73001-33-33-006-2020-00215-01 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Tolima

Ibagué, veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 73001-33-33-006-2020-00215-01 Interno: 0022-2022 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Diego Fernando Suarique Ballesteros Demandado: Municipio de Ibagué I- ASUNTO A DECIDIR De conformidad con lo establecido en los artículos 153 y 243 del C.P.A.C.A., procede esta Sala Oral a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada en contra de la sentencia de primera instancia proferida el 09 de octubre de 2022 por el Juzgado Sexto (6) Administrativo Oral del circuito de Ibagué en la que se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

II- ANTECEDENTES 1. Pretensiones1: “DECLARACIONES: 1.1.1 Declarar nulo el acto administrativo de la reclamación administrativa No. 1030-14512 del 03 de abril de 2020, mediante el cual se niega la demandada a dar aplicación al principio de constitucionalidad de la realidad sobre las formas y se abstiene de declarar la existencia de una relación legal y reglamentaria de carácter laboral desde el 28 de abril de 2017 hasta el 23 de octubre de 2019. 2.

CONDENAS: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago de los siguientes conceptos, durante la época comprendida entre el 28 de abril de 2017 hasta el 23 de octubre de 2019: 2.1 Pagar las cesantías durante todo el vínculo y de forma retroactiva; 2.2 Pagar los intereses a las cesantías durante todo el vínculo; 2.3 Pagar la prima legal anual y semestral de servicios durante todo el vínculo. 2.4 Pagar las vacaciones o indemnización de vacaciones que se causaron durante todo el vínculo laboral; 2.5 Pagar la bonificación por servicios durante todo el vínculo laboral; 2.6 Pagar la Prima de Navidad durante todo el vínculo laboral; 2.7 Pagar la prima de Vacaciones a que tiene derecho; 2.8 Devolución de los aportes a seguridad social integral realizados; 1 6_ED_01DEMANDANULIDADY Radicación: 73001-33-33-006-2020- 00215-01 Interno:0022-2022 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Diego Fernando Suarique Ballesteros Demandado: Municipio de Ibagué 2.9 Pago del incremento de la asignación básica; 2.10 Pagar en incremento la nivelación salarial con referencia al trabajador de planta que desarrolla iguales o similares funciones del reclamante; 2.11 Pago del auxilio de transporte durante todo el vínculo; 2.12 Pago de bonificación por servicios prestados. 2.13 Pago de bonificación Especial de recreación. 2.14 Pago de Dotaciones. 2.15 Pagar la indemnización moratoria por no consignación de cesantías en fondo de cesantías; 2.16 Indexación o corrección monetaria”. 2.- Fundamentos fácticos2 Como fundamento de sus pretensiones, el apoderado de la accionante expuso los hechos que son susceptibles de sintetizarse así: 1- Manifestó que el señor Diego Fernando Suarique Ballesteros estuvo vinculado al Municipio de Ibagué – Secretaria de Gobierno bajo las siguientes ordenes o contratos de prestación de servicios: • No. 1104 del 28 de abril de 2017. • No. 1126 del 25 de enero de 2018. • No. 2281 del 02 de octubre de 2018. • No. 1014 del 23 de febrero de 2018. 2- Que el señor Diego Fernando Suarique Ballesteros ocupó el cargo de operario, desempeñando diferentes funciones entre ellas (I) brindar acompañamiento a las inspecciones de policía, al personal uniformado de la METIB y/o Policía Nacional;

(II) apoyar en la defensa del espacio público del Municipio de Ibagué; (III) apoyar los eventos de afluencia masiva; (IV) Brindar acompañamiento en temas de recuperación por obras o por invasión de espacio público, entre otras funciones. 3- Que la vinculación se mantuvo desde el 28 de abril de 2017 hasta el 23 de octubre de 2019, sin solución de continuidad y recibiendo órdenes del personal del Municipio de Ibagué – Secretaria de Gobierno, pues incluso debía asistir sin la suscripción de los contratos. 4- El señor Diego Fernando Suarique Ballesteros debía cumplir un horario de lunes a domingo de 5 am hasta las 7 pm, aunque en muchas ocasiones se extendía por el cumplimiento de las funciones, las cuales fueron desarrolladas en las instalaciones de la Secretaría de Gobierno con las herramientas, equipos y espacios de la administración. 5- Que el señor Diego Fernando Suarique Ballesteros en cumplimiento de su jornada laboral solo se podía ausentar previa autorización del personal de planta del Municipio, como cualquier empleado público, es decir, que estaba subordinado sin que pudiera disponer libremente de su tiempo. 6- Que en la ejecución de sus labores siempre estuvo vigilado y supeditado a exigencias constantes y reiterativas del Municipio, estando en el derecho de devengar el sueldo que la ley señala, junto con todas las prestaciones legales. 2 6_ED_01DEMANDANULIDADY / folios 3 y 4.

Radicación: 73001-33-33-006-2020- 00215-01 Interno:0022-2022 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Diego Fernando Suarique Ballesteros Demandado: Municipio de Ibagué 7- Que al finalizar su contrato recibió como remuneración la suma de $1.100.000. 3.- Contestación de la demanda. De conformidad con la constancia secretarial obrante en el índice 75 del expediente digital SAMAI, la parte demandada, Municipio de Ibagué no contestó la demanda3. 4.- La sentencia apelada4 Lo es la sentencia proferida el 9 de octubre de 2022, por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué, en la que se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Luego de citar los parámetros jurisprudenciales y legales aplicables, manifestó que la demanda versa sobre la existencia de una relación laboral entre el demandante y el Municipio de Ibagué desde el 28 de abril de 2017 al 23 de octubre de 2019, presuntamente encubierta por contratos de prestación de servicios. En cuanto a la prestación personal del servicio manifestó que este elemento se encuentra acreditado con las documentales aportadas y las declaraciones recaudadas, pues sin lugar a dudas el demandante asistía de lunes a domingo y/o días inhábiles a la dirección de espacio público de la alcaldía municipal, lugar donde recibía órdenes y salía a distintas localidades a cumplir sus diferentes actividades portando distintivos como lo son chalecos y carnets, agregando que la ARL del señor Diego Fernando Suarique Ballesteros era pagada directamente por la entidad demandada, es decir, que la prestación del servicio era personal e intransferible, quedando demostrado este requisito.

En cuanto a la remuneración manifestó que conforme a las pruebas documentales este elemento se encuentra acreditado pues es cierto que durante el tiempo que estuvo vinculado al demandante se le pagaron deferentes sumas de dinero. De la subordinación señala que, el demandante estuvo vinculado con el Municipio de Ibagué bajo los siguientes contratos de prestación de servicios: - Contrato No. 1104 del 28 de abril de 2017 - Contrato No. 1126 del 25 de enero de 2018. - Contrato No. 2281 del 2 de septiembre de 2018. - Contrato No. 1014 de 23 de octubre de 2019.

Que el objeto contractual consistía en prestar sus servicios de apoyo operativo con el fin de salvaguardar el espacio público en el municipio dentro del marco del proyecto “implementación del control urbano y espacio público eficiente en el municipio de Ibagué”; desarrollo de los mismos en que el demandante debía presentar informes semanales y mensuales al supervisor del contrato, por lo que el cumplimiento contractual se encontraba supeditado al visto bueno de aquel, lo cual implícitamente conlleva el elemento subordinación, pues, es claro que, en desarrollo de esta labor se le indicaba el tiempo y lugar en que debía ejecutar sus labores, en el entendido que no era solamente en la sede de la dirección de espacio público y control urbano de la alcaldía de Ibagué, sino que habitualmente tenía que desplazarse a otros lugares para desarrollar sus actividades, conforme las órdenes del Coordinador o del director de Espacio Público y Control Urbano; máxime si se 3 75_ED_027VENCETRASLADOCONT 4 98_ED_053SENTENCIA20221109 Radicación: 73001-33-33-006-2020- 00215-01 Interno:0022-2022 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Diego Fernando Suarique Ballesteros Demandado: Municipio de Ibagué tiene en cuenta que sus labores no eran autónomas e independientes, sino que estaban supeditadas a las instrucciones del coordinador para ejecutar las tareas, disponibilidad y cronograma de horarios que semanalmente eran surtidas por el accionante, de acuerdo a las reuniones que cada lunes se hacían en la sede de espacio público municipal.

Aunado a lo anterior, señala que la función del Coordinador de espacio público no era solo de supervisión, sino de asignación de trabajo y verificación de cumplimiento del cronograma y horarios asignados. Bajo el anterior contexto encontró acreditado que el demandante, pese a su calidad de contratista de prestación de servicios, no contaba con independencia y autonomía, sino que su labor estaba supeditada a las instrucciones que le impartiera el coordinador de la Dirección de Espacio Público, respecto del lugar y el horario en que debía prestar el servicio.

A lo anterior, se suma que la actividad de operario de espacio público resultaba tan agobiante que envolvía el cumplimiento estricto del horario y la permanencia en los lugares que designaba el coordinador, pues de la prueba testimonial logró evidenciar que, tenían 3 horarios entre ellos de 7:00 a.m. a 1:00 p.m. y de 5:00 a.m. en adelante, y en esas horas su labor era ejercer funciones de mantenimiento del espacio público en la Plaza de Bolívar, en la carrera 3a y en la 15 con 3a, además hacían operativos de desalojos y demoliciones, todo acompañado de los miembros de la Policía Nacional.

Dado que, la preservación del espacio público es una de las que le sirven de apoyo a la entidad y las labores desarrolladas por el accionante no fueron transitorias, por el contrario, eran subordinadas, continuas y permanentes, encontrado así configurado dicho elemento. Conforme a lo anterior declaró la existencia de una verdadera relación laboral entre el Municipio de Ibagué en calidad de empleador y el señor Diego Fernando Suarique Ballesteros en calidad de empleado, desde el (i) 2 de mayo hasta el 31 de diciembre de 2017, (ii) 25 de enero al 25 de julio de 2018, (iii) 1 de octubre al 31 de diciembre de 2018 y (iv) 28 de febrero al 27 de octubre de 2019, pese haber sido ocultada bajo la figura de contrato de prestación de servicios.

En cuanto a las prestaciones sociales, ordenó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales adeudadas, además de las cesantías y los intereses a las mismas, que devengue un empleado público del nivel al que correspondería al del accionante en su calidad de operario de la alcaldía municipal, teniendo en cuenta para su liquidación los honorarios contractuales.

En lo que respecta al pago de dotaciones ordenó su compensación en dinero, habida cuenta que se encuentra acreditado que el demandante durante los años que prestó el servicio devengó menos de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. En consecuencia, de lo anterior, respecto de los aportes a seguridad social en pensión reconoció al demandante la cuota parte que le correspondía cancelar en calidad de empleador, al encontrarse acreditado que los montos cotizados a pensión fueron realizados exclusivamente por él, durante el periodo de 2017 al 2019.

De la devolución de los aportes a la seguridad social en salud se negó la pretensión, al igual que en lo que tiene que ver con la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, señando que fue con la sentencia donde se constituyó el derecho, es decir, que solo a partir de la ejecutoria de la sentencia se hacen exigibles los derechos laborales y prestaciones sociales para el demandante.

Radicación: 73001-33-33-006-2020- 00215-01 Interno:0022-2022 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Diego Fernando Suarique Ballesteros Demandado: Municipio de Ibagué En consecuencia, concluyó que se debía acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda, declarando la nulidad del acto administrativo demandado No. 1030- 14512 y ordenando al Municipio de Ibagué que reconozca y pague en favor del demandante: - Cesantías e intereses a las cesantías. - Compensación de las vacaciones de acuerdo con los tiempos laborados. - Porción correspondiente a las primas que reciben los empleados públicos del Municipio de Ibagué. - Bonificación por servicios prestados. - Compensación en dinero de las dotaciones de vestido y calzado de labor, conforme al tiempo laborado. - Reintegrar en la proporción que le corresponde las sumas canceladas por el accionante al sistema de seguridad social en pensión. Lo anterior por los periodos de (i) 2 de mayo al 31 de diciembre de 2017, (ii) 25 de enero al 25 de julio de 2018, (iii) 1 de octubre al 31 de diciembre de 2018 y (iv) 28 de febrero al 27 de octubre de 2019; y condena en costas a la parte demandada en lo equivalente al 4% de las pretensiones de la demanda. 5.- El recurso de apelación5.

Oportunamente el apoderado judicial de la parte demandada interpuso recurso de apelación, solicitando la revocatoria de la sentencia de primera instancia y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda. Aseveró que no se acreditaron los tres elementos consecutivos que deslumbran un vínculo laboral pues considera que lo probado dentro del expediente, solamente permite establecer la existencia de labores coordinadas necesarias para el cumplimiento del objeto contractual, agregando que el contratista se comprometió a ejecutar unas obligaciones y por ende la entidad a cancelar unos honoraros, por lo que, era necesario la designación de un supervisor quien era la persona encargada de revisar que las obligaciones del objeto contractual se cumplieran.

Manifestó que la vigilancia del contrato y la obligación de rendir informes no son, por si sola, prueba de dependencia o subordinación pues estos están relacionados con el desarrollo del objeto contractual, al igual que las ordenes que recibía el demandante del director de espacio público y del coordinador del contrato que consistían en la ubicación para la custodia del espacio púbico que hacían parte del principio de coordinación que es propio de los contratos de prestación de servicios.

Señaló que el cumplimiento de horarios del demandante era esencia del servicio contratado, puesto que en el contrato de prestación de servicios era necesaria la prestación personal de quien fue contratado, siendo necesario además establecer las pautas para la coordinación de las diferentes actividades, alegando la ausencia de este elemento esencial de contrato de trabajo.

Respecto al salario manifestó que el dinero percibido por el demandante en los diferentes contratos fue por concepto de honorarios en virtud de los contratos celebrados y no salario, toda vez que por no ser servidos público no estaba en la nómina del Municipio. 5 102_ED_057RECURSOAPELACIONA Radicación: 73001-33-33-006-2020- 00215-01 Interno:0022-2022 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Diego Fernando Suarique Ballesteros Demandado: Municipio de Ibagué Para finalizar señaló que si el demandante consideraba ilegal su contratación debió manifestarlo en su momento o bien pedir la terminación del mismo, agregando que al momento de la liquidación de los contratos el demandante se declaraba a paz y salvo sin objeción alguna.

III. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por auto del 23 de febrero de 20236, se admitió el recurso interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada, sin que ninguno de los sujetos procesales se hubiese manifestado sobre el mismo, y como quiera que no se requirió la práctica de pruebas, se omitió correr traslado a las partes para alegar en los términos señalados en el numeral 5 del artículo 247 del C. de P.A. y de lo C.A., modificado por el artículo 67 de la Ley 2081 de 2021.

IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1.- Sobre la competencia Es competente esta colegiatura para desatar la impugnación contra la sentencia de primer grado proferida el 09 de octubre de 2022 por el Juzgado Sexto (6) Administrativo Oral del circuito de Ibagué en la que se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, según voces de los artículos 153 y 243-2 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al definir que son apelables las sentencias de primera instancia proferidas por los jueces administrativos. 2.

Problema jurídico. El problema jurídico que debe resolverse consiste en determinar, dentro del marco de los argumentos expuestos por el recurrente, si para el caso en cuestión fue acertada la decisión del juez de primera instancia al acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda o si por el contrario se deben negar al no encontrarse configurados los elementos inherentes a la relación laboral, con ocasión a los contratos de prestación de servicios celebrados entre el Municipio de Ibagué y el señor Diego Fernando Suarique Ballesteros. 3.

Tesis de las Partes. 3.1. Tesis de la parte demandante. Señala el apoderado judicial del actor que a su representado le asiste el derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones económicas sociales y salariales propias de una relación laboral, pues la prestación de sus servicios en la entidad demandada estuvo enmarcada bajo la dependencia, subordinación, y retribución salarial que fue oculta bajo el contrato de prestación de servicios. 3.2.

Tesis de la parte demandada Se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda señalando que la entidad territorial actuó con apego a la normatividad que permite la vinculación por medio de contratos de prestación de servicios. 6 109_AUTOADMITERECURSOAPELACION Radicación: 73001-33-33-006-2020- 00215-01 Interno:0022-2022 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Diego Fernando Suarique Ballesteros Demandado: Municipio de Ibagué 3.3 Tesis del Juez a-quo El Juzgado consideró que existen elementos de juicio para considerar que entre el demandante y la entidad se configuró un contrato realidad. 3.4.

Tesis de la Sala. La Sala considera acertada la decisión impugnada en cuanto accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, toda vez que la parte demandante logró demostrar los elementos del contrato realidad. En ese sentido, se confirmará la decisión del a quo. 4. Marco legal y jurisprudencial 4.1 Primacía de la realidad sobre las formas en relaciones laborales.

El efecto normativo y garantizador del principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, contenido en el artículo 53 de la Carta Política, está dirigido a proteger los derechos de primera y segunda generación, es decir, el derecho al trabajo y garantías laborales, indistintamente del sujetos (llámese Estado y/o particular) y vínculo contractual en sentido formal, toda vez que su función va dirigida a hacer valer la relación laboral sobre sobre cualquier otra figura en la que se enrostra.

Punto de partida inherente al pensamiento unificador de nuestros órganos de cierre constitucional y jurisdiccional en sus diferentes providencias. El tratamiento jurisprudencial de los contratos realidad, de donde se concluye -en cuanto a su configuración-, que constituye un requisito indispensable para demostrar la existencia de una relación de trabajo, que el interesado acredite en forma incontrovertible los tres elementos de la relación laboral, esto es, i) la prestación personal del servicio (de manera permanente), ii) la continuada dependencia y subordinación y iii) una remuneración en contraprestación por la labor realizada, de modo que no quede duda acerca del desempeño del contratista en las mismas condiciones de cualquier otro servidor público7.

Al tenor, el Decreto 2400 de 1968, régimen de administración de personal de la Rama Ejecutiva, en la parte final del artículo 2º dice que “para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y, en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones.” Tal Decreto fue modificado y adicionado, mediante el artículo 7° del Decreto 1950 de 1973, y por el artículo 1º del Decreto 3074 de 2008, que expresaron: “Artículo 7º.

Salvo lo que dispone la ley para los trabajadores oficiales, en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto Nacional. 7 Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Segunda - Subsección “A”-Consejero Ponente: Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren-, sentencia 5 de junio de dos mil catorce (2014).-Radicación: 08001233100019990037901 (156213)- Actor: Trinidad de la Cruz Camargo Fontalvo-Demandado: Nación - Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible – Corporación Autónoma Regional del Atlántico.

Radicación: 73001-33-33-006-2020- 00215-01 Interno:0022-2022 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Diego Fernando Suarique Ballesteros Demandado: Municipio de Ibagué La función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad”.

Y el artículo 1º del Decreto 3074 de 2008: “Articulo1o. Modificase y adicionase el Decreto número 2400 de 1968, en los siguientes términos: El artículo 2º quedará así: (…) Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones” En sentencia de fecha 5 de junio de 2014, el H. Consejo de Estado, a través de un esfuerzo interpretativo, recurrió a los criterios consignados por la Corte Constitucional (funcional, igualdad, temporal, excepcional, continuidad), para así establecer una metodología más abierta, a la hora de valorar las diferentes prerrogativas que puedan estar ínsitas en la problemática abordada, resaltándose la conceptualización de la “permanencia”, como un factor determinante a la hora de elucubrar el principio de la realidad sobre las formalidades, por lo que en dicha providencia y a través del juicio de constitucionalidad del inciso final el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968 y el aparte del artículo 1º del Decreto 3074 de 2008, nuestro órgano de cierre acude a la sentencia C-614 del 2 de septiembre de 2009, MP Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en la que -entre otras cosas- decantó algunos criterios que definen el concepto de función permanente como elemento, que sumado a la prestación de servicios personales, subordinación y salario, resulta determinante para delimitar el campo de la relación laboral y el de la prestación de servicios.

Tales criterios son: I. Criterio funcional: esto es, si la función contratada está referida a las que usualmente debe adelantar la entidad pública, en los términos señalados en el reglamento, la ley y la constitución, será de aquellas que debe ejecutarse mediante vínculo laboral. II. Criterio de igualdad: si las labores desarrolladas son las mismas que las de los servidores públicos vinculados en planta de personal de la entidad y, además se cumplen los tres elementos de la relación laboral, debe acudirse a la relación legal y reglamentaria o al contrato laboral y no a la contratación pública.

III. Criterio temporal o de la habitualidad: si las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual, o sea que si se suscriben órdenes de trabajo sucesivas, que muestra el indiscutible ánimo de la administración por emplear de modo permanente y continuo los servicios de una misma persona, y no se trata de una relación o vinculo de tipo ocasional o esporádico, es lógico concluir que nos referimos a una verdadera relación laboral.

IV. Criterio de la excepcionalidad: si la tarea acordada corresponde a actividades nuevas y éstas no pueden ser desarrolladas con el personal de planta o se requieren conocimientos especializados o de actividades que, de manera transitoria, resulte necesario redistribuir por excesivo recargo laboral para el personal de planta, puede acudirse a la contratación pública; pero si la gestión contratada equivale al giro normal de los negocios de una empresa debe corresponder a una relación laboral y no puramente contractual.

V. Criterio de la continuidad: si la vinculación se realizó mediante contratos sucesivos de prestación de servicios, pero para desempeñar funciones del giro ordinario de la Radicación: 73001-33-33-006-2020- 00215-01 Interno:0022-2022 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Diego Fernando Suarique Ballesteros Demandado: Municipio de Ibagué administración, esto es, para desempeñar funciones de carácter permanente, la verdadera relación existente es de tipo laboral.

En ese sentido, la Corte Constitucional en Sentencia C-171 de 2012, Magistrado Ponente Dr. Luis Ernesto Vargas Silva, expreso: “En suma, de lo expuesto hasta aquí puede concluirse que el carácter de propio o permanente de la función contratada por una entidad del Estado, permite diferenciar si realmente se trata de un contrato laboral o de un contrato de prestación de servicios, ya que si la labor contratada hace parte de las funciones permanentes de la entidad o puede ser realizada por empleados de planta o no requiere conocimientos especializados, se trata en realidad de un contrato laboral aunque las partes le den el nombre y forma de contrato de prestación de servicios.

Así, la Corte ha evidenciado la existencia de una gran brecha entre la regla de prohibición de contratación de servicios de funciones permanentes de las entidades públicas y la realidad fáctica relativa a este tema, constatando al efecto la falta de eficacia real de dicha prohibición derivada de los preceptos constitucionales mencionados, ineficacia que afecta temas estructurales de la Carta de 1991, como los principios rectores del derecho al trabajo y de la función pública.

En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha reiterado de manera enfática la abierta inconstitucionalidad de “… todos los procesos de deslaboralización de las relaciones de trabajo que, a pesar de que utilizan formas … legalmente válidas, tienen como finalidad última modificar la naturaleza de la relación contractual y falsear la verdadera relación de trabajo”.

(…) En síntesis, la jurisprudencia constitucional ha sostenido la existencia de claros límites constitucionales a la contratación estatal derivados directamente de la Carta Política en sus artículos 25, 53, 123 y 125 Superiores, de manera que ésta debe respetar prevalentemente la regla general de acceso al trabajo permanente con el Estado, de respeto por la vinculación laboral con la administración, y por tanto la prohibición respecto de la celebración de contratos de prestación de servicios cuando se trata de desempeñar funciones de carácter permanente o propias de la entidad, cuando exista personal de planta que pueda desarrollarlo o cuando no se requieran conocimientos especializados.

En consecuencia, esta Corporación ha advertido e insistido, especialmente a las autoridades administrativas o empleadores del sector público, pero también a los particulares o empleadores del sector privado, sobre el necesario respeto a la prohibición derivada de las normas constitucionales mencionadas, de contratar a través de contrato de prestación de servicios, funciones permanentes y propias del objeto de las entidades privadas o públicas, ya que esta práctica “desdibuja el concepto de contrato” y “porque constituye una burla para los derechos laborales de los trabajadores” “pues su incumplimiento genera graves consecuencias administrativas y penales.” (Resalta la Sala).

Ahora bien, sobre este aspecto, el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en fallo del día 16 de febrero de 2012, expediente con radicación interna 1187-11. Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve, manifestó: “La Sala ha venido expresando que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer triunfar la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir a los principios constitucionales del artículo 53 de la C.P. que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones a quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.” (…) “Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la Radicación: 73001-33-33-006-2020- 00215-01 Interno:0022-2022 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Diego Fernando Suarique Ballesteros Demandado: Municipio de Ibagué entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.

Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral. En este mismo sentido, no existe duda sobre la prestación personal del servicio del demandante como Auxiliar de la Secretaría de Obras Públicas, con funciones de conductor, en el Municipio de Yaguará, Huila, teniendo en cuenta que así lo acepta el referido municipio, en la contestación de la demanda.

El recuento normativo y probatorio, antes expuesto, permite afirmar a la Sala que la situación del actor se enmarca en una relación laboral y no de prestación de servicios, lo anterior en aplicación al principio de la primacía de la realidad sobre la formas, artículo 53 de la Constitución Política, según el cual cuando existe un contrato de prestación u órdenes de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública, como en el caso en estudio, y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere las prerrogativas de orden salarial y prestacional.” Igualmente, a través de la Sentencia de Unificación Jurisprudencial CESUJ2 No. 5 de 2016, el Consejo de Estado Sección Segunda, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, Expediente 23001233300020130026001 (00882015) jurisprudencial, hizo las siguientes precisiones: “De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desﬁgura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado "contrató realidad” aplica· cuando· se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para conﬁgurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.

De igual manera, en reciente decisión la subsección “B” de esta Sección Segunda recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;

(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la Radicación: 73001-33-33-006-2020- 00215-01 Interno:0022-2022 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Diego Fernando Suarique Ballesteros Demandado: Municipio de Ibagué apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión. 4.2 El contrato estatal de prestación de servicios En reciente sentencia de unificación del Consejo de Estado8, Sección Segunda, consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas, Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo abordó varios temas relacionados con dicha forma de contratación, relacionados concretamente con el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, el contrato estatal de prestación de servicios y la relación laboral encubierta o subyacente.

Con base en las disposiciones que regulan la celebración del contrato de prestación de servicios contenido principalmente en las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, la precitada sentencia consideró como características principales del referido contrato las siguientes: “(i) Solo puede celebrarse por un «término estrictamente indispensable» y para desarrollar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», y no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta.

(ii) Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas; sin embargo, en estos casos, la entidad deberá justificar, en los estudios previos, porqué las actividades «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados». (iii) El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada.

En consecuencia, no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o dependencia. De ahí que el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 determina que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales». A este respecto, conviene aclarar que lo que debe existir entre contratante y contratista es una relación de coordinación de actividades, la cual implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente del objeto contractual, como puede ser el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados.

En definitiva, los contratistas estatales son simplemente colaboradores episódicos y ocasionales de la Administración, que vienen a brindarle apoyo o acompañamiento transitorio a la entidad contratante, sin que pueda predicarse de su vinculación algún ánimo o vocación de permanencia. Igualmente, al precisar los criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios, la referida sentencia de unificación enumera, entre otros, los estudios previos que permiten a 8 Sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, Radicado número: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) CE- SUJ2-025-21, Radicación: 73001-33-33-006-2020- 00215-01 Interno:0022-2022 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Diego Fernando Suarique Ballesteros Demandado: Municipio de Ibagué la administración pública dar aplicación a un plan de cada uno de sus procesos de selección en especial, en los que lleva a cabo de forma directa.

En relación con la subordinación continuada, recordó que la reiterada jurisprudencia de esa Corporación ha considerado como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia, entre otras: i) El lugar de trabajo, considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades, ii) El horario de labores, señalando que normalmente el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica necesariamente que exista una subordinación laboral, ciertas actividades de la administración, como el servicio de urgencias en el sector salud o vigilancia, etc., necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turno para atenderlas, por lo que si bien el cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia debe ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos o el ejercicio del poder de disciplina o del uis variandi, la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento subordinación, debiendo probar el demandante su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento del objeto contractual, iv) Las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral, destacando que el hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, v) Prestación personal del servicio y vi) Remuneración. Del tema en mención, en H. Consejo de Estado9 dispuso: “ como subordinación y dependencia continuada se debe entender el elemento esencial y configurativo de la relación laboral, según el cual el empleador, en ejercicio de su potestad de dirección, puede exigir a sus empleados el acatamiento de órdenes e instrucciones sobre el modo y la cantidad de trabajo, el cumplimiento de horarios para el desarrollo de este, y la imposición de los reglamentos internos, en cualquier momento, respetando la dignidad del trabajador y sus derechos mínimos constitucionales y laborales”. 4.3.

Efectos del restablecimiento del derecho en el contrato realidad. Respecto del restablecimiento del derecho derivado de la demostración de la existencia de una relación laboral, ha indicado nuestro Órgano de Cierre que la consecuencia es el “reconocimiento de la indemnización equivalente a las prestaciones sociales que no se cancelaron”10 al demandante y pese a que se 9 Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: William Hernández Gómez, veinte (20) de enero de dos mil veintidós (2022), Nulidad Y Restablecimiento Del Derecho, sentencia Radicación: 13001-23-33-000-2014-00331-01 (0367-2018) 10 Ver sentencia del 21 de junio de 2018, con ponencia del Suscrito ponente, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 08001-23-31-000-2011-00413-01 (1608-14).

Radicación: 73001-33-33-006-2020- 00215-01 Interno:0022-2022 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Diego Fernando Suarique Ballesteros Demandado: Municipio de Ibagué pruebe la relación laboral, no implica per se que una persona obtenga la condición de empleado público. En efecto, en sentencia de unificación SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016, el Consejo de Estado, definió las siguientes reglas: “(…) Pese a hallarse probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, ya que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior (…) El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a, la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.

(…) “Bajo tal entendimiento, no podría ordenarse que la situación del contratista volviera al estado de cosas propio de un empleado público porque jamás ha ostentado dicha condición, en cambio, la Sala ha reconocido que una vez acreditados los elementos propios de la relación laboral, surge el derecho al" reconocimiento y pago, como reparación del daño, de los mismos emolumentos que perciben los servidores públicos de la entidad en la cual prestaron los servicios bajo la apariencia de un contrato de prestación de servicios, siendo la sentencia constitutiva de dicho derecho.

(…) i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de Radicación: 73001-33-33-006-2020- 00215-01 Interno:0022-2022 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Diego Fernando Suarique Ballesteros Demandado: Municipio de Ibagué la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.

De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el…-contratista corresponderá a. los honorarios pactados”.

(Resalta la Sala). En la citada sentencia de unificación, se advirtió también que, en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores. En otra sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del 09 de septiembre de 202111, y su aclaratoria del 11 de noviembre de 2021, en materia de: “Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral encubierta o subyacente, temporalidad, solución de continuidad, pago de prestaciones sociales, aportes al sistema de Seguridad Social en salud”, entre las reglas jurisprudenciales sentadas, fijó la siguiente: i. “(…) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente”. ii.

Precisó que el término de 30 días hábiles, «no debe entenderse como ‘una camisa de fuerza’, que impida tener en cuenta un mayor periodo de interrupción, sino un marco de referencia para la Administración, el contratista y el Juez de la controversia, de cara a determinar la no solución de continuidad; en especial para éste último, que en cada caso concreto habrá que sopesar los elementos de juicio que obren dentro del plenario cuando el tiempo entre cada contrato sea más extenso del aquí indicado”.12 A su vez, en proveído aclaratorio del 11 de noviembre de 2021, el Honorable Consejo de Estado aclaró la sentencia de unificación del 09 de septiembre del mismo año, precisando: “(…) (vi) Ahora bien, cuando una entidad celebra de manera continuada o sucesiva contratos de prestación de servicios con una misma persona natural, bajo las 11 Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). 12 Radicación 05001-23-33-000-2013-01143-01(1317-2016).

Radicación: 73001-33-33-006-2020- 00215-01 Interno:0022-2022 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Diego Fernando Suarique Ballesteros Demandado: Municipio de Ibagué mismas condiciones de subordinación o dependencia, y la celebración de esos contratos se da dentro del término de treinta (30) días hábiles, señalados en la segunda regla, debe concluirse, tal como se indicó en la sentencia de unificación, que el contrato precedente y el (o los) sucedáneo (s) forman parte de «( ) una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente ( )», pero, solamente, para concluir que esos contratos configuran una única relación laboral, para efectos de prescripción de los derechos laborales, salariales y prestacionales.

(vii) A contrario sensu, esta sentencia no se refiere a los auténticos contratos de prestación de servicios que se celebran conforme a los estrictos términos señalados en el artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993, y en donde no se configuran los elementos del artículo 23 precitado. Dicho en otras palabras, para efectos laborales, no sería dable hablar de solución de continuidad entre uno y otro contrato, por no tratarse de relaciones laborales encubiertas.

(…)”. (Resalta la Sala). De igual modo, la citada jurisprudencia del órgano de cierre sienta las siguientes premisas del contrato realidad: • No es procedente la devolución de los aportes efectuados a salud y pensión, por cuanto “esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, motivo por el cual no es posible que se entreguen directamente al interesado, razón suficiente para no disponer el reembolso por los mencionados conceptos”.13 • La sanción moratoria, por no consignación oportuna del auxilio, en esto casos no aplica por cuanto, la obligación surge, a partir de la ejecutoria de la sentencia que declara la existencia de un contrato realidad.

La misma consideración opera respecto a la indemnización moratoria regulada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo.14 • Los impuestos y retención en la fuente son el resultado de una carga impositiva del Estado, derivada de la Constitución y la Ley, ante el advenimiento del hecho generador. La jurisprudencia ha enseñado que: “no hay lugar a ordenar la devolución de los descuentos realizados al actor por concepto de retención en la fuente, pues si bien es cierto se desnaturalizó la vinculación de origen contractual, también lo es que la declaración de la existencia de dicha relación no implica per se la devolución de sumas de dinero que se generaron en virtud de la celebración contractual, pues la finalidad del restablecimiento del derecho es el reconocimiento de emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir con la relación laboral oculta más no la devolución de sumas pagadas con ocasión de la celebración del contrato”.15 En ese orden de ideas, para el contexto del contrato realidad, la jurisprudencia ha fijado como regla para el restablecimiento del derecho, lo referente a los aportes pensionales, sin prescripción y a título de indemnización, el reconocimiento de las prestaciones sociales de orden legal que percibe un servidor de la misma categoría vinculado laboralmente a la planta de la entidad, liquidadas sobre el salario de estos, o sobre los honorarios pactados en los contratos, en caso de inexistencia del cargo en la planta de personal, y en proporción al periodo contratado.

Respecto a las prestaciones sociales, ha aplicado el fenómeno de la prescripción, cuando la reclamación ocurre por fuera del término de tres años contados a partir 13 Radicación SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021. número: 66001-23-33-000-2017-00518-01(5609-19) del 13 de agosto de 2021. 14 Radicación número: 13001-23-33-000-2013-00639-01(1548-15), del 18 de noviembre de 2021. 15 Radicado: 68001-23-31-000-2009-00636-01 (1230-14), 13 de mayo de 2015.

Radicación: 73001-33-33-006-2020- 00215-01 Interno:0022-2022 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Diego Fernando Suarique Ballesteros Demandado: Municipio de Ibagué de la terminación de su vínculo contractual. Cuando se presentan interrupciones, ha establecido la regla y advertido que el juez debe efectuar la correspondiente ponderación para establecer la ocurrencia o no de la continuidad para efectos de la prescripción; observando los lineamientos de las sentencias de unificación SUJ2- 005-16 del 25 de agosto de 2016, y SUJ-025-CE-S2-2021, del 9 de septiembre de 202116, y su aclaratoria de 11 de noviembre de 2021. 5.

Del caso sub – examine Para determinar la viabilidad de las pretensiones de la demanda, es necesario establecer la clase de vínculo con la entidad demandada, razón por la cual se examinarán las pruebas allegadas al expediente, no, sin antes advertir que constituye un requisito indispensable para demostrar la existencia de una relación de trabajo, que el interesado acredite en forma incontrovertible los tres elementos de la relación laboral, esto es, i) la prestación personal del servicio (de manera permanente), ii) la remuneración respectiva y especialmente iii) la subordinación y dependencia en el desarrollo de una función pública, de modo que no quede duda acerca del desempeño del contratista en las mismas condiciones de cualquier otro servidor público, siempre y cuando la subordinación que se alega no se enmarque simplemente en una relación de coordinación entre las partes para el desarrollo del contrato, en virtud de las particularidades de la actividad para la cual fue suscrito.

Así las cosas, la viabilidad de las pretensiones dirigidas a la declaración de un contrato realidad, depende exclusivamente de la actividad probatoria de la parte demandante, dirigida a desvirtuar la naturaleza contractual de la relación suscrita y la presencia real dentro de la actividad desplegada de los elementos anteriormente señalados, especialmente el de subordinación, que como se mencionó, es el que desentraña fundamentalmente la existencia de una relación laboral encubierta, lo que obliga al análisis del conjunto probatorio que acompaña el expediente en aras de establecer las condiciones reales de prestación del servicio en el evento sub examen. 5.1.

De pruebas aportadas: Al plenario fueron allegados los siguientes elementos probatorios relevantes para dar solución al asunto sub examine: 5. 1. 1. Documentales: - Contrato de prestación de servicios No. 2281 del 1 de octubre de 2018, celebrado entre la Alcaldía Municipal de Ibagué y el señor Diego Fernando Suarique Ballesteros, cuyo objeto es “prestación de servicios de apoyo a la gestión para el fortalecimiento del proyecto del sistema de derechos humanos en el municipio de Ibagué” por el termino de 90 días17. - Contrato de prestación de servicios No. 1104 del 28 de abril del 2017, celebrado entre la Alcaldía Municipal de Ibagué y el señor Diego Fernando Suarique Ballesteros, cuyo objeto fue la “prestación de servicios de apoyo a la gestión para salvaguardar el espacio público en el marco del proyecto: “implementación del control urbano y espacio público eficiente en el municipio de Ibagué” y un plazo de 02 de mayo al 30 de octubre de 201718. 16 Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) 17 9_ED_04CONTRATO2281 18 40_ED_MINUTA Radicación: 73001-33-33-006-2020- 00215-01 Interno:0022-2022 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Diego Fernando Suarique Ballesteros Demandado: Municipio de Ibagué - Oficio del 1 de septiembre de 2017, por medio de la cual el supervisor del contrato No. 1104 del 28 de abril de 2017, certifica que el señor Diego Fernando Suarique Ballesteros cumplió con las obligaciones contractuales entre el 1 y el 31 de agosto de 201719. - Acta de inicio del contrato de prestación de servicios 1104 del 28 de abril de 201720. - Acta de justificación para realizar adición y prórroga No. 001 al contrato No. 1104 del 28 de abril de 2017 en un valor de $2.163.333 y un plazo de 1 mes y 29 días calendario21. - Adición y prorroga No. 001 al contrato de prestación de servicios No. 1104 del 28 de abril de 201722. - Certificado de disponibilidad presupuestal por valor de $2.200.000 de la adición o prórroga del contrato de prestación de servicios No. 1104 del 28 de abril de 201723.

Certificado de disponibilidad presupuestal del 25 de abril del 201724. - Estudios previos del contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión cuyo objeto es “prestación de servicios de apoyo a la gestión para salvaguardar el espacio público en el marco del proyecto “implementación del control urbano y espacio público eficiente en el Municipio de Ibagué”25. - Concepto de idoneidad emitido por la Secretaria de Gobierno al señor Diego Fernando Suarique Ballesteros para ejecutar el objeto contractual26. - Informe No.1 del contrato de prestación de servicios No. 1104 del 28 de abril de 2017, periodo certificado del 2 al 30 de mayo de 201727. - Informe No. 2 del contrato de prestación de servicios No. 1104 del 28 de abril de 2017, periodo certificado del 1 al 30 de junio de 201728. - Informe No. 3 del contrato de prestación de servicios No. 1104 del 28 de abril de 2017 periodo certificado del 1 al 30 de julio de 201729. - Informe No.5 del contrato de prestación de servicios No. 1104 del 28 de abril de 2017 periodo certificado del 1 al 30 de septiembre de 201730. - Informe No.6 del contrato de prestación de servicios No. 1104 del 28 de abril de 2017 periodo certificado del 1 al 30 de octubre de 201731. - Informe No.7 del contrato de prestación de servicios No. 1104 del 28 de abril de 2017 periodo certificado del 1 al 30 de noviembre de 201732. 19 21_ CONTRATO1104/ FOLIO 1.

FOLIO 2 AL 8. 20 23_ED_ACTADEINICIO 21 24_ED_ACTADEJUSTIFICACIO 22 25_ED_ADICIONYPRORROGAP 23 26_ CERTIFICADO DE DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL 24 27_ CERTIFICADO DE DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL No. 1775. 25 31_ED_ESTUDIOSPREVIOS 26 32_ED_IDONEIDAD 27 33_ED_INFORME1 28 34_ED_INFORME02 29 35_ED_INFORME03. 30 36_ED_INFORME05 31 37_ED_INFORME06 32 38_ED_INFORME7110417PD Radicación: 73001-33-33-006-2020- 00215-01 Interno:0022-2022 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Diego Fernando Suarique Ballesteros Demandado: Municipio de Ibagué - Informe No.8 del contrato de prestación de servicios No. 1104 del 28 de abril de 2017 periodo certificado del mes de diciembre de 201733. - Póliza de seguro de cumplimiento entidad estatal No. 11-44-10110470534. - Expediente administrativo del señor Diego Fernando Suarique Ballesteros en el que se encuentra: invitación a contratar Nro. 025975 emitida por la Secretaria de Gobierno; aceptación de la invitación emitida por el demandante, hoja de vida del demandante, antecedentes judiciales, disciplinarios, fiscales, RUT, liquidación del sistema de seguridad social en salud y pensión, certificación bancaria, antecedentes académicos, certificación laboral y certificado de aptitud laboral35. - Certificación expedida por la Directora del Grupo de Gestión de Talento Humano en la que, señala “que de acuerdo con el manual de funciones y revisada la planta de personal de la Administración Municipal, se pudo constatar que cuenta con personal con perfil asistencial; pero no con la disponibilidad de tiempo y dedicación suficiente para prestación de servicios de apoyo a la gestión (…)”36. - Estudios previos del contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión para el año 2018 cuyo objeto es “prestación de servicios de apoyo a la gestión para salvaguardar el espacio público en el marco del proyecto “implementación del control urbano y espacio público eficiente en el Municipio de Ibagué”37. - Certificación expedida por la Directora del Grupo de Gestión de Talento Humano en la que, señala “que de acuerdo con el manual de funciones y revisada la planta de personal de la Administración Municipal, se pudo constatar que cuenta con personal con perfil asistencial; pero no con la disponibilidad de tiempo y dedicación suficiente para prestación de servicios de apoyo a la gestión (…)”38. - Expediente administrativo del señor Diego Fernando Suarique Ballesteros en el que se encuentra: invitación a contratar del 24 de enero de 2018 por el Secretario de Gobierno; aceptación de la invitación emitida por el demandante, hoja de vida del demandante, antecedentes judiciales, disciplinarios, fiscales, RUT, liquidaciones y afiliaciones del sistema de seguridad social en salud y pensión, certificación bancaria, antecedentes académicos, certificación laboral y certificado de aptitud laboral39. - Contrato de prestación de servicios No. 1126 del 25 de enero de 2018, celebrado entre la Alcaldía Municipal de Ibagué y el señor Diego Fernando Suarique, cuyo objeto es: “prestación de servicios de apoyo a la gestión para salvaguardar el espacio público en el marco del proyecto: “implementación del control urbano y espacio público eficiente en el municipio de Ibagué” y anexos del contrato por un plazo de 6 meses40. 33 39_ED_INFORMEFINALYCERT 34 42_ED_POLIZA01 35 46_ EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO 36 47_ED_TH 37 49_ EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO 2, fls. 3 a 7 38 49_ EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO 2, fls. 9 39 46_ EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO 40 49_ EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO 2 / folio 39 al 110.

RUT, afiliaciones a seguridad social en salud y pensión; certificación bancaria, certificados académicos, laborales y certificado de idoneidad emitidos por el Secretario de Gobierno51. - Contrato de prestación de servicios No. 2281 del 1 de octubre de 2018, celebrado entre la Alcaldía Municipal de Ibagué y el señor Diego Fernando Suarique, cuyo objeto de “prestación de servicios de apoyo a la gestión para el fortalecimiento del proyecto: fortalecimiento del sistema de derechos humanos en el municipio de Ibagué” por un plazo de 90 días52. 41 49_ EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO 2 / folio 50. 42 49_ EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO 2 / folio 51 a 61. 43 49_ EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO 2 / folio 63 a 69. 44 49_ EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO 2 / folio 70 a 75. 45 49_ EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO 2 / folio 51 a 83. 46 49_ EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO 2 / folio 51 a 83. 47 49_ EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO 2 / folio 92 a 99. 48 49_ EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO 2 / folio 85 a 92 49 49_ EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO 2 / folio 101 a 110. 50 49_ EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO 2 / folio 100 51 50_ED_2281DEL2018_1, fls. 1 a 41. 52 50_ED_2281DEL2018_1/ folio 42 al 86.

Radicación: 73001-33-33-006-2020- 00215-01 Interno:0022-2022 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Diego Fernando Suarique Ballesteros Demandado: Municipio de Ibagué - Acta de inicio del contrato Nro. 2281 del 1 de octubre de 2018, en la que se suscribió para todos los efectos legales el 2 de octubre de 201853. - Informe de actividades 1 del contrato 2281 del 1 de octubre de 2018, certificando las labores realizadas desde el 2 al 30 de octubre de 201854 e informe de supervisión. - Informe de actividades 2 del contrato 2281 del 1 de octubre de 2018, certificando las labores realizadas desde el 1 al 30 de noviembre de 201855 e informe de supervisión. - Informe de actividades 3 del contrato 2281 del 1 de octubre de 2018, certificando las labores realizadas desde el 1 al 30 de diciembre de 201856 e informe de supervisión. - Informe en el que el supervisor certifica que el contratista cumplió con el objeto del contrato durante el plazo de ejecución57. - Certificación Nro. 1030-056601 del 14 de septiembre de 2021 en el que la Jefe de la Oficina de Contratación Municipal, señala que el señor Diego Fernando Suarique Ballesteros celebro los contratos 1104 en el año 2017, 1126 y 2281 en el año 2018 y 1014 en el 2019 con la Secretaria de Gobierno Municipal para la prestación de servicios de apoyo a la gestión para salvaguardar el espacio público en el marco del proyecto implementación del control urbano y espacio público eficiente en el municipio de Ibagué58. - Oficio del 1 de octubre de 2021 expedido por Colpensiones certificado del historial de cotizaciones laborales del señor Diego Fernando Suarique Ballesteros59. - Contrato de prestación de servicios No. 1014 de 23 de febrero de 2019, celebrado entre la Alcaldía Municipal de Ibagué y el señor Diego Fernando Suarique Ballesteros, cuyo objeto de “prestación de servicios de apoyo a la gestión para bridar apoyo operativo con el fin de salvaguardar el espacio público y control urbano en el marco de proyecto: implementación del control urbano y espacio público eficiente en el Municipio de Ibagué” por un plazo de 8 meses60. - Acta de inicio Contrato de prestación de servicios No. 1014 de 23 de febrero de 2019 suscrita el 28 de febrero de 201961. - Informe de supervisión del 15 de abril de 201962, 6 de mayo de 201963, 15 de mayo de 201964, 15 de julio de 201965, 26 de agosto de 201966, 30 de 53 49_ EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO 2 / folio 50. 54 50_ED_2281DEL2018_1, fls. 57 y 66 55 50_ED_2281DEL2018_1, fls. 57 y 66 56 50_ED_2281DEL2018_1, fls. 80 a 86. 57 50_ED_2281DEL2018_1, fls. 68 58 84_ED_037CONTESTACIONOFICI 59 86_ED_040CONTESTACIONOFICI 60 87_ED_041CONTESTACIONOFICI, fls. 301 a 305 y 54_ED_002DEMANDAANEXOS/ folio 37 al 40. 61 87_ED_041CONTESTACIONOFICI, fl. 314 62 87_ED_041CONTESTACIONOFICI, fl. 315 63 87_ED_041CONTESTACIONOFICI, fl. 327 64 87_ED_041CONTESTACIONOFICI, fl. 338, 339 y 351 65 87_ED_041CONTESTACIONOFICI, fl. 363 66 87_ED_041CONTESTACIONOFICI, fl. 375 Radicación: 73001-33-33-006-2020- 00215-01 Interno:0022-2022 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Diego Fernando Suarique Ballesteros Demandado: Municipio de Ibagué septiembre de 201967, 21 de octubre de 201968, 2 de diciembre de 201969, 18 de noviembre de 201970 - Informe de actividades de los meses de febrero71, sin fecha72, abril73, mayo74, junio75, julio76, agosto77, septiembre78, octubre79. - Certificación de cumplimiento del contrato 1014 de 2019 suscrita por el supervisor, solicitando la liquidación del contrato de fecha 18 de noviembre de 201980. - Derecho de petición del 13 de marzo de 2020, dirigido al Municipio de Ibagué en el cual el demandante solicita declarar la existencia de una relación laboral con el Municipio de Ibagué desde el 28 de abril de 2017 hasta el 23 de octubre de 201981. - Oficio 1030- 14512 del 3 de abril de 2020, en donde el Municipio de Ibagué da respuesta a la solicitud del 13 de marzo de 202082. - Certificado del contrato de prestación de servicios 1104 del 28 de abril de 201783. - Oficio del 14 de septiembre de 2021, que Respuesta al oficio con radicado de correspondencia 2021-058797 y 058799 del 13 de septiembre de 2021, aportando certificados de los contratos celebrados con el demandante84. 5.1.2.

Prueba testimonial. En audiencia de pruebas celebrada el 11 de noviembre de 202185, se recepcionó la prueba testimonial decretada en la audiencia de que trata el artículo 181 del C. de P.A. y de lo C.A, de cuyo recuento y previa verificación del registro de audio se extrae lo siguiente: Declaración de parte demandante Diego Fernando Suarique Ballesteros (min. 11:42 a 22:54).

Después de contestar sus generales de Ley, señala que laboró con el Municipio de Ibagué por espacio de 3 años vinculado a espacio público, debiéndose radicar en la ciudad de Ibagué por el tiempo laborado y cuyas funciones eran recuperar el espacio público, debiendo desde las 7 de la mañana hasta la 1 de la tarde: cuando estaba trabajando entre la 3a y la plaza de Bolívar y cuando les tocaba operativos el horario era de 5 de la mañana a 7 de la noche porque manejaban 3 horarios, en 67 87_ED_041CONTESTACIONOFICI, fl. 388 68 87_ED_041CONTESTACIONOFICI, fl. 397 69 87_ED_041CONTESTACIONOFICI, fl. 408 70 87_ED_041CONTESTACIONOFICI, fl. 409 71 87_ED_041CONTESTACIONOFICI, fls. 316 a 323 72 87_ED_041CONTESTACIONOFICI, fls. 328 a 337 73 87_ED_041CONTESTACIONOFICI, fls. 341 a 350 74 87_ED_041CONTESTACIONOFICI, fls. 352 a 361 75 87_ED_041CONTESTACIONOFICI, fls. 364 a 374 76 87_ED_041CONTESTACIONOFICI, fls. 376 a 387 77 87_ED_041CONTESTACIONOFICI, fls 389 a 396 78 87_ED_041CONTESTACIONOFICI, fls 398 a 407 79 87_ED_041CONTESTACIONOFICI, fls 410 a 424 80 87_ED_041CONTESTACIONOFICI, fl. 425 8 426 81 54_ED_002DEMANDAANEXOS/ folio 17 al 20. 82 54_ED_002DEMANDAANEXOS/ folio 21 al 22. 83 54_ED_002DEMANDAANEXOS/ folio 23 84 84_ED_037CONTESTACIONOFICI 85 92_ED_047ACTAAUDIENCIADEPR Radicación: 73001-33-33-006-2020- 00215-01 Interno:0022-2022 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Diego Fernando Suarique Ballesteros Demandado: Municipio de Ibagué los que se hacía desalojos, demoliciones, desocupar barrios por estar en propiedades ajenas.

El camión de la alcaldía les hacia el recorrido los recogía hacían el operativo y los dejaba cerca a la casa. Expresa que los operativos se hacían prácticamente todos los días, les tocaba ir acompañados de la policía dado que había actos de violencia de la comunidad. En cuanto a los horarios, señala que el Director de Espacio Público programaba los horarios y hacia llegar por medio del coordinador el mismo.

Cuando no se hacían operativos, advierte que sus funciones eran coordinar la Plaza Bolívar, la tercera, la Quinta, 15 con tercera, les tocaba cubrir esas zonas, llamando la atención a los carretilleros, moverlos de donde estaban para otra parte que no hicieran estorbo. Señala que entre todos eran 22 personas que se distribuían por toda la ciudad y se encontraban vinculados por medio de contratos de prestación de servicio.

Señala que la instrucción era dada por la Secretaría de Gobierno, la recibía el Director que era Carlos Alberto Hoyos y les hacían llegar la información al coordinador que era Carlos Varón y el distribuía los horarios. Señala que trabajaban los sábados y domingos. Entro el 28 de abril de 2017 y termino 28 de octubre del 2019 debido a que el alcalde terminó su periodo constitucional.

Expresa que los permisos eran muy pocos porque su disponibilidad era para cualquier operativo y debía pedírselo a Carlos Varón o directamente con el Director de Espacio Público, no obstante, advierte que dentro del periodo laborado no solicitó permiso. Interrogado por el apoderado de la parte demandada, el demandante aclara que también trabajaba los sábados y domingos cuando había operativos y entre semana trabajaba de 7 de la mañana a 1 de la tarde todos los días, debía presentarse en las oficinas de espacio público, ya que siempre tenían reunión, advirtiendo que “ellos les decían dónde nos tocaba hoy y toda la semana”.

En horas de la tarde, señala que les tocaba a otros compañeros. Testimonio del señor Jorge Antonio Tovar Medina (Min. 23:50 a 50:10) Después de contestar los generales de Ley, advierte que fue vigía de espacio público en los años 2016 a 2019. Señala que distingue al demandante por cuanto fue compañero de trabajo en espacio público, debiendo cumplir como funciones ordenar el espacio público de vendedores informales, demoliciones de casas de estupefacientes y por orden del Secretario de Gobierno y el Director de Espacio Público, vigías de espacio público de la calle Tercera, de la novena a la calle 18 con 3era, los días sábados y domingos ordenaban los parques Plaza de Bolívar, Murillo Toro, Parque Belén, plazas de mercado, avenida Ambala.

Señala que el camión de la alcaldía los recogía a las 3 de la mañana a demoler invasiones en el salado, divino niño Jesús. Señala que esas laborales se cumplían, cuando era tumbar invasión los recogían a las 2 de la mañana los llevaban al sitio esperaban a la Policía 7 u 8 de la mañana empezaban a tumbar las viviendas. Cuando les tocaba bajar propaganda visual o dependiendo de cuál era la actividad especificaba les recogía a las 2 y a las 9 empezábamos y en un día podían hacer varios operativos.

Señala que el horario era diferente, pues si había forma de que llegaran a la oficina a las 7 de la mañana el coordinador, les decía que debían hacer y cuáles eran los turnos que les tocaba a cada uno podían ser de 7 a 1 de la tarde o de 1 a 7 de la noche, podían ser en la mañana o en la tarde o las salidas eran instantáneas, cuando salían operativos de un momento a otro.

Expresa que el Coordinador se llamaba Carlos Varón y laboraba con 23 y 24 personas más los fijos. Advierte que había personal de planta trabajando con ellos en espacio público. Señala que el Coordinador les asignaba el trabajo e iba a pegarles una miradita a ver si están o no están para el cumplimiento de esas laborales. Advierte que en ciertas oportunidades tenían los mismos turnos con el demandante y había otras veces que no, a veces les tocaba en día a otros les tocaba en la noche para visitar bares y casas de lenocinio.

Señala que siempre se veían porque si estaban Radicación: 73001-33-33-006-2020- 00215-01 Interno:0022-2022 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Diego Fernando Suarique Ballesteros Demandado: Municipio de Ibagué en turnos diferentes unos les entregaban a los otros. Explica el procedimiento para que les efectuaran el pago de sus honorarios.

Señala que, en un comienzo la Secretaria de Gobierno les entregó un chaleco que decía vigías de espacio público, señala que como había actividades de entrega de cuentas por parte de los secretarios y alcaldes, ellos compraron un buso con el distintivo. Les dieron carnet de la alcaldía de Ibagué. Señala que la ARL siempre la pagaba la alcaldía de Ibagué, ellos pagaban seguridad social, pensión y salud.

Señala que ni el demandante, ni el declarante o sus compañeros en libres de decidir o elegir donde prestar el servicio, era el sitio exacto donde el coordinador les decía, sino estaban ahí él llegaba a preguntar porque no está fulana y llamaba a preguntar porque no estaba. No se podía enviar a alguien más porque el contrato fue firmado por ellos.

Los elementos que se encontraran en los sitios de espacio público eran entregados a los coordinadores. Interrogado por la parte demandada, advierte el testigo que ellos tenían un Coordinador que verificaba que se presentaran y que fuera la hora exacta en el sitio de trabajo y el verificaba en los otros puntos y volvía otra vez para verificar si el estaba cumpliendo la labor.

Señala que la labor se realizaba todos los días. Señala que terminaban por ahí a las 9 de la mañana. Testimonio Patrocinio Vargas Vélez (Min. 50:50 a 1:07:20) Después de contestar los generales de Ley, advierte que trabajo con el Municipio de Ibagué entre el 2016 y 2019 y en el 2017 el demandante ingreso a trabajar con el grupo de espacio público que estaba conformado por más o menos 24 o 25 personas incluido el testigo.

Señala que la mayoría de los operarios eran contratistas, firmando cada 10 meses un contrato y antes de irse se hacía una adición. Advierte que el demandante estaba vinculado por prestación de servicios al igual que él, porque cuando se firmaba el contrato los llamaban casi a todos el mismo día. El horario que se manejaba era de 7 de la mañana a 1 de la tarde cuando se estaba recuperando el espacio público de la plaza de bolívar, de la Tercera, parque Murillo Toro, parque Galarza.

Habían otros horarios cuando habían operativos en la plaza les tocaba en la noche de 1 de la mañana hasta 6 o 8 de la mañana y lo mismo cuando habían desalojos o demolición u operativos de largo y diariamente cumplían un número de horas, asignado por el Coordinador quien era el que daba las órdenes del director, para ello, advierte que los citaba en la oficina media hora o muchas veces se demoraban porque les decía lo que tenían que hacer en la semana se repartían en grupo para los diferentes sitios y había un grupo que se dejaba disponible en caso de que pasara algo en el momento.

Manifiesta que, los operativos que se hacían por desalojo siempre eran 1 o 2 de la mañana con ejército o policía hasta que se quemara todo lo que había en la invasión, los otros operativos en discotecas, bares y casas de lenocinio y otros en el día que eran los que se hacían en la tercera que tocaba llamar a la policía para reubicar a los vendedores ambulantes.

Señala que, rendirán informe diariamente al conducto regular que era el Director, seguía el Coordinador que era el que nos decía que tenían que hacer en la semana. El Director Carlos Alberto Hoyos y el Coordinador Carlos Vargas. Señala que su desvinculación se dio por la pandemia. Advierte que trabajaban de lunes a domingo y el Coordinador era quien les pasaba revista, vigilaba la hora de entrada, la hora de salida y en el transcurso del turno él llegaba a deshoras para saber si estaban todos los del turno. Señala que les dieron un chaleco con los distintivos de la alcaldía y un buso que les toco comprar a ellos que se usaba para los actos oficiales de la alcaldía. Trabajaba con las herramientas que estaban dentro de la institución. Señala que empezaron ganando $1.200.000 y después le bajaron a $ Radicación: 73001-33-33-006-2020- 00215-01 Interno:0022-2022 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Diego Fernando Suarique Ballesteros Demandado: Municipio de Ibagué 1.100.000 y la ARL pagaba la alcaldía de Ibagué y los contratistas salud y pensión. No era posible que se remplazara porque el que figuraba en el carnet y en la ARL era él. Ante una falta a laborar se informaba al conducto regular que era el coordinador, advirtiendo que se exigía la recuperación de las horas y los turnos se cambiaban semanalmente y la asignación se hacía en la oficina de espacio público.

Interrogado por la parte demandada, expresa que el lunes el coordinador le asignaba lo que debían hacer en la semana por lo que acudían al sitio asignado y en esa semana llegaban directamente al sitio asignado porque allí estaba el coordinador verificando si se estaba. 5.2. Análisis sustancial. Corresponde determinar, si entre las partes demandante y demandada existió una verdadera relación laboral de la cual se derive el pago de salarios, prestaciones sociales y aportes al sistema de seguridad social en pensiones, en apoyo del principio de la realidad sobre las formalidades.

Para que se configure la existencia de un contrato realidad o de una relación laboral, deben concurrir y acreditarse sus tres elementos constitutivos: 1) la prestación personal del servicio (de manera permanente), 2) la remuneración respectiva y, 3) la subordinación y dependencia en el desarrollo de una función pública; no obstante, la subordinación debe diferenciarse de una relación de coordinación entre las partes para el desarrollo del contrato, en virtud de las particularidades de la actividad para la cual se suscribió. a. Prestación personal del servicio y su remuneración: De conformidad con los medios de prueba aportados, está acreditado en el proceso que el señor Diego Fernando Suarique Ballesteros fue contratado para desarrollar actividades de defensa y salvaguarda del espacio público de la ciudad de Ibagué, vinculado mediante contratos de apoyo a la gestión y/o prestación de servicios, por los periodos a continuación acreditados (con ciertas interrupciones), así: Nro.

Nro. Contrato de Prestación de Servicios Meses contratados Fecha de inicio Fecha de finalización Remuneración 1 1104 de 28 de abril de 2017 y Adición y prorroga Nro. 1 del 13 de octubre de 2017 al contrato 1104 de 2017 (fls. 198 y 202 índice 87 SAMAI) 6 meses + 1 mes y 29 días (prorroga) 2 de mayo de 2017 (fl. 174 índice 87 SAMAI) 31 de diciembre de 2017 $6.600.000 + $2.163.333 Radicación: 73001-33-33-006-2020- 00215-01 Interno:0022-2022 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Diego Fernando Suarique Ballesteros Demandado: Municipio de Ibagué 2 1126 del 25 de enero de 2018 6 meses 26 de enero de 2018 (fl. 56 índice 87 SAMAI) 25 de julio de 2018 $ 6.600.000 3 2281 del 1 de octubre de 2018 90 días 2 de octubre de 2018 (fl. 55 índice 50 SAMAI) 31 de diciembre de 2018 $ 3.300.000 4 1014 de 23 de febrero de 2019 8 meses 28 de febrero de 2019 (fl. 314 índice 87 SAMI) 27 de octubre de 2019 $ 8.800.000 Los referidos contratos tenían por objeto prestar los servicios de “Prestación de servicios de apoyo a la gestión para salvaguardar el espacio público en el marco del proyecto "implementación del control urbano y espacio público eficiente en el municipio dé Ibagué" De los contratos de prestación de servicios o de apoyo a la gestión aportados, se puede inferir la prestación personal del servicio, es decir, que el señor Diego Fernando Suarique Ballesteros ejerció de forma personal la actividad contratada, de hecho, de ello da cuenta, en parte, los testimonios de los señores Jorge Antonio Tovar Medina y Patrocinio Vargas Vélez quienes observaba al demandante ejerciendo la actividad y cumpliendo con los turnos asignados.

Con los varios contratos aportados, los anexos con que se acompañaban los informes de actividades para el pago de horarios y las declaraciones de parte y terceros, no solo se acredita en el proceso la prestación personal de la actividad de salvaguarda del espacio público y apoyo a la gestión para la que fue contratado el demandante y la remuneración que recibía por ello, sino también, los demás elementos que configura una relación legal y reglamentaria, como se pasa a analizar a continuación. a. Subordinación y dependencia continuada: El elemento de la subordinación o dependencia, al igual que los demás, es necesario para configurar la existencia de una relación laboral o de un contrato de trabajo; no obstante, es el elemento fundamental y determinante para diferenciar la existencia de un contrato de trabajo, respecto de uno de prestación de servicios o de cualquier otro.

En efecto, tanto el contrato de prestación de servicios como el contrato de trabajo comparten dos elementos: la prestación personal del servicio y la contraprestación o remuneración por la actividad contratada; sin embargo, la subordinación es el elemento distintivo y decisivo para establecer a qué tipo de vinculación pertenece. En el contrato de trabajo o relación laboral, la subordinación se refiere a situaciones en las cuales se advierte que se imparten órdenes, o se fijan horarios para la prestación o ejecución de la labor contratada, la prestación del servicio o Radicación: 73001-33-33-006-2020- 00215-01 Interno:0022-2022 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Diego Fernando Suarique Ballesteros Demandado: Municipio de Ibagué la ejecución de la actividad en las instalaciones del empleador, el uso de uniformes, entre otros muchos medios orientadores para determinar la subordinación. Como sustento central de su apelación, el apoderado del ente territorial señala que, la relación existente entre el Municipio de Ibagué y el contratista fue fruto de la coordinación para garantizar el cumplimiento del objeto contractual, por lo que rendir informes, recibir órdenes y cumplir con un horario, no son por si solos, prueba de la dependencia o subordinación, pues tan solo se le informaba el lugar donde debía custodiar el espacio público, el cumplimiento del turno era esencia del servicio contratado, máxime cuando este último se avino sin objeción alguna a cada uno de las celebraciones contractuales surtidas.

Por su parte, en el contrato de prestación de servicios, el contratista sólo está obligado a realizar las particularidades de la actividad para la cual se suscribió el contrato, y en ese sentido a lo que indique el objeto del contrato. Hasta el momento, está probada la actividad por la cual el señor Diego Fernando Suarique Ballesteros fue contratado por el Municipio de Ibagué, la prestación personal del servicio, y la contraprestación económica por esa prestación. Según los contratos de prestación de servicios aportados al proceso, la necesidad de contratación de personal externo por parte del Municipio de Ibagué se originó porque en su planta de cargos, no contaba con el personal suficiente para atender los diferentes procesos asistenciales y administrativos a su cargo, pese a que si existían.

Como obligaciones del contratista se pactaron las siguientes: “En cumplimiento del objeto descrito anteriormente, se considera necesario el desarrollo de las siguientes actividades y/o productos y/o obligaciones específicas: 1) Apoyar en los operativos programados a los establecimientos nocturnos con base a la ley 1801 de 2016. 2) Apoyar en los eventos de afluencia masiva las cuales serán coordinadas con el supervisor del contrato. 3) Brindar apoyo al profesional que requiera acompañamiento con base a la ley 1801 de 2016. 4) Asistir a las reuniones y/o capacitaciones a las que sea citado y mantenerse informado sobre los temas relacionados, con el propósito de garantizar el mejoramiento de la convivencia ciudadana 5) Entregar informe detallado con registro fotográfico, dirección de ubicación de los operativos realizados, 6) Las demás que le sean requeridas por el supervisor en relación al objeto contractual”.

En otros contratos, se encontraban las siguientes: “3) ACTIVIDADES ESPECIFICAS, OBLIGACIONES Y/O PRODUCTOS DEL CONTRATISTA: En cumplimiento del objeto descrito anteriormente, se considera necesario el desarrollo de las siguientes actividades y/o productos y/o obligaciones específicas: Radicación: 73001-33-33-006-2020- 00215-01 Interno:0022-2022 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Diego Fernando Suarique Ballesteros Demandado: Municipio de Ibagué 1.

Brindar acompañamiento a las inspecciones de policía y al personal uniformado de la METIB y/o Policía Nacional en salvaguardar el espacio público y bines del mismo. 2. Apoyar en la defensa del espacio público en el Municipio Ibagué de acuerdo al cronograma que será establecido por Supervisor del contrato. 3. Apoyar en los eventos de afluencia masiva las cuales serán coordinadas con el supervisor del contrato. 4.

Brindar apoyo al profesional que requiera acompañamiento en temas de recuperación por obras o por invasión de espacio público. 5. Brindar acompañamiento en las actividades pedagogías en los procesos de espacio público y control urbano. 6. Brindar apoyo logístico en los eventos que se requieran por parte de las Dirección de espacio Público y control Urbano. 7.

Asistir a las reuniones y/o capacitaciones a las que sea citado y mantenerse informado sobre los temas relacionados, con el propósito de garantizar el mejoramiento de la Dirección de Espacio Público y Control Urbano. 8. Entregar informe con registro fotográfico y documental de las actividades realizadas. 9. Las demás que le sean requeridas por el supervisor en relación al objeto contractual”.

De los informes allegados y presentados a la entidad para el pago de prestaciones se logra evidenciar que el demandante dentro del periodo vinculado a la administración municipal cumplía obligaciones tales como, apoyos logísticos del Grupo de Espacio Público en eventos, operativos diurnos en hábiles e inhábiles de control de espacio público, tales como, parques y plazas principales de la ciudad Bolívar, Galarza, Salado, calle 10 entre 2ª y/o 3ª y/o 4ª, en las plazas de mercado 21, 28, carreras 4 con calles 21, 22 y 23, operativo de control de vendedores ambulantes en centros comerciales (la estación), Estadio Manuel Murillo Toro, Chapinero, Festival Folclórico Colombiano, entre otros.

Así mismo, acompañamientos policiales diurnos y nocturnos en diferentes barrios de la ciudad como Divino Niño, Salado- La Palmilla, El Jardín, Cádiz, Universidad del Tolima centro, entre otros. Incluso, para el mes de julio de 2017 le fue asignada la meta de recuperar 24.689 m2 de espacio público través de los operativos en compañía de delegados Municipales, logrando reportar 3.560 m2, entre otros.

De lo anterior se evidencia, tales actividades realizadas, son congruentes con el objeto de cada uno de los contratos de prestación de servicios aportados al proceso y las actividades reportadas e incluso visibilizadas (imágenes) en cada uno de los informes que el demandante debía presentar para el pago de su contraprestación. Respecto de la subordinación asociada al horario que debía cumplir la demandante para desarrollar sus actividades laborales, el demandante declaró que su debía trabajar de lunes a viernes de 7:00 am 1:00 p.m. en el espacio público asignado por el Coordinador y los fines de semana estar disponible para operativos.

Radicación: 73001-33-33-006-2020- 00215-01 Interno:0022-2022 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Diego Fernando Suarique Ballesteros Demandado: Municipio de Ibagué Por su parte, las declaraciones rendidas por los señores Jorge Antonio Tovar Medina y Patrocinio Vargas Vélez, compañeros de trabajo del demandante, son contestes en afirmar que el señor Diego Fernando Suarique Ballesteros, para cumplir con sus obligaciones, debía supeditarse a lo asignado por el coordinador del Grupo de Espacio Público Municipal, quien todos los lunes, partiendo de la necesidad del servicio de cubrir los tres turnos que existían, esto es, de 7 de la mañana a 1 de la tarde, de 1 de la tarde a 7 de la noche y en adelante hasta las 7 de la mañana, asignaba los diferentes sitios donde debía cumplir cada uno de los operarios, incluido el demandante, su turno general de 7 horas, debiendo estar disponible los fines de semana para operativos en cualquier horario y sitio.

La Sala precisa que no toda declaración que se rinda por compañeros de trabajo o entre estos, implica necesariamente la parcialidad del testimonio, por cuanto en ocasiones, quienes pueden llegar a tener más claridad sobre el real acontecimiento de los hechos y la forma como se desarrollaron, son las personas que en conjunto o en un mismo contexto ejecutaron las actividades y pueden brindar más conocimiento sobre su ocurrencia, como sucedió en el presente caso, pues tal y como se evidencia, son tan coincidentes los dichos de los señores Jorge Antonio Tovar Medina y Patrocinio Vargas Vélez que en nada se contradicen a tal punto que advierten que fueron ellos quienes compraron unos buzos para llevarlos a eventos oficiales del Municipio, demostrando con ello, que su intención no estaba parcializada.

De ese modo, se observa el cumplimiento de un horario para el ejercicio de las labores que le fueron asignadas al señor Diego Fernando Suarique Ballesteros en los diferentes contratos de trabajo que suscribió con el Municipio, en relación con su actividad de salvaguardar el espacio público en el marco del proyecto "implementación del control urbano y espacio público eficiente en el municipio dé Ibagué", no puede entenderse ajena, independiente o descoordinada de esa área – apoyo a la gestión -, o incluso que pudiera ser delegable, pues tal y como lo advierten los testigos, el coordinador siempre pasaba revista en los diferentes sitios asignados o en los operativos si no se encontraba el operario era localizado vía telefónica.

Por tanto, para el Tribunal, constatado el objeto y las obligaciones que se establecieron en los varios y sucesivos contratos de prestación de servicios, el desarrollo permanente de la actividad contratada (en contraste con la temporalidad que caracteriza el contrato de prestación de servicios), el restante medio de prueba documental aportado al proceso, las declaraciones de los testigos, es decir, luego de una valoración en conjunto y bajo las reglas de la sana crítica, se determina que las actividades desarrolladas exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, bajo los condicionamientos fijados por la entidad según las necesidades del servicio, propios de su actividad misional, por lo que considera, contrario a lo señalado por el recurrente que, se configuró la existencia de una relación laboral subordinada y bajo dependencia continua.86 86 “…la figura del contrato realidad, se aplica cuando se logra probar la continua prestación de los servicios personales remunerados, “propios de la actividad misional de la entidad contratante”, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.

Adicional a lo anterior, (…) cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación o dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones, porque de lo contario se afectan los derechos del trabajador. Radicación: 73001-33-33-006-2020- 00215-01 Interno:0022-2022 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Diego Fernando Suarique Ballesteros Demandado: Municipio de Ibagué De las pruebas acopiadas es imposible no advertir que, dentro del sub examine, existe una actitud preponderante por parte de la administración contratante tendiente a ocultar una verdadera relación laboral a través del contrato de prestación de servicios e incluso a exigir más allá de lo que se espera de un empleado de planta, pues a lo largo del tiempo laborado por el demandante se logra comprobar que este no tuvo la libertad de disponer donde, como y cuando desarrollar sus actividades, por el contrario, (i) su disponibilidad era tal que, además de cumplir con su horario entre semana debía estar disponible las 24 horas de los días festivos para operativos especiales y (ii) debía, no solo, estar supeditado a las actividades asignadas por el coordinador del Grupo de Espacio Público sino también, de las diligencias fijadas por otros servidores públicos como los inspectores de policía u otros eventos en el Estadio Manuel Murillo Toro, entre otros.

Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural, con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta, y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratante para con el contratista, toda vez que este debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato de la ley contractual.

En efecto, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios; para que aquel se configure, se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo, en cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente se desarrolla sin subordinación laboral o dependencia, consistente en la potestad de impartir órdenes de ejecución de la labor contratada.

Por lo anterior, esta Corporación infiere que indudablemente existe suficiente mérito para declarar la existencia de una relación laboral entre el señor Diego Fernando Suarique Ballesteros y el Municipio de Ibagué, toda vez que la contratación por la modalidad de contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión, no tuvo carácter excepcional, sino que se prolongó en el tiempo, inclusive a partir de los testimonios rendidos, se reafirma tal premisa, pues fueron contratados alrededor de 22 a 25 personas para ejercer el mismo cargo de planta que otros estaban desempeñando, evidenciándose con ello, que se contrató para desempeñar funciones administrativas y técnicas que ostentan el carácter de permanentes, derivado de las competencias misionales del Municipio.

Adicionalmente, tanto la legislación como la jurisprudencia han concluido la improcedencia de contratación por la modalidad de prestación de servicios para actividades misionales y/o permanentes87 de la administración pública, por lo que (…). La excepción prevista en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 que permite la celebración de contratos de prestación de servicios no autoriza que las entidades del Estado a través de esta modalidad de vinculación desconozcan el pago de las prestaciones sociales y demás obligaciones de carácter laboral que la Constitución y la ley han consagrado a cargo de los empleadores. …las entidades estatales no deben recurrir a la práctica de vincular personal bajo la modalidad de prestación de servicios para cumplir actividades permanentes propias de la administración (…) y de esta manera evitar el pago de prestaciones sociales y de aportes parafiscales, entre otros, pues con dicha conducta, (…), …se vulneran los derechos de los trabajadores sino (…) además dicha nómina paralela desvirtúa la razón de ser del artículo 32, numeral 3º de la Ley 80 de 1993, cual es la independencia y autonomía del contratista en el desarrollo del contrato con carácter temporal.

En consecuencia, a los contratistas de prestación de servicios que logren demostrar que en realidad en su vinculación con una entidad, se configuraron los tres elementos propios de la relación laboral, se les debe reconocer y pagar los mismos emolumentos que perciben los servidores públicos de la entidad en la cual prestaron los servicios bajo la apariencia de un contrato administrativo.” Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. CP. César Palomino Cortés. Radicado Nº 68001-23-31-000-2010-00799-01. (2778-2013). 26 de julio de 2018. 87 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda-Subsección B. Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez (06 de julio de 2017). Rad.

No. 11001-03-25-000-2016-00485-00(2218-16). Radicación: 73001-33-33-006-2020- 00215-01 Interno:0022-2022 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Diego Fernando Suarique Ballesteros Demandado: Municipio de Ibagué existe mérito para aplicar el principio de prevalencia de la realidad sobre las formalidades. Lo mencionado se fundamenta en las pruebas allegadas al proceso, donde se logra evidenciar que el señor Diego Fernando Suarique Ballesteros, debía cumplir sus funciones en el lugar de trabajo asignado, entendido este como el sitio facilitado no por el contratista -como sería el deber ser- sino del contratante en este caso, el Coordinador del Grupo de Espacio Público del Municipio de Ibagué. Si bien es cierto, la jurisprudencia contenciosa ha señalado en diversas oportunidades que el uso de un horario de trabajo por parte del contratista puede surgir de la coordinación entre las partes, también ha concluido que el mismo puede convertirse en un indicio de la existencia de una subordinación subyacente, cuando, aunado a los demás elementos probatorios, se advierte que el mismo fue usado para enmascarar una relación laboral, como sucede en el presente caso, pues el cumplimiento del horario pasó de ser una simple y libre disposición, a convertirse en una exigencia e incluso una imposición de los superiores, pues no solo debían cumplirlo, sino que no debían ausentarse del sitio de trabajo, a fin de tener conocimiento de donde se encontraban los funcionarios, restringiendo por completo su autonomía, la cual caracteriza un contrato de prestación de servicios.

Sumado a lo anterior, atendiendo a los lineamientos de la sentencia de unificación del 2 de diciembre de 2013, radicado 11001-03-26-000-2011-00039-00(41719), los contratos de prestación de servicios profesionales, para actividades permanentes de la administración pública, dada la naturaleza de las funciones, resulta siendo connatural a la subordinación. Además, el testimonio recaudado en primera instancia da cuenta de la subordinación laboral y el cumplimiento de horario por parte del demandante.

Por otro lado, el argumento que acoge el recurrente para desvirtuar la decisión del a-quo al afirmar que la señora Ramírez aceptó, bajo la autonomía de su voluntad, desarrollar sus funciones en los términos de un contrato de prestación de servicios, cuyas características no generan relación laboral alguna88, no tiene asidero, pues tal y como lo ha señalado el Consejo de Estado e incluso la Corte Suprema de Justicia: “Es la aceptación tácita la que más inconvenientes puede generar a la hora de establecer si ha tenido lugar la formación del consentimiento en relación con el contrato a que se refiere la oferta, pues precisamente no tiene origen en una expresión escrita o verbal proveniente del destinatario.

El silencio -como al unísono lo han entendido la doctrina y la jurisprudencia- no siempre tiene los efectos de aquiescencia en una relación contractual. Según Messineo, el mutismo como conducta de suyo equívoca y «como comportamiento observado en una situación en que el sujeto no está obligado a contestar en cualquier sentido al proponente, no puede considerarse, en general, como aceptación».89 El silencio -sostuvo Coviello- no puede ser confundido con el asentimiento tácito, pues «considerado en sí mismo, no es afirmación ni negación, y por eso no puede considerarse como manifestación de voluntad.

La máxima qui tacet consentire videtur (el que calla parece consentir) aparece falsa al confrontarla con la realidad, y contraria también a la experiencia de la vida a la cual responde esta otra qui tacet neque negat, neque utique fatetur (quien calla, ni afirma, ni niega)». 88 Expediente Digital. Archivo: “36_7300133330092019003210131EXPEDIENTE DIGI20230210174159”.

Ver Folio 4. 89 Messineo Francesco. Doctrina general del contrato. Traducido por R. O. Fontanarrosa, S. Sentís Melendo y M. Volterra. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa – América. Tomo I, 1986, p. 324. Radicación: 73001-33-33-006-2020- 00215-01 Interno:0022-2022 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Diego Fernando Suarique Ballesteros Demandado: Municipio de Ibagué Sin embargo, no faltan en la ley casos en que se considera el silencio como manifestación de voluntad…».90 Concluyó el citado autor que «las circunstancias positivas» que acompañan a la actitud silente, «servirán para que se infiera la verdadera voluntad, no el silencio por sí solo», de ahí que salvo los casos expresamente admitidos por la ley91, «el silencio no equivale a manifestación tácita de la voluntad; y en esos mismos casos puede decirse con mayor exactitud, que hay una presunción de voluntad más que una voluntad efectiva».92 Es indudable que ninguna persona puede lograr que, por su solo querer, la mudez de aquel a quien se dirigió a través de una propuesta, tenga la significación de haber consentido en la relación contractual, de ahí que la ley civil haya admitido que la aceptación tácita no adquiere configuración solo por el silencio, porque se materializa con «actos que solo hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato» (art. 1506 C.C.).

Esos actos deben ser de tal entidad que manifiesten la voluntad o permitan suponerla de un modo inequívoco y que, por tanto, no admita interpretación distinta a la de tener el propósito de contratar, sin que quede un espacio para la duda en torno de la adhesión al contenido de la oferta, porque la aceptación constituye -en sentido propio- una declaración de voluntad negocial que resulta ser la etapa final en el proceso de formación del contrato, de allí que sin ésta, no existe aquél. (…) A lo anterior se añade que la propuesta no se debe aceptar de manera extemporánea ni con la formulación de condiciones o reservas, porque el legislador entendió que el acto unilateral que se revista de tales peculiaridades, es constitutivo de una nueva oferta, en la que el destinatario asume la calidad de oferente y el que antes lo era, se convierte en receptor (art. 855 C. de Co.;

CSJ SC, 28 Jul. 1998, Rad. 4810). (…) Lo anterior, por cuanto la adhesión que «no sea conforme a la propuesta» -expuso el citado autor Messineo- «no vale como aceptación». La conformidad entre esos dos elementos -sostuvo- «debe entenderse en el sentido de que la aceptación debe referirse al mismo contenido contractual, o sea, a las mismas cláusulas (en las cuales aquel es distribuido) enunciadas por el proponente.

Si se modifica alguna de las cláusulas, falta la conformidad requerida por la ley».93 Sobre lo precedente esta Corporación expuso: (…) Sólo en el evento de que la intentio de los participantes sea positiva y coincidente respecto de las bases por ellos proyectadas, se estará en presencia de un acuerdo de voluntades que, en el caso de los contratos consensuales, determinará su celebración o, tratándose de los contratos solemnes, exigirá para su cabal perfeccionamiento, la satisfacción de las correspondientes formalidades legales.

Si la voluntad de los interesados, o de alguno de ellos, es negativa, o disímil en algún punto -determinante- materia del negocio, no tendrá lugar el surgimiento o floración plena del contrato en el cosmos jurídico. (CSJ SC, 19 Dic. 2006, Rad. 1998-10363- 01) (el subrayado no es del texto)”94. 90 Coviello, Nicolas. Doctrina General del Derecho Civil.

Traducido por Felipe de J. Tena de la 4ª Edición italiana. México D.F.: Unión Tipográfica Editorial Hispano-Americana, 1949, p. 397. 91 Los artículos 944 y 2151 del Código Civil colombiano otorgan al silencio el efecto de aceptación de la factura a la que no se formulan reparos en los 3 días siguientes a su entrega, y del encargo efectuado por persona ausente a quien, por su profesión u oficio, se encarga de negocios ajenos, si dentro de un término razonable no se opone. 92 Op. cit., p. 398. 93 Op. cit., p. 326. 94 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: ARIEL SALAZAR RAMÍREZ, Radicación No. 11001- 31-03-044-2010-00399-01, SC054-2015(Aprobado en sesión de nueve de septiembre de dos mil catorce) sentencia del veintiséis (26) de enero de dos mil quince (2015).

Radicación: 73001-33-33-006-2020- 00215-01 Interno:0022-2022 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Diego Fernando Suarique Ballesteros Demandado: Municipio de Ibagué Así las cosas, mal haría este Tribunal en aceptar la acepción elevada por el recurrente y trasladar la responsabilidad de la realidad y desdibujamiento de la naturaleza del contrato de prestación de servicios al contratista cuando quien tiene una especial relación de sujeción es la entidad territorial, máxime cuando no solo la “ley de las partes” sino también el ordenamiento jurídico se ha transgredido, pues de eso se trata la figura del contrato realidad, donde a pesar de expresar su autonomía ejercida por las partes al momento de firmar los contratos de prestación de servicios, en la realidad, la naturaleza de las labores – aquí analizadas - carecen de la naturaleza contractual firmada: la especialidad o carácter excepcional, la liberalidad del horario y lugar de prestación del servicio, entre otros.

Contrario sensu, dentro del sub lite, a la luz de las pruebas allegadas y tal como lo evidenció el juzgado de primera instancia, se configuró una relación de sujeción funcional y administrativa no propias del contrato de prestación de servicios, máxime cuando se evidencia que, para que se diera el cumplimiento del objeto y funciones contractuales la contratista debía adaptarse a la prestación del servicio del palacio municipal la cual era y es continua y permanente, de allí que, era su deber no usar de forma indiscriminada la figura del contrato de prestación de servicios, sino en virtud del principio de planeación, realizar una reorganización y reforma de su planta de personal, a fin de cubrir con las necesidades del servicio.

En estos términos, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación, determinó el alcance de la temporalidad, en este tipo de contratos, al señalar: “(…) la Sala unifica el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.

Para la Sala, la anterior interpretación unifica el significado y alcance del «término estrictamente indispensable» del numeral 3.º del Artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el cual se acompasa plenamente con la interdicción de prolongar indefinidamente la ejecución de los contratos estatales de prestación de servicios” 95. (Resalta la Sala).

En consecuencia, “La autorización prevista en el numeral 3.º del Artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es esencialmente temporal; por lo tanto, este tipo de contratos, cuando se suscriben con personas naturales, no pueden concatenarse indefinidamente en el tiempo”, como sucedió en el presente caso.

Por lo tanto, esta Corporación coincide con lo resuelto por la juez de primera instancia, en cuanto declaró la existencia del vínculo laboral, configurándose un contrato realidad por lo que al no haber hecho más reparos el recurrente, por lo que, se procederá a confirmar el estudio de los elementos configurativos de la misma tal y como lo estableció la sentencia proferida el 9 de octubre de 2022 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué. 95 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de unificación por importancia jurídica, sentencia del 9 de septiembre de dos mil veintiuno (2021).

Sentencia de unificación de jurisprudencia conforme al artículo 271 de la ley 1437 de 2011, Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317- 2016). Radicación: 73001-33-33-006-2020- 00215-01 Interno:0022-2022 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Diego Fernando Suarique Ballesteros Demandado: Municipio de Ibagué - De la prescripción. Respecto de la prescripción de los derechos surgidos con ocasión a la relación laboral en cuanto a prestaciones sociales por contrato realidad, vemos como el Consejo de Estado, en sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 202196 y su aclaratoria del 11 de noviembre del mismo año, consideró que el término de solución de continuidad en contratos de prestación de servicios que presenten interrupciones, debe ser: “(…) un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios.

(…)”. Con fines aclaratorios, el Consejo de Estado precisó que se deberá entender por solución de continuidad, al expresar97: “Antes que nada, conviene precisar la noción de solución de continuidad, en el entendido de que «solución» es igual a interrupción. Es decir, que cuando se habla de solución de continuidad se debe entender configurada la interrupción del periodo de prestación de servicios; mientras que la no (sin) solución de continuidad equivale a la existencia de una unidad de vínculo contractual, cuando la relación permanece ininterrumpidamente causándose.” Y para ello, estableció la firma en que se debe contabilizar el termino de prescripción cuando opere o no la solución de continuidad.

En efecto, dijo: “152. Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades. 153.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse”. 96 “Si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.

Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no es dable aplicar frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales”. 97 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de Unificación por importancia jurídica. (9 de septiembre de 2021). Rad. No. 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). Radicación: 73001-33-33-006-2020- 00215-01 Interno:0022-2022 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Diego Fernando Suarique Ballesteros Demandado: Municipio de Ibagué Así pues, considera este Tribunal la necesidad de analizarla pese a que no fue recurrida por cuando ella puede generar un posible detrimento del patrimonio público.

En consecuencia, para verificar si procedió o no la prescripción de las prestaciones sociales de que trata la jurisprudencia citada con anterioridad, esta Sala se permite enlistar los contratos de prestación de servicios y fijar sus límites temporales a partir de la fecha en que se suscribió el contrato y su acta de inicio: Contrato No. Inicio del contrato según acta de inicio Finalización del contrato Reclamación Administrativa Fecha de prescripción prestaciones sociales 1104 de 28 de abril de 2017 y Adición y prorroga Nro. 1 del 13 de octubre de 2017 al contrato 1104 de 2017 (fls. 198 y 202 índice 87 SAMAI) 2 de mayo de 2017 (fl. 174 índice 87 SAMAI) 31 de diciembre de 2017 23/03/2020 NO Interrupción de 17 días hábiles 1126 del 25 de enero de 2018 26 de enero de 2018 (fl. 56 índice 87 SAMAI) 25 de julio de 2018 23/03/2020 NO Interrupción de 47 días hábiles 2281 del 1 de octubre de 2018 2 de octubre de 2018 (fl. 55 índice 50 SAMAI) 31 de diciembre de 2018 23/03/2020 NO Interrupción de 40 días hábiles 1014 de 23 de febrero de 2019 28 de febrero de 2019 (fl. 314 índice 87 SAMI) 27 de octubre de 2019 23/03/2020 NO De conformidad con los razonamientos precedentes, considera este Tribunal que el señor Diego Fernando Suarique Ballesteros no perdió el derecho, por prescripción, a reclamar los emolumentos deprecados como son las cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, primas, entre otros, a que habría lugar a reconocer y pagar, tal y como lo estableció el a-quo, pues aún, cuando hay solución de continuidad en un periodo al examinar el termino de prescripción de 3 años previos a las radicación de la solicitud, se advierte que la misma dentro del proceso de la referencia no operó, por lo que, se procederá a confirmar íntegramente la providencia apelada. 6.

La condena en costas. Radicación: 73001-33-33-006-2020- 00215-01 Interno:0022-2022 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Diego Fernando Suarique Ballesteros Demandado: Municipio de Ibagué De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del C. de P.A. y de lo C.A., salvo en los procesos donde se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, hoy C.G.P. A su turno, el artículo 365 del C.G. del P., fija las reglas para la condena en costas, previendo de forma especial en el numeral 3º: “En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de segunda instancia”.

Sin embargo, la Sala no condenará en costas de segunda instancia a la parte demandada, ya que, si bien se confirmó el fallo objeto de censura, no advierte la Sala empero que la contraparte hubiera actuado en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala Oral de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia impugnada, proferida el 09 de octubre de 2022, por el Juzgado (6°) Sexto Administrativo de Oralidad del Circuito de Ibagué, mediante la cual se accedieron parcialmente las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo considerado en esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: En firme esta decisión, devuélvanse las diligencias al juzgado de origen. Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de Decisión del día.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Nota: Se suscribe la providencia a través de firma digital, y se deja expresa constancia que la presente providencia fue discutida y aprobada por cada uno de los magistrados que integran la Sala de Decisión a través de la plataforma tecnológica Teams y correos electrónicos institucionales.

Firmado Por: Jose Aleth Ruiz Castro Magistrado Oral 006 Tribunal Administrativo De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 96b1743c62239ce61fccb81bdc7c1194cff16ba8d36dac7e8493d487935ea24b Documento generado en 28/11/2023 08:21:15 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica