REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, veintidós (22) mayo de dos mil veinticuatro (2024) SALA TERCERA DE DECISIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación N° 70-001-33-33-002-2022-00350-01. Demandante: Armando Marcial Salgado Reyes. Demandado: Municipio de Corozal - Sucre. Tema: Insubsistencia de Funcionario de Hecho.
Asunto: Apelación de Sentencia. Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas
1. OBJETO DE DECISIÓN. Procede la Sala a decidir el Recurso de Apelación interpuesto por la Parte Demandada en contra la Sentencia de fecha 18 de diciembre del 2023 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, en la cual se accedieron parcialmente a las súplicas de la demanda. 2.
ANTECEDENTES 2.1. Pretensiones: El señor Armando Marcial Salgado Reyes, actuando por conducto de apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra el Municipio de Corozal, pretendiendo la nulidad del Decreto No. 280 del 15 de diciembre del 2021, por el cual se le declaró insubsistente del cargo de Técnico Administrativo, Código 367, Grado 04.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó (i) que se le reintegre al cargo que venía desempeñando, u otro empleo de igual o superior categoría, de funciones y requisitos afines para su ejercicio, sin solución de continuidad; (ii) así como al pago de los salarios y demás prestaciones sociales dejados de percibir, desde el momento de su retiro hasta cuando se haga efectivo el reintegro;
(iii) y una indemnización por concepto de perjuicio moral. 2.1. Hechos: Como hechos relevantes, se transcriben los siguientes: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación N° 70-001-33-33- 002-2022-00350-01 Demandante: Armando Marcial Salgado Reyes. Demandado: Municipio de Corozal. 2 El señor Armando Marcial Salgado Reyes “fue vinculado en provisionalidad al Municipio de Corozal - Sucre, mediante Decreto N° 009 de enero 2 de 1998, al cargo de Jefe de Sección de Almacén y Mantenimiento”, del cual “tomó posesión del cargo el día 6 de enero de 1998”.
Posteriormente, al señor Armando Marcial Salgado Reyes “lo declaran insubsistente del cargo, y mediante sentencia ordenan su reintegro sin solución de continuidad, por lo que fue reincorporado a la Alcaldía del Municipio de Corozal mediante Decreto 251 del 2009, al cargo de Técnico Administrativo, Código 367, Grado 11”. El Alcalde del Municipio de Corozal, por medio del Decreto N° 062-1 de 2018 suprimió la planta de personal de la entidad, y “estableció una nueva, a través de Decreto N° 062-2 de 2018”.
El señor Armando Marcial Salgado Reyes “fue reincorporado en la nueva planta personal de la Alcaldía del Municipio de Corozal, al cargo de Técnico Operativo Código 367 Grado 04, en el área de Almacén, cuyo propósito principal es realizar, labores de naturaleza técnica en el almacén de la alcaldía, de acuerdo a las normas de administración de materiales y adquisiciones”.
A través del acto demandado, “el representante legal del Municipio de Corozal, declaró insubsistente el cargo de Técnico Administrativo Código 367 Grado 04, identificado con el Código OPEC N°110377, “desempeñado” por el señor Armando Marcial Salgado Reyes”. Como motivación para declarar insubsistente el cargo ejercido por el señor Armando Marcial Salgado Reyes, “estableció la entidad demandada que el cargo Técnico Administrativo Código 367 Grado 04, fue ofertado en la Convocatoria Territorial N° 1926 del 2019 y se debía proveer dicho cargo en periodo de prueba por la persona que obtuvo el derecho a ello.”.
Sin embargo, se desconoció que el señor Armando Marcial Salgado Reyes ocupaba “el cargo de Técnico Operativo Código 367 Grado 04, más no el de Técnico Administrativo Código 367 Grado 04”; y el primero, “no fue ofertado en la Convocatoria Territorial N° 1926 del 2019”. Por otra parte, el señor Armando Marcial Salgado Reyes “nació el 17 de abril de 1958, y tiene 23 años de servicio en el Municipio de Corozal, por lo que tenía la NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación N° 70-001-33-33- 002-2022-00350-01 Demandante: Armando Marcial Salgado Reyes.
Demandado: Municipio de Corozal. 3 calidad de pre-pensionado al momento en que el Municipio de Corozal declaró insubsistente su cargo”. 2.3. Normas violadas y Concepto de la Violación: Como normas violadas por la expedición de los actos demandados, se señalaron en la demanda las siguientes disposiciones: “los artículos 1, 2, 6, 13, 25, 29, 39, 53, 122, 123, 209, de la Constitución Política de Colombia; 58,59 y 60 del Decreto 1042 de 1978; 5, 32, 33, 40 y 45 del Decreto 1045 de 1978; 17 de la Ley 6 de 1945; 30 de la Ley 10 de 1990; parágrafo 1 del artículo 12 de la ley 584 de 2000, artículos 1, 2, 34, 35, 37, 41,42, 43, 45, 46, de la ley 909 de 2004; ley 1437 de 2011;
Arts. 2, 4, 5, 6, 8, 9, 23, 48 núm., 49, 141 y 142 de la Ley 734 de 2002, Decreto 1083 de 2015, artículo 263 de la ley 1955 del 2019.” Atribuyó al acto demandado las siguientes causales de nulidad: “infracción de las normas en que debió fundarse”, “expedición irregular”, “falsa motivación” y “desviación del poder”. En sus razones para ello, en resumen, expuso lo siguiente: “En el caso concreto y bajo este derrotero jurisprudencial, se palpa la nulidad por infracción en las normas que deben fundarse, falsa motivación, desviación del poder, porque la entidad demandante hace alusión a que la declaratoria de insubsistencia, se da en razón a que el cargo del demandante fue ofertado en la Convocatoria Territorial 2019 - Alcaldía de Corozal, por lo que hacen alusión que el cargo de Técnico Administrativo Código 367 Grado 04, identificado con el Código OPEC N°110377, tiene que proveerse en periodo de prueba a la persona que obtuvo el derecho a ello, siendo inconsistente dicha motivación, por cuanto, el cargo que ostentaba mi mandante era Técnico Operativo Código 367 Grado 04, el cual, no fue ofertado en dicha convocatoria, tal como consta, en la convocatoria territorial 2019- Alcaldía de Corozal - Sucre, y en la respuesta al derecho de petición que se presentó ante la Comisión Nacional de Servicio Civil.
En razón a esto, la motivación emanada por el Municipio de Corozal, a todas luces, es contraria a la realidad fáctica y jurídica, como quiera que, el Municipio de Corozal nunca ofertó el cargo Técnico Operativo Código 367 Grado 04, por lo tanto, no puede pretender dar cumplimiento a la provisión establecida mediante la resolución 4536 del 2021, porque no existe lista de elegible para el cargo enunciado, toda vez que, no fue ofertado, por lo tanto, los fundamentos jurídicos son incongruentes con la declaratoria de insubsistencia. (…) Con base a la anotada jurisprudencia, se tiene que, la administración aplicó indebidamente la norma, por cuanto, no puede aplicar la forma de provisión consagrado en el Decreto 1227 de 2005, porque no existe lista de elegible, toda vez que, nunca se ha convocado a concurso el cargo de mi mandante.
En consecuencia, existe una nulidad en el acto administrativo demandado. (…)”. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación N° 70-001-33-33- 002-2022-00350-01 Demandante: Armando Marcial Salgado Reyes. Demandado: Municipio de Corozal. 4 2.4. Trámite en Primera Instancia: La demanda fue repartida al Juzgado Segundo Administrativo de Sincelejo el 26 de junio de 2022, según Acta de la Oficina Judicial.
En auto del 29 de julio de 2022, ese Juzgado admitió la demanda, decisión que fue notificada personalmente al Municipio de Corozal y al Delegado del Ministerio Público. 2.4.1. Contestación: El Municipio de Corozal contestó la demanda, oponiéndose “a cada una de las pretensiones en el acápite de declaraciones y condenas, por carecer de fundamento legal y de hecho que la sustente”.
Al respecto, sostuvo que el 23 de diciembre de 2021 “se le notificó al demandante el Decreto 280 del 15 de diciembre de 2021, mediante el cual se declara la insubsistencia del cargo ocupado (sic) por el señor Armando Salgado Reyes, informándole la firmeza de la lista de elegibles y que el cargo ocupado en ese momento por él debía proveerse en periodo de prueba por la persona que según la lista de elegibles obtuvo el derecho a ello, para lo cual se procedió a nombrar mediante Decreto No 281 del 15 de diciembre de 2021, en periodo de prueba al señor Yamir José Tatis Carriazo (…)”.
Agregó que: “(…) mediante Decreto No. 280 del 15 de diciembre de 2021, no obedeció a un capricho o arbitrariedad de la Administración Municipal, ni mucho menos se expidió con violación de la Ley o de manera irregular; si no por razones legales, fruto de un proceso de selección por mérito para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al sistema general de carrera administrativa de la planta de personal de la Alcaldía de Corozal - Sucre y al cual pudo aspirar y participar el señor Armando Salgado, pues como se dijo en la contestación dada a los hechos de la demanda, tuvo la opción de inscribirse en el mismo cargo ocupado por el demandante y ofertado mediante OPEC N° 110377, bien pudo aprovechar para participar en el concurso de méritos convocado por la entidad demandada, para acceder a la carrera administrativa, aspirando al mismo cargo ocupado por el o a otro cargo para el que tuviera el perfil profesional, lo que demuestra sin duda alguna que ninguna de las normas establecidas por la apoderada demandante como violadas se ha infringido, ni mucho menos que el acto administrativo acusado adolezca de nulidad, ya que como se reitera la Alcaldía Municipal profiere el Decreto No 280 del 15 de Diciembre de 2021, “por medio del cual se declara una insubsistencia en la ALCALDÍA de Corozal”, al cumplirse todas las etapas del proceso de selección denominado Convocatoria Territorial 2019 - Alcaldía de Corozal, la Comisión Nacional del Servicio Civil y existir una lista de elegibles con los cargos a proveer”.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación N° 70-001-33-33- 002-2022-00350-01 Demandante: Armando Marcial Salgado Reyes. Demandado: Municipio de Corozal. 5 Finalmente, destacó que “tampoco está revestido el acto administrativo demandado de falsa motivación, ya que si bien es cierto, en la convocatoria territorial No 1113 de del 2019, se ofertó por error de digitación el cargo del demandante, con una denominación de Técnico Administrativo siendo realmente su denominación Técnico Operativo, también lo es; que al verificar la OPEC ofertada con el manual de funciones del Municipio de Corozal, en cuanto a experiencia, estudios y funciones, corresponden en su integridad, lo que demuestra que fue un error de digitación pero que el cargo ofertado, si era el ocupado por el hoy demandante, error cometido por la Administración inmediatamente anterior al ofertar el cargo”.
Como excepciones propuso: i) “legalidad del acto administrativo decreto no 280 del 15 de diciembre de 2021 e inexistencia de falsa motivación o de expedición irregular del acto administrativo demandado”, ii) “inexistencia de violación a los derechos laborales del actor” e iii) “inexistencia de desviación de poder”. 2.4.2. Alegatos. - La Parte Demandante, dentro de la oportunidad procesal concedida, alegó de conclusión para reiterar que, no ocupaba el cargo de Técnico Administrativo Código 367 Grado 04 en la planta de personal de la Alcaldía del Municipio de Corozal, del cual fue declarado insubsistente, sino el de Técnico Operativo Código 367 Grado 04, que no fue convocado a concurso de mérito, por tanto, el acto demandado debe ser declarado nulo por falsa motivación. - Por su lado, el Municipio de Corozal en sus alegatos de finales puntualizó que el Decreto No 280 del 15 de diciembre de 2021, se encuentra conforme al ordenamiento jurídico al declararlo insubsistente al demandante “producto de un proceso de selección para proveer por mérito ese empleo vacante”, e insiste que por un error de digitalización, se ofertó “el cargo del demandante, con una denominación de Técnico Administrativo siendo realmente su denominación Técnico Operativo”; por ende, no existe falsa motivación.
3. PROVIDENCIA APELADA En Sentencia proferida el 19 de diciembre del 2023, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo decidió: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación N° 70-001-33-33- 002-2022-00350-01 Demandante: Armando Marcial Salgado Reyes. Demandado: Municipio de Corozal. 6 “PRIMERO: DECLÁRESE la nulidad del Decreto No. 280 de 2021, mediante la cual se declara insubsistente al señor Armando Marcial Salgado Reyes del cargo de Técnico Administrativo Código 367- Grado 04 identificado con el código OPEC N°110377, según lo expuesto en este proveído.
SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, ORDÉNESE al Municipio de Corozal, el pago del equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir, suma de la cual se deberá descontar el valor que, por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona sin que la indemnización sea inferior a seis (6) meses ni exceder veinticuatro (24) meses de salario, condicionados al tiempo en que se haga efectivo su reintegro.
La liquidación deberá hacerse teniendo en cuenta la fórmula: Índice Final R = Rh x Índice final Índice Inicial TERCERO: NIÉGUENSE las demás pretensiones de la demanda, según se motivó.
CUARTO: DECLÁRESE que no ha existido solución de continuidad en la vinculación del señor Armando Marcial Salgado Reyes, durante el tiempo que estuvo separado del cargo, para todos los efectos legales. (…)” Como fundamento de lo anterior, el A quo sostuvo: “Se halla igualmente en el plenario, el Decreto No. 062-1 y 062-2 de 2018, por medio de los cuales se establece una nueva planta de personal de la Alcaldía Municipal de Corozal, modificación realizada en virtud del convenio Interadministrativo No. 578 de 2017 cuyo objeto fue “articular esfuerzos técnicos, administrativos y operativos para adelantar el estudio técnico para el rediseño de la estructura organizacional y funcional de la Alcaldía municipal de Corozal-Sucre”.
En virtud de tales Decretos, el señor Armando Marcial Salgado Reyes, fue reincorporado en la nueva planta personal de la Alcaldía del Municipio de Corozal al cargo de Técnico Operativo Código 367 Grado 04, en el área de Almacén, cuyo propósito principal es “realizar, labores de naturaleza técnica en el almacén de la alcaldía, de acuerdo a las normas de administración de materiales y adquisiciones”, tomando posesión del cargo el día 1 de noviembre de 2018, tal como se evidencia seguido: (…) Las funciones esenciales del cargo, conforme la planta de personal indica, son las de: 1.
Verificar, el recibo de elementos y materiales de acuerdo al contrato, determinando cantidades, calidad y especificaciones 2. Elaborar, los registros de entrada elementos y materiales de acuerdo al contrato. 3. Recibir las solicitudes elementos y materiales de las dependencias, verifica existencias. 4. Elaborar, el registro de salida de los elementos y entrega a los interesados. 5.
Recibir, los oficios de reporte de daño o pérdida de las dependencias en equipos de cómputo, audiovisuales, comunicación y tramita la baja. 6. Coordinar, el inventario de los elementos y muebles de la Alcaldía NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación N° 70-001-33-33- 002-2022-00350-01 Demandante: Armando Marcial Salgado Reyes.
Demandado: Municipio de Corozal. 7 7. Desempeñar, las demás funciones de acuerdo a la ley, naturaleza del empleo y competencias establecidas en la normatividad vi ente. Ahora bien, la planta de personal fue ajustada por el Decreto No. 034 de 2019, cuyos requisitos de formación académica y de experiencia del cargo, la planta de personal estima: Posteriormente, el actor fue declarado como insubsistente del cargo de Técnico Administrativo Código 367 Grado 04, mediante el Decreto No. 280 de 2021, lo cual le fue comunicado el 23 de diciembre de 2021, así mismo, en dicho acto administrativo se declaró vacante el cargo, lo cual se incorpora seguido: Conforme lo relacionado en Decreto No. 280 de 2021, se observa que, el actor fue desvinculado de su cargo en virtud al concurso de méritos denominado “Convocatoria Territorial 2019- Alcaldía de Corozal” donde la comisión Nacional del Servicio Civil expidió la Resolución No. 4536 de 9 de noviembre de 2021 “Por la cual se conforma y adopta la Lista de Legibles para proveer uno (01) Vacante (s) definitiva (s) del Empleo denominado Técnico Administrativo Código 367 – grado 04, identificación con el código OPEC N° 110377, proceso de selección territorial 2019- Alcaldía de Corozal, Sistema General de Carrera Administrativa”.
Se decanta hasta este momento, que el cargo ofrecido en la Convocatoria Territorial 2019- Alcaldía de Corozal fue el de del Empleo denominado Técnico Administrativo Código 367 – grado 04 OPEC N° 110377, mientras que el actor ostentaba el de Técnico Operativo Código 367 Grado 04 a partir del día 1 de noviembre de 2018, lo que se corrobora, porque en oficio radicado No. 20212110567961 de 20 de abril de 2011 la CNSC informa al Se.
Carlos NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación N° 70-001-33-33- 002-2022-00350-01 Demandante: Armando Marcial Salgado Reyes. Demandado: Municipio de Corozal. 8 Espinosa Medrano sobre cuál es el listado de cargos puestos en concurso de mérito. Aunado, mediante el Acuerdo No. CNSC-20191000001926 del 04 de marzo de 2019, se coligieron los empleos convocados en el artículo 7, el cual se incorpora: El referido artículo 7° del Acuerdo, estipula además, que la OPED que forma parte integral del presente Acuerdo ha sido suministrada por la Alcaldía de Corozal (Sucre) y es de responsabilidad exclusiva de ésta, asimismo, estima que si hay un error de transcripción o de omisión de palabras entre ésta y el Manual de Funciones y Competencias Laborales y/o demás actos administrativos, se corregirá dando aplicación a lo previsto en el artículo 45° del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el artículo 9° del Acuerdo.
Se vislumbra entonces, que la Alcaldía de Corozal al ofertar un cargo distinto al que el actor ostentaba, cometió un error, ello lo reconoce en su contestación de demanda y frente a ello, alude que corrigió el error de transcripción mediante el Decreto No. 343 de 31 de diciembre de 2021, decreto que se incorpora: Sin embargo, se precisa que el Decreto 343 de 31 de diciembre de 2021 fue proferido para corregir, entre otros actos, el Decreto No. 280 de 2021 por medio NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación N° 70-001-33-33- 002-2022-00350-01 Demandante: Armando Marcial Salgado Reyes.
Demandado: Municipio de Corozal. 9 del cual se declaró insubsistente al actor, es decir, que se expidió cuanto se agotaron todas las etapas administrativas del concurso No. OPEC N° 110377 proceso de selección territorial 2019- Alcaldía de Corozal e incluso cuando ya se había nombrado en periodo de prueba al Sr. Yamir José Tatis Carriazo según se evidencia en el Decreto No. 281 de 15 de diciembre de 2021, que se incorpora: Al respecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional en sentencia SU-446 de 2011, ha indicado que la lista o registro de elegibles es un acto administrativo de carácter particular que tiene por finalidad establecer la forma de provisión de los cargos objeto de concurso, con un carácter obligatorio para la administración. Junto con la etapa de la convocatoria, es una fase hito y concluyente del sistema de nombramiento por vía del concurso público, dado que, a través de su conformación, la entidad pública con fundamento en los resultados de las distintas fases de selección, organiza en estricto orden de mérito el nombre de las personas que deben ser designadas en las plazas ofertadas en la convocatoria, observando para ello, las precisas reglas fijadas en ésta.
La jurisprudencia constitucional ha señalado que “las listas de elegibles que se conforman a partir de los puntajes asignados con ocasión de haber superado con éxito las diferentes etapas del concurso, son inmodificables una vez han sido publicadas y se encuentran en firme”. Conforme a las consideraciones de la Corte Constitucional, la corrección aludida por el Municipio de Corozal se realizó de forma extemporánea, cuando ya se habían culminado todas las etapas administrativas e inclusive cuando ya se había nombrado al primer ocupante de la lista de elegibles mediante el Decreto No. 281 de 15 de diciembre de 2021, de tal manera que, al ofertarse un cargo distinto al ostentado por el actor en la planta de personal del Municipio de Corozal en el concurso de méritos territorial 2019 y al declarársele insubsistente, la entidad demandada incurrió en falsa motivación del acto administrativo, fundamentado en las consideraciones equivocas de hecho o de derecho.
A su turno el Consejo de Estado, si bien en un primer momento sostuvo la tesis según la cual los servidores que se encontraban nombrados en provisionalidad NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación N° 70-001-33-33- 002-2022-00350-01 Demandante: Armando Marcial Salgado Reyes. Demandado: Municipio de Corozal. 10 podían ser desvinculados mediante acto administrativo no motivado, teniendo como soporte legal las normas anteriores a la Ley 909 de 2004, particularmente los artículos 13 y 30 de la Ley 443 de 1998 y el Decreto 1572 de 1998, lo cierto es que en la actualidad la posición jurisprudencial pacífica y constante, es la contraria, es decir, los servidores públicos que se encontraban nombrados en provisionalidad, a efectos de su desvinculación, debe realizarse a través de acto administrativo motivado, situación que no se vislumbra en el presente asunto, pues el acto administrativo que lo declara insubsistente no coligió los supuestos de hecho reales y los allí expuestos son contrarios a la realidad, razón por la cual habrá lugar a declarar la nulidad del Decreto No. 280 de 2021, mediante la cual se declara insubsistente al señor Armando Marcial Salgado Reyes del cargo de Técnico Administrativo Código 367 - Grado 04 identificado con el código OPEC N°110377, con lo cual se desvirtúa la excepción de legalidad del acto administrativo decreto propuesta por el Municipio de Corozal.
Por último, atendiendo al restablecimiento del derecho del demandante, se seguirán las condiciones desarrolladas por la H. Corte Constitucional en sentencia de Unificación SU-446 de 2014, las órdenes que se deben adoptar en estos casos son: a. El reintegro del servidor público a su empleo, siempre que el cargo que ocupaba antes de la desvinculación i) no haya sido provisto mediante concurso; ii) no haya sido suprimido; o iii) el servidor no haya llegado a la edad de retiro forzoso, circunstancias que se configuran en este caso, por cuanto mediante el Decreto No. 281 de 15 de diciembre de 2021 se resolvió el nombramiento en periodo de prueba del Sr. Yamir José Tatis Carriazo en el cargo de Técnico Administrativo Código 367 Grado 04 es decir, que dicho cargo es distinto al que ostentaba el demandante antes de que fuera desvinculado, como se observa seguido: b. A título indemnizatorio, pagar el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, suma de la cual se deberá descontar el valor que, por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona sin que la indemnización sea inferior a seis (6) meses ni exceder veinticuatro (24) meses de salario, condicionados al tiempo en que se haga efectivo su reintegro.
(…)”. 4. EL RECURSO. Inconforme con la anterior decisión, la Parte Demandada interpuso dentro de la oportunidad procesal de ley Recurso de Apelación, con el objeto de que se revoque la mencionada sentencia, argumentó lo siguiente: “(…) El primer reparo concreto contra el fallo de instancia nos permitimos elevarlo frente al análisis que realizó el A quo del oficio de fecha 01 de noviembre de 2018 y frente a las afirmaciones hechas respecto del Decreto 062-2 de 07 de septiembre de 2018, sobre el que se afirmó fue el que estableció la planta de personal en la alcaldía de Corozal y respecto del decreto No 034 de 20 de abril de 2019, sobre el que se afirmó que fue el acto que actualizó la planta de cargos.
El análisis que el A quo realizó de dichos documentos lo llevó a conceder el petitum demandatorio, aceptando situaciones que no son ciertas, como lo es el hecho afirmado en la demanda que el cargo que desempeñaba el señor NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación N° 70-001-33-33- 002-2022-00350-01 Demandante: Armando Marcial Salgado Reyes.
Demandado: Municipio de Corozal. 11 Armando Marcial Salgado Reyes era el de técnico operativo código 367, grado 04 y no el de técnico administrativo, código 367, grado 1. El A quo desconoció el artículo 19 del Decreto 785 de 2005 (norma que regula la nomenclatura y la clasificación del empleo público en el nivel territorial), al analizar el oficio de fecha 01 de noviembre de 2018, a través del cual la Alcaldía de Corozal comunicó al demandante la supresión del cargo de Técnico Administrativo, Código 367, Grado 11 y que haría parte de la nueva planta de cargos en el empleo de Técnico Operativo, Código 367, Grado 04, norma del siguiente tenor literal: Se equivoca el A quo al dar plena validez a la nomenclatura y clasificación errada, dispuesta en el oficio de fecha 01 de noviembre de 2018, a través del cual se reincorporó al señor Armando Marcial Salgado Reyes en el empleo de Técnico Operativo, Código 367, Grado 04, pues legalmente los empleos de técnico operativo están clasificados con el código 314.
Claramente existe un yerro de transcripción en el oficio de fecha 01 de noviembre de 2018, al disponer que el demandante era reincorporado al empleo de técnico operativo, código 367, grado 04, cuando en realidad se refiere es al cargo de técnico administrativo, código 367, grado 01; pues la norma en cita es expresa en disponer que el cargo de técnico administrativo es el único que se identifica con el código 367.
De hecho, en el Decreto 062-1 de 07 de septiembre de 2018, que sí dispuso la planta de cargos para la Alcaldía de Corozal, podemos ver que los cargos denominados técnico operativo se identifican con el código 314 y los cargos denominados técnico administrativo, se identifican con el código 367. Incluso en dicho decreto no existe el empleo denominado técnico operativo, código 367, grado 04; es más ni siquiera existe el cargo de técnico operativo, código 314, grado 04, pues los que existen son los técnicos operativos, código 314, grado 03 y técnicos operativos, código 314, grado 02.
Por otra parte, resulta no ser cierto que mediante el Decreto 062-2 de 07 de septiembre de 2018 se estableció la planta de personal y con el decreto No 034 de 20 de abril de 2019 se actualizó, que fue lo expuesto por el despacho en la sentencia apelada. (…)”. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación N° 70-001-33-33- 002-2022-00350-01 Demandante: Armando Marcial Salgado Reyes.
Demandado: Municipio de Corozal. 12
5. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA. Según Acta de Reparto del 3 de abril del 2024, la sustanciación del proceso en esta instancia corresponde al Despacho de la Magistrada Ponente. Por Auto adiado 19 de diciembre de 2023 se admitió el Recurso de Apelación interpuesto contra la Sentencia del 19 de diciembre del 2023, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo.
Dentro de la oportunidad establecida en el numeral 4º del artículo 247 del CPACA - Modificado por el Art. 67 de la Ley 2080 de 2021- las partes guardaron silencio. El Agente del Ministerio Público Delegado ante esta Corporación no rindió concepto de fondo. 6. CONSIDERACIONES. 6.1. Competencia. Este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de este proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 153 del CPACA. 6.2.
Problema Jurídico: Comoquiera que el juez de segunda instancia solamente debe pronunciarse sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación1, corresponde a la Sala DETERMINAR si el acto administrativo demandado se encuentra viciado por falsa motivación, por cuanto declaró insubsistente al señor Armando Marcial Salgado Reyes de un cargo distinto al que ocupaba en la planta de personal en el Municipio de Corozal.
En caso positivo, establecer si el demandante tiene derecho a ser reintegrado a la misma. Para dar solución a lo anterior, viene oportuno tener en cuenta que según el artículo 125 de la Constitución Política, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de 1 “Artículo 328. Competencia del Superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.
Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.
En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia”. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación N° 70-001-33-33- 002-2022-00350-01 Demandante: Armando Marcial Salgado Reyes. Demandado: Municipio de Corozal. 13 carrera, exceptuando los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley; dispone al tenor, la norma citada que: “Los empleos de los órganos y entidades del Estado son de carrera.
Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.
El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción”. Vemos que, la vinculación a la administración para el ejercicio de la función pública puede ser de diferentes clases, de acuerdo al ordenamiento jurídico y según las especificidades propias de las circunstancias, las cuales desde el punto de vista permanente son los empleos de carrera, a los que se vincula legal y reglamentariamente (empleado público).
En efecto, la Corte Constitucional ha precisado que, por regla general, los empleos públicos son de carrera administrativa, es decir, provistos, luego de la aprobación satisfactoria del concurso de méritos; sin embargo, respecto a estos resulta aplicable la figura del nombramiento provisional, en los casos “cuando se presentan vacancias definitivas o temporales (de empleos de carrera administrativa) y mientras éstos se proveen en propiedad conforme a las formalidades de ley o cesa la situación administrativa que originó la vacancia temporal.”2 Ese tipo de nombramientos se concibieron como un mecanismo excepcional y transitorio para atender las necesidades del servicio, cuyo objetivo es asegurar el cumplimiento de los principios de eficiencia y celeridad evitando la paralización de las funciones públicas mientras se surten los procedimientos ordinarios para suplir una vacancia, en particular el concurso de méritos para empleos de carrera3. 2 Corte Constitucional, Sentencia T-1206 de 2004. 3 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-793 de 2002.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación N° 70-001-33-33- 002-2022-00350-01 Demandante: Armando Marcial Salgado Reyes. Demandado: Municipio de Corozal. 14 Ahora, las causales de retiro de un empleado que desempeña un empleo de carrera en provisionalidad, son las mismas que están previstas en el artículo 41 de la Ley 909 del 2004, según las cuales, el empleador sólo puede dar por terminados esos nombramientos mediante acto motivado, es decir, únicamente por razones objetivas plenamente justificadas en el mejoramiento del servicio y el interés general.
En el mismo sentido, el artículo 2.2.5.3.4 del Decreto 1083 de 2015, refiere la obligación del nominador, en caso de dar por terminado el nombramiento en provisionalidad, de expedir el acto administrativo debidamente motivado. De otra parte, conviene precisar que el empleo ha sido definido tradicionalmente en la legislación colombiana en relación con las funciones que debe realizar el funcionario y los requisitos para acceder a ellas.
Acorde con lo anterior, el artículo 122 de la Constitución establece los requisitos para ostentar un empleo público, con el siguiente tenor literal: “No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas…” Entonces, el empleo público está conformado por los siguientes elementos esenciales: i) funciones asignadas; ii) requisitos exigidos para desempeñarlo; iii) remuneración correspondiente; iv) e incorporación en una planta de personal.
Al respecto la jurisprudencia del Consejo de Estado, sobre este tema ha señalado: “De lo anterior se infiere que para alcanzar la condición de empleado público es necesario que se profiera un acto administrativo que ordene la respectiva designación; que se tome posesión del cargo; que la planta de personal contemple el empleo; y que exista disponibilidad presupuestal para atender el servicio.
Ninguno de los supuestos antes mencionados está probado en este proceso, ni la actora ingresó por concurso, ni el cargo está contemplado en la planta de personal, ni tomó posesión del empleo, pues se repite, para acceder a un determinado cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos y condiciones señalados en la constitución y en la ley; y ello porque el sólo hecho de trabajar para el Estado no confiere la condición de empleado NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación N° 70-001-33-33- 002-2022-00350-01 Demandante: Armando Marcial Salgado Reyes.
Demandado: Municipio de Corozal. 15 público.”4 En ese sentido, la falta de esos elementos da lugar a los funcionarios de facto o de hecho, como una vinculación a la administración pública atípica, reconocidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado como aquellos que carecen de investidura o que la tienen, pero de manera irregular, y desempeñan funciones que corresponden ciertamente a un empleo público debidamente creado, por lo tanto, tienen los mismos derechos salariales y prestacionales que el régimen jurídico vigente reconoce a los funcionarios vinculados de forma reglada5. 6.4.
Caso concreto: En el presente asunto el señor Armando Marcial Salgado Reyes pretende ser reintegrado a la planta de personal del Municipio de Corozal, y a partir del problema jurídico planteado, la Sala encuentra probados los siguientes hechos: - El señor Armando Marcial Salgado Reyes tomó posesión del cargo de “Jefe de Sección de Almacén y Mantenimiento” de la Alcaldía del Municipio de Corozal, el día 6 de enero de 1998, nombrado a través del Decreto No. 009 del 2 de enero de 1998. - Por medio del Decreto 251 del 5 de octubre del 2009, se nombró en provisionalidad al señor Armando Marcial Salgado Reyes en el cargo de “Técnico Administrativo de la Secretaría General Administrativa y de Gobierno” de la Alcaldía del Municipio de Corozal, que de acuerdo con las consideraciones del mismo, correspondía al “Código 367, Grado 11”, y del que tomó posesión ese mismo día. - El Alcalde del Municipio de Corozal, mediante el Decreto No. 062-1 del 7 de septiembre del 2018 estableció una nueva planta de personal de la Alcaldía Municipal, y en su artículo 1º dispuso suprimir, entre otros, un (1) cargo de Técnico Administrativo, Código 367, Grado 11 de carrera administrativa; y en su artículo 2º, adoptó la nueva planta de personal de la entidad, a saber: 4 Consejo de Estado, sentencia de 30 de marzo de 2006, Consejero Ponente Dr. Tarsicio Cáceres Toro, Exp. 4885-2004. 5 Consejo de Estado, Sección Segunda –Subsección B. Sentencia del 27 de mayo de 2021, radicación: 41001-23-31-000-2011-00359-01(4863-16), Consejera Ponente Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación N° 70-001-33-33- 002-2022-00350-01 Demandante: Armando Marcial Salgado Reyes. Demandado: Municipio de Corozal. 16 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación N° 70-001-33-33- 002-2022-00350-01 Demandante: Armando Marcial Salgado Reyes. Demandado: Municipio de Corozal. 17 - Por medio del Decreto 142 del 27 de diciembre del 2018, el Alcalde del Municipio de Corozal modificó la planta de personal adoptada en el Decreto No. 062-1 del 7 de septiembre del 2018, en los siguientes términos: - El 6 de noviembre del 2018, el señor Armando Marcial Salgado Reyes recibió el oficio por medio del cual el Alcalde del Municipio de Corozal le informó, que por NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación N° 70-001-33-33- 002-2022-00350-01 Demandante: Armando Marcial Salgado Reyes.
Demandado: Municipio de Corozal. 18 disposición del Decreto No. 062-1 del 7 de septiembre del 2018, se suprimió el empleo que desempeñaba como Técnico Administrativo, Código 367, Grado 11. Pero que, se le reincorporaría en el cargo de Técnico Operativo, Código 367, Grado 04, como se lee a continuación: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación N° 70-001-33-33- 002-2022-00350-01 Demandante: Armando Marcial Salgado Reyes.
Demandado: Municipio de Corozal. 19 - El 1º de diciembre del 2018, el señor Armando Marcial Salgado Reyes tomó posesión en el cargo de Técnico Operativo, Código 367, Grado 04, así: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación N° 70-001-33-33- 002-2022-00350-01 Demandante: Armando Marcial Salgado Reyes. Demandado: Municipio de Corozal. 20 - Por el Decreto No. 062-2 del 2018, el Alcalde del Municipio de Corozal adoptó el Manual Especifico de Funciones y de Competencia Laborales para los empleos de la planta de personal de esa entidad, en el cual aparece el cargo de Técnico Operativo, Código 367, Grado 04, con las siguientes funciones: - Mediante el Decreto No. 034 del 20 de abril del 2019, el Alcalde del Municipio de Corozal reajustó el Manual Especifico de Funciones y de Competencia Laborales para los empleos de la planta de personal de esa entidad.
En éste reajuste, aparecen dos (2) cargos de Técnico Operativo, Código 367, Grado 04, con otras NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación N° 70-001-33-33- 002-2022-00350-01 Demandante: Armando Marcial Salgado Reyes. Demandado: Municipio de Corozal. 21 funciones, diferentes requisitos y en otra area, que el cargo de Técnico Operativo, Código 367, Grado 04, que aparece en el Manual contenido en el Decreto No. 062- 2 del 2018, en el siguiente tenor: - El 23 de diciembre del 2023, el señor el señor Armando Marcial Salgado Reyes recibió el oficio mediante el cual la Secretaría Administrativa de Gobierno del Municipio de Corozal le comunica que, a través del Decreto No. 280 de 2021, se le declaró insubsistente del cargo que ocupaba.
Lo anterior de este modo: “De manera atenta, le comunico que la Alcaldía Municipal, a través del Decreto No. 280 de 2021, declaró la insubsistencia del cargo ocupado por usted en la planta personal. Este Acto Administrativo en su artículo 1o dispuso la Insubsistencia del empleo de Técnico Administrativo Código 367 Grado 04, que usted desempeñaba en esta entidad, el cual fue ofertado por la CNSC a través del Concurso de Méritos - Territorial 2019, situación que se configura en una causal de retiro del servicio, en cumplimiento del artículo 41 de la Ley 909 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación N° 70-001-33-33- 002-2022-00350-01 Demandante: Armando Marcial Salgado Reyes.
Demandado: Municipio de Corozal. 22 de 2004 y del artículo 2.2.11.1.1 del Decreto 1083 de 2015, con efecto a partir de la fecha de posesión de la persona que ocupará el cargo en propiedad”. - Por Decreto No. 280 del 15 de diciembre del 2021, el Alcalde del Municipio de Corozal declaró insubsistente del cargo de Técnico Administrativo, Código 367, Grado 04, que ocupaba el señor Armando Marcial Salgado Reyes, declarando la vacancia del mismo, con estas consideraciones: - El 7 de enero de ese mismo año, la Secretaría Administrativa de Gobierno del NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación N° 70-001-33-33- 002-2022-00350-01 Demandante: Armando Marcial Salgado Reyes.
Demandado: Municipio de Corozal. 23 Municipio de Corozal le comunicó al señor Armando Marcial Salgado Reyes que, ese mismo día, “tomó posesión del cargo de Técnico Administrativo Código 367 - Grado 04, identificado con el código OPEC N° 110377 el (la) ciudadano (a) que aprobó el Concurso de Méritos - Territorial 2019, situación que se configura en una causal de retiro del servicio a partir de la fecha, de conformidad con lo establecido en el Artículo 1o del Decreto que lo declaro Insubsistente para proveer el cargo de manera definitiva en cumplimiento del Cronograma del ya mencionado concurso de méritos”. - El 21 de enero de 2022, Secretaría Administrativa de Gobierno del Municipio de Corozal certificó, que el señor Armando Marcial Salgado Reyes “prestó sus servicios al Municipio de Corozal como Técnico Administrativo, Nombrado por Decreto No.009 de fecha 02 de enero de 1998, posesionado el 6 de enero de 1998, reincorporado a la nueva planta, en el cargo de Técnico Operativo Código 367, Grado 04 por Decreto N° 062-1 de fecha 7 de septiembre de 2018, posesionado el 1° de noviembre de 2018, hasta el día 7 de enero de 2022, fecha en la cual dejó de prestar sus servicios en este Ente Territorial en razón a que el cargo fue ocupado en periodo de prueba por la persona que aprobó el concurso de méritos, realizado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, Convocatoria Territorial Norte N° 1113 de 2019.” - A través del Acuerdo No. CNSC-20191000001926 del 04 de marzo de 2019, la Comisión Nacional del Servicio Civil convocó y estableció “las reglas del proceso de selección por mérito para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la Alcaldía de Corozal (Sucre) - Convocatoria No. 1113 de 2019 - Territorial 2019”, a fin de proveer los siguientes empleos: - Por Oficio No. 20212110567961 del 20 de abril del 2021, la Gerente de la NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación N° 70-001-33-33- 002-2022-00350-01 Demandante: Armando Marcial Salgado Reyes.
Demandado: Municipio de Corozal. 24 Convocatoria Territorial 2019 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, certificó que los empleos que fueron reportados por la Alcaldía del Municipio de Corozal, en el marco de esa convocatoria, fueron estos: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación N° 70-001-33-33- 002-2022-00350-01 Demandante: Armando Marcial Salgado Reyes.
Demandado: Municipio de Corozal. 25 - Mediante el Decreto No. 281 del 15 de diciembre de 2021, el Alcalde del Municipio de Corozal nombró en periodo de prueba por el término de seis (6) meses, producto de la Convocatoria Territorial 2019, al señor Yamir José Tatis Carriazo, en el cargo de Técnico Administrativo Código 367, Grado 04. - Finalmente, por Resolución No. 048 del 10 de febrero del 2022, el Alcalde del Municipio de Corozal reconoció y ordenó pagar al señor Armando Marcial Salgado Reyes, por haber prestado sus servicios “en el cargo de Técnico Operativo, Código 314 - Grado 04”, sus “prestaciones sociales definitivas”.
Conforme al material probatorio recaudado, la Sala encuentra demostrado que el señor Armando Marcial Salgado Reyes se vinculó al Municipio de Corozal el 6 de enero de 1998, en el cargo de “Jefe de Sección de Almacén y Mantenimiento”, nombrado por medio del Decreto No. 009 del 2 de enero de 1998. Posteriormente, en cumplimiento de una sentencia judicial, el señor Armando Marcial Salgado Reyes fue reintegrado al cargo de “Técnico Administrativo de la Secretaría General NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación N° 70-001-33-33- 002-2022-00350-01 Demandante: Armando Marcial Salgado Reyes.
Demandado: Municipio de Corozal. 26 Administrativa y de Gobierno”, “Código 367” y “Grado 11”, nombrado en provisionalidad por medio del Decreto 251 del 5 de octubre del 2009. Más adelante, por medio del Decreto No. 062-1 del 7 de septiembre del 2018, se suprimió la planta de personal de la Alcaldía del Municipio de Corozal, y se adoptó una nueva.
En virtud de lo anterior, el 6 de noviembre del 2018 el Alcalde del Municipio de Corozal comunicó al señor Armando Marcial Salgado Reyes de la supresión del cargo que desempeñaba como Técnico Administrativo, Código 367, Grado 11. Pero que sería reintegrado en el cargo de Técnico Operativo, Código 367, Grado 04, tomando posesión de éste último en Acta del 1º de diciembre del 2018.
Por otra parte, está probado que el Alcalde del Municipio de Corozal a través del Decreto No. 280 del 15 de diciembre del 2021, declaró insubsistente al señor Armando Marcial Salgado Reyes del cargo de Técnico Administrativo, Código 367, Grado 04. No obstante, como quedó evidenciado, el señor Armando Marcial Salgado Reyes no estaba vinculado a alguno de los cargos de Técnico Administrativo, Código 367, Grado 04 de la planta de personal del Municipio de Corozal, adoptada por medio del Decreto No. 062-1 del 7 de septiembre del 2018.
Por consiguiente, se encuentra probado que el Decreto No. 280 del 15 de diciembre del 2021 está viciado de nulidad por falsa motivación. En efecto, la falsa motivación se estructura alrededor de la evidente divergencia que existe entre la realidad fáctica y jurídica que inspira la creación del acto y la motivación en que la administración sustenta el mismo6.
En ese sentido, como de la revisión del expediente no se evidencia prueba que indique que el señor Armando Marcial Salgado Reyes haya sido nombrado y tomado posesión del cargo de Técnico Administrativo, Código 367, Grado 04, su declaratoria de insubsistencia estuvo fundamentada en una falsa motivación. Ahora, si bien el Municipio de Corozal al contestar la demanda reconoce que “se ofertó por error de digitación el cargo del demandante, con una denominación de Técnico Administrativo siendo realmente su denominación Técnico Operativo”, lo 6 Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección A. Sentencia del 2 de febrero del 2023, radicación: 76001-23-33-000-2012-00046-01 (2216-2015).
Consejero Ponente Dr. Gabriel Valbuena Hernández. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación N° 70-001-33-33- 002-2022-00350-01 Demandante: Armando Marcial Salgado Reyes. Demandado: Municipio de Corozal. 27 cierto es que esa equivocación pudo ser corregida oportunamente, mediante una actuación administrativa, pero no se hizo; de modo que, una vez en firme la lista de elegibles para proveer los cargos convocados, no se podía alterar la denominación los mismos para proveerlos, desconociendo la confianza legítima de quienes los ocupaban en provisionalidad.
No obstante que la Sala encuentra desvirtuada la presunción de legalidad del Decreto No. 280 del 15 de diciembre del 2021, advierte que no hay lugar al restablecimiento del derecho pretendido en la demanda, por cuanto en la nueva planta de personal adoptada por el Municipio de Corozal mediante el Decreto No. 062-1 del 7 de septiembre del 2018, no existe el cargo de Técnico Operativo, Código 367, Grado 04.
Es decir, si bien el señor Armando Marcial Salgado Reyes tomó posesión el 1º de diciembre del 2018 del cargo de Técnico Operativo, Código 367, Grado 04, lo cierto es que no hay prueba de que ese cargo existiese en la planta de personal de la Alcaldía del Municipio de Corozal para esa fecha, toda vez que el Decreto No. 062- 1 del 7 de septiembre del 2018 no lo incluyó en la nueva planta de personal, como tampoco el Decreto 142 del 27 de diciembre del 2018 que modificó el primero. Al respecto, el inciso 1º del artículo 122 de la Constitución Política exige, que todo empleo público remunerado debe estar contemplado en la respectiva planta de personal.
Al tenor dice: “Artículo 122. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente”. (Negrillas de la Sala) A su vez, de acuerdo con el Consejo de Estado, “para alcanzar la condición de empleado público es necesario que se profiera un acto administrativo que ordene la respectiva designación; que se tome posesión del cargo; que la planta de personal contemple el empleo; y que exista disponibilidad presupuestal para atender el servicio”.
Pues bien, como el señor Armando Marcial Salgado Reyes fue reincorporado a un cargo inexistente en la planta de personal adoptada por la Alcaldía del Municipio de Corozal, a pesar de que al mismo se establecieron funciones por medio del Decreto No. 062-2 del 2018, esa vinculación irregular hizo que perdiera la condición de empleado público, y mutó a prestar sus servicios como “funcionario de hecho”.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación N° 70-001-33-33- 002-2022-00350-01 Demandante: Armando Marcial Salgado Reyes. Demandado: Municipio de Corozal. 28 En este orden, como el desempeño del señor Armando Marcial Salgado Reyes en el cargo de Técnico Operativo, Código 367, Grado 04, no estaba ajustado a derecho, a partir del hecho jurídico de que el cargo mencionado no existía, podía ser declarado insubsistente incluso sin motivación, comoquiera que no existe procedimiento legal alguno para separar del cargo a un funcionario de hecho.
Así las cosas, la Sala REVOCARÁ el restablecimiento del derecho ordenado en la sentencia de primera instancia, toda vez que el demandante ejerció funciones de un cargo inexistente en la planta de personal, por lo tanto adquirió el carácter de un funcionario de hecho y por ende no pude ordenarse el reconocimiento de derechos que no tienen un fundamento legal7 y se CONFIRMARÁ en lo demás la sentencia apelada, concretamente la nulidad del Decreto No. 280 del 15 de diciembre del 2021, por estar probado que se expidió faltando a la verdad. 6.5.
Costas. Sin costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política, 7. FALLA PRIMERO: REVOCAR los numerales 2º y 4º de la Sentencia proferida el 19 de diciembre del 2023 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, que conceden parcialmente el restablecimiento del derecho, por las razones expuestas en este proveído.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada.
TERCERO: NO CONDENAR en costas a la parte demandada. 7 El artículo 138 del CPACA señala: “Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.
(…) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación N° 70-001-33-33- 002-2022-00350-01 Demandante: Armando Marcial Salgado Reyes. Demandado: Municipio de Corozal. 29 CUARTO: Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente a su lugar de origen, previas las constancias respectivas. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión virtual del día de hoy.
COPÍESE,
NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE Los Magistrados, TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY