S.E, pese a que su vinculación se efectuó bajo la figura del contrato de prestación de servicios.
Por dicha razón, debe entenderse que los contratos de prestación de servicios encubrieron una relación de carácter laboral entre demandante y demandado, por lo que, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, debe reconocerse la existencia de un contrato realidad sobre dichos contratos. Es igualmente pertinente señalar que la parte demandada era la encargada de demostrar que las actividades realizadas por la parte demandante no eran similares a las efectuadas por el personal de planta.
De igual forma tal circunstancia no es óbice para configurar el contrato realidad, en la medida en que es evidente que, así no cumpliera las mismas funciones realizadas por el personal de planta, sí ejercía labores que guardan relación directa con la prestación del servicio de salud que le compete a la entidad accionada. 5. Extremos temporales por los cuales se reconocerá relación laboral Para el caso que convoca la atención de esta Sala y de conformidad con los Acta de terminación y de liquidación de contrato de prestación de servicios n° 260 del 24 de abril de 2008 (fls. 39 archivo 02, C1); contrato n° 512 del 30 de mayo de 2008 (fls. 43 archivo 02, C1); contrato n° 716 del 27 de junio de 2008 (fls. 47 archivo 02, C1); contrato n° 930 del 01 de septiembre de 2008 (fls. 51 archivo 02, C1); contrato n° 961 del 22 de septiembre de 2008 (fls. 55 archivo 02, C1); contrato n° 1173 del 18 de noviembre de 2008 (fls. 60 archivo 02, C1); contrato n° 092 del 16 de enero de 2009 (fls. 64 archivo 02, C1); contrato n° 154 del 30 de enero de 2009 (fls. 68 archivo 02, C1); contrato n° 304 del 27 de febrero de 2009 (fls. 72 archivo 02, C1); contrato n° 481 del 27 de julio de 2009 (Fls. 77 archivo 02, C1); contrato n° 086 del 25 de enero de 2010 (fls. 83 archivo 02, C1); contrato n° 322 del 30 de junio de 2010 (fls. 87 archivo 02, C1); contrato n° 581 del 30 de septiembre de 2010 (fls. 91 archivo 02, C1); contrato n° 130 del 12 de enero de 2011 (fls. 95 archivo 02, C1); contrato n° 514 del 19 de septiembre de 2011 (fls. 99 archivo 02, C1); contrato n° 130 del 02 de enero de 2012 (fls. 103 archivo 02, C1); contrato n° 279 del 27 de enero de 2012 (fls. 107 archivo 02, C1); contrato n° 413 del 27 de febrero de 2012 (fls. 111 archivo 02, C1); contrato n° 476 del 23 de marzo de 2012 (fls. 115 archivo 02, C1); contrato n° 525 del 30 de abril de 2012 (fls. 119 archivo 02, C1); contrato n° 742 del 13 de julio de 2012 (fls. 123 archivo 02, C1); contrato n° 148 del 08 de enero de 2013 (fls. 127 archivo 02, C1); contrato n° 622 del 26 de junio de 2013 (fls. 131 archivo 02, C1) 48 Fls. 135 a 201 archivo 02, C1.
Exp. 17001-33-33-001-2016-00188-02 30 medios probatorios allegados al expediente, se observa que la señora Doralba González Rodríguez se desempeñó como auxiliar de enfermería para la E.S.E. ASSBASALUD en los períodos que se indican a continuación y por los cuales se reconocerá la existencia de la relación laboral: ▪ Del 04 de diciembre de 2006 al 31 de enero de 2007 ▪ Del 01 de febrero al 30 de abril de 2007 ▪ Del 01 de mayo al 31 de agosto de 2007 ▪ Del 01 de septiembre al 31 de octubre de 2007 ▪ Del 01 de noviembre de 2007 al 15 de enero de 2008 ▪ Del 16 de enero al 30 de abril de 2008 ▪ Del 01 al 31 de mayo de 2008 ▪ Del 01 al 30 de junio de 2008 ▪ Del 01 al 31 de julio de 2008 ▪ Del 01 al 30 de septiembre de 2008 ▪ Del 01 de octubre al 30 de noviembre de 2008 ▪ Del 01 de diciembre de 2008 al 15 de enero de 2009 ▪ Del 16 al 31 de enero de 2009 ▪ Del 01 al 28 de febrero de 2009 ▪ Del 01 de marzo al 31 de julio de 2009 ▪ Del 01 de agosto de 2009 al 31 de enero de 2010 ▪ Del 01 de febrero al 30 de junio de 2010 ▪ Del 01 de julio al 30 de septiembre de 2010 ▪ Del 30 de septiembre de 2010 al 15 de enero de 2011 ▪ Del 16 de enero al 30 de junio de 2011 ▪ Del 01 de octubre de 2011 al 01 de enero de 2012 ▪ Del 02 al 31 de enero de 2012 ▪ Del 01 al 29 de febrero de 2012 ▪ Del 01 al 31 de marzo de 2012 ▪ Del 01 al 30 de abril de 2012 ▪ Del 01 de mayo al 31 de julio de 2012 ▪ Del 01 de agosto de 2012 al 15 de enero de 2013 ▪ Del 16 de enero al 30 de junio de 2013 ▪ Del 01 de julio al 25 de julio de 2013 6.
La prescripción en los eventos en que se debate la existencia de un contrato realidad En sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2 n° 5 del 25 de agosto de 201649, la Sección Segunda del Consejo de Estado indicó que, “(…) si quien 49 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero Ponente: Dr. Carmelo Perdomo Cuéter.
Sentencia del 25 de agosto de 2016. Radicación número: 23001-23- 33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16. Exp. 17001-33-33-001-2016-00188-02 31 pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador”.
En la misma providencia referida, el Alto Tribunal precisó que “(…) en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.
Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios”.
En la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 202150 tantas veces aquí referida, el Consejo de Estado unificó su jurisprudencia en el sentido de establecer un período de treinta (30) días hábiles entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término para que no se presente solución de continuidad, sin perjuicio de que se flexibilice en algunos casos en atención a las especiales circunstancias que el Juez encuentre probadas dentro del expediente.
Siguiendo las reglas jurisprudenciales expuestas para el caso objeto de estudio, pasa la Sala a determinar si en el presente asunto hubo prescripción, para lo cual se analizará previamente si la vinculación tuvo interrupciones en el tiempo superiores a 30 días hábiles, así: PERÍODOS DE VINCULACIÓN N° CONTRATO n° INICIO FINAL 1 389 del 01 de diciembre de 2006 04 de diciembre de 2006 31 de enero de 2007 INTERRUPCIÓN: 0 días hábiles SIN SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD 2 033 del 29 de enero de 2007 01 de febrero de 2007 30 de abril de 2007 50 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Radicación número: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). Exp. 17001-33-33-001-2016-00188-02 32 INTERRUPCIÓN: 0 días hábiles SIN SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD 3 133 del 19 de abril de 2007 01 de mayo de 2007 31 de agosto de 2007 INTERRUPCIÓN: 0 días hábiles SIN SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD 4 264 del 15 de agosto de 2007 01 de septiembre de 2007 31 de octubre de 2007 INTERRUPCIÓN: 0 días hábiles SIN SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD 5 508 del 12 de octubre de 2007 01 de noviembre de 2007 15 de enero de 2008 INTERRUPCIÓN: 0 días hábiles SIN SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD 6 59 del 15 de enero de 2008 16 de enero de 2008 30 de abril de 2008 INTERRUPCIÓN: 0 días hábiles SIN SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD 7 260 del 24 de abril de 2008 01 de mayo de 2008 31 de mayo de 2008 INTERRUPCIÓN: 0 días hábiles SIN SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD 8 512 del 30 de mayo de 2008 01 de junio de 2008 30 de junio de 2008 INTERRUPCIÓN: 0 días hábiles SIN SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD 9 716 del 27 de junio de 2008 01 de julio de 2008 31 de julio de 2008 INTERRUPCIÓN: 19 días hábiles (1 de agosto de 2008 a 31 de agosto de 2008) SIN SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD 10 930 del 01 de septiembre de 2008 01 de septiembre de 2008 30 de septiembre de 2008 INTERRUPCIÓN: 0 días hábiles SIN SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD 11 961 del 22 de septiembre de 2008 01 de octubre de 2008 30 de noviembre de 2008 INTERRUPCIÓN: 0 días hábiles SIN SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD 12 1173 del 18 de noviembre de 2008 01 de diciembre de 2008 15 de enero de 2009 INTERRUPCIÓN: 0 días hábiles SIN SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD 13 092 del 16 de enero de 2009 16 de enero de 2009 31 de enero de 2009 INTERRUPCIÓN: 0 días hábiles SIN SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD 14 154 del 30 de enero de 2009 01 de febrero de 2009 28 de febrero de 2009 INTERRUPCIÓN: 0 días hábiles Exp. 17001-33-33-001-2016-00188-02 33 SIN SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD 15 304 del 27 de febrero de 2009 01 de marzo de 2009 31 de julio de 2009 INTERRUPCIÓN: 0 días hábiles SIN SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD 16 481 del 27 de julio de 2009 01 de agosto de 2009 31 de enero de 2010 INTERRUPCIÓN: 0 días hábiles SIN SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD 17 086 del 25 de enero de 2010 01 de febrero de 2010 30 de junio de 2010 INTERRUPCIÓN: 0 días hábiles SIN SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD 18 322 del 30 de junio de 2010 01 de julio de 2010 30 de septiembre de 2010 INTERRUPCIÓN: 0 días hábiles SIN SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD 19 581 del 30 de septiembre de 2010 30 de septiembre de 2010 15 de enero de 2011 INTERRUPCIÓN: 0 días hábiles SIN SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD 20 130 del 12 de enero de 2011 16 de enero de 2011 30 de junio de 2011 INTERRUPCIÓN: 63 días hábiles (1 de julio de 2011 a 30 de septiembre de 2011) CON SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD 21 514 del 19 de septiembre de 2011 01 de octubre de 2011 01 de enero de 2012 INTERRUPCIÓN: 0 días hábiles SIN SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD 22 130 del 02 de enero de 2012 02 de enero de 2012 31 de enero de 2012 INTERRUPCIÓN: 0 días hábiles SIN SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD 23 279 del 27 de enero de 2012 01 de febrero de 2012 29 de febrero de 2012 INTERRUPCIÓN: 0 días hábiles SIN SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD 24 413 del 27 de febrero de 2012 01 de marzo de 2012 31 de marzo de 2012 INTERRUPCIÓN: 0 días hábiles SIN SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD 25 476 del 23 de marzo de 2012 01 de abril de 2012 30 de abril de 2012 INTERRUPCIÓN: 0 días hábiles SIN SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD 26 525 del 30 de abril de 2012 01 de mayo de 2012 31 de julio de 2012 INTERRUPCIÓN: 0 días hábiles SIN SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD Exp. 17001-33-33-001-2016-00188-02 34 27 742 del 13 de julio de 2012 01 de agosto de 2012 15 de enero de 2013 INTERRUPCIÓN: 0 días hábiles SIN SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD 28 148 del 08 de enero de 2013 16 de enero de 2013 30 de junio de 2013 INTERRUPCIÓN: 0 días hábiles SIN SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD 29 622 del 26 de junio de 2013 Del 01 de julio de 2013 25 de julio de 2013 Según el cuadro anterior, este Tribunal considera que para el presente caso y con ocasión de los 63 días hábiles que transcurrieron entre la suscripción de los contratos n° 130 del 12 de enero de 2011 y 514 del 19 de septiembre de 2011, se generó una interrupción en la prestación del servicio que implica la existencia de una solución de continuidad por el período comprendido entre el 1 de julio de 2011 y 30 de septiembre de 2011.
Lo anterior, en tanto en ese evento se excedieron los 30 días hábiles establecidos jurisprudencialmente como límite para determinar que se presenta una solución de continuidad en asuntos de contrato realidad. En efecto, encuentra la Sala que la parte actora durante el período mencionado estuvo vinculada a la misma entidad en el cargo de supernumeraria recibiendo una asignación mensual y prestaciones sociales conforme a los siguientes actos administrativos: N° RESOLUCIÓN n° EXTREMOS TEMPORALES VALOR TOTAL FOLIOS Inicio Final 1 GGH-122 1 de julio de 2011 31 de julio de 2011 $ 1.090.482 Fls. 133 archivo 02 C.1 2 GGH-145 1 de agosto de 2011 31 de agosto de 2011 $ 1.090.482 Fls. 132 archivo 02 C.1 3 GGH-163 1 de septiembre de 2011 30 de septiembre de 2011 $ 1.090.482 Fls. 134 archivo 02 C.1 Al tratarse de una vinculación que tuvo una interrupción en el tiempo de servicio, el término para contabilizar la prescripción extintiva debe empezar a contarse a partir de la finalización de cada uno de los períodos laborados, que en este caso se toman en bloque por aquellos que se entienden prestados en continuidad, así: PERÍODO DE VINCULACIÓN FECHA DE PRESCRIPCIÓN Del 04 de diciembre de 2006 al 30 de junio de 2011 1 de julio de 2014 Exp. 17001-33-33-001-2016-00188-02 35 Del 01 de octubre de 2011 al 25 de julio de 2013 26 de julio de 2016 Dado que la petición de reconocimiento y pago de las acreencias laborales fue presentada ante la entidad demandada el 18 de febrero de 201651, la Sala observa que se configuró el fenómeno procesal de la prescripción extintiva respecto de los períodos laborados con anterioridad al 30 de septiembre de 2011.
Lo anterior, en la medida en que, después de la finalización del contrato n° 130 del 12 de enero de 2011, ocurrida el 30 de junio de 2011 la parte actora tenía hasta el 1 de julio de 2014 (3 años) para presentar la reclamación y sólo lo hizo el 18 de febrero de 2016. Ahora bien, según quedó consignado igualmente en el fallo de unificación, el fenómeno de la prescripción extintiva del derecho no se aplica frente a los aportes para pensión, (…) en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales.
(…) en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. Costas en primera instancia Antes de resolver si en el caso particular se encuentran dados los supuestos de procedencia para la condena en costas en primera instancia, este Tribunal considera necesario, como lo ha hecho el Consejo de Estado52, indicar que comprende dicho concepto, así: El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos o expensas del proceso llamados en el Código de 51 Fls. 5 a 9, archivo 02 C1, del expediente digital. 52 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez. Sentencia del 7 de abril de 2016. Radicado: 13001-23-33-000-2013-00022-01(1291-14). Exp. 17001-33-33-001-2016-00188-02 36 Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso53 y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación, pólizas, copias, etc.
Igualmente, el concepto de costas incluye las agencias del derecho que corresponden a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, que el juez reconoce discrecionalmente a favor de la parte vencedora atendiendo a los criterios sentados en los numerales 3º y 4º del artículo 366 del CGP54, y que no necesariamente deben corresponder al mismo monto de los honorarios pagados por dicha parte a su abogado55 los cuales deberán ser fijados contractualmente entre éstos conforme los criterios previstos en el artículo 28 numeral 8.º de la ley 1123 de 200756.
En pronunciamiento de la Sección Segunda del Consejo de Estado57 se señaló que la condena en costas “(…) implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes. (…)”, y en virtud de lo cual el Juez debe revisar si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Como sustento de dicha conclusión, el Tribunal remite a providencia de la misma Alta Corporación58, en la que abordó en forma extensa el tema y concluyó lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en 53 Cita de cita: Artículo 171 No. 4 en conc.
Art. 178 ib. 54 Cita de cita: “[…] 3. La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado.
Los honorarios de los peritos contratados directamente por las partes serán incluidos en la liquidación de costas, siempre que aparezcan comprobados y el juez los encuentre razonables. Si su valor excede los parámetros establecidos por el Consejo Superior de la Judicatura y por las entidades especializadas, el juez los regulará. 4. Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura.
Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas. […]” 55 Cita de cita: Criterio aceptado por la Corte Constitucional en Sentencia C-043 de 2004 y C-539 de 1999 56 Cita de cita: Regula la norma como deber de los abogados, el de “…fijar sus honorarios con criterio equitativo, justificado y proporcional frente al servicio prestado o de acuerdo a las normas que se dicten para el efecto, y suscribirá recibos cada vez que perciba dineros, cualquiera sea su concepto” 57 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez. Sentencia del 18 de enero de 2018. Radicación número: 44001-23-33-000-2014-90035-01(1575-16). 58 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez.
Sentencia del 7 de abril de 2016. Radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022-01(1291-14). Exp. 17001-33-33-001-2016-00188-02 37 costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –CCA- a uno “objetivo valorativo” –CPACA-. b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP59, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. De lo hasta aquí expuesto concluye este Tribunal que con el CPACA, la imposición de condena en costas no fue establecida de manera subjetiva en los términos previstos anteriormente por el Código Contencioso Administrativo y el Código de Procedimiento Civil, esto es, apelando a la observancia de buena conducta por parte de la parte vencida, sino atendiendo un criterio denominado por la jurisprudencia “objetivo valorativo”, producto del cual las costas proceden siempre y cuando las mismas se hayan causado y la parte interesada haya aportado prueba de su existencia, de su utilidad y de su correspondencia con actuaciones autorizadas por la ley.
En ese orden de ideas, concluye la Sala que en el sub examine hay lugar a confirmar la condena en costas a la parte accionada en primera instancia. 59 Cita de cita: “ARTÍCULO 366. LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas:(…)” Exp. 17001-33-33-001-2016-00188-02 38 Costas en segunda instancia Por otro lado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, esta Sala de Decisión se abstendrá de condenar en costas en esta instancia, como quiera que no advierte que las mismas se hubieren causado.
En efecto, siguiendo el mencionado criterio objetivo valorativo al cual acude el Consejo de Estado, el Tribunal observa que no hay prueba de gastos o expensas en los que hubiera incurrido la parte demandante en esta instancia, sumado al hecho que no se acreditó intervención activa de los sujetos procesales ante esta Corporación, razón por la cual no es procedente emitir condena en costas por concepto de agencias en derecho en segunda instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Primero. CONFÍRMASE la sentencia del quince (15) de diciembre de dos mil veinte (2020), proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Manizales, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora Doralba González Rodríguez contra ASSBASALUD E.S.E. Segundo ABSTIÉNESE de condenar en costas en esta instancia, por lo brevemente expuesto.
Tercero.
NOTIFÍQUESE conforme lo dispone el artículo 203 del CPACA. Cuarto. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen y HÁGANSE las anotaciones pertinentes en el programa informático “SAMAI”. Notifíquese y cúmplase Los Magistrados, Exp. 17001-33-33-001-2016-00188-02 39 AUGUSTO RAMÓN CHÁVEZ MARÍN PUBLIO MARTÍN ANDRÉS PATIÑO MEJÍA Ausente con permiso CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma denominada SAMAI por parte de los integrantes de la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA, modificado por el artículo 46 de la Ley 2080 de 2021.