REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, veintidós (22) mayo de dos mil veinticuatro (2024) SALA TERCERA DE DECISIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación N° 70-001-33-33-005-2019-00299-01. Demandante: Misael Antonio Ricardo Vergara. Demandado: E.S.E Centro de Salud de Caimito. Tema: Reubicación de Empleado en Planta Global - Asignación de Funciones.
Asunto: Apelación de Sentencia. Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas
1. OBJETO DE DECISIÓN. Procede la Sala a decidir el Recurso de Apelación interpuesto por la Parte Demandante en contra la Sentencia de fecha 28 de julio del 2023 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Sincelejo, en la cual se negaron las súplicas de la demanda. 2.
ANTECEDENTES 2.1. Pretensiones: El señor Misael Antonio Ricardo Vergara, actuando por conducto de apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra de la E.S.E Centro de Salud de Caimito, pretendiendo la nulidad de la Resolución No. 046 del 19 de febrero del 2019, y de la Resolución No. 119 del 18 de marzo de 2019, que confirmó la primera.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó (i) que se le reasignen las funciones que venía desempeñando como Técnico Administrativo - Código 367 - Grado 16, en la planta de personal de la E.S.E Centro de Salud de Caimito, y (ii) el “reconocimiento de perjuicios morales dado por la humillación, burla, ataques de carácter laboral que le ha tocado soportar, no estando en el deber jurídico de hacerlo”. 2.1.
Hechos: Como hechos relevantes, se transcriben los siguientes: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación N° 70-001-33-33-005-2019-00299-01 Demandante: Misael Antonio Ricardo Vergara. Demandado: E.S.E Centro de Salud de Caimito. 2 El señor Misael Antonio Ricardo Vergara, “fue nombrado mediante Resolución 02 de 2013, como Técnico Administrativo (Presupuesto), Código 367, Grado 16; por tener el perfil que se requería conforme a su hoja de vida (sic) presenta, empezó a (sic) desarrollas funciones como Jefe de Presupuesto, labor está que sin estar determina con el nombre de (sic) Jefe de Presupuesto la ejerció en debida forma, manifestación esta que se prueba con los Oficios dirigidos por la Gerente actual, en la cual se le requiere a mi poderdante, para que expida Certificados de Disponibilidad Presupuestal con cargo al presupuesto de la vigencia 2019, así también mediante escrito le ponen en conocimiento la Resolución No. 043 de 13 de febrero de 2019, requerimientos estos firmados por la actual Gerente la cual así como los anteriores Gerentes dieron la anuencia para que desempeñara la función en dicho cargo”.
El señor Misael Antonio Ricardo Vergara “realizó funciones como Jefe de Presupuesto, siendo Técnico Administrativo lo cual según la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado se puede denominar como un "funcionario de hecho". Mismo que se define como una forma de vinculación a través de la cual una persona ocupa un cargo de la administración pública y cumple las funciones propias del mismo, pero su investidura es irregular”.
La Gerencia de la E.S.E Centro de Salud de Caimito, “mediante Resoluciones 046 de febrero 19 de 2019 y 119 del 18 de marzo de 2019”, separaron del cargo antes mencionado al señor Misael Antonio Ricardo Vergara, asignándole las funciones del “cargo de Auxiliar Administrativo Código 407 Grado 6, en la Dependencia Facturación”, el cual no existe dentro de la planta de personal de la E.S.E Centro de Salud Caimito.
El Acuerdo 076 del 25 de abril de 2019, por medio del cual se fija la nueva planta de personal de la E.S.E Centro de Salud de Caimito, creó el cargo de jefe de presupuesto, y ajustó el manual de funciones, requisitos y competencias laborales. Sin embargo, no cumplió los requisitos descritos en el artículo 228 del Decreto 019 de 2012, y el artículo 95 y siguientes del Decreto 1227 de 2005, entre otros, los “estudios técnicos”.
Es decir, “sin estudios técnicos que lo justifiquen”, se reformó al Manual de Funciones de la E.S.E Centro de Salud de Caimito, separando al señor Misael Antonio Ricardo Vergara de las funciones de Jefe de Presupuesto, y asignándoles las de Técnico Administrativo Código 367 Grado 16, en el área de facturación. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación N° 70-001-33-33-005-2019-00299-01 Demandante: Misael Antonio Ricardo Vergara.
Demandado: E.S.E Centro de Salud de Caimito. 3 2.3. Normas violadas y Concepto de la Violación: Como normas violadas por la expedición de los actos demandados, se señalaron en la demanda las siguientes disposiciones: “Constitución Política, artículos 2, 53, 90 y 122; Decreto 1083 de 2015, artículo 2.2.5.5.52; Decreto 648 de 2017, artículos 2.2.5.3.1, 2.2.5.2.2, 2.2.5.3.3, 2.2.5.4.1”.
Argumentó que, la Junta Directiva de la E.S.E Centro de Salud de Caimito, por medio del Acuerdo 076 del 25 de abril de 2019, pese a que indique que sólo “fija el nuevo plan de cargos”, lo cierto es que reformó la planta de personal, por lo tanto debió cumplir “los requisitos descritos en el artículo 228 del Decreto 019 de 2012 y el artículo 95 y siguientes del Decreto 1227 de 2005 modificatorio de la Ley 909 de 2004 y basarse en los principios de necesidad, modernización de la administración y contar con unos estudios técnicos que así lo demuestren, mismos que hasta la fecha se desconocen”. 2.4.
Trámite en Primera Instancia: La demanda fue repartida al Juzgado Quinto Administrativo de Sincelejo el 27 de agosto de 2019, según Acta de la Oficina Judicial. En auto del 20 de enero del 2020, ese Juzgado admitió la demanda, decisión que fue notificada personalmente a la parte demandada, al Delegado del Ministerio Público y a la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado.
Además, por auto del 11 de noviembre del 2021 negó la suspensión provisional de los actos administrativos demandados. 2.4.1. Contestación: La E.S.E Centro de Salud de Caimito no contestó la demanda. 2.4.2. Alegatos. En Audiencia de Pruebas, celebrada del 7 de abril del 2022, en la primera instancia se ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión por escrito. - La Parte Demandante, dentro de la oportunidad procesal concedida, alegó de conclusión para reiterar que, de acuerdo con el Decreto 1083 de 2015, la redistribución de funciones y cargas de trabajo deben estar fundadas en “necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración”, y NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación N° 70-001-33-33-005-2019-00299-01 Demandante: Misael Antonio Ricardo Vergara.
Demandado: E.S.E Centro de Salud de Caimito. 4 en un “estudio técnico”, de lo cual carecen los actos demandados, por lo que pide se declare su nulidad. Agrega que, para cuando se le asignaron las funciones del cargo de Auxiliar Administrativo Código 407 Grado 6, en el área de factura de la E.S.E Centro de Salud de Caimito, el mismo no existía, pues fue creado por el Acuerdo 049 de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2015, por lo tanto se le asignaron funciones de un cargo inexistente. - La demandada E.S.E Centro de Salud de Caimito, intervino en esta etapa procesal, pero de forma extemporánea.
3. PROVIDENCIA APELADA En Sentencia proferida el 28 de julio del 2023, el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo decidió: “PRIMERO: NIEGUESE las pretensiones de la demanda, según lo motivado.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, cancélese la radicación del proceso y archívese el expediente, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial SAMAI.” Como fundamento de lo anterior, el A quo sostuvo: “En el proceso se encuentra acreditado que el señor Misael Antonio Ricardo Vergara, se encontraba nombrado en provisionalidad en el cargo de Técnico administrativo, código 367, grado 16, en el cual desempeñó funciones de jefe de presupuesto, como lo acredita la certificación expedida por el Jefe de Recursos Humanos, sin que exista en el expediente algún acto administrativo que le hubiere encargado de tales funciones, ni manual de funciones del cargo de técnico administrativo, código 367, grado 16, para la época de los hechos; sin embargo, resulta plausible tener por acreditado que el demandante desempeñó funciones de jefe de presupuesto; posteriormente, mediante la resoluciones atacadas es separado de las funciones que venía desempeñando en la dependencia orgánica área administrativa-oficina de presupuesto; y le asignan, a través de encargo las funciones de auxiliar administrativo, código 407, grado 06, en la dependencia facturación; se duele el demandante que tal cargo no existía en la planta de personal de la entidad; más sin embargo al contestar la demanda el requerimiento probatorio, manifestó que aunque no existía tal cargo, sí existían las funciones que eran propias del cargo de técnico administrativo, relacionadas con el área de facturación; sin que en el expediente se hubiere acreditado que las funciones encomendadas no le eran propias al cargo de técnico administrativo.
Esta unidad judicial estima, de acuerdo a lo planteado en la parte motiva, el poder subordinante del ius variandi, puede ser utilizado para eventualmente cambiar de dependencia a un empleado, por variaciones que pueden realizarse dentro de una planta global, lo cual debe estar motivado y debe ser razonable; siendo así al revisar el acto administrativo se encuentra motivado el traslado que en sí acarreó la separación de las funciones en el área NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación N° 70-001-33-33-005-2019-00299-01 Demandante: Misael Antonio Ricardo Vergara.
Demandado: E.S.E Centro de Salud de Caimito. 5 administrativa de presupuesto para el área de facturación, donde dice existía falencias; es razonable en el sentido que las funciones sí existían dentro de la entidad, es eso lo que declararon los testigos fue que lo vieron desarrollando funciones en el primer piso, que no sabían las razones, y que el demandante estaba triste por ese motivo; de contera, que las actividades dentro de la institución necesitan -según el informe presentado- ser llenadas, el salario que recibiría es el mismo; por tanto, las alegaciones del demandante en cuanto el acto lo estima anulable porque lo bajaron de estatus, no son de recibo; máxime cuando viene acreditado que las funciones de jefe de presupuesto no le eran propias al cargo de técnico administrativo, para el cual estaba nombrado, ya que dicho cargo no existía. Por manera, que no está probado dicho cargo, que las razones por las cuales fue separado de las funciones en el área de facturación, no sean las reales, originadas en la necesidad del servicio, ni tampoco se probó que las funciones que le fueron asignadas no le eran afines al cargo de técnico administrativo.
En cuanto al cargo de desviación de poder: No se probó el ánimo torticero, que debía estar acreditado, en la asignación de funciones en el área de facturación de la entidad, por tanto, mantiene la presunción de legalidad del acto acusado por esta causal. En cuanto a la violación de las normas referentes a la reforma de personal; los actos acusados no se refieren a que se esté haciendo una modificación de la planta de personal, la asignación o encargo de funciones dentro de otra dependencia que sí exista, ahora, lo que se evidencia es la asignación de funciones dentro de otra dependencia; lo cual puede ocurrir dentro de la planta global de cargos, siempre que sean afines.
Así las cosas, el despacho estima que no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos acusados, por las razones expuestas. (…)”. 4. EL RECURSO. Inconforme con la anterior decisión, la Parte Demandante interpuso dentro de la oportunidad procesal de ley Recurso de Apelación, con el objeto de que se revoque la mencionada sentencia, argumentó lo siguiente: “(…) Descendiendo al caso objeto de análisis, la cual es el reproche que se le hace a la sentencia de fecha 28 de julio de 2023 y notificada en estado electrónico el día 01 de agosto de 2023, observa que la controversia gira en torno omisión por parte del a- quo en dar valor a las pruebas como los testimonios, en especial al de la doctora Yorledis de Hoyos Guzmán, quien fungió Como Gerente de la entidad aquí demandada, al igual que los documentos aportados en especial Copia de la resolución N°. 062 de fecha 02 de Enero de 2013, “por medio del cual se nombra al señor Misael Antonio Ricardo Vergara en el cargo de Técnico Administrativo, código 367, grado 16 en la E.S.E Centro de Salud Caimito Sucre”; acto esté que contaba con la particularidad de la destinación del área al cual desarrollaría sus funciones (Presupuesto), así mismo no se le hizo un estudio a los planes de cargo y mucho menos a los manuales de funciones con los cuales se podría concluir que el cargo al cual le asignaron las funciones no existía en la planta global de la entidad, al momento de la asignación y presentación de esta demanda, como tampoco se estudió en base a las normas violadas si los actos administrativos demandado quebrantaban alguna disposición normativa.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación N° 70-001-33-33-005-2019-00299-01 Demandante: Misael Antonio Ricardo Vergara. Demandado: E.S.E Centro de Salud de Caimito. 6 (…) La solicitud de declaratoria de nulidad de los actos administrativo contenido en las Resolución 046 de febrero 19 de 2019 por medio de la cual lo separa de forma inmediata de las funciones que desempeñaba en la dependencia orgánica área Administrativa – Oficina de Presupuesto y se le asignan las funciones totales como Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 6 en la dependencia Orgánica de Facturación y la Resolución 119 de fecha 18 de marzo de 2019 por medio de la cual se le da respuesta al recurso de reposición, no contaron con el apego a la ley pues al utilizar la figura de asignación de funciones desconocieron lo ordenado por el Decreto 1083 de 2015 en su Artículo 2.2.5.5.52, el cual nos enseña acerca de la asignación de funciones así: Artículo 2.2.5.5.52 Asignación de funciones.
Cuando la situación administrativa en la que se encuentre el empleado público no genere vacancia temporal, pero implique separación transitoria del ejercicio de sus funciones o de algunas de ellas, el jefe del organismo podrá asignar el desempeño de éstas a otro empleado que desempeñe un cargo de la misma naturaleza. Esta situación no conlleva el pago de asignaciones salariales adicionales, por cuanto no se está desempeñando otro empleo.
El empleado a quien se le asignen las funciones no tendrá derecho al pago de la diferencia salarial y no se entenderá desvinculado de las funciones propias del cargo del cual es titular." Analizando el artículo anterior se tiene como primera excepción a la utilización de esta figura es que la misma no genere vacancia temporal, circunstancia que si se dio pues al señor Misael Ricardo Vergara luego de haberlo separado de las funciones en la oficina Jefe de Presupuesto lo vuelven a encargar mediante resolución 607 de noviembre 7 de 2020, es decir, que el señor demandante cumplía con todas las funciones asignadas en área de facturación y además cumplía con el encargo como jefe de presupuesto, y digo cumplía pues la E.S.E Centro de Salud Caimito Sucre nunca revocó la Resolución 046 de febrero 19 de 2019, por medio del cual se le asignó todas las funciones del cargo Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 6 en la dependencia Orgánica de Facturación. Luego entonces se pregunta si al señor Misael Ricardo Vergara se le volvió a encargar de las funciones de presupuesto ¿quién las desempeñada antes del encargo? Como segunda excepción se tiene que la asignación de funciones se puede dar entre empleados que desempeñen un cargo de la misma naturaleza, téngase en cuenta que al cargo que fue nombrado el señor Misael Ricardo Vergara es el de Técnico Administrativo (presupuesto), Código 367, Grado 16 y al cargo al cual se le asignaron las funciones totales Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 6 en la dependencia Orgánica de Facturación, de tajo se conoce que los cargos no son de la misma naturaleza; y aún más gravosa es que aun empleado activo se le otorguen funciones totales en un cargo que no existía en la planta de personal y mucho menos con funciones detalladas.
Circunstancia estas que el a-quo pasó por alto y no los tuvo en cuenta como causal de nulidad por falta de motivación y abuso de poder. Como se observa, a pesar de existir en cabeza del nominador, la posibilidad de modificar las condiciones de trabajo en ejercicio del reconocido principio del ius variandi, existe también la posibilidad de limitar la facultad del nominador para efectuar los movimiento de personal de los servidores públicos, que debe tener en cuenta los derechos fundamentales del trabajador, los derechos de terceros que eventualmente podrían resultar afectados y todos aquellos factores de relevancia para evitar que se produzca una decisión arbitraria.
Como en efecto sucedió con la sentencia recurrida (…)”. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación N° 70-001-33-33-005-2019-00299-01 Demandante: Misael Antonio Ricardo Vergara. Demandado: E.S.E Centro de Salud de Caimito. 7
5. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA. Según Acta de Reparto del 14 de marzo del 2024, la sustanciación del proceso en esta instancia corresponde al Despacho de la Magistrada Ponente. Por Auto adiado 18 de abril de 2024 se admitió el Recurso de Apelación interpuesto contra la Sentencia del 28 de julio del 2023, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo.
Dentro de la oportunidad establecida en el numeral 4º del artículo 247 del CPACA - Modificado por el Art. 67 de la Ley 2080 de 2021- las partes guardaron silencio. El Agente del Ministerio Público Delegado ante esta Corporación no rindió concepto de fondo. 6. CONSIDERACIONES. 6.1. Competencia. Este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de este proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 153 del CPACA. 6.2.
Problema Jurídico: Comoquiera que el juez de segunda instancia solamente debe pronunciarse sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación1, corresponde a la Sala si los actos administrativos por medio de los cuales se reubicó al demandante al Área de Facturación de la E.S.E Centro de Salud de Caimito, y se le asignaron las funciones de Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 6, deben ser declarados nulos por expedición irregular y falsa motivación. La primera causal, por el presunto incumplimiento de los requisitos previstos en la ley para que procediera la reubicación a otra área de la entidad; y la segunda, por cuanto el cargo de Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 6 no existía en la 1 “ARTÍCULO 328.
COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia”.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación N° 70-001-33-33-005-2019-00299-01 Demandante: Misael Antonio Ricardo Vergara. Demandado: E.S.E Centro de Salud de Caimito. 8 planta de personal para cuando fueron expedidos los actos demandados. 6.3. Consideraciones. El ius variandi, es la facultad que tiene el empleador de alterar las condiciones de trabajo en cuanto a modo, lugar, cantidad y tiempo de labor, en virtud del poder subordinante que tiene sobre sus trabajadores.
No se trata de un poder ilimitado, y debe respetar los principios mínimos de los trabajadores, que se encuentran consignados en el artículo 53 de la Constitución Política. Los movimientos de personal, corresponden al ejercicio de ese ius variandi y se realizan de diferentes formas dependiendo de si se trata de una planta de personal jerarquizada o global y flexible; además, existe una serie de particularidades que derivan del vínculo del servidor con el Estado, esto es, resultan diferentes si se trata de empleos de carrera o de libre nombramiento y remoción; en un cargo en propiedad o en provisionalidad.
La Corte Constitucional ha señalado que las entidades públicas tienen discrecionalidad para el ejercicio del ius variandi, y que el mismo es más amplio en los casos de entidades que tengan plantas de personal: globales y flexibles. Sin embargo, ha establecido ciertas situaciones en las cuales se considera que el mismo resulta arbitrario y que condensó en las siguientes2: “En este orden ideas, la Corte Constitucional ha señalado que “[…] para que el juez constitucional puede entrar a pronunciarse sobre una decisión de traslado laboral, se requiera lo siguiente: (i) que la decisión sea ostensiblemente arbitraria, en el sentido que haya sido adoptada sin consultar en forma adecuada y coherente las circunstancias particulares del trabajador, e implique una desmejora de sus condiciones de trabajo y (ii) que afecte en forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor o de su núcleo familiar.” Sobre este último asunto, esta Corporación ha indicado que existiría una vulneración de garantías fundamentales en el ejercicio del ius variandi, cuando quiera que se presente alguno de estos supuestos: “(1) Que el traslado tenga como consecuencia necesaria la afectación de la salud del servidor público o de alguno de los miembros de su núcleo familiar, especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones adecuadas para brindarle el cuidado médico requerido;
(2) Cuando la decisión de trasladar al trabajador es intempestiva y arbitraria y tiene como consecuencia necesaria la ruptura del núcleo familiar, siempre que no suponga simplemente una separación transitoria u originada en factores distintos al traslado o a circunstancias superables; (3) Cuando quede demostrado que el traslado pone en serio peligro la vida o la integridad personal del servidor público o de su familia.” 2 Corte Constitucional, Sentencia T - 565 de 29 de julio de 2014.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación N° 70-001-33-33-005-2019-00299-01 Demandante: Misael Antonio Ricardo Vergara. Demandado: E.S.E Centro de Salud de Caimito. 9 Como se observa, se trata de situaciones en las cuales se evidencia la imposición de cargas desproporcionadas e irrazonables para el trabajador y su familia, las cuales deben encontrarse probadas en el expediente.
Precisamente, el incumplimiento de este requisito y la alegación de razones que no revisten esa condición de gravedad, ha llevado a la Corte Constitucional, en diversas oportunidades, a negar el amparo tutelar solicitado. Así ha ocurrido, por ejemplo, cuando el afectado argumenta la vulneración del derecho a la educación porque en razón al traslado él o algún miembro de su familia deba abandonar sus estudios, o en algunos casos en los que se alega el desmejoramiento de las condiciones económicas por el aumento de los gastos personales y familiares en la nueva localidad, por lo cual la Corte ha enfatizado que “( ) no toda implicación de orden familiar y económico del trabajador causada por el traslado tiene relevancia constitucional para determinar la procedencia del amparo, pues de lo contrario ‘en la práctica se haría imposible la reubicación de los funcionarios de acuerdo con las necesidades y objetivos de la entidad empleadora…” evidentemente, toda reubicación laboral implica la necesidad de realizar acomodamientos en términos de la vida familiar y de la educación de los hijos y si se aceptara que estos ajustes fueran fundamento suficiente para suspender los traslados, en la práctica se impediría la movilidad de los funcionarios que es requerida por la administración pública y por las empresas privadas para poder cumplir con sus fines.” En consecuencia, es necesario que la situación de que se trate revista de tal contundencia y gravedad, que sea necesaria la intervención inmediata del juez constitucional para efectos de evitar la consumación del perjuicio.
Por lo demás, como lo ha establecido la jurisprudencia de esta Corporación, en entidades como la Fiscalía General de la Nación, en las que existe una planta de personal global y flexible, al ser mayor el grado de discrecionalidad para traslados, es más restringida la posibilidad de control que tiene el juez de tutela sobre los actos que dispongan la reubicación de los empleados”.
Bajo ese entendido, se evidencia que no toda situación de orden personal y no toda desmejora desde el punto de vista personal, económico o laboral implican un ejercicio arbitrario del ius variandi. En relación con el concepto de la planta global y flexible, el Consejo de Estado ha afirmado que corresponde a aquella en la que los empleos se enlistan de manera globalizada o genérica en su denominación código y grado lo que le permite a la entidad ubicar a los funcionarios en diferentes áreas de acuerdo con su perfil profesional, experiencia y conocimientos3.
En ese orden, la discrecionalidad para la reubicación territorial en la planta de personal global es mayor que en una planta rígida o jerarquizada, lo que permite ejercer de manera más amplia el ius variandi, ya que el nominador distribuye los cargos de acuerdo con las necesidades del servicio, conforme a los planes y programas institucionales. 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 17 de abril de 2013, expediente n° 0803-12, Consejero Ponente Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación N° 70-001-33-33-005-2019-00299-01 Demandante: Misael Antonio Ricardo Vergara. Demandado: E.S.E Centro de Salud de Caimito. 10 Lo anterior, con el fin de que la entidad pueda organizar y distribuir el personal según las necesidades reales, sin limitaciones administrativas mediante la conformación de grupos internos de trabajo.
Sobre el particular, el artículo 115 de la Ley 489 de 1998 en el que se estableció: “Artículo 115. Planta global y grupos internos de trabajo. El Gobierno Nacional aprobará las plantas de personal de los organismos y entidades de que trata la presente ley de manera global. En todo caso el director del organismo distribuirá los cargos de acuerdo con la estructura, las necesidades de la organización y sus planes y programas.
Con el fin de atender las necesidades del servicio y cumplir con eficacia y eficiencia los objetivos, políticas y programas del organismo o entidad, su representante legal podrá crear y organizar, con carácter permanente o transitorio, grupos internos de trabajo. En el acto de creación de tales grupos se determinarán las tareas que deberán cumplir y las consiguientes responsabilidades y las demás normas necesarias para su funcionamiento”.
En resumen, en los casos de las plantas globales, los empleos pertenecen a la entidad y no a cada dependencia en particular, por lo que el jefe del organismo distribuye los cargos y ubica el personal de acuerdo con las necesidades del servicio, y las funciones serán las del área donde esté ubicado, siempre y cuando sean de la misma naturaleza, del mismo nivel jerárquico, mismo código y grado, de tal forma que no se desmejore laboralmente al empleado. 6.4.
Caso concreto: En este asunto, señor Misael Antonio Ricardo Vergara pretende que se le reasignen las funciones del cargo de Técnico Administrativo, Código 367, Grado 16, en el Área de Presupuesto de la E.S.E Centro de Salud de Caimito, de las cuales fue separado, a su juicio, sin el cumplimiento de los requisitos exigidos en el Decreto 1083 de 2015; para en su lugar, asignarle las funciones del cargo Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 6 del Área de Facturación, que no existe en la planta de personal de la entidad.
En ese sentido, la Sala encuentra probados los siguientes hechos: - La Junta Directiva de la E.S.E Centro de Salud de Caimito, por medio del Acuerdo No. 037 del 19 de diciembre del 2012, en su artículo 1º fijó la planta de personal y asignaciones salariales básicas de la entidad, para la vigencia de 2013; y en el artículo 2º, dispuso que “la siguiente planta de personal tiene el carácter de planta global, por lo cual el Gerente distribuirá de conformidad con las necesidades del NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación N° 70-001-33-33-005-2019-00299-01 Demandante: Misael Antonio Ricardo Vergara.
Demandado: E.S.E Centro de Salud de Caimito. 11 servicio de los diferentes grupos o áreas de trabajo los funcionarios vinculados a la institución”. - El Gerente de la E.S.E Centro de Salud de Caimito, a través de la Resolución del 2 de enero del 2013, nombró en provisionalidad al señor Misael Antonio Ricardo Vergara en el cargo de Técnico Administrativo, Código 367, Grado 16. - La Junta Directiva de la E.S.E Centro de Salud de Caimito, mediante el Acuerdo No. 049 del 30 de diciembre del 2014, creó en la planta de la entidad, unos “empleos temporales, dentro del periodo comprendido entre el 01 de Enero de 2015 y el 31 de Diciembre de 2015”, entre los que se encontraban tres (3) de Auxiliar Administrativo - Facturación, Código 407, Grado 6. - La Junta Directiva de la E.S.E Centro de Salud de Caimito, por medio del Acuerdo No. 037 del 19 de diciembre del 2012, en su artículo 1º fijó la planta de personal y asignaciones salariales básicas de la entidad, para la vigencia de 2013; y en el artículo 2º, dispuso: “La siguiente planta de personal tiene el carácter de planta global, por lo cual el Gerente distribuirá de conformidad con las necesidades del servicio de los diferentes grupos o areas de trabajo los funcionarios vinculados en la institucion”. - La Junta Directiva de la E.S.E Centro de Salud de Caimito, por medio del Acuerdo No. 048 del 30 de diciembre del 2014, en su artículo 1º fijó la planta de personal y asignaciones salariales básicas de la entidad, para la vigencia de 2015; y reiteró, en el artículo 2º, que la planta de personal de la entidad, tiene “el carácter de planta global”, y que el Gerente podía distribuir los empleos, por “necesidades del servicio de los diferentes grupos o áreas de trabajo”. - Así, en el Acuerdo No. 069 del 2 de enero del 2019, la Junta Directiva de la E.S.E Centro de Salud de Caimito fijó la planta de personal y asignaciones salariales básicas de la entidad para la vigencia de 2019, y nuevamente precisó “el carácter de planta global” de la entidad, y la potestad del Gerente de distribuir los empleos, por “necesidades del servicio de los diferentes grupos o áreas de trabajo”. - El Gerente de la E.S.E Centro de Salud de Caimito, mediante la Resolución No. 046 del 19 de febrero del 2019, dispuso: “Artículo 1º.
Separación de Funciones: Sepárese de forma inmediata de las funciones que actualmente desempeña el señor Misael Antonio Ricardo Vergara, en la dependencia orgánica Área Administrativa Oficina de Presupuesto. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación N° 70-001-33-33-005-2019-00299-01 Demandante: Misael Antonio Ricardo Vergara.
Demandado: E.S.E Centro de Salud de Caimito. 12 Artículo 2º. Asignación de Funciones: Encárguese de las funciones del cargo Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 6, en la dependencia orgánica Facturación, descritas en el Manual de Funciones, al servidor Misael Antonio Ricardo Vergara (…)”. Para ello, se expusieron las siguientes consideraciones: “Que el artículo 2.2.5.5.52 del Decreto 1083-de 2015 establece que se podrá asignar el desempeño de las funciones del empleo de un servidor que se encuentra en situación administrativa que no genere vacancia temporal.
Que en la dependencia orgánica Facturación, por la multiplicidad de funciones que acarrea el normal funcionamiento de dicha área el personal, necesitan reforzar las tareas a realizar. Que es necesario suplir esas tareas con personal con experiencia en dicha área. Que en el cargo Técnico Administrativo Código (367) Grado (16) se desempeña el servidor Misael Antonio Ricardo Vergara en la dependencia orgánica Área Administrativa - Oficina de Presupuesto.” - La decisión anterior, la confirmó el Gerente de la E.S.E Centro de Salud de Caimito, a través de la Resolución No. 119 del 18 de marzo del 2019, para lo cual dijo: “Que el artículo 2.2.5.5.52 del Decreto 1083 de 2015 establece que se podrá asignar el desempeño de las funciones del empleo de un servidor, que se encuentra en situación administrativa que no genere vacancia temporal.
Que se expidió la Resolución No. 046 del 19 de febrero de 2019, “por medio del cual se asignan unas funciones en la dependencia orgánica facturación”. Que en dicha resolución, en su artículo segundo, indica: “Artículo 2. Asignación de Funciones. Encárguese de las funciones del cargo Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 6, en la dependencia orgánica Facturación, descritas en el manual de funciones, al servidor Misael Antonio Ricardo Vergara (…) a partir de la fecha.” Que en el manual de funciones de la E.S.E Centro de Salud de Caimito vigente, existen las funciones del cargo Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 6, en la dependencia orgánica Facturación. Que el señor Misael Antonio Ricardo Vergara (…), presentó recurso de reposición contra la Resolución 046 de 2019.
Que los salarios y prestaciones del señor Misael Antonio Ricardo Vergara, a que leña derecho al momento de las asignaciones de funciones, continúan tal y como se aprobaron en el Acuerdo 068 de la Junta Directiva de la S.E Centro de Salud de Caimito del 2 enero de 2019, resultando en iguales condiciones, sin desmejoramiento alguno. Que en el área de Facturación es necesario suplir tareas con personal con experiencia en dicha área.” - Finalmente, se tiene que por Acuerdo No. 075 del 25 de abril del 2019, la Junta Directiva de la E.S.E Centro de Salud de Caimito modificó el manual específico de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación N° 70-001-33-33-005-2019-00299-01 Demandante: Misael Antonio Ricardo Vergara.
Demandado: E.S.E Centro de Salud de Caimito. 13 funciones, requisitos y competencias para los empleados que conforma la planta de personal; y por Acuerdo No. 076 de esa misma fecha, adoptó el nuevo “plan de cargos”. Conforme al material probatorio recaudado, se observa que efectivamente el señor Misael Antonio Ricardo Vergara se vinculó inicialmente a la E.S.E Centro de Salud de Caimito de forma provisional, en el cargo de Técnico Administrativo, Código 367, Grado 16, en el Área de Presupuesto.
Posteriormente, por medio de la actuación administrativa demandada, fue separado del ejercicio de las funciones en el Área de Presupuesto, y le asignaron las del cargo de Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 6, en el Área de Facturación. De otra parte, como quedó evidenciado en varios de los acuerdos citados, la planta de personal de la E.S.E Centro de Salud de Caimito “tiene el carácter de planta global”; y que además, “el Gerente distribuirá de conformidad con las necesidades del servicio de los diferentes grupos o áreas de trabajo los funcionarios vinculados a la institución”.
De manera que, la planta global de personal implica como se expuso en las consideraciones preliminares, que dentro de su estructura interna funcional existen diferentes empleos debidamente clasificados y con nomenclaturas específicas, pero sin adscripciones puntuales o determinadas a una dependencia del organismo en especial, sino concebidos de una forma genérica para desempeñarse en cualquiera de estas, en atención a las necesidades del servicio y a los requerimientos que la propia autoridad defina en diferentes momentos, lo cual flexibiliza el traslado de cargos entre áreas a fin de garantizar los objetivos de la institución. Sobre el particular, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, conceptuó que la planta global, “se limita a una relación de los empleos que requiere la institución para el cumplimiento de sus objetivos y funciones, sin definir su localización en las divisiones o dependencias de la estructura”4.
Se entiende entonces por planta global aquella planta de personal en la cual todos los empleos se agrupan y dependen de la dirección general del organismo o entidad, teniendo el nominador la facultad de distribuir los cargos y, por ende, las funciones de los mismos, de acuerdo a las necesidades del servicio y conforme a los perfiles de cada empleado, lo cual no requiere de un procedimiento previo y se conoce en 4 Cfr. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil.
Concepto del 29 de octubre de 2010. Radicado: 11001-03-06-000-2010-00093-00 (2030). NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación N° 70-001-33-33-005-2019-00299-01 Demandante: Misael Antonio Ricardo Vergara. Demandado: E.S.E Centro de Salud de Caimito. 14 material laboral como el ejercicio del ius variandi5. En tal sentido, una entidad con planta global supone para el nominador la atribución de realizar no solo los movimientos de personal que estime convenientes, según las necesidades del servicio y los proyectos de la respectiva entidad, sino también la distribución y asignación de funciones, de acuerdo con el Decreto 1083 del 2015, que en su artículo 2.2.5.5.52 dispone: “Asignación de funciones.
Cuando la situación administrativa en la que se encuentre el empleado público no genere vacancia temporal, pero implique separación transitoria del ejercicio de sus funciones o de algunas de ellas, el jefe del organismo podrá asignar el desempeño de éstas a otro empleado que desempeñe un cargo de la misma naturaleza. Esta situación no conlleva el pago de asignaciones salariales adicionales, por cuanto no se está desempeñando otro empleo.
El empleado a quien se le asignen las funciones no tendrá derecho al pago de la diferencia salarial y no se entenderá desvinculado de las funciones propias del cargo del cual es titular.” Por su parte, en lo que respecta a la reubicación, el artículo 2.2.5.4.6 del Decreto 1083 del 2015 señala: “Reubicación. La reubicación consiste en el cambio de ubicación de un empleo, en otra dependencia de la misma planta global, teniendo en cuenta la naturaleza de las funciones del empleo.
La reubicación de un empleo debe responder a necesidades del servicio y se efectuará mediante acto administrativo proferido por el jefe del organismo nominador, o por quien este haya delegado, el cual deberá ser comunicado al empleado que lo desempeña. La reubicación del empleo podrá dar lugar al pago de gastos de desplazamiento y ubicación cuando haya cambio de sede en los mismos términos señalados para el traslado.” Así las cosas, comoquiera que la planta de personal de la E.S.E Centro de Salud de Caimito es global, el Gerente goza de discrecionalidad para determinar la ubicación de los cargos en determinadas dependencias, siempre y cuando la actuación no conlleve a condiciones laborales menos favorables para los empleados.
Es decir, esa facultad no es de carácter absoluto, toda vez que debe atender a los requerimientos del servicio y respetar los derechos del empleado, para evitar que se generen condiciones menos favorables y el irrespeto de garantías mínimas laborales. 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 14 de mayo de 2020, radicación: 47001-23-33-000-2017-00088-01(5429-18).
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación N° 70-001-33-33-005-2019-00299-01 Demandante: Misael Antonio Ricardo Vergara. Demandado: E.S.E Centro de Salud de Caimito. 15 En ese sentido, si bien la denominación del cargo en que se encontraba nombrado el señor Misael Antonio Ricardo Vergara como Técnico Administrativo Código 367 Grado 16 no varió, como tampoco su clasificación, tipo de vinculación y salario, no pasó lo mismo con la naturaleza de sus funciones, comoquiera que se le separó de las que ejercía en el Área Administrativa Oficina de Presupuesto y, en su lugar, se le asignaron “funciones del cargo Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 6”, para la Sala esa actuación lo desmejoró laboralmente.
En efecto, el Decreto 785 de 2005, “por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales”, en su artículo 3º dispone: “Artículo 3°. Niveles jerárquicos de los empleos. Según la naturaleza general de sus funciones, las competencias y los requisitos exigidos para su desempeño, los empleos de las entidades u organismos a los cuales se refiere el presente decreto se clasifican en los siguientes niveles jerárquicos: Nivel Directivo, Nivel Asesor, Nivel Profesional, Nivel Técnico y Nivel Asistencial”.
A su vez, en su artículo 4º señala: “Artículo 4°. Naturaleza general de las funciones. A los empleos agrupados en los niveles jerárquicos de que trata el artículo anterior, les corresponden las siguientes funciones generales: 4.1. Nivel Directivo. Comprende los empleos a los cuales corresponden funciones de Dirección General, de formulación de políticas institucionales y de adopción de planes, programas y proyectos. 4.2.
Nivel Asesor. Agrupa los empleos cuyas funciones consisten en asistir, aconsejar y asesorar directamente a los empleados públicos de la alta dirección territorial. 4.3. Nivel Profesional. Agrupa los empleos cuya naturaleza demanda la ejecución y aplicación de los conocimientos propios de cualquier carrera profesional, diferente a la técnica profesional y tecnológica, reconocida por la ley y que según su complejidad y competencias exigidas les pueda corresponder funciones de coordinación, supervisión y control de áreas internas encargadas de ejecutar los planes, programas y proyectos institucionales. 4.4.
Nivel Técnico. Comprende los empleos cuyas funciones exigen el desarrollo de procesos y procedimientos en labores técnicas misionales y de apoyo, así como las relacionadas con la aplicación de la ciencia y la tecnología. 4.5. Nivel Asistencial. Comprende los empleos cuyas funciones implican el ejercicio de actividades de apoyo y complementarias de las tareas propias de los niveles superiores o de labores que se caracterizan por el predominio de actividades manuales o tareas de simple ejecución. ( )” (Negrillas de la Sala) Ahora, de acuerdo con el artículo 19 del mismo decreto, en el Nivel Técnico se encuentra el empleo de “Técnico Administrativo Código 367”, y conforme el artículo NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación N° 70-001-33-33-005-2019-00299-01 Demandante: Misael Antonio Ricardo Vergara.
Demandado: E.S.E Centro de Salud de Caimito. 16 20 ibídem, en el Nivel Técnico se encuentra el empleo de “Auxiliar Administrativo Código 407”. En ese sentido, como las funciones de Auxiliar Administrativo Código 407 asignadas al señor Misael Antonio Ricardo Vergara son del Nivel Asistencial, en consecuencia se le desmejoró laboralmente toda vez que se tratan de funciones que no están en el mismo nivel jerárquico, no tienen la misma naturaleza y le otorgan un perfil funcional inferior, que las del Nivel Técnico en el cual se encuentra su cargo como Técnico Administrativo Código 367 en la planta de personal de la E.S.E Centro de Salud de Caimito.
Así las cosas, si bien el Gerente de la E.S.E Centro de Salud de Caimito podía asignarle nuevas funciones al señor Misael Antonio Ricardo Vergara, éstas debían ser las de un empleo que estuviese en su mismo nivel jerárquico -Nivel Técnico-, pero como se le asignaron funciones de un nivel inferior, la Sala REVOCARÁ la sentencia apelada que denegó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, declarará la nulidad de los actos demandados.
A título de restablecimiento del derecho; se ordenará que se le reasignen las funciones que venía ejerciendo en el cargo de Técnico Administrativo Código 367 Grado 16, en el Área de Presupuesto de esa entidad, siempre y cuando el mismo no se haya provisto en carrara administrativa, y sin que haya lugar a la indemnización pretendida por concepto de perjuicio moral, comoquiera que los mismos no se encuentran debidamente comprobados. 6.5.
Costas. Sin costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política, 7. FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 28 de julio del 2023 por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Sincelejo, que negó las pretensiones de la demanda, y en su lugar se dispone: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación N° 70-001-33-33-005-2019-00299-01 Demandante: Misael Antonio Ricardo Vergara.
Demandado: E.S.E Centro de Salud de Caimito. 17 SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de la Resolución No. 046 del 19 de febrero del 2019, así como de la Resolución No. 119 del 18 de marzo de 2019 que confirmó el acto anterior, proferidas por la E.S.E Centro de Salud de Caimito, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho CONDENAR a la E.S.E Centro de Salud de Caimito a reasignar al señor Misael Antonio Ricardo Vergara las funciones que venía ejerciendo en el cargo de Técnico Administrativo Código 367 Grado 16, en el Área de Presupuesto de esa entidad, siempre y cuando el mismo no se haya provisto en carrara administrativa.
CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
QUINTO: NO CONDENAR en costas en esta instancia.
SEXTO: DAR cumplimiento a esta sentencia, con observancia de lo dispuesto en los artículos 192 a 195 del CPACA.
SÉPTIMO: Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente a su lugar de origen, previas las constancias respectivas. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión virtual del día de hoy. COPÍESE,
NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE Los Magistrados, TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY