70001333300820190036701 · Administrative Court of Sucre

1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, veintidós (22) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrada ponente: VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Sentencia de segundo grado Radicación: N° 70001-33-33-008-2019-00367-01 Demandante: Yadira Rosa Romero Ledesma Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG)- municipio de Sincelejo.

Procedencia: Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Sincelejo Tema: Sanción moratoria / Pago tardío cesantías / Docente / prescripción.

1. EL ASUNTO POR DECIDIR Por razones metodológicas y de producción, la Sala arribará el estudio de los procesos cuyo objeto verse sobre reconocimiento y/o sanción moratoria de cesantías, con el fin de aprovechar las siguientes sentencias de unificación sobre el tema: Sentencia CE- SUJ004 del 25 de agosto de 20161, aclarada a través de providencia también de unificación CE-SUJ-SII-022, del 6 de agosto de 20202; así como la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, que decidió la aplicación de la Ley 1071 de 2006 (que modificó la Ley 244 de 1995) a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, regidos por la Ley 91 de 1989; en consecuencia y de acuerdo con lo 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero, Radicación # 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16, 25 de agosto de 2016, Actor: Yesenia Esther Hereira Castillo. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Radicación número: 08001-23-33-000-2013-00666-01(0833-16) CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020;

Actor: María Lucely Taborda Cervantes. 2 autorizado por la Ley3 y la jurisprudencia no se tendrá en cuenta en estricto orden de radicación y el ingreso al despacho4. Al no evidenciar irregularidades que deban sanearse por el órgano judicial, en tanto el trámite del proceso se encuentra ajustado, procede la SALA a desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de fecha 30 de agosto de 2022, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, mediante la cual, declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del municipio de Sincelejo, la nulidad del acto administrativo demandado, y declaró probada la excepción de prescripción extintiva de la sanción moratoria causada a favor de la actora propuesta por el – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG-. 2.

ANTECEDENTES 2.1 PRETENSIONES5: La señora Yadira Rosa Romero Ledesma, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por intermedio de apoderado judicial pretende la nulidad absoluta del acto administrativo ficto producto del silencio administrativo ante la ausencia de respuesta a la petición presentada el 11 de diciembre de 2018, en la cual le solicitaba a la Nación – Ministerio de Educación Nacional y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el retardo en el pago oportuno de sus cesantías parciales.

Como consecuencia de lo anterior, solicita se condene a las demandadas a reconocer y pagar la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de su salario por cada día de retardo, contados desde los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud de cesantías. Del mismo modo, solicitó el reconocimiento y pago de los ajustes de valor, así como el reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente a la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la Sanción Moratoria. 2.2 SUPUESTOS FÁCTICOS6: Indicó la demandante, que presta sus servicios como docente al servicio de municipio de Sincelejo, razón por la cual el día 31 de julio de 2015, 3 Inciso 4 del artículo 63 A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009. 4 Artículo 18 Ley 446 de 1998. 5 Pag.1-3 del archivo 01Demanda.pdf, del expediente digital. 6 Pág. 3-5 del archivo 01Demanda.pdf, del expediente digital. 3 radicó solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías parciales a las que tenía derecho, bajo la radicación 2015- CES-0327047 Mediante Resolución N° 0385 de 08 de octubre de 2015, le fue reconocida la cesantía solicitada, siendo cancelada el día 29 de febrero de 2016, esto es, con posterioridad a los 70 días hábiles que establece la Ley 1071 de 2006.

Manifestó también, que el 11 de diciembre de 2018, solicitó ante la entidad convocada, el reconocimiento y pago de la sanción por mora por la tardanza en el pago de las cesantías, sin que emitiera respuesta a la misma, lo que conlleva al acto ficto negativo que ahora se demanda. 2.3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN8 Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: De orden legal, mencionó la Ley 91 de 1989 (Art. 5 y 15), Ley 244 de 1995 (Art. 1 y 2) y Ley 1071 de 2006.

(Art. 4 y 5) En su concepto de violación, expuso que, el pago de las cesantías de los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones del magisterio, siempre ha estado menoscabando las disposiciones que regulan la materia, incurriendo en mora injustificada por el pago de la prestación, contrario al pago de las cesantías de los demás servidores del estado, que al momento de solicitarlas, están siendo canceladas a más tardar en 30 días siguientes a la solicitud, por tratarse de Emolumentos salariales que retiene el patrono, pero que son del empleado, para cuando este, quede cesante en su actividad.

Por lo tanto, alega que en virtud de estas circunstancias fueron expedidas de manera progresiva la ley 244 de 1995 y la ley 1071 de 2006, mediante las cuales, se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo un término de las mismas, de los 15 días después de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago al servidor, después de expedido el acto administrativo de reconocimiento.

Sin embargo, a pesar de que la jurisprudencia ha establecido que la disposición normativa ha de entenderse en que entre el reconocimiento y pago, no debe superar los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud. 2.4 LAS SINOPSIS DE LAS RESPUESTAS. 7 Pág. 29-33 del archivo 01Demanda.pdf, del expediente digital. 8 Pág. 5-17 del archivo 01Demanda.pdf, del expediente digital - Normas Violadas y Concepto de Violación. 4 2.4.1.

LA NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO9, contestó la demanda solicitando se nieguen las pretensiones de la misma, explica que en caso de existir mora en el pago de las cesantías, la sanción mora que se haya causado deberá ser asumida por la entidad territorial, esto es Secretaria de Educación del municipio de Sincelejo, habida cuenta que, la demandante solicitó las cesantías el 31 de julio de 2015, por lo cual, el ente territorial tenía como fecha máxima para resolver la solicitud el día 25 de agosto de 2015, sin embargo, la misma fue resuelta el día 08 de octubre de 2015, lo cual generó una dilación en el pago de la prestación económica.

Propuso la excepción previa la de prescripción extintiva del derecho, y como excepciones de mérito las de legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, improcedencia de la indexación de las condenas, compensación, y la de condena en costas.

2.4.2. EL MUNICIPIO DE SINCELEJO10, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones por carecer de sustento factico y jurídico, manifiesta que esta entidad territorial no es la legitimada por pasiva frete a la sanción por mora, intereses moratorios e indexación pretendidos por la accionante, por cuanto la relación jurídico-sustancial de derecho público que eventualmente se logre establecer solo podrá existir entre el demandante y la persona jurídica, esto es Nación; y que el actuar administrativo que del municipio de Sincelejo se narra en la demanda, solo se ha dado con fundamento en el instituto de la desconcentración administrativa sin que en modo alguno se comprometa su responsabilidad jurídica Propuso las excepciones previas de falta de legitimación en la causa por pasiva e inepta demanda, y las excepciones de mérito de no ser la demandada el sujeto pasivo de la obligación - desconcentración administrativa, improcedencia de la indexación solicitada, excepción de prescripción extintiva, y la excepción genérica. 2.5 LA SENTENCIA IMPUGNADA11.

El Juzgado Octavo Administrativo Oral de Sincelejo, en la sentencia del día 30 de agosto de 2022 declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del 9 Archivo 07ContestacionDemandaMineducacion.pdf, del expediente digital. 10 Archivo 09ConestacionDemandaMcpioSincelejo.pdf, del expediente digital. 11 Archivo 16Sentencia.pdf, del expediente digital. 5 municipio de Sincelejo, declaró la nulidad del acto administrativo ficto configurado el día 11 de marzo de 2019 ante la falta de repuesta a la petición del 11 de diciembre de 2018, y, declaró probada la excepción de prescripción extintiva de la sanción moratoria causada a favor de la señora Yadira Rosa Romero Ledesma propuesta por la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

Lo anterior, en atención a que la sanción moratoria se causó y se hizo exigible desde el 13 de noviembre de 2015, por lo que su reclamo debía hacerse a más tardar el 13 de noviembre de 2018 y, según consta a folios 37 a 39 del escrito de demanda en el expediente electrónico, la actora la solicitó el 11 de diciembre de 2018, esto es, vencidos los tres años de que trata la norma. 2.6 EL RECURSO12.

Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandante, argumentó su recurso indicando que en primer lugar la sanción por mora por la no cancelación oportuna, no prescribe, conforme a la jurisprudencia reciente de la máxima autoridad de lo Contencioso Administrativo; que, en segundo lugar, la sanción por mora por la no cancelación oportuna, no se encuentra consagrada en el Decreto Ley 3135 de 1968 ni en el Decreto Nacional 1848 de 1969; y en tercer lugar, que la sanción por la mora establecida en la Ley 1071 de 2006, no es una prestación social ni laboral, que sigue las reglas del C.C. para efectos de su prescripción. Arguye que la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, establece que la mora en el pago de las cesantías se debe demostrar, y que esta situación fue probada con las pruebas allegadas con la demanda, esto es, la constancia de pago expedida por la FIDUPREVISORA S.A. Concluye su argumento solicitando que se Conceda el Recurso ante el Tribunal Administrativo de Sucre, y se revoque en su totalidad la sentencia recurrida. 2.7 EL RESUMEN DE LA CRÓNICA PROCESAL.

PRIMERA INSTANCIA. Actuación Archivo Fechas o asuntos Se repartió la demanda ante los Juzgados Administrativos del Circuito Judicial de Archivo 03ActaIndividualReparto.pdf, del expediente digital. 08 de octubre de 2019 12 Archivo 18RecursoApelacionDemandante.pdf, del expediente digital. 6 Sincelejo, correspondiéndole al octavo. Se admite la demanda Archivo 04AutoAdmiteDemanda.pdf, del expediente digital. 10 de octubre de 2020 Notificación personal por buzón electrónico Archivo 08ConstanciaNotificacion.pdf, del expediente digital. 08 de abril de 2022 -Ministerio de Educación -Procuraduría -Defensa Jurídica Contestación de la demandan del municipio de Sincelejo Archivo 09ContestacionDemandaMcpioSincelejo.pdf, del expediente digital. 30 de junio de 2022 Contestación de la demanda por parte de la Nación- Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Archivo 08ContestacionDemandaMinEducacion.pdf del expediente digital. 01 de junio de 2022 Traslado de excepciones Archivo 10ConstanciaTrasladoExepciones.pdf, del expediente digital. 22 de julio de 2022 La apoderada de la parte demandante contesto las excepciones propuestas por la entidad demandada Archivo 11ConestacionExepciones.pdf, del expediente digital. 26 de julio de 2020 Auto prescinde de audiencia inicial corre traslado para alegar de conclusión y tiene como pruebas las documentales aportadas en el proceso.

Archivo 12AutoCorreTrasladoparaAlegar.pdf, del expediente digital. 02 de agosto de 2022 El demandante presento alegatos de conclusión Archivo 15AlegatosConclusionDemandante.pdf, del expediente digital. 10 de agosto de 2022 El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio presento alegatos de conclusión Archivo 15AlegatosConclusionPoderMineducacion.pdf, del expediente digital. 10 de agosto de 2022 7 Sentencia de primera instancia Archivo 16Sentencia.pdf, del expediente digital. 30 de agosto de 2022 Recurso de apelación presentado por la demandante Archivo 19RecursoApelacionMineducacion.pdf, del expediente digital. 15 de septiembre de 2022 Auto concede recurso de apelación Archivo 20AutoConcedeApelacionDemandante.pdf, del expediente digital. 24 de noviembre de 2024 SEGUNDA INSTANCIA. Actuación Archivo de carpeta de segunda instancia Fechas o asuntos Se repartió la demanda ante el Tribunal Administrativo de Sucre.

Archivo 001ActaReparto.pdf, del expediente digital. 18 de diciembre de 2023 Se admite el recurso de apelación Archivo 2_AUTOADMITE(.docx) NroActua 3, cargado en SAMAI. 07 de febrero de 2024 Al despacho para fallo Archivo 8AlDespacho(.pdf) NroActua 8, cargado en SAMAI. 02 de mayo de 2024

3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 3.1. PARTE DEMANDANTE, guardó silencio en esta oportunidad.

3.2. LA PARTE DEMANDADA, NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, guardó silencio en esta oportunidad. 3.3. MINISTERIO PÚBLICO: Guardó silencio en esta oportunidad.

4. LA FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA PARA DECIDIR 4.1. LA COMPETENCIA. Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación de la sentencia delimitada en el acápite inicial de esta providencia.

4.2. EL PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER. De acuerdo a lo formulado en el recurso de apelación, considera la Sala, que el problema jurídico a resolver se circunscribe en determinar, si la sanción moratoria solicitada por el demandante se encuentra afectada por el fenómeno jurídico de prescripción. 8 Para tal fin, se abordará el siguiente orden conceptual: i) Marco legal de la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías definitivas; ii) Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la sanción moratoria de la Ley 1071 de 2006; iii) la prescripción de la sanción moratoria; y, iv) el análisis del caso concreto.

4.3. MARCO LEGAL DE LA SANCIÓN MORATORIA CAUSADA POR EL RETARDO EN EL PAGO DE LAS CESANTÍAS DEFINITIVAS. La Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones” señala el procedimiento para la liquidación y pago de las cesantías definitivas de todos los servidores públicos, y en el parágrafo del artículo 2 regula la sanción moratoria causada por el incumplimiento de la entidad pública empleadora consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efectivo de las mismas, así: “Parágrafo. - En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”. La referida Ley 244 de 1995 fue adicionada y modificada por la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, indicando que su objeto es “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación” (art. 1), igualmente estipuló el término para la expedición de la resolución que reconoce las cesantías y la procedencia de la sanción moratoria, en los artículos 4 y 5 que indican: “Artículo 4°.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. 9 Artículo 5°.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”.

4.4. LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y LA SANCIÓN MORATORIA DE LA LEY 1071 DE 2006. La Corte Constitucional en la sentencia SU-336 de 201713 concluyó que, en atención a la naturaleza de la labor desempeñada por los docentes, éstos deben ser tratados como empleados públicos beneficiarios de la Ley 1071 de 2006, la cual cobija a todos los funcionarios y servidores de las ramas del poder público.

A su turno, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 18 de julio de 201814, decidió la aplicación de la Ley 1071 de 2006 (que modificó la Ley 244 de 1995) a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, regidos por la Ley 91 de 1989. En la referida providencia se indicó que el Consejo de Estado tenía posturas diferentes sobre el derecho de los docentes al reconocimiento de la sanción moratoria por el retardo en la cancelación de las cesantías parciales o definitivas.

Por ello, con el propósito de unificar jurisprudencia, esa Corporación explicó que los docentes hacen parte de la categoría de empleados públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, en razón de la naturaleza del servicio que prestan; la regulación del servicio docente; su ubicación en la Rama Ejecutiva del Estado; y, la implementación de la carrera docente, que comprende el ingreso, ascenso y retiro del servicio. 13 M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018, proceso con radicado 73001-23-33-000-2014- 00580-01, número interno 4961-2015. 10 En razón de dicha calidad de empleados públicos esa Corporación estableció la siguiente regla jurisprudencial: «[…] 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.

Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley15 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.

Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA”. » (Negrillas y subrayas fuera del texto original). Sobre tal forma de contabilización de la mora por el pago tardío de las cesantías, la alta Corporación, explicó distintas situaciones que se presentan en el reconocimiento de la indemnización moratoria por el no pago oportuno de la señalada prestación social.

En 15 Artículos 68 y 69 CPACA. 11 tal sentido, dijo que lo explicado, respecto de las normas previstas en el CPACA se podía evidenciar en la siguiente tabla: HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORÁNE O (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 16 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso De acuerdo con la jurisprudencia anotada, este Tribunal acoge la forma de contabilizar la sanción moratoria establecida en dicha Sentencia, modificando también la posición que se aplicaba hasta el momento. 16 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.

Estas diligencias totalizan 12 días. 12 En ese orden, como quedó visto, la sanción y/o indemnización moratoria, se causa cuando vencen los 70 días hábiles siguientes, a la radicación de la solicitud de reconocimiento de las cesantías, sean definitivas o parciales, indistintamente de que hubiese pronunciamiento posterior al vencimiento del plazo otorgado y finaliza su causación, cuando se produzca el efectivo pago al servidor o ex servidor, según sea el tipo de cesantías retiradas. 4.5 LA PRESCRIPCIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA PREVISTA EN LA LEY 244 DE 1995.

De la prescripción extintiva frente a la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio de las cesantías anualizadas, la Sección Segunda de esta Corporación unificó el criterio jurisprudencial a través de la sentencia CE-SUJ004 del 25 de agosto de 201617, aclarada a través de providencia también de unificación CE-SUJ-SII-022, del 6 de agosto de 202018.

En aquella oportunidad estableció que, la sanción moratoria es una expresión del derecho sancionador y por ello, está sujeta al término prescriptivo señalado en el Art. 151 del Código de Procedimiento del Trabajo y Seguridad Social y su exigibilidad es el momento mismo en que se produce la mora, estableciendo las reglas citadas a continuación: “i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción.” 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero, Radicación # 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16, 25 de agosto de 2016, Actor: Yesenia Esther Hereira Castillo. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Radicación número: 08001-23-33-000-2013-00666-01(0833-16) CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020;

Actor: María Lucely Taborda Cervantes. 13 Frente a ello, el Consejo de Estado19 explicó que: “la sanción por mora prevista ante la eventualidad del retardo o la no consignación del auxilio de cesantías por parte del empleador al empleado, se encuentra sometida al acaecimiento del fenómeno de la prescripción extintiva, para lo cual el término a tener en cuenta es el previsto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.

Asimismo, se concluye que el momento que determina el surgimiento del derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora es aquel en el cual se hace exigible la obligación de dar, en este caso de depositar el valor de las cesantías, cuya procedencia opera de pleno derecho al encontrarse dicha obligación sometida al plazo previsto en la ley, esto es, desde el 15 de febrero del año siguiente al de la causación de las cesantías.” En síntesis: (i) frente al momento en que surge el derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora, jurisprudencialmente se fijó la siguiente regla: “… la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente.

( )” y en tratándose de la sumatoria de varias anualidades, se realiza el cálculo de manera individual por cada anualidad; (ii) el derecho deberá ser reclamado dentro de los tres años siguientes a dicha calenda, so pena de que se aplique el fenómeno de la prescripción extintiva respecto a las porciones de sanción no reclamadas de manera oportuna. 5.

CASO CONCRETO: Acorde con el problema jurídico que viene de ser planteado, procede la Sala a analizar si se encuentra prescrita la sanción moratoria que le corresponde a la señora Yadira Rosa Romero Ledesma. Examinado el expediente, se encuentra acreditado que mediante Resolución N.º 0385 de 08 de octubre de 201520, proferida por la Secretaria de Educación del Municipio de Sincelejo, en virtud de la solicitud radicada 2015-CES-032704 del 31 de junio de 2015, se reconoció a favor de la señora Yadira Rosa Romero Ledesma la suma de $11.701.808.00 por concepto de liquidación parcial de cesantías.

De los cuales se ordenó girar la suma de $11.701.808.00. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A" Consejero Ponente: William Hernández Gómez, Radicación número: 08001-23-31-000-2014-00254-01(4960-17) del 22 de octubre de dos mil veinte, Actor: Didy Esmilda de los Reyes de Vergara. 20 Páginas 20-22 del archivo 01Demanda.pdf, del expediente digital. 14 Asimismo, se tiene probado que esa entidad puso a disposición el pago de las cesantías parciales al actor por valor de $11.701.808.00 el 29 de febrero de 201521, como se constata con la certificación de pago expedida por Fiduprevisora: El 11 de diciembre de 201822, la demandante elevó petición ante el FOMAG, con la finalidad de reclamar la sanción moratoria como consecuencia del reconocimiento y pago tardío de las cesantías parciales, de la cual no obtuvo respuesta, por lo que se encuentra configurado el denominado acto ficto negativo, del cual se depreca su nulidad.

Ahora bien, se encuentra demostrado judicialmente que la administración incurrió en un retardo al expedir el acto administrativo que liquidó las cesantías definitivas, en tanto la petición de la prestación social, oficio2 015-CES-032704, se radicó el del 31 de junio de 201523 (fecha que se desprende del contenido de la Resolución N.º 0385 de 08 de octubre de 2015 y no fue objeto de reparos judiciales), de manera que el plazo de los 15 días previsto en el artículo 4 de la Ley 1071 de 200624, venció el 25 de agosto de 2015, y la Resolución 0385 sólo se expidió hasta el 08 de octubre de 2015, esto es, 47 días hábiles después de la solicitud. 21 De acuerdo con certificación de pago presente en el archivo 01Demanda.pdf 22 Páginas 29-33 del archivo 01Demanda.pdf, del expediente digital. 23 Según se extrae del contenido de la Resolución de reconocimiento de las cesantías. 24« por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4°.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 15 En consecuencia, debido a que el acto administrativo NO se emitió dentro de la oportunidad legal, deberá igualmente aplicarse la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII- 012-2018 del 18 de julio de 2018, que respecto de la exigibilidad fijó las siguientes reglas jurisprudenciales: «[…] la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/200625), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 201126) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 5127], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 200628.» 25 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4.

Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]

ARTÍCULO

87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 3.

Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» 27 «Artículo 51.

Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. […]» 28 «Artículo 5°.

Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» 16 Por lo anteriormente expuesto, teniendo clara la fecha de radicación de la petición de cesantías; esto es, el 31 de julio de 2015 (fecha que se itera no fue objeto de debate judicial y que fue aceptada expresamente en la parte considerativa de la Resolución N° 0385 del08 de octubre de 2015), los términos para la exigibilidad de la sanción moratoria deben contarse así: ➢ Vencimiento del término para el reconocimiento - 15 días (Art. 4º L. 1071/200629): 25 de agosto de 2015. ➢ Vencimiento del término de ejecutoria - 10 días (CPACA –art. 7630): 08 de septiembre de 2015. ➢ Vencimiento del término para el pago - 45 días (Art. 5º L. 1071/200631): 12 de noviembre de 2015. ➢ De lo expuesto, esta Sala observa que de acuerdo con la fecha en que se radicó la solicitud de cesantías, la sanción moratoria se causó a partir del 13 de noviembre de 2015; esto es, al día siguiente del vencimiento de los 70 días hábiles con que contaba la administración para el reconocimiento y pago de la prestación aludida, hasta el 28 de febrero de 2016, día anterior en que se hizo efectivo el pago de la suma reconocida conforme a lo dispuesto por el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 200632, toda vez que el pago por el valor total reconocido tuvo lugar el 29 de febrero de 2016 tal como se evidencia del desprendible de pago33. 29 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4°.

OPORTUNIDAD Y PRESENTACIÓN. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]» 31 «Artículo 5°.

En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.» 33 Página 25 del archivo 01Demanda.pdf del expediente digital. 17 Así las cosas, en el sub-lite se causó un período de mora desde el 13 de noviembre de 2015 hasta el 28 de febrero de 2016, que equivalen a 108 días.

Ahora bien, este despacho constata que en el presente caso la parte demandante tenía desde el 13 de noviembre de 2015 hasta el 13 de noviembre de 2018 es decir 3 años para solicitar el pago y reconocimiento de la sanción moratoria, sin embargo la demandante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción el 11 de diciembre de 2018, es decir 28 días después de haberse cumplido el termino de los tres años con que contaba para solicitar el pago de la sanción moratoria, conforme ello, la sala encuentra, que en el presente caso ha operado el fenómeno de la prescripción extintiva del derecho, conforme a lo expuesto.

En ese orden, se colige que, ha operado el fenómeno de la prescripción extintiva tal como lo considero el A Quo, debiéndose confirmar la decisión tomada primera instancia. 5.1. Conclusión: Por todo lo expuesto, se confirmó la providencia de primera instancia, por cuanto se configuró la prescripción extintiva del derecho. 5.2. Condena en costas.

En materia contenciosa administrativa, el tema de las costas procesales, de conformidad con la ley 1437 de 2011, se regula por el artículo 188, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que debe ser concordado con el artículo 365 del C.G.P, para desembocar en un régimen objetivo que se adiciona valorativo, lo que significa que debe existir pronunciamiento expreso y el respectivo análisis valorativo; en este caso, al no vislumbrarse actuación contraria, pese a la no prosperidad del recurso, no condenará en costas en esta instancia. 5.3.

Decisión: En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE – SALA CUARTA DE DECISIÓN, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA:

PRIMERO: Confirmar la sentencia del 30 de agosto de 2022, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Sincelejo, por haberse configurado la prescripción extintiva del derecho, según se expuso.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia. 18 TERCERO: Ejecutoriado este proveído, envíese el expediente al Juzgado de origen para lo de su resorte. CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI. El proyecto de esta providencia se discutió y aprobó por la Sala, en sesión virtual de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS CÉSAR ENRIQUE GOEMZ CARDENAS RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY