TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS -Sala Quinta de Decisión- Magistrado Ponente: Augusto Ramón Chávez Marín S.: 178 Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 17001-23-33-000-2020-00205-00 Demandante: Ana Elsa Betancur Sánchez Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Aprobado en Sala Ordinaria de Decisión, según consta en Acta nº 053 del 23 de agosto de 2024 Manizales, veintitrés (23) de agosto de dos mil veinticuatro (2024).
ASUNTO De conformidad con lo previsto por el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)1, corresponde a esta Sala de Decisión dictar sentencia de primera instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora Ana Elsa Betancur Sánchez contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG2).
LA DEMANDA En ejercicio del medio de control interpuesto el 04 de agosto de 20203, se solicitó lo siguiente4: Pretensiones 1. Que se declare la nulidad del acto administrativo n° 0130-6 del 16 de enero de 2020, expedido por la Secretaría de Educación del Departamento 1 En adelante, CPACA. 2 En adelante, FOMAG. 3 Archivo nº 01 del expediente digital. 4 Páginas 5, 6 y 7 del archivo nº 02 del expediente digital.
Exp. 17001-23-33-000-2020-00205-00 2 de Caldas, que negó el derecho a la accionante al pago de la pensión de jubilación a los 55 años. 2. Que se declare que a la parte actora le asiste derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del estatus jurídico de pensionado, es decir a partir del 12 de junio de 2017. 3.
Que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la entidad demandada a pagar la pensión de jubilación equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del estatus jurídico de pensionado de la demandante. 4. Que se condene a la demandada al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las sumas adeudadas. 5.
Que se ordene a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a incluir en la nómina de pensionados a la señora Ana Elsa Betancur Sánchez. 6. Que se ordene a la parte accionada el pago de las mesadas atrasadas desde el momento de consolidación del derecho pensional hasta la inclusión de la demandante en la nómina de pensionados. 7.
Que se ordene a la demandada dar cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 del CPACA. 8. Que se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente a la fecha de ejecutoria de la sentencia y hasta que se efectúe el pago de los valores adeudados. 9. Que se condene en costas a la parte accionada.
Hechos de la demanda La apoderada de la parte accionante sustentó sus pretensiones bajo los siguientes supuestos de hecho5, que en resumen indica la Sala: 1. Manifestó que la docente Ana Elsa Betancur Sánchez, nació el 12 de junio de 1962, por lo que en la actualidad tiene más de 55 años de edad. 5 Páginas 7, 8 y 9 del archivo nº 02 del expediente digital.
Exp. 17001-23-33-000-2020-00205-00 3 2. Expresó que la accionante realizó cotizaciones a pensión al antiguo ISS, por lo que cuenta con 533.14 semanas aportadas en la Administradora Colombiana de Pensiones6. 3. Indicó que la señora Ana Elsa Betancur Sánchez estuvo vinculada como docente a la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas a través de las siguientes órdenes de prestación de servicios: Orden Institución Autorización n° 80 del 02 de marzo de 1998 Institución Educativa Colegio Andrés Bello Autorización n° 66 del 22 de enero de 1999 Institución Educativa Colegio Andrés Bello Autorización n° 853 del 12 de junio del 2000 Institución Educativa Escuela Ricardo Jaramillo Autorización n° 526 del 01 de febrero de 2001 Institución Educativa Escuela Ricardo Jaramillo Autorización n° M- D -22 del 19 de marzo de 2003 Institución Educativa Santa Teresita del Niño Jesús – Manizales 4.
Afirmó que desde el 19 de marzo de 2004 hasta el 20 de abril de 2005, la accionante se vinculó al Departamento de Caldas como docente provisional. 5. Informó que la parte actora estuvo vinculada al Municipio de Manizales como docente provisional durante los siguientes periodos: i) del 20 de mayo al 13 de diciembre de 2003; ii) desde el 13 de febrero de 2009 hasta el 13 de diciembre de 2009; y iii) del 03 de marzo al 02 de mayo de 2010. 6.
Expuso que una vez surtidos los trámites para el nombramiento en propiedad, la señora Ana Elsa Betancur Sánchez fue vinculada a la docencia oficial el 18 de mayo de 2010, cargo que conserva hasta el momento de presentación de la demanda. 7. Sostuvo que una vez cumplidos los 55 años de edad y los 20 años de servicio oficial, solicitó a la Nación – Ministerio de Educación – Fomag, el reconocimiento y pago de la pensión ordinaria de jubilación. 6 En adelante Colpensiones Exp. 17001-23-33-000-2020-00205-00 4 8.
Adujo que la accionante cumple con los requisitos de tiempo de servicio, edad y fecha de vinculación a la docencia oficial para que le sea reconocido el derecho a la pensión de jubilación dispuesta en la Ley 812 de 2003. Normas violadas y concepto de la violación La parte demandante estimó como violadas las siguientes disposiciones7: Ley 33 de 1985 artículo 1º inciso 2º;
Ley 71 de 1998, artículo 7; Ley 91 de 1989, artículo 15 numerales 1 y 2; Ley 60 de 1993, artículo 6; Ley 115 de 1993, artículo 115; Ley 100 de 1993, artículo 279; Ley 812 de 2003, artículo 81; Decreto 3752 de 2003, artículo 1 y 2. Realizó un recorrido cronológico de la normativa aplicable a la pensión ordinaria de jubilación de los docentes nacionalizados, dejando claro que para los docentes vinculados después del 1990, se unificó el régimen de prestaciones económicas y sociales con el resto de empleados públicos del orden nacional, lo cual fue así hasta la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
Refirió que el régimen pensional aplicable a los docentes vinculados al servicio educativo estatal de manera posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es el regulado por la Ley 100 de 1993 y modificado por la Ley 797 de 2003. Concluyó que de acuerdo con la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, debe tenerse en cuenta el tiempo de prestación de servicios, sin importar la modalidad de vinculación que haya tenido el docente.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Actuando dentro del término otorgado para ello, la entidad accionada contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones con fundamento en los siguientes argumentos. Estimó que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011, el acto administrativo demandado goza de presunción de legalidad, además fue proferido atendiendo los parámetros normativos vigentes sobre el reconocimiento, pago y reliquidación de pensiones.
Afirmó que el reconocimiento de tiempos de servicio o la existencia de un contrato realidad frente a la administración, no otorga la calidad de 7 Páginas 10 a 25 del archivo nº 02 del expediente digital. Exp. 17001-23-33-000-2020-00205-00 5 empleado público, por lo cual no es posible reconocer dicho estatus al demandante por los tiempos de vinculación anteriores al 19 de marzo de 2004, fecha en la que ingresó al servicio docente oficial.
Concluyó que ante la imposibilidad de la demandante de demostrar vicio alguno de nulidad de la Resolución n° 0130-6 del 16 de enero de 2020, es claro que no le asiste derecho a lo reclamado en la demanda. Propuso los medios exceptivos que denominó: “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN O COBRO DE LO NO DEBIDO”; en consideración a que la Nación – Ministerio de Educación – Fomag no ha actuado con el fin de atentar contra los derechos laborales de la demandante, ni ha violado las disposiciones referidas por la parte actora;
“INAPLICABILIDAD DEL RÉGIMEN DE LEY 33 DE 1985 AL DEMANDANTE”, indicando la imposibilidad de aplicar al demandante las disposiciones previstas en la Ley 33 de 1985, pues al momento de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, la accionante no contaba con la calidad de empleada pública, criterio indispensable para el reconocimiento de la pensión reclamada;
“RECONOCIMIENTO OFICIOSO O GENERICA (sic)”, con el fin de que se declare de oficio cualquier hecho constitutivo de una excepción previa. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante8 Reiteró los argumentos de la demanda, e indicó que la señora Ana Elsa Betancur Sánchez se vinculó al servicio oficial con anterioridad al 23 de junio de 2003, por lo cual se le debe respetar el régimen de transición previsto en la Ley 33 de 1985 y el artículo 8 de la Ley 812 de 2003.
Estipuló que de acuerdo con la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, la relación laboral de los docentes se presume, por lo que el tiempo laborado a través de órdenes de prestación de servicios debe tenerse en cuenta como sumatoria del tiempo pensional. Explicó que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 224 de 1972, el ejercicio de la docencia oficial se encuentra excluido de la prohibición de devengar doble asignación del tesoro público, por lo cual no es exigido el retiro del servicio para que sea reconocida y pagada la pensión de jubilación. Determinó que la liquidación de la pensión de jubilación del accionante debe 8 Archivo nº 22 del expediente digital.
Exp. 17001-23-33-000-2020-00205-00 6 tener en cuenta la asignación básica, horas extras y la bonificación mensual docente como factores salariales devengados durante el último año y sobre los cuales se hicieron los respectivos aportes al sistema pensional. Parte demandada9 Reiteró la normativa expuesta en la contestación de la demanda e indicó que la demandante se vinculó al servicio docente el 19 de marzo de 2004, por lo cual le debe ser aplicado el régimen de prima media con prestación definido dispuesto en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público no emitió concepto en el asunto de la referencia. TRÁMITE PROCESAL Reparto. Para conocer del asunto, el expediente fue repartido al Tribunal el 04 de agosto de 202010, y allegado el 13 de agosto del mismo año al Despacho del Magistrado Ponente de esta providencia11. Admisión, contestación. Con auto del 16 de marzo de 2021 se admitió la demanda12.
Luego de practicarse la notificación, la parte accionada contestó el libelo oportunamente13. Paso a Despacho. El 02 de julio de 2021, el procesó pasó a Despacho para resolver excepciones y citar a audiencia inicial. Trámite para sentencia anticipada. Por auto del 28 de abril de 202214, el Magistrado Ponente difirió las excepciones al momento de proferir sentencia, De otra parte y de conformidad con el artículo 182A del CPACA, adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021, el Despacho sustanciador consideró que se daban los supuestos para proferir sentencia anticipada en este asunto, por lo que fijó el litigio, incorporó pruebas y corrió traslado para alegar de conclusión. Alegatos y concepto del Ministerio Público.
Durante el término conferido, 9 Archivo nº 24 del expediente digital. 10 Archivo n° 01 del expediente digital. 11 Archivo n° 03 del expediente digital. 12 Archivo nº 04 del expediente digital. 13 Archivo nº 10 del expediente digital. 14 Archivo n° 14 del expediente digital. Exp. 17001-23-33-000-2020-00205-00 7 ambas partes intervinieron15.
El Ministerio Público guardó silencio. Paso a Despacho para sentencia. El 21 de septiembre de 2022, el proceso ingresó a Despacho para sentencia16, la que procede a dictarse a continuación, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 247 del CPACA. Se precisa que por tratarse de un asunto que versa sobre un caso similar a los ya decididos por esta Corporación, y en procura de la celeridad y agilidad para dar solución a dichos temas, se profiere este fallo sin tener en cuenta el orden de ingreso del proceso a Despacho para tal efecto, tal como se autoriza por el artículo 18 de la Ley 446 de 1998, en armonía con lo previsto por el artículo 115 de la Ley 1395 de 2010.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Pretende la parte demandante que por esta Corporación se declare la nulidad del acto administrativo n° 0130-6 del 16 de enero de 2020, expedido por la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas, que negó el derecho a la accionante al pago de la pensión de jubilación a los 55 años de edad. Como consecuencia de tales declaraciones, solicitó la parte accionante que se condene a la entidad demandada a pagar la pensión de jubilación equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del estatus jurídico de pensionado de la demandante.
Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver en el sub examine se centra en resolver los siguientes interrogantes: ¿Le asiste derecho a la accionante al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1989, en una cuantía del 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional? En caso afirmativo ¿Cómo debe ser liquidada tal prestación y qué entidad es la competente de efectuar el respectivo reconocimiento y pago? 15 Archivos nº 18 y 22 del expediente digital. 16 Archivo nº 26 del expediente digital.
Exp. 17001-23-33-000-2020-00205-00 8 ¿Ha operado el fenómeno de prescripción de las mesadas pensionales? Hipótesis de solución del caso Para abordar la solución de los problemas jurídicos precisados, la Sala propone una hipótesis según la cual no le asiste derecho a la demandante al reconocimiento y pago de la pensión por jubilación a los 55 años de edad prevista en la Ley 33 de 1985, toda vez que la primera vinculación legal y reglamentaria a la docencia oficial de la señora Ana Elsa Betancur Sánchez fue posterior a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003.
Para despejar el problema planteado, la Sala abordará los siguientes aspectos: i) hechos acreditados: ii) régimen pensional docente; iii) reconocimiento del tiempo prestado por contratos de prestación de servicios; iv) examen del caso concreto. 1. Hechos debidamente acreditados La siguiente es la relación de los hechos debidamente probados que resultan relevantes para solucionar el caso concreto: a) La señora Ana Elsa Betancur Sánchez nació el 12 de junio de 1962, por lo que actualmente tiene más de 55 años. b) La accionante cuenta con un total de 533.14 semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones. c) A través de Oficio n° UAF-HV-323 del 20 de mayo de 2019, la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas certificó que la señora Ana Elsa Betancur Sánchez, estuvo vinculada con la entidad durante los años 1998, 1999, 2000, 2001 y 2002 por medio de Ordenes de Prestación de Servicios, así mismo, indicó que la demandante laboró con la entidad como docente provisional desde el año 2004 a 2005, y en propiedad desde el 2010 al 2020. d) Por medio de las Autorizaciones n° 80 del 02 de marzo de 199817; n° 66 del 22 de enero 199918; n° 853 del 12 de junio del 200019; n° 526 del 01 de febrero de 200120; n° 724 del 04 de febrero de 200221; y n° M – D – 22 del 19 17 Página 40 del archivo n° 02 del expediente digital. 18 Página 41 del archivo n° 02 del expediente digital. 19 Página 42 del archivo n° 02 del expediente digital. 20 Página 43 del archivo n° 02 del expediente digital.
Exp. 17001-23-33-000-2020-00205-00 9 de marzo de 200322, la Secretaría de Educación Departamental autorizó a la señora Ana Elsa Betancur Sánchez para prestar sus servicios transitoriamente en el cargo de docente en diversas Instituciones Educativas adscritas al Departamento de Caldas. e) Desde el 19 de marzo de 2004 y hasta el 20 de abril de 2005, la parte actora se desempeñó como docente en provisionalidad en el Colegio El Carmen Sede Antonio José de Sucre, adscrita al Departamento de Caldas23. f) El 03 de marzo de 2010, la demandante tomó posesión del cargo de Docente de Primaria en provisionalidad en la Institución Educativa Leonardo Da Vinci, adscrita al Municipio de Manizales24. g) De acuerdo con el Acta de Posesión n° 241 del 19 de mayo de 201025, la señora Ana Elsa Betancur Sánchez tomó posesión del cargo de docente en periodo de prueba en la Institución Educativa Colombia del Municipio de Villamaría adscrita al Departamento de Caldas26. h) A través de la Resolución n° 2662 del 26 de mayo de 201127, la demandante fue nombrada en propiedad en el cargo de Docente de Básica Primaria dentro de la plata global de cargo del Departamento de Caldas en la Institución Educativa Colombia. 2.
Régimen pensional docente Respecto del régimen prestacional aplicable a los docentes, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, prevé dos eventos posibles: i) Para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados antes de la entrada en vigencia de dicha ley al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones que regían con anterioridad. ii) Para los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la referida ley, deben ser afiliados al FOMAG y tienen los derechos 21 Página 44 del archivo n° 02 del expediente digital. 22 Página 45 del archivo n° 02 del expediente digital. 23 Páginas 39, 51 y 66 del archivo n° 02 del expediente digital. 24 Página 67 del archivo n° 02 del expediente digital. 25 Página 68 del archivo n° 02 del expediente digital. 26 Página 54 del archivo n° 02 del expediente digital. 27 Páginas 69 y 70 del archivo n° 02 del expediente digital.
Exp. 17001-23-33-000-2020-00205-00 10 pensionales del régimen de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. En relación con el ingreso base de liquidación sobre el cual se debe calcular la pensión ordinaria de jubilación de los docentes oficiales afiliados al Fomag, el H. Consejo de Estado, en sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2- 2019 del 25 de abril de 201928, precisó los siguientes aspectos: ✓ Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, están exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social, por expresa disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993. ✓ Al estar exceptuados del Sistema, no son beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como tampoco les aplica el artículo 21 de la citada ley, en materia de ingreso base de liquidación del monto de la mesada pensional. ✓ El régimen pensional para estos docentes está previsto en la Ley 91 de 1989, normativa que no establece condiciones ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, ya que como lo dispuso en el literal B del numeral 2 del artículo 15, gozan del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985. ✓ De acuerdo con la tesis reiterada de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre el régimen de pensiones para los docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio exceptuados del Sistema General de Pensiones, esta clase de servidores públicos no gozan de un régimen especial de jubilación, pues ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 así lo establecieron, y tampoco lo hizo la Ley 115 de 1994 que ratificó el régimen de jubilación previsto en la Ley 33 de 1985, como norma aplicable para los docentes nacionales.
Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas (sic) en su tiempo al amparo de la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 1968, antecesoras de la Ley 33 de 1985, lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de “especiales”. 28 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Segunda. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del 25 de abril de 2019. Radicación: 68001-23-33-000-2015-00569- 01. Exp. 17001-23-33-000-2020-00205-00 11 ✓ Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres”.
De acuerdo con lo expuesto, jurisprudencialmente se planteó la importancia de diferenciar cuál es el régimen pensional aplicable a cada docente con observancia de su fecha de vinculación o entrada al servicio público oficial educativo, para lo cual se plantearían dos escenarios: La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
(Negrillas de la Sala). Adicionalmente, en la referida sentencia de unificación jurisprudencial de 25 de abril de 201929, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado fijó el régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, en los siguientes términos: El régimen pensional para los servidores públicos del orden nacional a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, era el previsto en la Ley 33 de 1985.
Por lo tanto, el régimen aplicable a los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, por remisión de la misma Ley 29 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del 25 de abril de 2019.
Radicación: 68001-23-33-000-2015-00569-01. Exp. 17001-23-33-000-2020-00205-00 12 91 de 1989, es el previsto en la citada Ley 33 de 1985. De acuerdo con el artículo 1º de la Ley 33 de 1985: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”. 49.
Las pensiones de los docentes se liquidan de acuerdo con las reglas previstas en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 50. El artículo 1º de la Ley 62 de 1985, establece: i) la obligación de pagar los aportes; ii) los factores que conforman la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado del orden nacional que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio y; iii) la base de liquidación de la pensión, que en todo caso corresponderá a “los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”.
(…) 52. Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 53.
La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8% equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente.
(…) Exp. 17001-23-33-000-2020-00205-00 13 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: • Edad: 55 años • Tiempo de servicios: 20 años • Tasa de remplazo: 75% • Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
(…)”. En relación con el segundo grupo de maestros oficiales, es decir, el conformado por quienes ingresaron al servicio educativo a partir de la Ley 812 de 2003, en el mismo fallo de unificación ya referido se sostuvo: 68. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, son igualmente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y son beneficiarios del régimen pensional de prima media en las condiciones previstas en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, salvo en lo que tiene que ver con la edad, la que, según el artículo 81 de la citada Ley 812 de 2003 se unificó para hombres y mujeres en 57 años30.
Esto quiere decir, que para el ingreso base de liquidación de este grupo de docentes debe tenerse en cuenta lo previsto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. 69. A este grupo de docentes les aplican las normas generales del sistema de pensiones y no la regulación prevista en la Ley 91 de 1989. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.
Así las cosas, se concluye que de acuerdo con el parágrafo transitorio 1º del acto legislativo 1 de 2005, respecto del régimen pensional de los docentes al servicio educativo oficial, se debe distinguir entre la aplicación de dos sistemas normativos según las fechas de vinculación del maestro y la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 (27 de junio), esto es, los conformados 30 La Ley 1151 de 2007 en el artículo 160 conservó la vigencia del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y derogó el artículo 3 del Decreto 3752 de 2003.
Exp. 17001-23-33-000-2020-00205-00 14 por (i) las Leyes 91 de 1985 (letra B del numeral 2 del artículo 15) y 33 de 1985; y (ii) las Leyes 812 de 2003 (artículo 81) y 100 de 1993, las primeras concernientes al régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores estatales y las segundas atinentes al de prima media con prestación definida del sistema integral de seguridad social.
Por consiguiente, quienes con anterioridad al 27 de junio de 2003 estuviesen vinculados como docentes nacionales, nacionalizados y territoriales tendrán derecho a adquirir la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985, al cumplir 55 años de edad31 y 20 de servicios, en cuantía del 75% de lo cotizado durante el último año de servicios, con inclusión de los factores previstos en el artículo 1° de la Ley 62 del mismo año. Por su parte, los educadores que ingresaron con posterioridad a dicha fecha podrán acceder a la pensión de vejez contemplada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003), al completar el número de semanas de cotización establecido en esta última norma y llegar a la edad de 57 años de edad (sin importar el género, pues la Ley 812 de 2003 unificó el requisito de edad para hombres y mujeres), por lo que su liquidación será con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los últimos 10 años de labores (artículo 21 de la Ley 100) y en atención a los factores enunciados en el Decreto 1158 de 199432. 3.
Reconocimiento del tiempo de servicio prestado a través de contrato de prestación de servicios docente para efectos del reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación La Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia de unificación jurisprudencial CESUJ2 No. 5 del 25 de agosto de 201633, se refirió al reconocimiento de contrato realidad derivado de la vinculación de docentes a través de contratos de prestación de servicios, en los siguientes términos: En lo que se refiere a la vinculación de docentes a través de contratos de prestación de servicios, sea lo primero advertir que el artículo 2 del 31 A menos que el maestro sea beneficiario del régimen de transición establecido en la Ley 33 de 1985, pues en tal caso le será aplicable la edad pensional prevista en la Ley 6ª de 1945 (50 años, para los educadores territoriales y nacionalizados) y el Decreto 3135 de 1968 (50 años si son mujeres y 55 si son hombres, para los del orden nacional). 32 Que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados. 33 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero Ponente: Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. Sentencia del 25 de agosto de 2016. Radicado: 23001233300020130026001 (0088- 2015). Exp. 17001-23-33-000-2020-00205-00 15 Decreto ley 2277 de 197940 define como docente a quien ejerce la profesión de educador, es decir, “… el ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles de que trata este Decreto.
Igualmente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos, de supervisión e inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de consejería y orientación de educandos, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional, en· los términos que determine el reglamento ejecutivo”.
Asimismo, les impone la citada normativa una serie de obligaciones y prohibiciones, entre las que se destacan: (i) “Cumplir las órdenes inherentes a sus cargos que les impartan sus superiores jerárquicos”, (ii) “Cumplir la jornada laboral y dedicar la totalidad del tiempo reglamentario a las funciones propias de su cargo” y (iii) no “… abandonar o suspender sus labores injustificadamente o sin autorización previa”.
(…) Ahora bien, en relación con las actividades y/o funciones de los docentes temporales y docentes – empleados públicos, en el parágrafo primero del artículo 6º de la Ley 60 de 199347 se dispuso un régimen transitorio de seis años, con el objeto de incorporar progresivamente a las plantas de personal a aquellos vinculados por medio de contratos de prestación de servicios, precepto que alentaba la disparidad entre dichos regímenes jurídicos y fue objeto de censura constitucional en la sentencia C-555 de 1994 por infracción al artículo 13 superior, ya que con la citada incorporación progresiva de los “docentes-contratistas” se afianzaba su vocación de permanencia sin discusión alguna y “ … la semejanza material de su actividad respecto a la que desempeñan los demás maestros y profesores”, pues de mantenerse la norma, se permitiría una desigualdad material prohibida en la Constitución Política.
La Corte Constitucional, en las consideraciones del citado fallo, sostuvo además que la aplicación del principio de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, de conformidad con “Las características asociadas a la celebración de contratos administrativos de prestación de servicios con docentes temporales, por las notas de permanencia y subordinación que cabe conferir a la actividad personal que realizan, pueden servir de base para extender a ésta la protección de las normas laborales”.
Exp. 17001-23-33-000-2020-00205-00 16 En sentencia del 13 de febrero de 202034 el H. Consejo de Estado expuso: “Bajo tal entendimiento y dado que en el presente caso la demandante reclama el computo de los tiempos laborados por contratos de prestación de servicios únicamente para efectos pensionales, la Sala estima que resulta procedente tal pretensión en forma conjunta o acumulada con la de reconocimiento pensional de la docente35, porque su declaración solo tendrá incidencia en cuanto a los aportes pensionales frente a los cuales no opera la prescripción, ni la caducidad, y además, por cuanto la entidad o empresa a cuyo cargo se encuentra el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que legalmente les corresponda.
Lo anterior no obsta para señalar que debe cumplirse con la carga probatoria que encierra el contrato de prestación de servicios docente, a efectos de establecer con claridad el periodo de inicio y terminación de cada contrato, su objeto, la entidad con la cual se celebró el contrato y la entidad a la cual se efectuaron los aportes pensionales, para efectos de determinar la posibilidad de perseguir la cuota parte pensional y la entidad de previsión o ente responsable de ella”.
Al respecto, el H. Consejo de Estado en sentencia del 5 de agosto de 202136 supeditó el reconocimiento de los tiempos laborados como docente mediante contratos de prestación de servicios para efectos pensionales, a que se hubieren realizado los respectivos aportes y/o cotizaciones a pensión durante el tiempo que sostuvo la relación contractual, así: Ahora bien, corresponde entonces a la Sala pronunciarse sobre si los tiempos laborados por la docente mediante contratos de prestación de servicios se pueden tener en cuenta para efectos pensionales.
Al respecto esta Sala estima improcedente lo pedido, habida cuenta de que en el plenario no obra prueba alguna en la que se advierta que la señora Amaya hubiere realizado los respectivos aportes y/o cotizaciones a pensión durante el tiempo que sostuvo la relación 34 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda.
Subsección A. Consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández. Sentencia de 13 de febrero de 2020. Rad.: 54001-23-33-000-2014-00106- 01(0156-15). 35 Al tenor del artículo 165 del CPACA se podrán acumular pretensiones cuanto el juez pueda conocer de todas, no se excluyan entre sí, no haya operado la caducidad y todas deban tramitarse por el mismo procedimiento. 36 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia de 5 de agosto de 2021. Rad.: 81001-23-33-000- 2013-00063-01(4169-14) Exp. 17001-23-33-000-2020-00205-00 17 contractual. En este punto, es menester precisar que el legislador ha impuesto la obligatoriedad de realizar aportes a pensión, a fin de que la entidad de previsión pueda pagar las prestaciones que por ley debe reconocer, entre ellas, las pensiones37.
La Corte Constitucional en la sentencia C-110 de 2019, señaló que el contenido de la sostenibilidad financiera a la que se refiere el artículo 48 de la Constitución se materializa “con la aplicación de las reglas que establece la misma disposición, en particular las relativas a la obligación de realizar aportes, la correspondencia entre la contribución al sistema y la liquidación de la mesada, el establecimiento de topes pensionales, y la prohibición de establecer regímenes especiales.
(…) Además, la sostenibilidad exige que “para el conjunto de población protegida por el mismo, se hayan definido las fuentes de financiación de tales prestaciones y se cumplan los requisitos de acceso establecidos por el legislador”. (Subrayado fuera de texto) Por su parte, en un caso análogo al presente, esta Subsección manifestó lo siguiente38: “(…) es improcedente el computo del tiempo en que la actora prestó sus labores a través de órdenes de prestación u/o contratos al Departamento de Norte de Santander y al Municipio de Villa del Rosario (años 1988, 1990, 1991 y 1992), pues durante dicho periodo no se evidencia aportes efectivamente cotizados a la seguridad social, los cuales, como ya se dijo, tienen el carácter de parafiscales y son obligatorios, aún antes de la expedición de la misma Ley 100 de 1993, tanto para el empleador como para el empleado y para quienes han suscrito un contrato con el Estado, sin que su pago quede al arbitrio de quienes están en la obligación de efectuarlos, ni llegar a ser objeto de negociación, acuerdo o conciliación. Una vez decretados por la ley, estos aportes deben ser realizados en la forma y tiempo establecidos (…)”. 3.1.
Régimen aplicable cuando la prestación del servicio, anterior a la vigencia de la Ley 812 de 2003 fue por órdenes o contratos de prestación de servicios 37 Sobre el particular, ver la sentencia del 18 de febrero de 2021 con Radicado núm. 81001-23-33-000- 2013-00012-02 (4163-2014). 38 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Consejera Ponente: Dr. Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Expediente 54001-23-33-000-2012-00182-02 (4134-2016). Exp. 17001-23-33-000-2020-00205-00 18 Sobre este aspecto el H. Consejo de Estado, ha expuesto lo siguiente39: Es importante tener en cuenta, que la actividad que desarrolló la actora es la docencia, a partir de la cual, pretende derivar determinada norma que le asigna un derecho prestacional, para la cual, debe quedar claro que el docente, como el profesional dedicado a la enseñanza a cargo del Estado en los diversos niveles de la educación, corresponde a un verdadero empleado público de naturaleza especial, que tiene una relación laboral legal y reglamentaria, se vincula a través de acto administrativo emitido por la autoridad nominadora competente, y debe tomar posesión de su cargo, conforme lo disponen los artículos 1º y 4º del Decreto Ley 2400 de 1968, en concordancia con el artículo 3º del Decreto Ley 2277 de 1979.
(…) Por otra parte, si bien es cierto, que el 20 de marzo de 2013, esta Sala, reconoció a la actora el valor de las prestaciones que correspondían a las labores desarrolladas durante los años 2000 al 2002, al declarar la primacía de la realidad sobre la formalidad por los contratos de prestación de servicio que en tal periodo celebró, no es menos; que la sentencia que decide en tales términos respecto de los contratistas de servicios del Estado, no otorga la condición de servidor público, puesto que el ingreso al servicio oficial es una actividad reglada y solemne, ni reconoce salarios ni prestaciones sociales, y porque además lo reconocido se hizo a título de indemnización. Además, es pertinente precisar que el fallo también señaló que el tiempo laborado se computaría para efectos pensionales, decisión que debe entenderse exclusivamente para el cumplimiento del requisito de tiempo de servicio alrededor del régimen pensional que le resulte aplicable a la demandante, mas no, para asumir que por ese hecho se declaró la existencia de una relación laboral de naturaleza legal y reglamentaria, que constituye el referente funcional de la actividad docente.
De este modo, una cosa es que el tiempo laborado por prestación de servicios sea tenido en cuenta para efectos pensionales, como quiera que constituye un deber del contratista realizar aportes al sistema de seguridad social, y otra, la condición de empleado público que se obtiene de manera exclusiva con el acto de nombramiento y posterior posesión; a partir de lo cual, pudo constatar la Sala que al momento de entrar en vigencia la Ley 812 de 2003, esto es el 27 de junio de 2003, la demandante no tenía vínculo 39 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección B. Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sentencia del 11 de mayo de 2017. Radicación. 20001-23-33-000-2013-00222-01(1668-15). Exp. 17001-23-33-000-2020-00205-00 19 vigente como docente, y por ende no podía regirse por la norma anterior, tal como recientemente fue concluido por esta Sala. En ese sentido en sentencia del 5 de marzo de 202140 el máximo Tribunal de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo precisó: La Sala encuentra que es cierto que la mencionada señora fue nombrada, por el término de 3 meses, mediante contrato de prestación de servicios No. 006 del 7 de septiembre de 1998 y con ello, como lo afirmó el tribunal accionado, no podría tenerse por cumplido el requisito de la existencia de la relación legal y reglamentaria previo a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, dado que ese tipo de vínculo no otorga la condición de empleado público, tal y como lo ha sostenido la Sección Segunda del Consejo de Estado…”.
(Se destaca). Así mismo, en sentencia del 9 de abril de 202141 reiteró dicho criterio jurisprudencial: “Ahora bien, en cuanto al desconocimiento del precedente, la accionante alega que en la providencia atacada no se dio aplicación a lo establecido en la sentencia de unificación 260 de 2016, dictada por el Consejo de Estado en el proceso con radicado 23001-23-33-000-2013-00260-01, la que, a su juicio, hace referencia al régimen pensional y prestacional que corresponde a los docentes vinculados con el Estado bajo la modalidad de prestación de servicios, antes de expedirse la Ley 812 de 2003.
Al respecto, precisa la Sala que, en la providencia indicada, si bien la Sección Segunda del Consejo de Estado hizo referencia a la labor de los docentes contratistas, lo cierto es que, contrario a lo expuesto por la accionante, en la misma no se planteó y mucho menos se impuso un régimen pensional y prestacional para los docentes vinculados con el Estado bajo la modalidad de prestación de servicios.
(…) Y aunque se reiteró el criterio consolidado de la misma Sección Segunda, sobre la labor del docente contratista, que no es independiente, pues «el servicio se presta de manera personal y subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación», lo cierto es 40 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera - Subsección A. C.P.: Marta Nubia Velásquez Rico.
Sentencia de tutela de 5 de marzo de 2021. Rad.: 11001-03-15-000- 2020-03966-01 (AC) 41 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera - Subsección A. Consejera Ponente: María Adriana Marín. Sentencia de tutela del 9 de abril de 2021. Radicación. 11001-03-15-000-2020-04418-01 (AC) Exp. 17001-23-33-000-2020-00205-00 20 que, tal como se expuso en esa misma decisión, el hecho de que a algunos docentes vinculados por prestación de servicios se les reconozca en el trámite de un proceso la existencia de un contrato realidad, no quiere decir que adquieren automáticamente la calidad de servidores públicos.
Así lo expresó: No existe discusión en cuanto a que para ostentar la calidad de empleado público es necesario cumplir las previsiones del artículo 122 de la Constitución, como son que el empleo se encuentre contemplado en la respectiva planta, que tenga asignadas funciones y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
Adicionalmente se deben cumplir los presupuestos de ley: Nombramiento y Posesión. El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a, la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.
Lo anteriormente expuesto concuerda con la tesis esgrimida en la providencia atacada, teniendo en cuenta que esta concluyó que, en el caso concreto, no podría tenerse a la señora Ávila Barrozo como servidora pública beneficiaria del régimen pensional por invalidez establecido en los artículos 15 de la Ley 91 de 1989 y 23 del Decreto 3135 de 1968, toda vez que su vinculación anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se dio en virtud de un contrato de prestación de servicios.
Adicionalmente, cabe anotar que, si bien esta Sala recientemente, en un caso similar42, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, accedió a las pretensiones de la demanda, lo cierto es que en esa oportunidad se logró evidenciar que la autoridad judicial accionada había incurrido en defecto fáctico, por no haberle dado el alcance requerido a una prueba que demostraba una vinculación temporal (legal y reglamentaria) de la entonces demandante como docente antes del 27 de junio de 2003 –entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003–, pero no por contrato de prestación de servicios, lo que implicaba que se analizara si el nombramiento que tuvo le había otorgado la condición de empleada 42 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 5 de marzo de 2021, radicación número 11001-03-15-000-2020-03966-01, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico.
Exp. 17001-23-33-000-2020-00205-00 21 pública. En contraste, en el caso bajo estudio no se expuso ni se demostró que la señora Katia Leticia Ávila Barrozo, antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, hubiese tenido un vínculo legal y reglamentario con la Secretaría de Educación de Bogotá, sino que, se reitera, dicho vínculo se efectuó bajo la modalidad de contratos u órdenes de prestación de servicios.
De acuerdo con la posición del H. Consejo de Estado, y que acogerá esta Sala de decisión, la prestación de servicios, anterior a la vigencia de la Ley 812 de 2003 por órdenes o contratos de prestación de servicios no permite afirmar que por ese hecho se adquiera la condición de servidor público, ya que el ingreso al servicio oficial es una actividad reglada y solemne.
Por lo tanto, el tiempo laborado por órdenes o contratos de prestación de servicios se computaría para efectos pensionales, para el cumplimiento del requisito de tiempo de servicio, mas no, para asumir que por ese hecho existió una relación laboral de naturaleza legal y reglamentaria, que constituye el referente funcional de la actividad docente. 4.
Examen del caso concreto En el presente asunto la parte actora solicita el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación equivalente al 75% de los salarios y primas recibidas, dispuesta en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 que reglamentó el régimen pensional de los servidores públicos. Por su parte, la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, considera que la accionante no es beneficiaria de la pensión que reclama, toda vez que las vinculaciones ostentadas por la señora Ana Elsa Betancur Sánchez con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003 fueron a través de contratos de prestación de servicios que no le otorga los derechos propios de una empleada pública.
En vista de lo anterior, esta Corporación reitera que, en virtud del fundamento legal expuesto, el régimen pensional previsto en la Ley 33 de 1985, únicamente es aplicable a aquellos docentes que se hubiesen vinculado al servicio público oficial antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 y a través de una relación legal y reglamentaria; situación que se pasará a determinar de conformidad con las vinculaciones acreditadas en el caso concreto.
Así las cosas, de acuerdo con las pruebas aportadas al presente asunto, la Sala encuentra acreditado que el demandante prestó sus servicios como docente a través de las siguientes modalidades y durante estos extremos temporales: Exp. 17001-23-33-000-2020-00205-00 22 Modalidad Extremos Temporales Entidad Territorial Contratante Entidad de Previsión Inicio Final Autorización para la prestación de servicios n° 80 del 02 de marzo de 1998 02/03/1998 31/12/1998 Departamento de Caldas No evidencia Autorización para la prestación de servicios n° 66 del 22 de enero de 1999 22/01/1999 31/12/1999 Departamento de Caldas No evidencia Autorización para la prestación de servicios n° 853 del 12 de junio del 2000 12/06/2000 31/12/2000 Departamento de Caldas No evidencia Autorización para la prestación de servicios n° 526 del 01 de febrero de 2001 01/02/2001 31/12/2001 Departamento de Caldas No evidencia Autorización para la prestación de servicios n° 724 del 04 de febrero de 2002 04/02/2002 31/12/2002 Departamento de Caldas Autorización para la prestación de servicios n° M – D – 22 del 19 de marzo de 2003 19/03/2003 30/04/2003 Departamento de Caldas No obra en el expediente 20/05/2003 13/12/2003 Municipio de Manizales FNPSM Exp. 17001-23-33-000-2020-00205-00 23 Nombramiento provisional 19/03/2004 20/04/2005 Departamento de Caldas FNPSM Nombramiento provisional 03/03/2010 02/05/2010 Municipio de Manizales FNPSM Nombramiento en periodo de prueba 18/05/2010 No obra prueba Departamento de Caldas FNPSM Nombramiento en propiedad 01/07/2011 Vigente a la fecha de radicación de la demanda.
Departamento de Caldas FNPSM Inicialmente, la Sala debe precisar que en relación con la vinculación al servicio docente desde el 20 de mayo hasta el 13 de diciembre del 2003, la parte actora no acreditó la modalidad de contratación en virtud de la cual, la señora Ana Elsa Betancur Sánchez se desempeñó como docente oficial. En este sentido, el Tribunal encuentra que la accionante aportó el documento “Certificado de Información Laboral GED-29214” expedido por el Municipio de Manizales donde consta que la señora Ana Elsa Betancur Sánchez mantuvo una relación laboral con dicha entidad territorial, sin especificar la modalidad de dicha vinculación. Así mismo, en criterio de esta Corporación, dicho documento no es suficiente para demostrar que la relación entre la parte actora y el Municipio de Manizales se hubiese dado en virtud de una vinculación legal y reglamentaria, máxime al contrastar esa información con los demás documentos aportados por la accionante al presente asunto.
En efecto, si bien es cierto que en el referido documento proferido por el Municipio de Manizales se indica que la entidad a la cual realizaba los aportes la demandante era el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, también lo es que en el certificado de “Reporte de Semanas Cotizadas en Pensiones” generado por Colpensiones y aportado por la parte actora, obra que durante el mes de junio de 2003 la accionante realizó cotizaciones a pensión en desarrollo de un vínculo laboral con la Personería del Municipio de Manizales43.
En esta línea, en las certificaciones de historia laboral44 expedidas por el Fondo 43 Página 35 del archivo n° 01 del expediente digital. 44 Páginas 54 y 55 del archivo n° 01 del expediente digital. Exp. 17001-23-33-000-2020-00205-00 24 Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no se advierte que la accionante hubiese estado afiliada durante el año 2003 a ese fondo.
Adicionalmente, no fue aportado a este trámite, la resolución de nombramiento o acta de posesión que informe que la señora Ana Elsa Betancur Sánchez hubiese tenido una relación legal y reglamentaria previa a la Ley 812 de 2003, condición indispensable para ser beneficiaria de la pensión de jubilación pretendida por la accionante. Por lo anterior, la Sala encuentra probado que la vinculación de la demandante con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, se dio a través de autorizaciones para la prestación de servicios como docente de tiempo completo, que si bien deben tenerse en cuenta en el cómputo del tiempo laborado, son situaciones que no son equiparables a las de un servidor público y no son generadoras de los derechos propios de una relación legal y reglamentaria con las consecuencias pretendidas en este proceso.
En efecto, fue solo a partir de su vinculación a través del Decreto n° 00279 del 17 de marzo de 2004 como docente adscrito a la Secretaria de Educación que adquirió el carácter de servidor público, es decir, con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003. Por lo tanto, no puede aceptarse que la demandante se desempeñó como servidora pública beneficiaria del régimen pensional establecido en la Ley 91 de 1989 en concordancia con la Ley 33 de 1985, toda vez que su vinculación anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se dio en virtud de varias autorizaciones, órdenes y contratos de prestación de servicios.
En consecuencia, se deben negar las pretensiones de la demandante consistentes en que se reconozca y pague una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del estatus jurídico de pensionado, es decir a partir de 12 de junio de 2017. 8.- Conclusión De conformidad con lo expuesto en esta providencia, estima esta Corporación que las pretensiones de la demanda deben negarse, como quiera que no se demostró que la señora Ana Elsa Betancur Sánchez cumpliera con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985.
Exp. 17001-23-33-000-2020-00205-00 25 En atención a lo expuesto se declarará fundada la excepción denominada “INAPLICABILIDAD DEL RÉGIMEN DE LEY 33 DE 1985 AL DEMANDANTE”, presentada por la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG. Costas De conformidad con lo dispuesto por el artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, esta Sala de Decisión considera que en este caso hay lugar a disponer sobre la condena en costas en esta instancia. Antes de resolver si en el caso particular se encuentran dados los supuestos de procedencia para la condena en costas, este Tribunal considera necesario, como lo ha hecho el Consejo de Estado45, indicar qué comprende dicho concepto, así: El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos o expensas del proceso llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso46 y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación, pólizas, copias, etc.
Igualmente, el concepto de costas incluye las agencias del derecho que corresponden a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, que el juez reconoce discrecionalmente a favor de la parte vencedora atendiendo a los criterios sentados en los numerales 3º y 4º del artículo 366 del CGP47, y 45 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Segunda. Subsección ‘A’. Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez. Sentencia del 7 de abril de 2016. Radicado: 13001-23-33-000-2013-00022-01(1291-14). 46 Cita de cita: Artículo 171 No. 4 en conc. Art. 178 ib. 47 Cita de cita: “[…] 3. La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado.
Los honorarios de los peritos contratados directamente por las partes serán incluidos en la liquidación de costas, siempre que aparezcan comprobados y el juez los encuentre razonables. Si su valor excede los parámetros establecidos por el Consejo Superior de la Judicatura y por las entidades especializadas, el juez los regulará. 4. Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura.
Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas. […]” Exp. 17001-23-33-000-2020-00205-00 26 que no necesariamente deben corresponder al mismo monto de los honorarios pagados por dicha parte a su abogado48 los cuales deberán ser fijados contractualmente entre éstos conforme los criterios previstos en el artículo 28 numeral 8.º de la ley 1123 de 200749.
En pronunciamiento de la Sección Segunda del Consejo de Estado50 se señaló que la condena en costas “(…) implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes. (…)”, y en virtud de lo cual el Juez debe revisar si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Como sustento de dicha conclusión, el Tribunal remite a providencia de la misma Alta Corporación51, en la que abordó en forma extensa el tema y concluyó lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –CCA- a uno “objetivo valorativo” –CPACA-. b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el 48 Cita de cita: Criterio aceptado por la Corte Constitucional en Sentencia C-043 de 2004 y C-539 de 1999 49 Cita de cita: Regula la norma como deber de los abogados, el de “…fijar sus honorarios con criterio equitativo, justificado y proporcional frente al servicio prestado o de acuerdo a las normas que se dicten para el efecto, y suscribirá recibos cada vez que perciba dineros, cualquiera sea su concepto” 50 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez. Sentencia del 18 de enero de 2018. Radicación número: 44001-23-33-000-2014-90035-01(1575-16). 51 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez.
Sentencia del 7 de abril de 2016. Radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022-01(1291-14). Exp. 17001-23-33-000-2020-00205-00 27 despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP52, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. De lo hasta aquí expuesto concluye este Tribunal que con el CPACA, la imposición de condena en costas no fue establecida de manera subjetiva en los términos previstos anteriormente por el Código Contencioso Administrativo y el Código de Procedimiento Civil, esto es, apelando a la observancia de buena conducta por parte de la parte vencida, sino atendiendo un criterio denominado por la jurisprudencia “objetivo valorativo”, producto del cual las costas proceden siempre y cuando las mismas se hayan causado y la parte interesada haya aportado prueba de su existencia, de su utilidad y de su correspondencia con actuaciones autorizadas por la ley.
Descendiendo al caso concreto y siguiendo el criterio objetivo valorativo, se observa que no hay prueba de gastos o expensas en los que hubiese incurrido la parte demandada, razón por la cual no es procedente emitir condena en costas por dicho concepto. Ahora, en relación con la fijación de agencias en derecho (concepto que también hace parte de las costas), en criterio de esta Sala de Decisión, su imposición sí se encuentra justificada, como quiera que en el expediente se observa que la parte accionada fue representada judicialmente por profesional del derecho que intervino activamente en la totalidad de las etapas del proceso, en virtud de lo cual contestó la demanda y alegó de conclusión. En ese orden de ideas, concluye la Sala que en el sub examine hay lugar a imponer condena en costas a la parte actora por concepto de agencias en derecho.
Atendiendo lo dispuesto por el numeral 1 del artículo 5 del Acuerdo nº PSAA16-10554 de 2016, proferido por el Consejo Superior de la Judicatura, se fija como agencias en derecho a cargo de la parte actora, la suma de $3’863.058, correspondiente al 4% de la cuantía estimada en este proceso53. 52 Cita de cita: “ARTÍCULO 366. LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas:(…)” 53 La cuantía del proceso fue estimada en la suma de $96’576.473 (página 27 del archivo nº 02 del del expediente digital).
De manera que el 4% de dicha cuantía asciende al valor de $3’863.058. Exp. 17001-23-33-000-2020-00205-00 28 Lo anterior, toda vez que se trata de un proceso declarativo de menor cuantía54 proferido en primera instancia. Según lo dispone el artículo 366 del Código General del Proceso (CGP)55, por la Secretaría de la Corporación se liquidarán las costas.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Primero. DECLÁRASE probada la excepción denominada “INAPLICABILIDAD DEL RÉGIMEN DE LEY 33 DE 1985 AL DEMANDANTE”, propuesta por la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG.
Segundo. NIÉGANSE las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento de derecho, promovió la señora Ana Elsa Betancur Sánchez. Tercero. CONDÉNASE en costas en esta instancia a la parte demandante, las cuales serán liquidadas por la Secretaría de esta Corporación conforme lo determina el CGP.
FÍJASE como agencias en derecho a cargo del accionante, la suma de $3’863.058 correspondiente al 4% de la cuantía estimada en este proceso. Cuarto. RECONÓCESE personería jurídica a la abogada Darlyn Marcela García Rodríguez, identificada con la cédula de ciudadanía n° 1’063.172.781 expedida en Lorica, y portadora de la tarjeta profesional n° 342.263 del Consejo Superior de la Judicatura, para que actúe en nombre y representación de los intereses de la parte accionada, de conformidad con el poder allegado al expediente56.
Quinto.
NOTIFÍQUESE conforme lo dispone el artículo 203 del CPACA. 54 En los términos del artículo 25 del Código General del Proceso (CGP), ya que la cuantía estimada en la demanda ($96’576.473) es inferior a los 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes para 2020. 55 En adelante, CGP. 56 Archivos n° 19 y 20 del cuaderno 1 del expediente digital Exp. 17001-23-33-000-2020-00205-00 29 Sexto. Ejecutoriada esta providencia, LIQUÍDENSE los gastos del proceso, DEVUÉLVANSE los remanentes si los hubiere y ARCHÍVENSE las diligencias, previas las anotaciones pertinentes en la plataforma informática “SAMAI”.
Notifíquese y cúmplase Los Magistrados, AUGUSTO RAMÓN CHÁVEZ MARÍN PUBLIO MARTÍN ANDRÉS PATIÑO MEJÍA CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma denominada SAMAI por parte de los integrantes de la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA, modificado por el artículo 46 de la Ley 2080 de 2021.