TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS -Sala Quinta de Decisión- Magistrado Ponente: Augusto Ramón Chávez Marín S.: 147 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 17001-33-39-008-2016-00288-02 Demandante: José Fernando Jiménez Ortegón Demandada: Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) Aprobado en Sala Ordinaria de Decisión, según consta en Acta nº 047 del 19 de julio de 2024 Manizales, diecinueve (19) de julio de dos mil veinticuatro (2024).
ASUNTO De conformidad con lo previsto por los artículos 243 y 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)1, corresponde a esta Sala de Decisión desatar los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada contra la sentencia del doce (12) de mayo de dos mil veinte, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor José Fernando Jiménez Ortegón contra el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA)2.
LA DEMANDA En ejercicio del medio de control interpuesto el 30 de agosto de 20163 se solicitó lo siguiente4: Pretensiones 1. Que se declare la nulidad de los Oficios n° 2-2016-001245 del 6 de abril de 1 En adelante, CPACA. 2 En adelante, SENA. 3 Archivo n° 01 del cuaderno 1 del expediente digital. 4 Páginas 2 a 4 del archivo n° 03 del cuaderno 1 del expediente digital.
Exp. 17001-33-39-008-2016-00288-02 2 2016 y nº 2-2016-001618 del 12 de mayo de 2016, expedidos por el Director del SENA y con los cuales negó el reconocimiento de prestaciones sociales y otros emolumentos derivados de una supuesta relación laboral entre las partes desde febrero de 2008 hasta diciembre de 2015. 2. Que se declare que entre las partes existió una relación laboral de derecho público desde febrero de 2008 hasta diciembre de 2015. 3.
Que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se condene al SENA a reconocer y pagar lo siguiente: i) primas de servicio; ii) vacaciones; iii) cesantías; iv) intereses a las cesantías; v) primas de vacaciones; vi) primas de navidad; vii) bonificación por servicios prestados; viii) subsidio familiar; ix) auxilio de transporte; x) auxilio de alimentación; xi) aumentos salariales legales; xii) horas extras; xiii) recargos nocturnos; xiv) aportes a salud y pensión; xv) devolución de pagos de retención en la fuente; xvi) indemnización por daños materiales por la pérdida de la oportunidad de recibir los beneficios económicos de la Ley 1636 de 2013; xvii) indemnización moratoria por no haber pagado y/o consignado oportunamente las cesantías; xviii) devolución de lo pagado por pólizas de cumplimiento; y xix) cualquier beneficio económico adicional que reconozca al SENA a sus empleados de planta. 4.
Que se condene al SENA a indexar las sumas que correspondan a los anteriores conceptos. 5. Que se condene a la entidad enjuiciada a pagar la suma equivalente a 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento del fallo, por concepto de perjuicios morales. 6. Que se condene a la entidad demandada a pagar lo que corresponda a título de indemnización por daños materiales con ocasión de los beneficios económicos previstos en la Ley 1636 de 2013 a los cuales no pudo acceder al accionante. 7.
Que se ordene al SENA dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA. 8. Que se condene en costas a la parte accionada. Hechos de la demanda Exp. 17001-33-39-008-2016-00288-02 3 La parte accionante sustentó sus pretensiones bajo los siguientes supuestos de hecho5, que en resumen indica la Sala: 1.
El señor José Fernando Jiménez Ortegón prestó sus servicios profesionales al SENA como instructor docente, por el período comprendido entre febrero de 2008 y diciembre de 2015. 2. Los contratos suscritos con el SENA de forma directa son los siguientes: CONTRATO Nº VALOR EXTREMOS TEMPORALES INICIO FINAL 94 $12’196.311 25 de febrero de 2008 25 de agosto de 2008 38 $12’196.311 4 de agosto de 2008 19 de diciembre de 2008 65 $16’008.178 25 de marzo de 2009 18 de diciembre de 2009 455 $34’328.973 28 de enero de 2015 11 de diciembre de 2015 3.
El SENA celebró y ejecutó unos convenios con otras instituciones de educación privada, lo cuales denominó “Convenio Ampliación de Cobertura”. 4. La demandada celebró dichos convenios de ampliación de cobertura con la Academia Nacional de Aprendizaje y con la Fundación Cruzada Social en la ciudad de Manizales. 5. El presupuesto para el pago de docentes instructores que tuvieran contratos laborales e impartieran enseñanza en la Academia Nacional de Aprendizaje y en la Fundación Cruzada Social era cubierto por el SENA. 6.
El señor José Fernando Jiménez Ortegón laboró como instructor para la Academia Nacional de Aprendizaje en los siguientes extremos temporales: i) 3 de febrero de 2010 a 13 de agosto de 2010; ii) 1 de febrero de 2011 hasta el 31 de julio de 2011; iii) 24 de enero de 2012 a 31 de julio de 2012; y iv) 1 de febrero de 2013 a 31 de julio de 2013. 7.
El accionante laboró como asesor de proyectos y evaluador de prácticas ambientales con la Fundación Cruzada Social durante los siguientes 5 Páginas 4 a 14 del archivo n° 03 del cuaderno 1 del expediente digital. Exp. 17001-33-39-008-2016-00288-02 4 periodos: i) 5 de noviembre de 2013 a diciembre de 2013; y ii) 17 de febrero de 2014 a diciembre de 2014. 8.
Para la prestación de servicios, al accionante debió constituir las pólizas de cumplimiento que se relacionan a continuación: PÓLIZA Nº VALOR EXTREMOS TEMPORALES INICIO FINAL 42-44-101005479 $23.200 25 de febrero de 2008 25 de febrero de 2009 42-44-101017130 $23.200 25 de marzo de 2009 18 de junio de 2009 42-40-101003971 $23.200 25 de marzo de 2009 18 de junio de 2010 GU052972 $27.234 28 de enero de 2015 11 de abril de 2016 9.
Las funciones asignadas a el señor José Fernando Jiménez Ortegón se desarrollaron en la ciudad de Manizales y en otros municipios que determinara la entidad demandada, tales como: Salamina, Neira, Puerto Boyacá y la Dorada. 10. En la reclamación administrativa presentada ante la entidad, la parte actora solicitó el reconocimiento y pago de créditos laborales, tanto legales como extralegales. 11.
En el ejercicio del cargo de instructor docente, el señor José Fernando Jiménez Ortegón realizó las siguientes actuaciones: i) portar el delantal distintivo del personal de planta del SENA; ii) cumplir los horarios entregados por la coordinación académica y el interventor en el municipio dispuesto por la entidad demandada; iii) cargar en el aplicativo del SENA las notas de cada aprendiz al finalizar cada trimestre; así como realizar y entregar la planeación de actividades del siguiente trimestre; iv) soportar las visitas que la coordinación académica, el interventor y la instructor de planta realizaban a los ambientes de aprendizaje para evaluar la labor desempeñada; v) soportar la verificación del cumplimiento de los horarios y el porte de delantal y carné; vi) realizarse exámenes médicos por profesional en salud ocupacional del SENA, cuyos gastos fueron asumidos por la instructor; y viii) continuar con normalidad las actividades en caso que el SENA estuviera en paro o hacer acto de presencia en las instalaciones de la entidad.
Exp. 17001-33-39-008-2016-00288-02 5 12. El uso obligatorio del delantal y porte del carné está regulado en la cláusula 8 de los contratos de prestación de servicios suscritos por las partes. 13. El parágrafo del literal s) de la cláusula tercera del contrato que se ejecutó entre el 25 de febrero y el 25 de agosto de 2008 estableció que el contratista manifiesta su voluntad de no afiliarse al Sistema General de Riesgos Profesionales en los términos del inciso 2º del artículo 3 del Decreto 2800 de 2003. 14.
Los contratos de prestación de servicios suscritos por las partes estipularon que el SENA tiene la obligación de reconocer los gastos de desplazamiento que el contratista debiera realizar con ocasión del desarrollo del objeto contractual. 15. El SENA no pagó al demandante suma alguna de dinero por concepto de prestaciones sociales y/o créditos laborales derivados de la relación contractual existente entre las partes entre los años 2008 y 2015. 16.
Al no haber efectuado el SENA aportes a una caja de compensación familiar, al accionante no pudo acceder al subsidio de desempleo una vez quedó cesante, generando así un perjuicio material. 17. El 16 de marzo de 2016, el señor José Fernando Jiménez Ortegón solicitó a la Caja de Compensación Familiar de Caldas (CONFA), el reconocimiento de los beneficios económicos y prestacionales previstos en la Ley 1636 de 2013. 18.
Con oficio del 31 de marzo de 2016, CONFA le manifestó a al accionante que no era beneficiario de los recursos que solicitaba en tanto no aparecía registrada en la base de datos en los últimos tres años. 19. Al desconocerse la verdadera relación laboral que el señor José Fernando Jiménez Ortegón tuvo con el SENA, con las implicaciones prestacionales que ello conlleva, se causó un daño moral estimado en la suma de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 20.
El SENA le reconoció al señor José Fernando Jiménez Ortegón prestaciones económicas propias de los empleados de plata, tales como: subsidio de alimentación, subsidio de hospedaje y auxilio de transporte. 21. La entidad demandada afirmó que la vinculación del señor José Fernando Jiménez Ortegón obedeció a la falta de personal de la entidad.
Exp. 17001-33-39-008-2016-00288-02 6 22. Mediante los Oficios nº 2-2016-001245 del 6 de abril de 2016 y nº 2-2016- 001618 del 12 de mayo de 2016, el SENA negó el reconocimiento de las prestaciones sociales reclamadas. 23. El 14 de julio de 2016 se solicitó conciliación prejudicial ante la Procuraduría delegada para asuntos administrativos, lo cual interrumpió (sic) el término de caducidad. 24.
El 18 de agosto de 2016 se celebró audiencia de conciliación prejudicial, que fue declarada fallida por falta de ánimo conciliatorio de la entidad convocada. Normas violadas y concepto de la violación La parte demandante estimó violadas las siguientes disposiciones (fls. 7 vuelto a 13, C.1): Constitución Política: artículos 1, 2, 11, 25, 29, 53, 122 y 209;
Código Sustantivo del Trabajo: artículo 21; Decreto 2063 de 1984; Decreto 3041 de 1966; Decreto Ley 2400 de 1968; Decreto 415 de 1979; Acuerdo 224 de 1966; y CPACA: artículos 137 y 138. Aseguró que la decisión administrativa del SENA de negar el reconocimiento de los derechos prestacionales invocados por el señor José Fernando Jiménez Ortegón, es a todas luces violatoria de los derechos fundamentales de éste y desconocedora de la jurisprudencia tanto de la H. Corte Constitucional como del H. Consejo de Estado en relación con la figura de contrato realidad.
Adujo que los actos demandados se encuentran falsamente motivados, pues se basan en la aparente legalidad de los contratos de prestación de servicios suscritos, desconociendo que se desdibujó la naturaleza de aquellos, burlando con ello las prestaciones sociales y demás créditos laborales a los que tenía derecho la parte actora. Consideró que al ejecutar por un lapso superior a 5 años las mismas funciones de los empleados de planta, rompe con la eventualidad o temporalidad a la cual se deben encontrar sujetos los contratos de prestación de servicios.
Sostuvo que no obstante que se suscribieron contratos de prestación de servicios, en el presente caso se configuró una verdadera relación laboral entre las partes, en razón a la continua prestación personal del servicio que además guarda relación directa con el objeto misional de la entidad demandada, bajo subordinación del SENA, y recibiendo un salario como remuneración. Exp. 17001-33-39-008-2016-00288-02 7 Manifestó que los actos atacados fueron expedidos con desviación de poder, pues teniendo la facultad-deber de proteger los derechos del demandante dada la realidad de su vinculación con el SENA, éste negó la reclamación elevada.
Expuso que el SENA vulneró la Constitución Política de Colombia al desconocer el mandato legal previsto en el Decreto 2400 de 1968, que prohíbe la satisfacción de las necesidades del servicio público con contratistas de prestación de servicios. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Actuando debidamente representado y dentro del término oportuno, el SENA respondió la demanda6, de la siguiente manera.
Respecto de los hechos, la demandada tuvo como ciertos unos, se abstuvo de pronunciarse frente a otros por no considerarlos supuestos fácticos, y en relación con los demás, aclaró lo siguiente: 1. El señor José Fernando Jiménez Ortegón estuvo vinculado al SENA mediante diversos contratos de prestación de servicios en varios períodos interrumpidos para prestar servicios profesionales de instructor no docente. 2.
La prestación de servicios se dio a través de relaciones contractuales distintas y no de una única contratación. 3. El SENA celebró con la Fundación Cruzada Social y la Academia Nacional de Aprendizaje, un “CONVENIO DE AMPLIACIÓN DE COBERTURA” en el que el SENA entregó un dinero para que sea administrado de acuerdo a las necesidades y requerimientos de las instituciones o entidades públicas y privadas inscritas en el Banco de Instituciones, por lo tanto, la relación contractual del demandante no fue con el SENA sino con las entidades con las que esa suscribió el convenio. 4.
La suscripción de las pólizas de cumplimiento se da en virtud del tipo de contratación estatal. 5. De acuerdo con lo estipulado en los contratos de prestación de servicios, el demandante debía prestar sus servicios en Manizales o donde se requiriera sus servicios. 6 Archivo n° 08 del cuaderno 1 del expediente digital. Exp. 17001-33-39-008-2016-00288-02 8 6.
Portar delantal y carné no es obligación ni subordinación, pues cada contratista lo hace por su propia voluntad, teniendo en cuenta que tal práctica permite identificar a quienes tengan algún vínculo con la entidad. 7. La programación de horarios por parte del SENA se dio para facilitar el manejo de tiempo de la contratista, en tanto es más fácil imponer horario a cierta cantidad de alumnos que permitir que el instructor coordine con cada uno la hora en que le imparte formación. 8.
Es lógico que la contratista consignara las notas en un sistema especialmente diseñado para la organización de dicho trámite y la consulta de las mismas por parte de los estudiantes, sin que dicha actividad implique subordinación. 9. El SENA supervisó simplemente el cumplimiento del desarrollo contractual, y en ningún momento efectuó alguna evaluación. 10.
Legalmente se encuentra establecido que la práctica de los exámenes médicos pre ocupacionales es obligatoria y su costo debe ser asumido por cada contratista y no por el empleador. 11. Nunca se presentó una continuada dependencia por cuanto hubo interrupción en la ejecución de los contratos, es decir, la vigencia de los contratos fue temporal y su duración siempre fue por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. 12.
El SENA no generó ningún tipo de daño o perjuicio a al accionante. Se opuso a la prosperidad de las pretensiones, con fundamento en que la parte demandante estuvo vinculada al SENA única y exclusivamente como contratista de prestación de servicios (instructor por horas de formación), a través de diferentes contratos interrumpidos, de carácter temporal, cuya duración fue siempre por tiempo limitado e indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido, de conformidad con el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
Acotó que en virtud de lo anterior nunca se generó una relación de carácter laboral, de la cual tuviere que cancelar prestaciones sociales u otro tipo de indemnización, como lo pretende la parte actora. Propuso los medios exceptivos que denominó: “PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA TRIENAL Y BIENAL”, atendiendo lo previsto por los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969;
“INEXISTENCIA LOS (sic) Exp. 17001-33-39-008-2016-00288-02 9 ELEMENTOS PROPIOS DEL CONTRATO REALIDAD, CONSECUENTEMENTE INEXISTENCIA DEL VÍNCULO O RELACIÓN LABORAL”, en razón a que no se configuran los elementos constitutivos de una relación laboral entre las partes y, por tanto, es improcedente generar las consecuencias salariales y prestacionales que se pretenden en la demanda;
“INTERRUPCIÓN CONTRACTUAL”, teniendo en cuenta que la vigencia de los contratos suscritos fue temporal y su duración siempre fue por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido; “COBRO DE LO NO DEBIDO”, habida cuenta que se está exigiendo de la entidad algo que no se debe, pues al no existir vínculo laboral alguno, no era posible generar obligación de realizar pagos por concepto de salarios o prestaciones;
“COMPENSACIÓN” de todas las sumas pagadas con ocasión de cada contrato de prestación de servicios, en el evento de que se acceda a las pretensiones; y “(…) GENERICA (sic)”, respecto de todo hecho a favor de la entidad que constituya una excepción a las pretensiones de la demanda. LA SENTENCIA APELADA El 12 de mayo de 2020, el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales dictó sentencia en el asunto de la referencia7, con la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en la medida en que: i) declaró no probadas unas excepciones propuestas por el SENA, excepto la de prescripción, que se encontró acreditada parcialmente; ii) declaró la nulidad de los actos atacados; iii) declaró que entre las partes existió una relación laboral por los siguientes períodos: 25 de febrero de 2008 a 25 de agosto de 2008, 4 de agosto de 2008 a 19 de diciembre de 2008, 25 de marzo de 2009 a 18 de diciembre de 2009, 7 de marzo de 2011 al 15 de septiembre de 2011, 20 de febrero de 2012 al 6 de julio de 2012, 9 de julio de 2012 al 15 de diciembre de 2012, 4 de febrero de 2013 al 30 de julio de 2013, 01 de agosto de 2013 hasta el 31 de diciembre de 2013 y del 28 de enero de 2015 al 11 de diciembre de 2015; iv) condenó al SENA a reconocer y pagar el valor de todas las prestaciones sociales ordinarias devengadas por personal de planta de la entidad, tomando como base los respectivos honorarios pactados; v) ordenó a la entidad accionada a pagar las cotizaciones que el accionante tuvo que efectuar al Sistema General de Seguridad Social en pensión y salud, en el porcentaje que le correspondía como empleador; vi) negó las demás súplicas de la parte accionante; y vii) condenó en costas a la accionada.
Lo anterior, con fundamento en las consideraciones que se indican a continuación. 7 Archivo n° 32 del cuaderno 1 del expediente digital. Exp. 17001-33-39-008-2016-00288-02 10 Inicialmente se refirió al contrato de prestación de servicios y al contrato laboral, así como al desarrollo jurisprudencial del llamado contrato realidad, indicando que para la configuración de éste deben acreditarse los tres elementos de la relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y, en particular, la subordinación o dependencia en el desarrollo de una función pública.
A continuación, precisó la posición del H. Consejo de Estado en relación con la prescripción en la relación laboral. Expuso que la relación contractual entre el accionante y la Fundación Cruzada Social y la Academia Nacional de Aprendizaje fungió como una especie de tercerización en la contratación del docente, por lo cual, la parte actora deberá demostrar la existencia de los tres elementos propios de la relación laboral.
Descendiendo al caso concreto, la Juez a quo indicó que el señor José Fernando Jiménez Ortegón prestó personalmente sus servicios al SENA como instructor por más de 4 años, por los cuales percibió una retribución o remuneración. Adujo que dadas las características del servicio docente, se presume la subordinación y dependencia, pues la naturaleza misma del tal actividad así lo impone.
Atendiendo lo dispuesto en sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 del Consejo de Estado, la Juez de primera instancia indicó que al tratarse de vinculaciones interrumpidas, el accionante contaba con tres años desde cada terminación del vínculo contractual para presentar la reclamación administrativa. En ese sentido, sostuvo que los derechos prestacionales derivados de los períodos de vinculación anteriores al contrato suscrito el 1 de febrero de 2013 se encontraban prescritos.
Sin perjuicio de lo anterior, precisó que la prescripción no se predica de los aportes a pensión, dada la periodicidad de los mismos que los hace imprescriptibles. Señaló que la devolución de descuentos efectuados a título de retención en la fuente no era procedente, ya que únicamente se demostró el pago durante el periodo del año 2009 y de los demás lapsos no obra prueba alguna.
Igualmente estimó que no era procedente la pretensión tendiente al reconocimiento de sanción por el no pago de cesantías, atendiendo el Exp. 17001-33-39-008-2016-00288-02 11 pronunciamiento del H. Consejo de Estado sobre la materia. Así mismo, adujo que no era posible la devolución del valor de las pólizas únicas de cumplimiento de los contratos de prestación de servicios, toda vez que la desnaturalización de la vinculación a través de contratos de prestación de servicios no implica el reintegro de dineros que se hubieren erogado para la celebración de aquellos.
Explicó que no era viable acceder al reconocimiento y pago de horas extras y recargos nocturnos, así como de auxilios de transporte y alimentación, prima de servicios y bonificación por servicios prestados, habida cuenta que tales factores tienen como destinatarios a los empleados públicos, calidad que no ostenta al accionante. En relación con el subsidio familiar, la Juez de primera instancia indicó que la parte actora no había demostrado que era beneficiario de dicha prestación y, en tal sentido, no era procedente acceder a la pretensión encaminada a su reconocimiento y pago.
Negó el reconocimiento de perjuicios morales, en la medida en que aseguró que no fueron demostrados en el proceso. De igual manera negó la pretensión relativa a los perjuicios materiales por la pérdida de oportunidad de recibir los beneficios económicos de la Ley 1636 de 2013, esto es, el auxilio de protección al cesante, ya que para acceder a éstos, el demandante debió haber aportado, lo cual no fue demostrado en el expediente.
Finalmente condenó en costas a la parte demandada sin hacer consideración sobre el particular. RECURSOS DE APELACIÓN Inconformes con la decisión adoptada por la Juez a quo, actuando dentro del término legal, tanto la parte demandante como la demandada interpusieron recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, de la manera que se indica a continuación. Parte demandante8 Cuestionó la manera en la cual la Juez de primera instancia analizó la excepción de prescripción, pues al limitar el derecho del accionante a que 8 Archivo n° 38 del cuaderno 1 del expediente digital.
Exp. 17001-33-39-008-2016-00288-02 12 sólo le sean reconocidas las prestaciones sociales causadas a partir del año 2008, afecta el derecho a la igualdad que precisamente fue un pilar de la sentencia de primera instancia. Manifestó que al declarar probada parcialmente la excepción de prescripción, se le está desconociendo de manera abrupta el criterio de continuidad y permanencia. Consideró que permitir que opere la prescripción es otorgarle un premio a la entidad demandada, y dejar que esta siga burlando los derechos de todos sus contratistas de prestación de servicios.
Afirmó que exigir que a la terminación efectiva de cada contrato de prestación de servicios el señor José Fernando Jiménez Ortegón tenía que haber formulado la correspondiente reclamación, hubiese implicado que la entidad no lo volviera a contratar. Exhortó a que el Tribunal inaplique los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, pues van en contravía de los mandatos constitucionales que buscan siempre proteger a la parte más débil de una relación laboral, como ocurre en este asunto.
Sostuvo que las interrupciones que hubo entre contrato y contrato corresponden al quehacer rutinario de la entidad, que suspendía actividades a fin de año por receso escolar o período de vacaciones; circunstancia que no es imputable a la parte actora para que se predique en su perjuicio la prescripción. Afirmó que existen al menos, los siguientes perjuicios que sí están demostrados: i) la negativa de CONFA de otorgar el subsidio de desempleo por no haber cotizado a esa caja de compensación familiar; ii) no poder disfrutar de cesantías e intereses desde el cese de actividades o la terminación del vínculo laboral; iii) tener que formular una acción declarativa que no ha finalizado después de 3 años y 6 meses; iv) cubrir los costos y gastos de honorarios de un abogado; y v) ver que el mismo Estado es quien le está mutilando el derecho a la parte actora al desconocer sus derechos, violándole el derecho a la igualdad y obligándola a soportar unas cargas administrativas y judiciales que no le corresponden.
SENA9 Explicó que teniendo en cuenta la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, 9 Archivo n° 34 del cuaderno 1 del expediente digital. Exp. 17001-33-39-008-2016-00288-02 13 no es posible inferir la existencia de una presunción de subordinación en favor del demandante como fue determinado por la Juez a quo, pues esta debe ser probada sin lugar a dudas en el marco del proceso.
Adujo que el programa de ampliación de cobertura no implica que el demandante se hubiese encontrado vinculado al SENA por medio de figuras de tercerización. Desarrolló el fundamento legal de los convenios de ampliación de cobertura suscritos entre el SENA y diversas instituciones de educación. Aseguró que la sentencia de primera instancia carece de congruencia toda vez que los argumentos esgrimidos en la parte considerativa no se corresponden con el fallo proferido.
Resaltó que la Juez de primera instancia determinó que el accionante no ostentaba la calidad de empleado público, pero ordenó el reconocimiento y pago de prestaciones económicas que son otorgadas exclusivamente a quienes tienen dicha calidad. Finalmente solicitó que se analice cada una de las ordenes proferidas en la sentencia de primera instancia pues algunas de las prestaciones no pueden ser otorgadas al demandante por no considerarse servidor público.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Las partes guardaron silencio. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El señor Agente del Ministerio Público rindió concepto en este asunto en el cual manifestó lo siguiente. Expuso el desarrollo jurisprudencial dado por el H. Consejo de Estado a los criterios e indicios para determinar la existencia de una relación laboral encubierta por contratos de prestación de servicios.
Frente al caso concreto, indicó que aceptar una presunción de subordinación frente a todo tipo de actividades docentes o de instrucción sin atenerse a las circunstancias concretas de cada caso desconoce principios constitucionales y legales. Afirmó que no tiene soporte probatorio la afirmación de la Juez a quo, según Exp. 17001-33-39-008-2016-00288-02 14 la cual concluyó que las labores desempeñadas por el actor en la Fundación Cruzada Social y la Academia Nacional de Aprendizaje se dieron en virtud de una tercerización entre el SENA y dichas instituciones.
Solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se nieguen en su integridad las pretensiones de la demanda. TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA Reparto. Para conocer del recurso de alzada, el expediente fue repartido a este Tribunal el 13 de octubre de 202110, y allegado el 3 de noviembre del mismo año al Despacho del Magistrado Ponente de esta providencia11.
Admisión y alegatos. Por auto del 4 de noviembre de 2021 se admitió el recurso de apelación y se ordenó correr traslado para alegatos en caso de no existir solicitud de pruebas por practicar en segunda12. Las partes no alegaron de conclusión en esta instancia13. El Ministerio Público rindió concepto en archivo visible en el expediente digital14.
Paso a Despacho para sentencia. El 16 de junio de 2022 el proceso ingresó a Despacho para sentencia15, la que se dicta en seguida atendiendo el orden de ingreso del respectivo proceso para tales efectos. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Procede el Tribunal a resolver los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la sentencia dictada en primera instancia por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales, en los estrictos términos en que aquellos fueron formulados.
Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver en el sub examine se centra en resolver los siguientes interrogantes: ▪ ¿Se encuentra acreditado que los contratos de prestación de servicios suscritos entre el accionante y la Fundación Cruzada Social, así como con la Academia 10 Archivo n° 01 del cuaderno 2 del expediente digital. 11 Archivo n° 02 del cuaderno 2 del expediente digital. 12 Archivo n° 02 del cuaderno 2 del expediente digital. 13 Archivo n° 06 del cuaderno 2 del expediente digital. 14 Archivo n° 05 del cuaderno 2 del expediente digital. 15 Archivo n° 06 del cuaderno 2 del expediente digital.
Exp. 17001-33-39-008-2016-00288-02 15 Nacional de Aprendizaje, se dieron en virtud de una intermediación laboral que ocultaba un vínculo contractual con el SENA? ▪ ¿Se encuentran demostrados los elementos constitutivos de la existencia de una auténtica relación laboral –prestación personal del servicio, subordinación o dependencia y remuneración– entre el señor José Fernando Jiménez Ortegón y el SENA? ▪ En caso afirmativo, ¿hay lugar a declarar la excepción de prescripción del derecho respecto de los períodos sobre los cuales se declaró la relación laboral entre el señor José Fernando Jiménez Ortegón y el SENA? ▪ De no darse lo anterior, o darse de forma parcial, ¿le asiste derecho a la parte accionante a obtener el pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos solicitados en la demanda? Hipótesis de solución del caso Para abordar la solución de los problemas jurídicos precisados, la Sala propone una hipótesis según la cual en este proceso no se encuentra acreditado que los vínculos contractuales del señor José Fernando Jiménez Ortegón con la Fundación Cruzada Social y con la Academia Nacional de Aprendizaje, se dieron en virtud de una intermediación laboral con el SENA.
Previa demostración de lo anterior, respecto de la declaratoria de una relación laboral encubierta con la demandada, este Tribunal considera preliminarmente que se encuentran acreditados los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral durante los periodos de los contratos de prestación de servicios suscritos entre el accionante y el SENA.
Adicionalmente, como producto del examen fáctico y jurídico pertinente, en relación con las medidas de restablecimiento de derecho, la Sala propone igualmente como hipótesis las siguientes: i) que le asiste derecho a la parte actora a reclamar el pago de las prestaciones sociales dejadas de percibir durante el término por el cual se declare la existencia de una relación laboral y frente a los cuales no haya operado la prescripción; ii) que no se encuentran acreditados los perjuicios materiales -lucro cesante- y morales solicitados por el accionante en la demanda; iii) que el tiempo laborado por el demandante debe ser computado para efectos pensionales.
Para despejar los problemas planteados, la Sala abordará los siguientes aspectos: i) intermediación laboral; ii) intermediación laboral en el caso concreto; iii) vinculación al servicio público por contrato de prestación de Exp. 17001-33-39-008-2016-00288-02 16 servicios; iv) desnaturalización del contrato de prestación de servicios: contrato realidad; v) elementos constitutivos de una relación laboral y acreditación en el caso concreto; vi) existencia del contrato realidad en el presente asunto; vii) extremos temporales de la relación laboral; viii) prescripción en los eventos en que se debate la existencia de un contrato realidad; y ix) restablecimiento del derecho. 1.
Intermediación laboral En relación con la intermediación laboral, el H. Consejo de Estado ha estudiado las siguientes modalidades por las cuales diversas asociaciones y entidades suelen encubrir la existencia de una verdadera relación laboral a través del suministro de personal a una tercera beneficiaria: 1.1 Empresas de servicios temporales El artículo 1 del Decreto 2025 de 2011 definió la intermediación laboral como: “el envío de trabajadores en misión para prestar servicios a empresas o instituciones”; así mismo, estableció que se trata de una actividad exclusiva de las empresas de servicios temporales para aquellos casos previstos en la ley, por lo cual no se encuentra permitida para las cooperativas o precooperativas de trabajo asociado.
Al respecto, el artículo 77 de la Ley 50 de 1990 dispuso que las entidades usuarias de las empresas de servicios temporales únicamente podrían recurrir a este tipo de contratación en los siguientes casos:
ARTÍCULO 77. Reglamentado por el Decreto 1707 de 1991. Los usuarios de las empresas de servicios temporales sólo podrán contratar con éstas en los siguientes casos: 1. Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6o del Código Sustantivo del Trabajo. 2. Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad. 3.
Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogables hasta por seis (6) meses más. En relación con el marco normativo de las Empresas de servicios temporales, Exp. 17001-33-39-008-2016-00288-02 17 la H. Corte Constitucional ha precisado que: 3.2.1.
El marco jurídico de las empresas de servicios temporales está contenido en la Ley 50 de 1990, que regula la relación de estas con la empresa usuaria y el régimen laboral de los trabajadores a ellas vinculados, a fin de proteger las partes de la relación laboral. … 3.2.7. En esta línea se ha sostenido que cuando el usuario obtiene del trabajador sus servicios de manera permanente, la figura del “usuario” se puede tornar ficticia, toda vez que se genera “una contratación fraudulenta, por recaer en casos distintos para los cuales se permite la vinculación de trabajadores en misión por los artículos 77 de la Ley 50 de 1990 y 13 del Decreto Reglamentario 24 de 1998, o también cuando se presenta desconocimiento en el plazo máximo permitido en estos preceptos, caso en el cuál sólo se puede catalogar a la empresa de servicios temporales como un empleador aparente y un verdadero intermediario que oculta su calidad en los términos del artículo 35-2 del C.S.T., lo que determina necesariamente que el usuario sea ficticio y por ende deba tenerse como verdadero empleador”.
(Subrayas y negrillas del texto original). (…) 3.2.9. De conformidad con lo expuesto en precedencia, esta Sala concluye que: (i). Las Empresas de Servicios Temporales, por regla general, ostentan la condición de empleador respecto a los trabajadores en misión. (ii). Los trabajadores en misión únicamente pueden prestar sus servicios en las Empresas Usuarias por un periodo de 6 meses, prorrogable por un máximo de 6 meses más. (iii).
Sus funciones se pueden contratar (a) cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6º del Código Sustantivo del Trabajo; (b) cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad; y, (c) para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios.
(iv) Cuando la Empresa Usuaria requiera los servicios que presta un trabajador en misión, de manera permanente, debe acudir a otra modalidad de contratación en procura del respeto de los derechos laborales y prestacionales. (v). El incumplimiento del límite temporal puede implicar el desconocimiento de estos derechos; y, (vi). Ante este escenario se ha reconocido por parte de la Corte Exp. 17001-33-39-008-2016-00288-02 18 Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, que a la Empresa Usuaria le pueden asistir deberes laborales frente al trabajador.16 (Negrilla de la Sala) Así lo precisó igualmente el H. Consejo de Estado en sentencia del 9 de noviembre de 2023, en la que reiteró que: “no es procedente la designación de personal de forma directa o mediante las cooperativas de trabajadores asociados, empresas de servicios temporales o u otra forma intermediación laboral y extendido en el tiempo, para cubrir actividades que tienen el carácter de misionales o permanentes de la entidad usuaria.
En ese evento, se debe aplicar el principio de la prevalencia de la realidad sobre las formalidades, el contrato realidad (…)”17. 1.2 Cooperativas de trabajo asociado Sobre el régimen jurídico de las Cooperativas de trabajo asociado, el H. Consejo de Estado, siguiendo los lineamientos de la Ley 79 de 1988 y el Decreto 468 de 1990, ha definido a dichas entidades como una: “persona jurídica, empresa asociativa sin ánimo de lucro, en la cual los trabajadores o los usuarios, según el caso, son simultáneamente los aportantes y los gestores de la empresa, creada con el objeto de producir o distribuir conjunta y eficientemente bienes o servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general.
Todos los asociados tienen derecho a recibir una compensación por el trabajo aportado, además de participar en la distribución equitativa de los excedentes que obtenga la Cooperativa. Sólo en casos excepcionales y en forma transitoria u ocasional se les permite contratar trabajadores no asociados. Pueden ser asociados, personas naturales y personas jurídicas.
También prevé las clases de cooperativas y del régimen laboral de los asociados y de trabajados no asociados contratados ocasionalmente.”18 Al respecto, el artículo 7 de la Ley 1233 de 200819 prohibió a las cooperativas de trabajo asociado actuar como empresas de intermediación laboral o disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a terceros. 16 H. Corte Constitucional. providencia T-284-19 17 Ver entre otras: H. Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: Dr. César Palomino Cortés. Sentencia del 9 de noviembre de 2023. Radicación número: 66001-23-33-000-2017-00324-01; H. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: Dr. Jorge Edison Portocarrero Banguera.
Sentencia del 14 de marzo de 2024. Radicación número: 66001-23-33-000-2019-00160-01. 18 Ibidem. 19 “Artículo 7°. Prohibiciones: 1. Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado no podrán actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a terceros o remitirlos como trabajadores en misión. En ningún caso, el contratante podrá intervenir directa o indirectamente en las decisiones internas de la cooperativa y en especial en la selección del trabajador asociado.
(…)” Exp. 17001-33-39-008-2016-00288-02 19 En esta línea el H. Consejo de estado en sentencia del 25 de noviembre de 202120, concluyó que: (…) Se defrauda la finalidad con la que se creó este tipo de asociaciones cuando, a través del funcionamiento de una cooperativa de trabajo asociado, se encubre el desarrollo de relaciones de labor dependiente, es decir, cuando el cooperado presta sus servicios con el propósito de atender funciones propias de un tercero beneficiario bajo los tres elementos del contrato de trabajo, cuales son: (i) prestación de un trabajo o una labor en forma personal, (ii) subordinación y (iii) contraprestación por la función desarrollada. 1.3 Contrato sindical El artículo 482 del Código Sustantivo del Trabajo ha definido el contrato sindical como: “(…) el que celebren uno o varios sindicatos de trabajadores con uno o varios {empleadores} o sindicatos patronales para la prestación de servicios o la ejecución de una obra por medio de sus afiliados.
Uno de los ejemplares del contrato sindical debe depositarse, en todo caso, en el Ministerio de Trabajo, a más tardar quince (15) días después de su firma. La duración, la revisión y la extinción del contrato sindical se rigen por las normas del contrato individual de trabajo”. Al respecto, el H. Consejo de Estado ha adoptado el criterio de la H. Corte Suprema de Justicia, según el cual, el contrato sindical: “por su naturaleza, (…) constituye una especie de vínculo sui generis, diferente del contrato de trabajo subordinado, pues supone una forma de trabajo organizado, cooperativo y autogestionado, en el que los trabajadores, situados en un plano de igualdad, ponen al servicio de un empleador su capacidad de trabajo, para la realización de ciertas obras o la prestación de ciertos servicios, a través de la representación de su organización sindical, que responde tanto por las obligaciones ante la empresa como por las obligaciones ante los trabajadores afiliados”, y que “(…) en efecto, para la Sala, a pesar de la validez normativa, la vigencia y la legitimidad del contrato sindical en nuestro contexto, en todo caso ese instituto cuenta con límites constitucionales y legales, precisos y estrictos, dirigidos especialmente a lograr que no se pervierta, en su naturaleza y efectos, y se resguarden los derechos y garantías fundamentales de los trabajadores”21.
(Negrilla de la Sala) 20 H. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. Sentencia del 25 de noviembre de 2021. Radicación número: 66001-23-33-000-2017-00317-01 21 Cita de la cita: H. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda.
Subsección B. Consejero Ponente: Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. Sentencia del 4 de mayo de 2023. Radicación número: 20001-23-39-000-2017-00410-00. Exp. 17001-33-39-008-2016-00288-02 20 Del anterior desarrollo jurisprudencial, esta Sala de Decisión concluye que la figura de intermediación laboral se encuentra prevista en el ordenamiento jurídico como una facultad exclusiva de las Empresas de Servicios Temporales en aquellos casos previstos en la normativa que las regulan.
Así las cosas, se debe diferenciar la prohibición legal y jurisprudencial de dichas asociaciones de trabajadores para desarrollar actividades de intermediación laboral, con el ejercicio legítimo de la tercerización de bienes y servicios proveniente del derecho comercial. En relación con este aspecto, el H. Consejo de Estado en sentencia del 19 de febrero de 2018, en la cual se declaró la nulidad de varios artículos del Decreto 2025 de 2011 precisó que: “la prohibición de contratación de las cooperativas de trabajo asociado para actividades o proceso misionales permanentes (en instituciones o empresas públicas y/o privadas), se limita, conforme lo precisa el primer inciso del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, a actividades de intermediación laboral o bajo otra modalidad que afecte los derechos laborales vigentes.” Desde la misma perspectiva el Ministerio del Trabajo profirió la Resolución n° 2021 de 2018, por la cual definió la tercerización como aquella figura jurídica exclusiva para la prestación de servicios o la adquisición de un bien, y además la diferenció de las actividades de suministro de personal, siendo esta última una forma ilegal de intermediación laboral.
Con base en lo expuesto esta Sala de Decisión analizará si existió o no una conducta de intermediación laboral que requiera que se de aplicación al principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas. 2. Intermediación laboral en el caso concreto En el presente asunto, la parte actora solicitó que se declare que entre el SENA y el señor José Fernando Jiménez Ortegón existió una relación laboral entre febrero de 2008 y diciembre de 2015.
Durante el transcurso de la presunta relación laboral reclamada por el accionante, el señor José Fernando Jiménez Ortegón suscribió contratos de prestación de servicios con el SENA, la Fundación Cruzada Social y con la Academia Nacional de Aprendizaje. Frente a dichos contratos la parte actora solicitó que se reconozca que la totalidad de la relación laboral encubierta se dio con el SENA, toda vez que Exp. 17001-33-39-008-2016-00288-02 21 los acuerdos de voluntades suscritos con las instituciones privadas se dieron en virtud de un Convenio de Ampliación de Cobertura celebrado entre la demandada, la Fundación Cruzada Social y la Academia Nacional de Aprendizaje.
Al respecto, la Juez de primera instancia indicó que el vínculo contractual con la Fundación Cruzada Social y con la Academia Nacional de Aprendizaje se dio como consecuencia de una “especie de tercerización en la contratación de docentes a través de entidades sin ánimo de lucro y de universidades”, por lo cual declaró que el accionante tuvo una relación laboral con el SENA mientras se encontraba vinculado con dichas instituciones privadas.
Por su parte, la demandada apeló dicha decisión y manifestó que el servicio prestado por el accionante en virtud del vínculo contractual con la Fundación Cruzada Social y con la Academia Nacional de Aprendizaje, se dio de manera directa con estas, por lo cual no es posible afirmar que con ocasión del Convenio de Ampliación de Cobertura se dio una especie de tercerización laboral.
Así pues, con el fin de determinar los extremos temporales en los cuales se debe estudiar la existencia de una relación laboral encubierta, esta Sala de Decisión se pronunciará en relación con la presunta tercerización ejercida por el SENA a través de la Fundación Cruzada Social y la Academia Nacional de Aprendizaje. De manera previa este Tribunal precisa que el criterio jurisprudencial aplicado por la Juez a quo se refiere al suministro de personal por parte de una Cooperativa de trabajo asociado a un tercero beneficiario, concepto que de acuerdo con las consideraciones que anteceden, se identifica como intermediación laboral y no tercerización como fue determinado en la sentencia de primera instancia. Aclarado lo anterior, la Sala encuentra acreditado que, en virtud del Convenio de Ampliación de Cobertura suscrito con el SENA, la Academia Nacional de Aprendizaje suscribió los siguientes contratos de prestación de servicios con el accionante: Nº CONTRATO nº EXTREMOS TEMPORALES VALOR POR HORA PACTADO Inicio Final 1 2011 -D-00222 7 de marzo 15 de $12.000 22 Página 167 del archivo n° 04 del cuaderno 1 del expediente digital.
Exp. 17001-33-39-008-2016-00288-02 22 de 2011 septiembre de 2011 2 Sin referencia23 20 de febrero de 2012 6 de julio de 2012 $12.500 3 Sin referencia24 9 de julio de 2012 15 de diciembre de 2012 $12.500 4 Sin referencia25 4 de febrero de 2013 30 de julio de 2013 El valor total de este contrato se estipuló en $5’578.000 5 Sin referencia26 1 de agosto de 2013 31 de diciembre de 2013 El valor total de este contrato se estipuló en $7’000.000 Seguidamente respecto de la vinculación del accionante con la Fundación Cruzada Social, dicha entidad respondió al requerimiento del Juzgado de primera instancia y manifestó que el vínculo contractual del señor José Fernando Jiménez Ortegón obedeció a un contrato de prestación de servicios profesionales, pero no obra archivo alguno que informe de los extremos temporales de esa vinculación. En relación con la intermediación laboral, la Sala de Decisión considera que no obra prueba en el expediente de la cual se pueda inferir que el vínculo contractual entre la Academia Nacional de Aprendizaje y la Fundación Cruzada Social con el accionante, se diese para el provecho del SENA como un tercero beneficiario de la prestación del servicio del señor José Fernando Jiménez Ortegón. Por el contrario, en los documentos incorporados27 al presente asunto se advierte que tanto la Fundación Cruzada Social como la Academia Nacional de Aprendizaje informaron que, si bien es cierto que el SENA velaba por el cumplimiento del Convenio de Ampliación de Cobertura celebrado con dichas instituciones, también lo es que el vínculo contractual con los instructores era exclusivo de cada institución. Adicionalmente manifestaron 23 Página 168 del archivo n° 04 del cuaderno 1 del expediente digital. 24 Página 169 del archivo n° 04 del cuaderno 1 del expediente digital. 25 Página 171 del archivo n° 04 del cuaderno 1 del expediente digital. 26 Página 170 del archivo n° 04 del cuaderno 1 del expediente digital. 27 Ver: Oficio n° 773 del 24 de julio de 2019 expedido por la Fundación Cruzada Social (Página 6 del archivo n° 36 del cuaderno 1 del expediente digital) y Oficio n° 772 del 24 de julio de 2019 proferido por la Academia Nacional de Aprendizaje (Página 7 del archivo n° 36 del cuaderno 1 del expediente digital).
Exp. 17001-33-39-008-2016-00288-02 23 que los honorarios devengados en virtud de los contratos de prestación de servicios eran pagados por dichas entidades. Nótese además que el “Convenio de Ampliación de Cobertura n° 02”28 aportado al expediente por la parte actora, fue celebrado entre el SENA y la Fundación Cruzada Social en el año 2015, fecha en la cual el demandante se encontraba vinculado directamente con el SENA y por lo cual no es posible establecer las condiciones en las que se desarrolló el acuerdo de voluntades que sirvió de fundamento a la contratación del accionante.
Así las cosas, este Juez plural considera que no se encuentra acreditado en el caso concreto que los servicios profesionales prestados por el accionante a la Fundación Cruzada Social y a la Academia Nacional de Aprendizaje se hayan dado en el desarrollo de una intermediación laboral entre esas instituciones y la demandada. En efecto, no es posible advertir que el propósito de dichas instituciones haya sido intermediar u ocultar una relación laboral legal y reglamentaria entre el SENA y el demandante, o que en virtud de los contratos de prestación de servicios se haya efectuado suministro de personal hacia la entidad pública.
De acuerdo con lo anterior, ante la ausencia de acreditación sobre el servicio de intermediación ante el SENA por parte de la Fundación Cruzada Social y la Academia Nacional de Aprendizaje, los contratos de prestación de servicios en los que se analizará la existencia de una relación laboral encubierta (contrato realidad), serán aquellos suscritos directamente con la entidad. 1.
Vinculación al servicio público por contrato de prestación de servicios En el ordenamiento jurídico colombiano se destacan tres clases de vinculación al servicio público: i) legal y reglamentaria, como la forma predominante de acceso a cargos públicos y dirigida al ingreso de empleados públicos; ii) laboral contractual, respecto de los trabajadores oficiales a través de contratos de trabajo regulados por el Código Sustantivo del Trabajo; y iii) contractual o de prestación de servicios, regida por el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
Esta última forma de vinculación, de acuerdo con la norma que la regula, tiene como propósito desarrollar actividades relacionadas con la 28 Página 22 del archivo n° 11 del cuaderno 1 del expediente digital. Exp. 17001-33-39-008-2016-00288-02 24 administración o funcionamiento de las entidades estatales, cuando aquellas no puedan ser asumidas por el personal de planta de éstas o requieran conocimientos especializados para ello.
La disposición que consagró dicha figura es clara en establecer que en ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y que deben celebrarse por el término estrictamente indispensable. La jurisprudencia del Consejo de Estado29 ha precisado que dentro de las características principales del contrato de prestación de servicios, se encuentra “(…) la prohibición del elemento de subordinación continuada del contratista, en tanto que este debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual30, y estos no pueden versar sobre el ejercicio de funciones permanentes31”. 3.
Desnaturalización del contrato de prestación de servicios: contrato realidad El contrato de prestación de servicios consagrado en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 fue objeto de pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional en sentencia C-154 de 1997, en la cual señaló sus características y diferencias con el contrato de trabajo, y con ello explicó que dicha figura se ajusta a la Carta Política siempre y cuando no se utilice para esconder la existencia de una verdadera relación laboral personal, subordinada y dependiente, pues en esa medida se desnaturaliza el contrato estatal y hace procedente el reconocimiento de las prestaciones sociales, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formalidades en las relaciones de trabajo (artículo 53 Superior)32. 29 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez. Sentencia del 26 de julio de 2018. Radicación número: 73001-23-33-000-2013-00661-01(4689-14). 30 Cita de cita: Ver Sentencia de Unificación de Jurisprudencia del 25 de agosto de 2016. Consejo de Estado, Sección Segunda.
Consejero Ponente Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001233300020130026001(0088-15) CE-SUJ2-005-16. Lucinda María Cordero Causil contra el Municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba) 31 Cita de cita: Ver sentencia C-614 de 2009. 32 “El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características: a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.
El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual “ Los particulares pueden cumplir Exp. 17001-33-39-008-2016-00288-02 25 funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.”. b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato.
Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios. c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido.
En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de que trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.
Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.
(…) No es cierto, entonces, como lo indican los accionantes que cada vez que una entidad presente una insuficiencia de personal en su planta, pueda acudirse como remedio expedito de la misma al contrato de prestación de servicios a fin de solventar la crisis que se pueda generar; la contratación de personas naturales por prestación de servicios independientes, únicamente, opera cuando para el cumplimiento de los fines estatales la entidad contratante no cuente con el personal de planta que garantice el conocimiento profesional, técnico o científico que se requiere o los conocimientos especializados que se demanden.
Desde luego que si se demuestra la existencia de una relación laboral que implica una actividad personal subordinada y Exp. 17001-33-39-008-2016-00288-02 26 En sentencia de unificación del 25 de agosto de 201633, el Consejo de Estado señaló que la figura conocida como contrato realidad se aplica cuando “(…) se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales34”. 4.
Elementos constitutivos de una relación laboral. Acreditación en el caso concreto Como se indicó anteriormente, el contrato de prestación de servicios se desfigura y da paso al llamado contrato realidad cuando se demuestra la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relación laboral, es decir, cuando: i) la prestación de servicio es personal; ii) subordinada de manera continuada; y iii) remunerada.
En el evento de demostrarse lo anterior, surge a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades contenido en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, el derecho a que le sean reconocidas las prestaciones sociales del caso. Siguiendo la línea de estudio trazada, este Tribunal analizará si en el presente asunto se configura el contrato realidad reclamado, para lo cual abordará cada uno de los elementos constitutivos del mismo, atendiendo las dependiente, el contrato se torna en laboral en razón a la función desarrollada, lo que da lugar a desvirtuar la presunción consagrada en el precepto acusado y, por consiguiente, al derecho al pago de prestaciones sociales a cargo de la entidad contratante, para lo cual el trabajador puede ejercer la acción laboral ante la justicia del trabajo, si se trata de un trabajador oficial o ante la jurisdicción contencioso administrativa, con respecto al empleado público.
(…) Preferentemente, el principio constitucional de prevalencia de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales tiene plena operancia en el asunto sub lite, en los casos en que se haya optado por los contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de manera que, configurada esa relación dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación que haya adoptado el vínculo que la encuadra, desde el punto de vista formal, con lo cual "agota su cometido al desentrañar y hacer triunfar la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.
Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado mismo." (Sentencia C-555/94, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz)”. 33 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero Ponente: Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. Sentencia del 25 de agosto de 2016. Radicación número: 23001-23- 33-000-2013-00260-01(0088-15)CE-SUJ2-005-16. 34 Cita de cita: En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01(0202-10).
Exp. 17001-33-39-008-2016-00288-02 27 pruebas allegadas al expediente. 4.1 La prestación personal del servicio En sentencia de unificación del 9 de septiembre de 202135, el Consejo de Estado precisó lo siguiente en relación con la prestación personal del servicio: “Como personal natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este;36 pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas.37”.
De la documentación obrante en el expediente, se observa que durante el período comprendido entre el 14 de febrero de 2008 y el 10 de diciembre de 2015, el señor José Fernando Jiménez Ortegón estuvo vinculado al SENA durante algunos periodos, a través de contratos de prestación de servicios, de la manera que se describe a continuación: Nº CONTRATO nº EXTREMOS TEMPORALES VALOR TOTAL Inicio Final 1 94 de 200838 25 de febrero de 2008 25 de agosto de 2008 $12’196.311 2 38 de 200839 4 de agosto de 2008 19 de diciembre de 2008 $12’196.311 3 65 de 200940 25 de marzo de 2009 18 de diciembre de 2009 $16’008.178 4 455 de 201541 28 de enero de 2015 11 de diciembre de 2015 $34’328.973 35 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero Ponente: Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Radicación número: 05001-23-33-000-2013-01143-01(1317-16)CE-SUJ2-025-21. 36 Cita de cita: Código Sustantivo del Trabajo, literal b) del artículo 23: [Es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo] «La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo». 37 Cita de cita: Al respeto, véase, entre otras sentencias, la del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 1 de marzo de 2018; radicado 2013-00117-01 (3730-2014);
C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 38 Páginas 59 a 62 del archivo n° 04 del cuaderno 1 del expediente digital. 39 Páginas 63 a 66 del archivo n° 04 del cuaderno 1 del expediente digital. 40 Páginas 67 a 70 del archivo n° 04 del cuaderno 1 del expediente digital. 41 Páginas 71 a 77 del archivo n° 04 del cuaderno 1 del expediente digital. Exp. 17001-33-39-008-2016-00288-02 28 El objeto principal de tales contratos fue el de prestar sus servicios personales como instructor en varias áreas del SENA y con una intensidad horaria y obligaciones determinadas, según se expone a continuación: Nº CONTRATO nº OBJETO OBLIGACIONES 1 94 de 2008 Prestar servicios personales como instructor contratista, impartiendo horas de formación profesional (asesoría, formulación y acompañamientos en planes de negocios, atendiendo a los alumnos) de los programas de formación profesional integral del Centro Para la Formación Cafetera del SENA, en el Programa Jóvenes Rurales.
Dentro de las obligaciones especiales que la parte demandante debía cumplir en desarrollo del contrato, se encuentran, entre otras, las siguientes: a) Adelantar todas las gestiones necesarias para la ejecución del contrato en condiciones de eficiencia y calidad, y de acuerdo con las especificaciones exigidas por el SENA. b) Cumplir el objeto y alcance del contrato, en los horarios necesarios para dictar la formación profesional y lugares que el SENA indique prestando sus servicios con seriedad, responsabilidad, profesionalidad y eficiencia. c) Vigilar y salvaguardar los bienes y valores que le han sido encomendados y cuidar que sea utilizados debida y racionalmente para los fines que les fueron entregados de conformidad con el objeto del contrato suscrito. d) Desarrollar las actividades adicionales que como instructor se requieran para la ejecución del contrato. e) Avisar al SENA dentro de las veinticuatro horas siguientes al conocimiento del hecho o circunstancias que puedan incidir en la no oportuna o debida ejecución del contrato o que puedan poner en peligro los intereses legítimos del SENA. f) Avisar al SENA, dentro del Exp. 17001-33-39-008-2016-00288-02 29 día hábil siguiente a conocida su existencia, la causal de incompatibilidad o inhabilidad sobreviniente. g) Cumplir cabalmente los deberes que le impone la Constitución, la ley y los reglamentos internos, los cuales deberá conocer sin que por ello adquiera la calidad de empleado público o de trabajador oficial del SENA. h) Permanecer identificado con su carné dentro de las instalaciones del SENA y dictar las clases con el delantal u overol que le hayan sido asignados por la Subdirección de Centro, cuando así se requiera. i) Deberá promover entre sus aprendices y velar por el cumplimiento de las normas de seguridad industrial. j) Mantener actualizado los pagos correspondientes a Entidades Promotoras de Salud y Fondo de Pensiones, de acuerdo a las normas vigente, lo cual será un requisito para el pago de su remuneración por servicios prestados; así como para la legalización de contrato acreditas su afiliación al sistema general de seguridad social en salud y pensiones. k) Demostrar el oportuno registro de las evaluaciones y novedades de los aprendices bajo su responsabilidad.
Esta obligación será requisito para el pago. l) Las demás contempladas en el artículo 5 de la Ley 80 de 1993. 2 38 de 2008 Prestar servicios personales como instructor contratista, impartiendo horas de formación profesional (asesoría, formulación y acompañamientos En desarrollo de este contrato debía cumplir las obligaciones reseñadas anteriormente para el contrato 94 de 2008.
Exp. 17001-33-39-008-2016-00288-02 30 en planes de negocios, atendiendo a los alumnos) de los programas de formación profesional integral del Centro Para la Formación Cafetera del SENA, en el Programa Jóvenes Rurales. 3 65 de 2009 Prestación de servicios personales como instructor contratista, impartiendo horas de formación profesional titulada y complementaria presencial o virtual (asesoría, formulación y acompañamientos en planes de negocios, atendiendo a los aprendices) del programa de Integración con la Educación Media del Centro Pecuario y Agroempresarial del SENA.
En desarrollo de este contrato debía cumplir las obligaciones reseñadas anteriormente para los contratos 94 y 38 de 2008 y adicionalmente: a) Cumplir con las obligaciones derivadas del Sistema Integrado de Mejora Continua Institucional SIMCI, en su calidad de instructor contratista. b) Las demás asignadas por la Subdirección del Centro Pecuario y Agroempresarial. 4 455 de 2015 Prestar temporalmente los servicios profesionales como instructor, por periodo fijo, para ejecutar acciones de formación profesional, presenciales o virtuales, apoyar el desarrollo de las actividades de formación, formulación de proyectos y diseño de las actividades de formación, formulación de proyectos y diseño de actividades de aprendizaje, en el área Ambiental.
En desarrollo de este contrato debía cumplir las siguientes obligaciones: a) Adelantar todas las gestiones necesarias para la ejecución del contrato en condiciones de eficiencia y calidad, y de acuerdo a las especificaciones exigidas por el SENA. b) Ejecutar el contrato con autonomía e independencia desde el punto de vista técnico y científico, sin perjuicio del cumplimiento que se debe dar al pensum y los contenidos mínimos de los programas de formación, el calendario académico, la programación de clases, las estrategias para evitar la deserción, el lugar, los fines y objetivos misionales, las normas y directrices del SENA.
Para ello aplicará las herramientas pedagógicas, criterios de evaluación, adjudicación de calificaciones, entre otros aspectos que Exp. 17001-33-39-008-2016-00288-02 31 considere necesarios, conducentes y pertinentes para garantizar la transmisión de sus conocimientos y la adquisición de competencias por parte de los aprendices, coherentemente con la filosofía institucional. c) Vigilar y salvaguardar los bienes y valores que le han sido encomendados y cuidar que sean utilizados debida y racionalmente, para los fines que les fueron entregados de conformidad con el objeto del contrato suscrito. d) Desarrollar las actividades adicionales que como instructor se requieran para la ejecución del contrato: El contratista se compromete a ajustarse a las políticas de comunicación del SENA y aplicación de las TIC (Manejar los sitios Web oficiales, utilizar correctamente los correos electrónicos (revisar y contestar requerimientos))m velar por la correcta utilización de la imagen institucional, reportar al área de comunicaciones de la Regional los eventos o actividades a realizar que requieran divulgación, y participar activamente en las reuniones citadas por el Centro (Procesos de inducción, Grupos Primarios, Comités de Evaluación y Seguimiento, entre otros). e) Avisar al SENA dentro de las veinticuatro horas siguientes al conocimiento del hecho o circunstancias que puedan incidir en la no oportuna o debida ejecución del contrato o que puedan poner en peligro los intereses legítimos del SENA. f) Avisar al SENA, dentro del Exp. 17001-33-39-008-2016-00288-02 32 día hábil siguiente de conocida su existencia, la causal de incompatibilidad o inhabilidad sobreviniente. g) Cumplir cabalmente los deberes que le impone la Constitución, la ley y los reglamentos internos, los cuales deberá conocer sin que por ello adquiera la calidad de empleado público o de trabajador oficial del EL SENA. h) Permanecer identificado con su carné dentro de las instalaciones del SENA y dictar las clases con el delantal y overol que le hayan sido sugeridos por la Subdirección de Centro, cuando así se requiera. i) Deberá promover entre sus aprendices y velar por el cumplimiento de las normas de seguridad industrial. j) Mantener actualizado y a paz y salvo en los pagos correspondientes a Entidades Promotoras de Salud, Fondo de Pensiones y Administradora de riesgos laborales, de acuerdo a las normas vigente, lo cual será un requisito para cada uno de los pagos por los servicios, prestados, así como para la legalización del contrato acreditar su afiliación al sistema general de seguridad social integral.
Igualmente acreditar encontrarse a paz y salvo en el pago de aportes o impuestos cuyo recaudo sea a favor del SENA, cuando corresponda, como requisito previo para cada pago que se le vaya a efectuar. k) Efectuar y demostrar el oportuno y correcto registro de las matrículas, evaluaciones y demás Exp. 17001-33-39-008-2016-00288-02 33 novedades de los aprendices y programas de formación bajo su responsabilidad, en los aplicativos con los que cuenta el SENA para tal fin, así como diligenciar y presentar oportuna y correctamente los formatos del Sistema se Mejora Continua Institucional, de acuerdo a las disposiciones normativas y directrices internas que regulen estos aspectos.
Esta obligación será requisito para el pago. l) Participar activamente, impulsar, acompañar y estimular a los aprendices en los procesos de formulación de proyectos de aprendizaje. m) Podrán conformar los equipos de desarrollo curricular interdisciplinarios por programa o conjunto de programas por redes tecnológicas, para garantizar integralidad en la formulación de proyectos formativos, el diseño de actividades de aprendizaje, el diseño de talleres e ítems que alimentarán los bancos de pruebas para la selección de aprendices, entre otras. n) Participar en la programación y ejecución del proceso de inducción de aprendices y el reconocimiento de aprendizajes previos siempre y cuando cumpla con el objeto contractual de ejecutar acciones de formación diferentes a la inducción. o) Reportar en el sistema Sofía Plus en un plazo máximo de 3 días, todas las actividades que de acuerdo con los procesos que son de su responsabilidad, garantizado la calidad de la información y su coherencia con el proceso formativo, tales como: Exp. 17001-33-39-008-2016-00288-02 34 Registro de los juicios evaluativos; creación de rutas y asociación de aprendices; registro de juicios evaluativos de reconocimiento de aprendizajes previos; comunicar al Coordinador Académico oportunamente anomalías, inconsistencias y hallazgos en el registro de la información. p) El Coordinador Académico del centro podrá designarlo como gestor de proyectos para apoyar la programación y seguimiento de la formación por proyecto o conjunto de proyectos por redes tecnológicas que garanticen la integralidad en la ejecución del proceso de aprendizaje. q) Dar cumplimiento a las disposiciones contenidas en el Decreto 9723 de 2013 “por el cual se reglamenta la afiliación obligatoria del Sistema General de Riesgos Laborales de las personas vinculadas a través de un contrato de prestación de servicios con entidades o instituciones públicas o privadas y de los trabajadores independientes que laboren en actividades de alto riesgo, en lo que atañe por su calidad de contratista de prestación de servicios profesionales. r) Procurar el cuidado integral de su salud. s) Contar con los elementos de protección personal necesarios para ejecutar la actividad contratada, para lo cual asumirá su costo. t) Informar oportunamente al SENA la ocurrencia de incidentes, accidentes de trabajo y enfermedades laborales. u) Participar en las actividades Exp. 17001-33-39-008-2016-00288-02 35 de Prevención y Promoción organizadas por el SENA, los Comités Paritarios de Seguridad y Salud en el Trabajo o Vigías Ocupacionales o la Administradora de Riesgos Laborales. v) Cumplir con las normas, reglamentos e instrucciones del Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo SG-SST. w) Informar oportunamente al SENA toda novedad derivada del contrato. x) Promover en los aprendices ser libre prensadores, con capacidad crítica, solidarios, emprendedores y líderes. y) Las actividades que se plantean deben promover el aprendizaje significativo, la solución creativa de problemas, el desarrollo de estrategias para el aprendizaje autónomo, el uso de las TIC y el trabajo Colaborativo. z) Generar, motivar y liderar procesos de retroalimentación colectiva e individual, que facilite el aprendizaje y liderar proceso de retroalimentación colectiva e individual, que facilite el aprendizaje y evidencie logros asociados a cada una de las competencias adquiridas. aa) Reforzar las actividades tendientes a desarrollar competencias. bb) El contratista se compromete durante el periodo del contrato a participar en procesos de certificación de competencias según normas de competencias que aplican a la función instructor. cc) El contratista se compromete durante el periodo del contrato a capacitarse en el Exp. 17001-33-39-008-2016-00288-02 36 idioma inglés y aplicar a la certificación como mínimo nivel A2. dd) Las demás contempladas en el artículo 5 de la Ley 80 de 1993 y aquellas adicionales relacionadas o derivadas del objeto contractual que se requiera para el desarrollo de la misión institucional del SENA.
De acuerdo con los contratos de prestación de servicios que tienen como característica ser intuito personae, así como con los correspondientes informes mensuales de ejecución contractual y atendiendo los testimonios recaudados en el trámite de este proceso42, se encuentra acreditado que la parte demandante prestó de manera personal y directa sus servicios como instructor para el SENA en los períodos indicados anteriormente, sin que tuviera la facultad para delegar en terceros el cumplimiento de las actividades referidas. 4.2 Continuada subordinación o dependencia En sentencia del 4 de febrero de 201643, el Consejo de Estado precisó que la subordinación o dependencia es la situación entendida como “(…) aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo”.
En la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 202144, el Consejo de Estado señaló una serie de situaciones indicativas de la existencia de subordinación o dependencia y que deben ser valoradas a la luz de cada caso particular, tales como: lugar de trabajo, horario de labores, dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, y actividades o tareas a desarrollar que correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral. 42 Ver declaración del sñor Carlos Alfredo Espinosa González (Minuto 05:50 a 15:05 del archivo n° 28 del cuaderno 1 del expediente digital). 43 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia del 4 de febrero de 2016. Radicación número: 81001-23-33-000-2012-00020-01(0316-14). 44 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero Ponente: Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas.
Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Radicación número: 05001-23-33-000-2013-01143-01(1317-16)CE-SUJ2-025-21. Exp. 17001-33-39-008-2016-00288-02 37 De conformidad con los medios probatorios allegados al expediente, esta Sala de Decisión considera que en el presente asunto el aludido elemento fue demostrado, según pasa a indicarse. a) Permanencia de las funciones objeto del contrato La Ley 119 de 1994, con la cual se reestructuró el SENA, estableció que éste es un establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, patrimonio propio e independiente, y autonomía administrativa, adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, cuya misión consiste en “(…) cumplir la función que corresponde al Estado de invertir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país”.
De conformidad con el artículo 4 de la citada Ley 119 de 1994, el SENA tiene, entre otras, las siguientes funciones: (…) 3. Organizar, desarrollar, administrar y ejecutar programas de formación profesional integral, en coordinación y en función de las necesidades sociales y del sector productivo. 4. Velar porque en los contenidos de los programas de formación profesional se mantenga la unidad técnica.
(…) 6. Adelantar programas de formación tecnológica y técnica profesional, en los términos previstos en las disposiciones legales respectivas. 7. Diseñar, promover y ejecutar programas de formación profesional integral para sectores desprotegidos de la población. 8. Dar capacitación en aspectos socioempresariales a los productores y comunidades del sector informal urbano y rural. 9.
Organizar programas de formación profesional integral para personas desempleadas y subempleadas y programas de readaptación profesional para personas en situación de discapacidad. Exp. 17001-33-39-008-2016-00288-02 38 10. Expedir títulos y certificados de los programas y cursos que imparta o valide, dentro de los campos propios de la formación profesional integral, en los niveles que las disposiciones legales le autoricen.
El Decreto 1426 de 1998, con el cual se establece el sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de los empleos públicos del SENA, dispuso en su artículo 2, lo siguiente en relación con el cargo de instructor:
ARTÍCULO
2. DE LA CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS. Según la naturaleza general de sus funciones, la índole de sus responsabilidades y los requisitos para su desempeño, los empleos públicos del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se clasifican en los siguientes niveles jerárquicos: (…) e) Instructor: Comprende los empleos cuyas funciones principales consisten en impartir formación profesional, desempeñar actividades de coordinación académica de la formación e investigación aplicada.
De lo anterior se desprende que el SENA tiene la función de impartir o validar programas de formación profesional integral, tecnológica y técnica profesional; actividad que se concreta, precisamente, a través de sus instructores. Así pues, la labor desempeñada por los instructores es una función permanente y obligatoria de la entidad, lo que impide a su vez afirmar que las actividades prestadas con ocasión del mismo son temporales o transitorias.
Acudiendo al manual específico de funciones, requisitos mínimos y competencias laborales para los empleos de la planta de personal del SENA, contenido en la Resolución 000986 de 200745, vigente para la época en la cual la parte demandante prestó sus servicios a la entidad, se observa que las obligaciones que la actora debía cumplir en razón de cada contrato, según se dejó consignado anteriormente, guardan similitud con aquellas funciones previstas para el cargo de instructor que hace parte de la planta de personal de la entidad: II.
PROPOSITO (sic) PRINCIPAL 45 https://www.sena.edu.co/es-co/sena/Paginas/manua-funciones.aspx Exp. 17001-33-39-008-2016-00288-02 39 Desarrollar procesos de Formación Profesional de conformidad con las Políticas Institucionales, la Normatividad vigente y la Programación de la Oferta Educativa. III. DESCRIPCIÓN DE FUNCIONES ESENCIALES INSTRUCTOR: 1.
Seleccionar estrategias de enseñanza – aprendizaje – evaluación según el programa de Formación Profesional y el enfoque metodológico adoptado. 2. Seleccionar ambientes de aprendizaje con base en los resultados propuestos y en las características y requerimientos de los aprendices. 3. Orientar los procesos de aprendizaje según las necesidades detectadas en los procesos de evaluación, metodologías de aprendizaje y programas curriculares vigentes. 4.
Programar las actividades de enseñanza – aprendizaje – evaluación de conformidad con los módulos de formación y el calendario institucional y el Manual de Procedimientos para la ejecución de acciones de Formación Profesional. 5. Reportar información académica y administrativa según las responsabilidades institucionales asignadas. 6.
Evaluar la formación de los aprendices durante el proceso educativo de acuerdo con le (sic) Manual de Evaluación vigente. 7. Las demás que le sean asignadas por la autoridad competente de acuerdo con el nivel, la naturaleza y el área del desempeño del empleo. En providencia del 18 de marzo de 202146, el Consejo de Estado precisó que “(…) la misión especial encomendada a esa entidad consiste en formar y capacitar a los trabajadores, funciones de carácter permanente que cumple en desarrollo de su actividad, de lo que se colige que las labores desempeñadas por al accionante como instructor son inherentes a su materialización, en tanto que no fueron temporales y están directamente relacionadas con ella”.
De otra parte, se recuerda que conforme al numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, uno de los requisitos esenciales del contrato de prestación de servicios es su temporalidad, pues la norma citada dispone que aquellos se celebran por el término estrictamente indispensable. La circunstancia de celebrar contratos de prestación de servicios para realizar labores de carácter permanente, contraría la naturaleza propia de aquellos así como la razón para la cual fueron concebidos en la Ley 80 de 1993, y permitiría inferir que esta modalidad de contratación fue utilizada 46 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. Sentencia del 18 de marzo de 2021. Radicación número: 23001-23-33-000-2016-00147-01(2420-19). Exp. 17001-33-39-008-2016-00288-02 40 para disfrazar una relación laboral y eximirse del pago de las prestaciones sociales a los trabajadores.
Lo anterior, por cuanto, como lo prevé la parte final del artículo 2 del Decreto 2400 de 196847, “[p]ara el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y, en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. Esta prohibición fue replicada por el artículo 7 del Decreto 1950 de 197348 y por el artículo 1º del Decreto 3074 de 200849 que modificó y adicionó el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968.
El inciso final del artículo 2 del Decreto 2400 de 1968, con la modificación introducida por el artículo 1º del Decreto 3074 de 2008, fue declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-614 de 2009, en la que precisó que la permanencia en un contrato de prestación de servicios es un elemento más que indica la existencia de una relación laboral50, y adicionalmente expuso los criterios que permiten diferenciar una relación laboral de una por prestación de servicios: La jurisprudencia colombiana permite establecer algunos criterios que definen el concepto de función permanente como elemento, que sumado a la prestación de servicios personales, subordinación y salario, resulta determinante para delimitar el campo de la relación laboral y el de la prestación de servicios.
Son estos: i) Criterio funcional, esto es, si la función 47 “Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones”. 48 “Artículo 7º.- Salvo lo que dispone la ley para los trabajadores oficiales, en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto Nacional.
La función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad”. 49 “ARTICULO 1. Modifícase y adiciónase el Decreto número 2400 de 1968, en los siguientes términos: El artículo 2. quedará así: (…) Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. 50 “La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos”.
Exp. 17001-33-39-008-2016-00288-02 41 contratada está referida a las que usualmente debe adelantar la entidad pública, en los términos señalados en el reglamento, la ley y la Constitución, será de aquellas que debe ejecutarse mediante vínculo laboral; ii) Criterio de igualdad: Si las labores desarrolladas son las mismas que las de los servidores públicos vinculados en planta de personal de la entidad y, además se cumplen los tres elementos de la relación laboral, debe acudirse a la relación legal y reglamentaria o al contrato laboral y no a la contratación pública; iii) Criterio temporal o de la habitualidad: si las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual, o sea que si se suscriben órdenes de trabajo sucesivas, que muestra el indiscutible ánimo de la administración por emplear de modo permanente y continuo los servicios de una misma persona, y no se trata de una relación o vinculo de tipo ocasional o esporádico, es lógico concluir que nos referimos a una verdadera relación laboral; iv) Criterio de la excepcionalidad: si la tarea acordada corresponde a actividades nuevas y éstas no pueden ser desarrolladas con el personal de planta o se requieren conocimientos especializados o de actividades que, de manera transitoria, resulte necesario redistribuir por excesivo recargo laboral para el personal de planta, puede acudirse a la contratación pública; pero si la gestión contratada equivale al giro normal de los negocios de una empresa debe corresponder a una relación laboral y no puramente contractual; v) Criterio de la continuidad: si la vinculación se realizó mediante contratos sucesivos de prestación de servicios pero para desempeñar funciones del giro ordinario de la administración, esto es, para desempeñar funciones de carácter permanente, la verdadera relación existente es de tipo laboral.
(Negrilla fuera de texto). Esta Sala de Decisión considera que los elementos probatorios recaudados en este proceso permiten afirmar que las funciones desempeñadas por el accionante acorde con los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes, aluden a una función inherente, permanente y obligatoria de la entidad demandada.
Luego entonces, las actividades desarrolladas en tal sentido no fueron de carácter temporal, transitorio o esporádico, característica propia del contrato de prestación de servicios, sino que por lo contrario, tuvieron vocación de permanencia, en tanto fueron para el cumplimiento de las funciones misionales de la entidad. Para este Tribunal es claro que lo que le correspondía hacer al SENA era crear para la planta de personal de la entidad, el cargo o los cargos de instructores requeridos que permitieran atender debidamente el objeto Exp. 17001-33-39-008-2016-00288-02 42 que presta, y no acudir a la figura ficticia de contratos de prestación de servicios. b) Sede del objeto contractual Se encuentra acreditado en el expediente que el señor José Fernando Jiménez Ortegón debía cumplir sus labores como instructor en el lugar u horas que la entidad demandada señalara, pues así quedó consignado en los contratos de prestación de servicios suscritos. c) Obligatoriedad de portar uniforme distintivo del SENA y el respectivo carné Está acreditado que dentro de las obligaciones especiales previstas en los contratos de prestación de servicios suscritos por el señor José Fernando Jiménez Ortegón y el SENA, para el desarrollo del objeto contractual, aquel debía portar el delantal u overol y el carné que fuese asignado por la Subdirección de Centro de la entidad. d) Uso de elementos institucionales De igual forma se demostró en el trámite de este proceso que el señor José Fernando Jiménez Ortegón debía cumplir sus labores como instructor no sólo portando el carné institucional y el delantal distintivo, sino también haciendo uso de todos los materiales proporcionados por el SENA para tal efecto.
Así quedó consignado en cada contrato de prestación de servicios, donde se advierte especialmente la obligación de vigilar y salvaguardar por el inventario de bienes puesto a disposición del demandante. Además, al prestar sus servicios en la sede dispuesta por la entidad demandada para ello, es apenas lógico que hiciera uso de los medios establecidos por aquella para la correcta ejecución del contrato.
Sobre este aspecto, dichos contratos de prestación de servicios estipulan la obligación del demandante de usar, en los términos establecidos por el SENA, los sistemas informáticos dispuesto por esa entidad para dar cumplimiento al objeto contractual. e) Fijación y cumplimiento de horario Tal como quedó establecido en los contratos, el demandante debía cumplir un horario estipulado por el SENA, de acuerdo con el calendario Exp. 17001-33-39-008-2016-00288-02 43 académico dispuesto por la entidad para el cumplimiento de las labores de instrucción profesional por las cuales fue contratado.
Sobre este tema, en la declaración rendida en este proceso por el señor Carlos Alfredo Espinosa González51, compañero del accionante, se indicó la existencia de un horario que podía desarrollarse durante jornadas diurnas o nocturnas teniendo en cuenta la programación de las clases por parte del SENA. De lo expuesto considera esta Sala que el señor José Fernando Jiménez Ortegón sí debía cumplir sus labores como instructor dentro de un horario determinado, impuesto de manera unilateral por la contratante y sujeto a las necesidades propias de la institución. En ese sentido, no contaba con la autonomía propia para manejar su tiempo como profesional. f) Sujeción a reglamentos, órdenes e instrucciones Está demostrado en el proceso que las labores desarrolladas por el demandante en ejecución de los contratos de prestación de servicios suscritos con la entidad demandada estaban sujetas a constante supervisión y correspondían, más que a una relación de coordinación entre los contratantes, a verdadera subordinación, como quiera que el desempeño de las funciones de al accionante estaba sujeto a la imposición, además de horario, de presentar informes, de asistir a reuniones institucionales y de atender las disposiciones e instrucciones provenientes del supervisor del contrato, según se precisa a continuación. ▪ Tal como consta en los contratos de prestación de servicios, el demandante debía presentar informes mensuales de la ejecución del contrato, reportes estadísticos y registros inherentes al proceso de formación estipulados por el SENA.
Al respecto, en el expediente digital reposan algunos informes mensuales de ejecución de actividades52. ▪ El testigo Carlos Alfredo Espinosa González, quien también prestó sus servicios a la entidad demandada por la misma época, aseguró que mientras dictaban el respectivo curso de formación, una persona perteneciente al SENA ingresaba al aula para supervisar cómo estaba llevándose a cabo la clase y que incluso sucedía en los 51 Minuto 10:53 a 11:40 del archivo n° 28 del cuaderno 1 del expediente digital. 52 Páginas 86 a 91 del archivo n° 04 del cuaderno 1 del expediente digital.
Exp. 17001-33-39-008-2016-00288-02 44 distintos municipios en los cuales tuvieran que desarrollar sus funciones. ▪ Como requisito para el pago, la actora debía demostrar que había efectuado el oportuno y correcto registro de las matrículas, evaluaciones y demás novedades de los aprendices bajo su responsabilidad. ▪ Otra de las obligaciones de los contratos suscritos y previo al pago, consistía en que al accionante debía diligenciar y presentar oportuna y correctamente los formatos del Sistema de Mejora Continua Institucional, de acuerdo con las disposiciones normativas y directrices internas que regularan estos aspectos. ▪ El demandante debía participar activamente en las reuniones citadas por el Centro, tales como: procesos de inducción, grupos primarios, comités de evaluación y seguimiento, entre otros g) Prestación exclusiva de servicios con la entidad Ninguno de los elementos materiales probatorios allegados al proceso permite afirmar que durante el término de vinculación con el SENA, el señor José Fernando Jiménez Ortegón suscribió contrato de prestación de servicios alguno con otra institución. Y de así haberlo hecho, tal circunstancia, en criterio de este Tribunal, no desdibuja la prestación exclusiva que tenía con la demandada, pues es evidente que hubiera sido en momentos para los cuales no estuviese laborando en el SENA. h) Falta de autonomía e independencia Para la Sala es claro que por su naturaleza, las atribuciones de quien se desempeñe como instructor del SENA no tienen el alcance de determinar las condiciones bajo las cuales dicha labor debe ser desempeñada, lo que desvirtúa desde todo punto de vista el factor autonomía e independencia que se predica de una relación de prestación de servicios como la que en apariencia se constituyó entre las partes en el sub lite.
Así pues, en el presente caso se demostró que la actividad contractual no era ejercida de manera autónoma e independiente, pues el demandante debía: i) cumplir el calendario académico y la programación de clases fijada por el SENA, lo cual implica de suyo, la sujeción a un horario de trabajo en los turnos previamente fijados por el SENA según las necesidades del servicio; ii) no hacía uso de elementos propios para la Exp. 17001-33-39-008-2016-00288-02 45 ejecución de sus labores sino a los suministrados por la entidad; iii) no podía ejecutar las actividades contratadas en las circunstancias de tiempo, modo y lugar de su preferencia, pues como se vio, había un calendario y una programación definida por la entidad; y iv) sus actividades estaban sometidas a las directrices del coordinador del contrato53.
De lo anterior se concluye que se encuentra acreditada la subordinación del señor José Fernando Jiménez Ortegón como segundo elemento de la relación laboral predicada respecto del SENA. 4.3 Retribución Sobre la existencia de remuneración por las actividades desarrolladas, el Consejo de Estado precisó lo siguiente en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 202154 ya citada: “Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo.
En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado”. Según consta en los contratos allegados y referidos anteriormente, las partes pactaron como contraprestación por los servicios prestados por el demandante, un pago en mensualidades de acuerdo con el número de horas de formación impartidas, previa certificación expedida por el encargado de la supervisión del contrato sobre el cumplimiento a satisfacción del servicio, y siempre y cuando acreditara oportuna y debidamente encontrarse al día en el pago de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral.
Así mismo fue certificado por el SENA a través de oficio n° 17-2-2019-010567 de 201955 aportado al expediente digital. Lo cual acredita la realización de los pagos mensuales acordados en virtud de los acuerdos de voluntades suscritos por las partes. 5. Existencia del contrato realidad en el presente asunto En el contexto referido y conforme con las reglas de la experiencia, esta Sala de 53 Ver declaración del señor Carlos Alfredo Espinosa González (Minuto 11:41 a 12:10) obrante en el archivo n° 28 del cuaderno 1 del expediente digital. 54 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero Ponente: Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Radicación número: 05001-23-33-000-2013-01143-01(1317-16)CE-SUJ2-025-21. 55 Página n°10 del archivo n° 36 del cuaderno 1 del expediente digital. Exp. 17001-33-39-008-2016-00288-02 46 Decisión considera que en el caso concreto se demostraron los elementos propios de una relación laboral entre la parte demandante y el SENA, pese a que su vinculación se efectuó bajo la figura del contrato de prestación de servicios.
Por dicha razón, debe entenderse que los contratos de prestación de servicios encubrieron una relación de carácter laboral entre demandante y demandado, por lo cual debe reconocerse la existencia de un contrato realidad sobre dichos contratos, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas. 6. Extremos temporales por los cuales se reconocerá relación laboral Para el caso que convoca la atención de esta Sala y de conformidad con los medios probatorios allegados al expediente, se observa que el señor José Fernando Jiménez Ortegón se desempeñó como instructor del SENA en los períodos que se indican a continuación y por los cuales se reconocerá la existencia de la relación laboral: ▪ Del 25 de febrero de 2008 al 3 de agosto de 2008 ▪ Del 4 de agosto de 2008 al 19 de diciembre de 2008 ▪ Del 25 de marzo de 2009 al 18 de diciembre de 2009 ▪ Del 28 de enero de 2015 hasta el 11 de diciembre de 2015 7.
La prescripción en los eventos en que se debate la existencia de un contrato realidad En sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2 nº 5 del 25 de agosto de 201656, la Sección Segunda del Consejo de Estado indicó que, “(…) si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador”.
En la misma providencia referida, el Alto Tribunal precisó que “(…) en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, 56 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero Ponente: Dr. Carmelo Perdomo Cuéter.
Sentencia del 25 de agosto de 2016. Radicación número: 23001-23- 33-000-2013-00260-01(0088-15)CE-SUJ2-005-16. Exp. 17001-33-39-008-2016-00288-02 47 frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.
Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios”.
En la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 202157 tantas veces aquí referida, el Consejo de Estado unificó su jurisprudencia en el sentido de establecer un período de treinta (30) días hábiles entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término para que no se presente solución de continuidad, sin perjuicio de que se flexibilice en algunos casos en atención a las especiales circunstancias que el Juez encuentre probadas dentro del expediente.
Siguiendo las reglas jurisprudenciales expuestas para el caso objeto de estudio, pasa la Sala a determinar si en el presente asunto hubo prescripción, para lo cual se analizará previamente si la vinculación tuvo interrupciones en el tiempo superiores a 30 días hábiles, así: PERÍODOS DE VINCULACIÓN Nº CONTRATO nº INICIO FINAL 1 94 de 2011 25 de febrero de 2008 3 de agosto de 2008 SIN INTERRUPCIÓN SIN SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD 2 38 de 2008 4 de agosto de 2008 19 de diciembre de 2008 INTERRUPCIÓN: 63 días hábiles (del 22 de diciembre de 2008 al 24 de marzo de 2009) CON SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD 3 65 de 2009 25 de marzo de 2009 18 de diciembre de 2009 INTERRUPCIÓN: 5 años CON SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD 4 455 de 2015 28 de enero de 2015 11 de diciembre de 2015 Según el anterior cuadro, este Tribunal considera que para el presente caso y con ocasión de las interrupciones que transcurrieron entre la suscripción de los contratos n° 65 de 2009 y el n° 455 de 2015, se generó una interrupción en la prestación del servicio que implica la existencia de una solución de continuidad por el período comprendido entre el 19 de diciembre de 2009 y el 27 de enero de 2015.
Lo anterior, en tanto en ese evento se excedieron los 57 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Radicación número: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). Exp. 17001-33-39-008-2016-00288-02 48 30 días hábiles establecidos como límite para determinar que se presenta una solución de continuidad.
Al tratarse de una vinculación que tuvo una interrupción en el tiempo de servicio, el término para contabilizar la prescripción extintiva debe empezar a contarse a partir de la finalización de cada uno de los períodos laborados, que en este caso se tomarán en bloque por aquellos que se entienden prestados en continuidad, así PERÍODO DE VINCULACIÓN FECHA DE PRESCRIPCIÓN Del 25 de febrero de 2008 al 19 de diciembre de 2008 20 de diciembre de 2011 Del 25 de marzo de 2009 al 18 de diciembre de 2009 19 de diciembre de 2012 Del 28 de enero de 2015 al 11 de diciembre de 2015 12 de diciembre de 2018 Dado que la petición de reconocimiento y pago de las acreencias laborales fue presentada ante la entidad demandada el 10 de marzo de 201658, la Sala observa que se configuró el fenómeno procesal de la prescripción extintiva respecto de los períodos laborados con anterioridad al 10 de marzo de 2013.
Lo anterior, en la medida en que, después de la finalización del contrato 65 de 2009, ocurrida el 18 de diciembre de dicho año, la parte actora tenía hasta el 19 de diciembre de 2012 (3 años) para presentar la reclamación y sólo lo hizo el 10 de marzo de 2016. Ahora bien, según quedó consignado igualmente en el fallo de unificación, el fenómeno de la prescripción extintiva del derecho no se aplica frente a los aportes para pensión. (…) en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales.
(…) en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y 58 Páginas 15 a 21 del archivo n° 04 del cuaderno 1 del expediente digital. Exp. 17001-33-39-008-2016-00288-02 49 progresividad. 8.
Restablecimiento del derecho Tal como se indicó, para este Tribunal, según las reglas de la experiencia y de conformidad con el material probatorio allegado al expediente y la naturaleza propia de la actividad desempeñada por el demandante, existió una relación laboral entre el señor José Fernando Jiménez Ortegón y el SENA, aunque se hubiese presentado bajo la forma de contratos de prestación de servicios.
En ese entendimiento, la Sala concuerda con la Juez de primera instancia en el sentido que es procedente declarar la nulidad del acto administrativo atacado, precisando que se deben modificar los extremos temporales sobre los cuales se declaró la existencia de una relación laboral encubierta entre las partes, pues esto debe hacerse únicamente por los períodos comprendidos entre el 25 de febrero de 2008 y el 3 de agosto de 2008, el 4 de agosto y el 19 de diciembre de 2008, el 25 de marzo de 2009 y el 18 de diciembre de 2009, y el 28 de enero de 2015 y el 11 de diciembre de 2015.
Lo anterior, sin perjuicio de la configuración de la excepción de prescripción extintiva de los derechos laborales y prestaciones sociales derivadas de los contratos de prestación de servicios suscritos entre el señor José Fernando Jiménez Ortegón y el SENA, causadas en relación con los períodos laborados con anterioridad al 10 de marzo de 2013, excepto en lo relacionado con los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones.
Coincide igualmente el Tribunal en que cuando se configura un contrato realidad, el restablecimiento del derecho consiste en que la entidad demandada debe reconocer y pagar las mismas prestaciones sociales que hubiera percibido un empleado de planta del SENA en este caso, de igual o similar categoría, correspondientes al lapso por el cual se reconoce la relación laboral y que no incluye los períodos prescritos, esto es, entre el 28 de enero de 2015 y el 11 de diciembre de 2015; tomando como referencia para la liquidación de tales prestaciones el monto pactado como honorarios en cada contrato.
Ahora bien, como los aportes a pensiones son imprescriptibles, según los razonamientos expuestos anteriormente, el tiempo laborado por el señor José Fernando Jiménez Ortegón como instructor al servicio de SENA, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios en el período en el cual se demostró la existencia de una relación laboral, se debe computar para efectos pensionales.
Exp. 17001-33-39-008-2016-00288-02 50 El Tribunal modificará lo ordenado en primera instancia en punto a los aportes a pensión, pues conforme a las sentencias de unificación del Consejo de Estado, es claro que la entidad accionada debe tomar el Ingreso Base de Cotización o IBC pensional del demandante (los honorarios pactados) dentro de la totalidad del período reconocido como laborado, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizará al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Para lo anterior, el demandante debe acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duraron los referidos vínculos contractuales, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora.
Debe precisarse que la sentencia recurrida también se modificará respecto del pago ordenado por concepto de salud, pues en la providencia del 9 de septiembre de 202159, el Consejo de Estado unificó su jurisprudencia en relación con la devolución de pagos en salud, en el sentido de establecer que es ésta es improcedente, pues se trata de valores que se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal.
En efecto, sobre el particular, sostuvo el Consejo de Estado que: 4.5. Tercer problema jurídico: ¿Resulta procedente la devolución de los aportes al sistema de la Seguridad Social en salud realizados por el demandante en exceso? 235. La tesis de la Sala será la siguiente: aunque se le haya reconocido una relación laboral a la contratista, no procede la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud que sufragó bajo el régimen contractual. 236.
En efecto, como se explicó en la parte considerativa de esta sentencia, los recursos del sistema de la Seguridad Social en salud son rentas parafiscales. Por ello, en virtud de esa naturaleza parafiscal,60 estos aportes son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito en favor del interesado, por lo que, independientemente, de que se hayan prestado o no los servicios sanitarios, su finalidad no se altera y 59 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Radicación número: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). 60 Cita de cita: Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de 28 de septiembre de 2016. Radicación 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Exp. 17001-33-39-008-2016-00288-02 51 permanece para garantizar la sostenibilidad del sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».61 Puesto que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado a hacerlo por la ley62, no es posible ordenar su devolución así se haya declarado la existencia de un vínculo laboral, ya que, de admitirse tal pretensión, se le estaría otorgando «un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho pensional como tal».63 237.
Así las cosas, de conformidad con lo expuesto y frente a lo requerido por el demandante, se tiene que no hay lineamientos jurídicos que permitan la posibilidad de la devolución de los aportes a salud que efectuó como contratista, comoquiera que estos fueron debidamente cotizados al sistema general de Seguridad Social en salud, al existir una obligación legal de realizar dicha contribución. 238.
En definitiva, no resulta procedente reconocer la totalidad del derecho deprecado, pues debe quedar al margen la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud, que por tratarse de recursos de naturaleza parafiscal, no admiten otro tipo de destinación que no sea el sostenimiento mismo del sistema sanitario. (Negrilla es del texto). 9.
Pronunciamiento sobre otras pretensiones de restablecimiento del derecho solicitadas en la demanda que fueron objeto de apelación Conforme se observa en la demanda, la parte actora incluyó como otras pretensiones de restablecimiento del derecho en este caso, las relativas al reconocimiento y pago de perjuicios morales y materiales (lucro cesante), así: ▪ 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de daño moral, a raíz del desconocimiento de la verdadera relación laboral que el señor José Fernando Jiménez Ortegón tuvo con el SENA, con las implicaciones prestacionales que ello tuvo. 61 Cita de cita: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 62 Cita de cita: Situación que también cambia y amerita mención especial con la entrada en vigor del Decreto 1273 de 2018 « Por el cual se modifica el artículo 2.2.1.1.1.7, se adiciona el Título 7 a la Parte 2 del Libro 3 del Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, en relación al pago y retención de aportes al Sistema de Seguridad Integral y Parafiscales de los trabajadores independientes y modifica los artículos 2.2.4.2.2.13 y 2.2.4.2.2.15 del Decreto 1072 de 2015, Único Reglamentario del Sector Trabajo». 63 Cita de cita: Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de 25 de agosto de 2016, Radicado: 20130026001;
C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. Exp. 17001-33-39-008-2016-00288-02 52 ▪ Indemnización sin cuantificar por daños materiales (lucro cesante) por la pérdida de la oportunidad de recibir los beneficios económicos de la Ley 1636 de 2013. En el recurso de apelación, la parte actora consideró que, contrario a lo manifestado por la Juez de primera instancia, en este este caso sí se acreditaron los perjuicios causados, como quiera que está demostrado que: i) CONFA le negó el subsidio de desempleo por no haber cotizado a esa caja de compensación familiar; ii) no pudo disfrutar de cesantías e intereses desde el cese de actividades o la terminación del vínculo laboral; iii) tuvo que formular una acción declarativa que no ha finalizado después de 3 años y 6 meses; iv) debió cubrir los costos y gastos de honorarios de un abogado; y v) el mismo Estado es quien le está mutilando sus derechos, particularmente el derecho a la igualdad, obligándola a soportar unas cargas administrativas y judiciales que no le corresponden.
Esta Sala considera que no es procedente acceder a las pretensiones referidas anteriormente, por lo siguiente. En un asunto también relacionado con contrato realidad64, el Consejo de Estado precisó sobre los perjuicios morales que “Quien pretende el reconocimiento de esta clase de perjuicios debe acreditar la ocurrencia de los mismos, salvo en aquellos casos en que se presumen65.
Al respecto, se ha indicado que para que proceda el reconocimiento de la indemnización por concepto de perjuicios morales, es necesario convencer plenamente al juez de la existencia de un padecimiento causado con ocasión de la expedición del acto que se demanda, de tal manera que este, dentro de su discrecionalidad judicial, determine la magnitud del dolor padecido y con fundamento en él, la indemnización a reconocer”.
Analizado el expediente, el Tribunal coincide con la Juez de primera instancia en el sentido que no existe prueba que acredite la afectación moral que supuestamente padeció el señor José Fernando Jiménez Ortegón, por lo que no es procedente acceder a su reconocimiento. En efecto, debe señalarse que las consecuencias propias de adelantar el proceso judicial que finalmente da lugar al reconocimiento de la relación laboral administrativa pretendida, no pueden ser equiparadas a perjuicios morales, pues recuérdese que éstos equivalen a la aflicción, dolor, angustia y 64 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez. Sentencia del 18 de julio de 2018. Radicación número: 52001-23-31-000-2011-00207-01(0501-17). 65 Cita de cita: Por cuestiones de parentesco se presumen cuando se produjo la muerte de un ser querido, cuando alguien fue privado de su libertad o cuando existen daños en la salud.
Sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2014, Sección Tercera. Expediente: 31172. Exp. 17001-33-39-008-2016-00288-02 53 otros padecimientos que sufre una persona con ocasión de un evento dañoso. En este caso no puede pretenderse que por el simple hecho de haber tenido que promover el proceso de la referencia, y cubrir los gastos propios del mismo, se presuma de alguna manera la existencia de un daño moral, pues, como se indicó, debe ser acreditado, ya que los hechos que lo generarían no están previstos en la jurisprudencia como susceptibles de presunción alguna.
Ahora bien, el hecho de no haber podido percibir el auxilio de protección al cesante que establece la Ley 1636 de 2013 no puede ser objeto de reconocimiento en un proceso de esta naturaleza, habida cuenta que: i) según unificación de jurisprudencia del Consejo de Estado, el restablecimiento del derecho en estos casos corresponde al reconocimiento económico derivado de la declaratoria de existencia de la relación laboral, constituido por el valor de las prestaciones sociales que por la misma época hubiera tenido derecho quien estuviera vinculada de planta en la respectiva entidad; ii) la sentencia declarativa del contrato realidad es constitutiva del derecho y, por lo tanto, no pueden derivarse consecuencias jurídicas anteriores; y iii) la Ley 1636 de 2013 aplicaba para todos los trabajadores sin importar la forma de su vinculación laboral, por lo que al accionante bien pudo haber realizado las cotizaciones que correspondieran si su finalidad era obtener la protección al cesante que ahora reclama.
Costas De conformidad con lo dispuesto por el artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, esta Sala de Decisión se abstendrá de condenar en costas en esta instancia, como quiera que no observa que esté probada la causación de las mismas. En efecto, siguiendo el criterio objetivo valorativo al cual acude el Consejo de Estado, el Tribunal observa que no hay prueba de gastos o expensas en los que hubiera incurrido la parte demandada en esta instancia, sumado al hecho que no se acreditó intervención activa ante esta Corporación, razón por la cual no es procedente emitir condena en costas por concepto de agencias en derecho.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Exp. 17001-33-39-008-2016-00288-02 54 FALLA Primero. MODIFÍCANSE los ordinales tercero y quinto, de la sentencia del doce (12) de mayo de dos mil veinte (2020), proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor José Fernando Jiménez Ortegón contra el SENA, en el sentido de declarar la existencia de una relación laboral administrativa entre las partes solamente por los períodos comprendidos entre el 25 de febrero de 2008 y el 3 de agosto de 2008, el 4 de agosto de 2008 y el 19 de diciembre de 2008, el 25 de marzo de 2009 y el 18 de diciembre de 2009, y el 28 de enero de 2015 y el 11 de diciembre de 2015.
Segundo. MODIFÍCASE el ordinal cuarto de la sentencia apelada, en el sentido que la declaratoria de la excepción de prescripción extintiva de los derechos laborales y prestaciones sociales se dio en relación con los períodos laborados con anterioridad al 10 de marzo de 2013, excepto en lo relacionado con los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones.
Tercero. REVÓCANSE los ordinales sexto y noveno de la providencia apelada y, en su lugar, se dispone lo siguiente: 1. CONDÉNASE al SENA, a título de restablecimiento del derecho, a reconocer y pagar a favor del señor José Fernando Jiménez Ortegón las mismas prestaciones sociales que hubiera percibido un empleado de planta del SENA de igual o similar categoría, correspondiente al lapso por el cual se reconoce la relación laboral y que no incluye los periodos prescritos, esto es, entre el 28 de enero de 2015 y el 11 de diciembre de 2015.
Para la liquidación de tales prestaciones se tomará como referencia el monto pactado como honorarios en dicho contrato. 2. DECLÁRASE que el tiempo laborado por el señor José Fernando Jiménez Ortegón como instructor del SENA, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios en los períodos en los cuales se demostró la existencia de una relación laboral, se debe computar para efectos pensionales. 3.
CONDÉNASE al SENA a tomar el Ingreso Base de Cotización o IBC pensional del demandante (los honorarios pactados) dentro de la totalidad de períodos reconocidos como laborados, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma Exp. 17001-33-39-008-2016-00288-02 55 faltante por concepto de aportes a pensión, sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Para lo anterior, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones por el tiempo que duraron los referidos vínculos contractuales, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora. 4.
Las sumas que deba cancelar la entidad accionada de acuerdo con lo antes expresado, serán debidamente indexadas mediante la aplicación de los ajustes de valor, para lo cual se tendrá en cuenta la fórmula indicada en la parte motiva de la providencia de primera instancia. Cuarto. En lo demás, CONFÍRMASE el fallo objeto de apelación. Quinto. ABSTIÉNESE de condenar en costas en esta instancia, por lo brevemente expuesto.
Sexto.
NOTIFÍQUESE conforme lo dispone el artículo 203 del CPACA. Séptimo. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen y HÁGANSE las anotaciones pertinentes en el programa informático “SAMAI”. Notifíquese y cúmplase Los Magistrados, AUGUSTO RAMÓN CHÁVEZ MARÍN PUBLIO MARTÍN ANDRÉS PATIÑO MEJÍA Exp. 17001-33-39-008-2016-00288-02 56 CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES Ausente con permiso CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma denominada SAMAI por parte de los integrantes de la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA, modificado por el artículo 46 de la Ley 2080 de 2021.