Ibagué, veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintitrés (2.023) Radicación N°.: Interno: 73001-33-33-005-2022-00019-01 00440-2023 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: MIGDONIA AXTRID CARDONA ALZATE Demandado: Tema: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG Y DEPRATAMENTO DEL TOLIMA. Sanción Moratoria.
De conformidad con lo establecido en los artículos 153 y 243 del C.P.A.C.A. procede esta Sala Oral a resolver el recurso de apelación interpuesto por el vocero judicial del extremo pasivo - Departamento del Tolima- en contra la sentencia proferida por el Juzgado Quinto (5°) Administrativo Oral del Circuito de Ibagué el día 15 de diciembre de 2022 y corregida a través de auto del 17 de febrero de 2023, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones1. 1. Declarar la nulidad del Acto administrativo contenido en el Oficio No. 2021EE731 del 06 de octubre de 2021, notificado el mismo día, mes y año, aclarado y/o adicionado mediante el Oficio No. TOL2021EE038993 del 03 de noviembre de 2021, notificado el mismo dio, mes y año, en cuanto LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO negó el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los setenta (70) días hábiles desde la fecha de radicación de la solicitud de cesantías, o a partir del día siguiente de la ejecutoria por renuncia a términos de notificación del acto administrativo de reconocimiento, siempre y cuando ocurra antes del día hábil 70, y hasta cuando se hizo electivo el pago de la prestación. 2.
Declarar la nulidad del Acto administrativo contenido en el Oficio No. 2021EE680 del 13 de septiembre de 2021, notificado el día 15 de septiembre de 2021, en cuanto el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA negó el reconocimiento y pago de la SANCION POR MORA a mi 1 Expediente Digital Juzgado. Archivo: “03.DemandayAnexos”. Ver Folio 3 al 5. Radicación N°.: 73001-33-33-005-2022-00019-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: MIGDONIA AXTRID CARDONA ALZATE Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. mandante establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los setenta (70) días hábiles desde la fecha de radicación de la solicitud de cesantías, o a partir del día siguiente de la ejecutoria por renuncia a términos de notificación del acto administrativo de reconocimiento, siempre y cuando acurra antes del día hábil 70, y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la prestación. 3.
Declarar que mi representado tiene derecho a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y el DEPARTMENTO DEL TOLIMA, en lo que les corresponda le reconozcan y paguen la SANCION POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo contados a partir del día siguiente al vencimiento de los setenta (70) días hábiles desde la fecha de radicación de la solicitud de cesantías, o a partir del día siguiente de la ejecutoria por renuncia a términos de notificación del acto administrativo de reconocimiento, siempre y cuando ocurra antes del día hábil 70, y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la prestación. A título de restablecimiento del derecho. 1.
Condenar a la NACION - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y al DEPARTMENTO DEL TOLIMA, según corresponda, a que reconozcan y paguen a mi mandante la SANCION POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006 y Ley 244 de 1995 y parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo contados a partir del día siguiente al vencimiento de los setenta (70) días hábiles desde la fecha de radicación de la solicitud de cesantías, o a partir del día siguiente de la ejecutoria por renuncia a términos de notificación del acto administrativo de conocimiento, siempre y cuando ocurra antes del día hábil 70, y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la prestación. 2.
Condenar a la NACION-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, según corresponda, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de a SANCIÓN MORATORIA referida en el numeral anterior, de conformidad con el artículo 187 del C.P.A.C.A aplicando la formula aceptada por el Consejo de Estado para ajustar su valor esto es, cuando termina su causación se consolida una suma total, ese valor total, es objeto de ajuste desde la fecha en que cesa la mora, es decir a partir del 17 de diciembre de 2020, hasta la ejecutoria de la sentencia. 3.
Condenar a la NACION - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA a que den Radicación N°.: 73001-33-33-005-2022-00019-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: MIGDONIA AXTRID CARDONA ALZATE Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. cumplimiento en lo que corresponda al fallo en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 del 2011 C.P.A.C.A. 4.
Condenar en Costas a la NACION - MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA en los términos del artículo 188 del C.P.A.C.A., en lo que les corresponda. 2. Fundamentos fácticos2. Como fundamento de sus pretensiones, el vocero judicial de la parte actora expuso los hechos que son susceptibles de sintetizarse, así: 1.
La señora Migdonia Axtrid Cardona Álzate laboró como docente oficial en los servicios educativos del Departamento del Tolima, razón por la cual, el 5 de marzo de 2020 solicitó al ente territorial el reconocimiento y pago de las cesantías parciales para compra de vivienda, a través del radicado N° 2020-CES-010032 - SAC TOL2020ER006363. 2.
Por medio de la Resolución N°.1539 del 30 de abril de 2020, la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima reconoció en favor de la señora Cardona Alzate sus cesantías parciales para compra de vivienda por valor de $25.808.459, de los cuales se descontó $11.310.738 previamente pagados, quedando como saldo $14.497.721, de conformidad con la solicitud de la actora, valor que fue consignado el 19 de diciembre de 2020, transcurriendo 183 días de mora. 3.
A través de apoderado judicial, la accionante radicó reclamación administrativa el 12 de mayo de 2021 con radicado N° TOL2021ER017994 ante la Nación-Ministerio de Educación Nacional- Fomag-, solicitando el pago de la sanción mora por la no consignación oportuna de las cesantías, siendo esta contestada el 28 de junio de 2021 con radicado N° TOL2021EE021457; no obstante, la misma no resolvió de fondo la petición. 4.
Por lo anterior, se interpuso acción de tutela el 9 de julio de 2021 para que procediera la contestación de fondo de la petición, la cual fue resuelta el 26 de julio de 2021, ordenando amparar el derecho fundamental de la accionante, y, en consecuencia, que la Secretaría de Educación Departamental profiriera y notificara el acto administrativo en el que resolviera de fondo la petición. 5.
Ante el incumplimiento de la entidad, el vocero judicial de la señora Cardona Alzate radicó incidente de desacato el 20 de septiembre de 2021, el cual, fue reconocido por el Juez Cuarenta y Cinco (45°) Administrativo del Circuito de Bogotá el 4 de octubre de 2021, ordenando el cumplimiento inmediato del fallo de tutela referenciado. 6.
En respuesta a la orden judicial, la Secretaría de Educación Departamental profirió el acto administrativo contenido en el Oficio N° 2021EE731 del 6 de octubre de 2021, negando las pretensiones incoadas por la actora; sin embargo, en vista que del acto no se lograba 2 Expediente Digital Juzgado. Archivo: “03.DemandayAnexos”. Ver Folio 5 al 8.
Radicación N°.: 73001-33-33-005-2022-00019-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: MIGDONIA AXTRID CARDONA ALZATE Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. determinar la entidad que lo había emitido, se solicitó aclaración y/o adición, la cual, fue resuelta mediante el Oficio N° TOL2021EE038993 del 3 de noviembre de 2021. 7.
Por otro lado, la señora Cardona Alzate radicó nuevamente reclamación administrativa el 19 de mayo de 2021 con radicado N° TOL2021ER018641, cuya respuesta se allegó el 9 de julio de 2021 por parte de la Secretaría de Educación Departamental, a través del Oficio N° TOL2021EE023034; sin embargo, dicho pronunciamiento, a criterio de la demandante, no resuelve de fondo la petición. 8.
Razón por la cual, interpuso acción de tutela el 3 de agosto de 2021, ante la falta de claridad y petición en la respuesta de la Secretaría, por lo que, en el fallo de tutela, el Juez Segundo (2°) Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Ibagué amparó el derecho fundamental de petición, ordenando la respuesta inmediata de la misma al funcionario competente. 9.
En consecuencia, la Secretaría de Educación Departamental contestó por medio del Oficio N° 2021EE680 del 13 de septiembre de 2021, negando las pretensiones de la señora Cardona Alzate, por lo que, se procedió a instaurar solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría Judicial para Asuntos Administrativos, la cual, producto de la audiencia celebrada, procedió a declarar fallida dicha etapa ante la ausencia de ánimo conciliatorio. 2.
Contestación de la demanda. 2.1 Fiduprevisora S. A3. El apoderado judicial de la entidad demandada descorrió oportunamente traslado de la demanda, manifestando que no se oponía a las pretensiones declarativas, pues estas corresponden a un sujeto ajeno a la Fiduprevisora S.A., como entidad financiera; en relación con las condenas elevadas por la parte actora, se opuso a todas y cada una de ellas, para lo cual señaló que el pago se gestionó y realizó dentro del término legal, de conformidad con el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.
Propuso las siguientes excepciones de mérito: (i) cobro de lo no debido, al argumentar que la Fiduprevisora S.A. pagó la prestación adeudada dentro de los 45 días hábiles siguientes, por lo tanto, no hay lugar al reconocimiento de sanción moratoria, cuando las cesantías parciales fueron pagadas dentro del término legal establecido; (ii) enriquecimiento sin justa causa, pues, de accederse a las pretensiones de la parte accionante, se estaría reconociendo el pago de una obligación inexistente, y en consecuencia, se causaría un enriquecimiento sin causa de la señora Cardona Álzate, correlativo a un detrimento patrimonial de la Fiduprevisora S.A.;
(iii) indebida composición de la parte pasiva, en razón a que la entidad actúa como una sociedad fiduciaria de carácter financiero, encargada de realizar el pago solicitado, más no está obligada al cumplimiento del deber legal contenido en la Ley 1955, debido a que “(…) hasta tanto la Secretaría de Educación respectiva adopte, otorgue, elabore, PROFIERA y notifique en debida forma el Acto Administrativo por el 3 Expediente Digital Juzgado.
Archivo: “17.ContestoDemandaFiduprevisora”. Radicación N°.: 73001-33-33-005-2022-00019-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: MIGDONIA AXTRID CARDONA ALZATE Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. cual se reconoce un derecho a determinado peticionario o respectivo docente, no existe deber u obligación alguna a cargo de la entidad financiera respecto de tercero o beneficiario del derecho para que esta entidad financiera sea la obligada o la llamada al pago de los valores que la propia Secretaría de Educación ha señalado en su manifestación a través del Acto Administrativo respectivo.” Además, (iv) inexistencia en la reclamación del derecho, debido a que la Fiduprevisora S.A. no es la entidad encarga de reconocer la sanción mora causada con ocasión a actividades que ejecutaron otros sujetos, con mayor razón cuando la entidad financiera cumplió con lo regulado en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006; finalmente, (v) el reconocimiento oficioso de alguna excepción. 2.1.
Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio4. La apoderada judicial de la entidad contestó el libelo introductorio, oponiéndose a las pretensiones, al señalar que los actos administrativos de los cuales se pretende la declaratoria de nulidad, se encontraba ajustados a derecho, y además señaló, que el reconocimiento y pago de la sanción mora, no era competencia del Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por cuanto se trataba de una sanción moratoria causada durante la vigencia del año 2020, ya que el período de la mora se causó el 20 de junio de 2020 hasta el 18 de diciembre de 2020, siendo responsable el Departamento del Tolima del pago de la sanción moratoria El vocero judicial determinó que la totalidad de la presunta moratoria se causó así: FECHA DE SOLICITUD DE LAS CESANTÍAS: 05/03/2020 EMITE EL ACTO ADMINISTRATIVO: 05/03/2020 FECHA DE NOTIFICACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO POR AVISO: 06/10/2020 FECHA DE RECIBIDO DEL ACTO ADMINISTRATIVO A FIDUPREVISORA: 17/11/2020 70 DÍAS HÁBILES: 19/06/2020 MORA A PARTIR DEL: 20/06/2020 FECHA DE PAGO: 19/12/2020 DÍAS DE MORA: 182 DÍAS (…) De acuerdo a lo anterior concluyó que los 182 días de mora causados, ninguno de ellos es responsabilidad del Fomag, en razón a la expedición extemporánea del acto administrativa que reconoce las cesantías parciales a favor de la señora Cardona Alzate, y fue remitida a la Fiduprevisora S.A. el 17 de noviembre de 2020, es decir, la sanción moratoria aludida se causó durante la vigencia del año 2020, lo que implica que su reconocimiento no le corresponde al Fomag, sino al Departamento del Tolima.
Por último, se propuso las siguientes excepciones de mérito: (i) falta de integración de litisconsorcio necesario-responsabilidad del ente territorial, pues, el reconocimiento de las cesantías -parciales y definitivas-, se encuentran a 4 Expediente Digital Juzgado. Archivo: “18.ContestoDemandaFomag”. Radicación N°.: 73001-33-33-005-2022-00019-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: MIGDONIA AXTRID CARDONA ALZATE Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. cargo de la Secretaría de Educación del Ente Territorial; su estudio y pago es ejecutado por la Fiduprevisora S.A., por lo tanto, ante el incumplimiento de algunas de las dos entidades se produce la sanción moratoria, hecho que confirma la ausencia de responsabilidad del Fomag, en relación con las pretensiones que se ponen de presente;
(ii) pago de las cesantías se entiende satisfecho en el momento en que se produce el abono en la cuenta, independientemente del momento en que este valor se retire por el titular del derecho; (iii) debido a la inexistencia moratoria, con corte a 31 de diciembre de 2019, debe operar la desvinculación del proceso de las entidades representadas; y las excepciones conjuntas de (iv) inexistencia actual de la obligación, ausencia actual de objeto litigioso y cobro de lo no debido frente a las entidades que representa. 2.2.
Departamento del Tolima5. Dentro del término legal conferido el apoderado del Departamento del Tolima allegó oportunamente la contestación, en la cual se opuso a todas y cada una de las pretensiones expuestas por la parte actora, por carecer de fundamentos fácticos y jurídicos, además señaló, que el reconocimiento de las cesantías parciales a la señora Cardona Alzate se efectuó por parte de la Secretaría de Educación Departamental, como una función delegada por el Ministerio de Educación Nacional, lo que implicaba que el pago de las mismas radicaba en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Por lo tanto, le solicita al juez de instancia que declarara probada la siguiente excepción: (i) inexistencia de responsabilidad total del Departamento del Tolima frente a la reclamación impetrada, en razón a que el acto administrativo que reconoce el pago de las cesantías parciales a la accionante se profirió dentro del término estrictamente fijado en la ley, expedición que se dio en cumplimiento de la delegación dada por la Nación-Ministerio de Educación Nacional-FOMAG.
Además, con posterioridad se remitió el proyecto de acto administrativo al FOMAG para su respectiva aprobación, y devuelto para la firma del Secretario de Educación Departamental, el cual, lo envío a la Fiduprevisora S.A. para su correspondiente pago, de conformidad la Ley 91 de 1989. 4.- La sentencia apelada.6 Lo es la proferida el pasado 05 de diciembre de 2022, por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda, condenando al pago de la indemnización moratoria por el pago tardío de las cesantías al Departamento del Tolima y eximiendo de responsabilidad al FOMAG.
Luego de citar las disposiciones normativas relacionadas con la sanción moratoria, indicó que la demandante había radicado la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías parciales el 05 de marzo de 2022, por lo que la administración contaba con 70 días para reconocer y pagar dicha prestación, termino este que comprendía 15 días para la expedición del acto de reconocimiento, 10 días de ejecutoria y 45 días para el pago. 5 Expediente Digital Juzgado.
Archivo: “20.ContestoDemandaDptodelTolima”. 6 Ver expte Juzgado – Archivo 37 Radicación N°.: 73001-33-33-005-2022-00019-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: MIGDONIA AXTRID CARDONA ALZATE Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. Señaló que la demandante había radicado la solicitud de pago de cesantías el 05 de marzo de 2020, por lo que los términos vencían de la siguiente forma: Para expedir el acto de reconocimiento el 27 de marzo de 2021, los días 10 de ejecutoria el 14 de abril 2020 y los 45 días del pago el 19 de junio de 2020; conforme a lo anterior indicó que el acto de reconocimiento fue expedido hasta el 27 de marzo de 2020 y las cesantías fueron pagadas el 19 de diciembre del mismo año, por lo que concluyó que se había incurrido en mora desde el 20 de junio hasta el 18 de diciembre.
Aseveró que atendiendo lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, le correspondía al despacho determinar si los incumplimientos en los plazos previstos en la ley le eran imputables a la entidad territorial, al FOMAG o a ambas entidades; de acuerdo a lo anterior manifestó que conforme al pantallazo de consulta realizado en la plataforma ORACLE, la fecha de recibido del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías tuvo lugar el 17 de noviembre de 2020, en contraste con el oficio de 07 de julio de 2020 proferido por la secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, según el cual la aludida resolución fue emitida por el FOMAG-FIDUPREVISORA el 13 de octubre de 2020.
Adujo que pese a la discrepancia respecto del día en que fue entregada la resolución de reconocimiento de cesantías a la entidad pagadora, lo cierto era que teniendo en cuenta aún la fecha más lejana – 13 de octubre – se advertía que la FIDUPREVISORA- FOMAG cumplió con el termino de 45 días para efectuar el pago, ya que este se realizó el 19 de diciembre de 2020, por lo que dicha entidad no era responsable de la mora.
En relación con el Departamento del Tolima dijo que no corría la misma suerte del FOMAG, como quiera que la fecha de reclamación de cesantías fue el 05 de marzo de 2020, por lo que dicha entidad contaba con 15 días para expedir el acto de reconocimiento y 10 de ejecutoria, por lo que dicho termino finalizaba el 14 de abril de 2020, empero la remisión del acto fue tardío; de acuerdo a ello señaló que la mora se dio con ocasión de la tardanza de la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima y debía reconocerse la misma desde el 20 de junio al 19 de diciembre de 2020 (181 días) En cuanto a la pretensión de ajuste o indexación de la sanción moratoria, dijo que de acuerdo a la posición adoptada por nuestro Órgano de Cierre Jurisdiccional, dicha sanción constituía una penalidad económica en razón a la naturaleza sancionatoria de la sanción aludida, por lo que no era dable ordenar la indexación durante el tiempo en que se causa la cuestionada sanción moratoria; sin embargo, ordenó el referido ajuste, desde el día siguiente en que cesó la mora hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia. 5.- El recurso de apelación.7 Inconforme con la precedente decisión, el apoderado de la entidad demandada- Departamento del Tolima- interpuso recurso de apelación, expresando su inconformidad contra el fallo proferido por el Juez de instancia, solicitando que el mismo sea modificado. 7 Ver Expte Juzgado – Archivo 44 Radicación N°.: 73001-33-33-005-2022-00019-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: MIGDONIA AXTRID CARDONA ALZATE Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA.
Enfatizó que mediante Decreto 407 de 17 de marzo de 2020 se había declarado el Estado de emergencia económica, y posterior a ello, se expidió el decreto 564 de 2020, mediante el cual se adoptaron medidas para garantizar los derechos de los usuarios al sistema de justicia en el marco de la emergencia, en cuyo articulado se ordenó la suspensión de términos a partir del 16 de marzo de 2020.
Del mismo modo expresó que el Consejo Superior de la Judicatura había expedido los Acuerdos PCSJA11517, PCSJA20-11518, PCSJA-11519, PCSJA-11521, PCSJA20-11526, PCSJA-11527, PCSJ11528, PCSJA-11529, PCSJA-11532, PCSJA-11546, PCSJA-11549, PCSJA-11556 y PCSJA-115, mediante los cuales adoptó la suspensión de términos desde el 16 de marzo hasta el 31 de junio de 2020.
Agregó que el ente territorial había dado cumplimiento a las fechas estipuladas en los Acuerdo del C.S. de la J. en cuanto a la suspensión de términos, por lo que la contabilización de la mora debía realizarse a partir del 01 de julio de 2020 hasta el 13 de octubre de 2020 (78 días), fecha esta última en la que se remitió el acto de reconocimiento de cesantías a la Fiduprevisora para el pago; igualmente indicó que en la primera fecha enunciada se había cumplido el término de 25 días para expedir el acto de reconocimiento, ejecutoria y notificación de mismo, por lo que sostuvo que el Juez de instancia no había tenido en cuenta la suspensión de términos. III.
TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por auto del 26 de junio de 2023 se admitió el recurso interpuesto por el apoderado judicial del Departamento del Tolima, sin que ninguno de los sujetos procesales se hubiese manifestado sobre el mismo, y como quiera que no se requirió la práctica de pruebas, y que dentro del término de ejecutoria del auto que admitió el recurso de alzada no se presentaron alegatos de cierre, se dispuso dar cumplimiento a lo previsto en el numeral 5 del Artículo 247 del C.P.A.C.A., modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.
IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. Sobre la competencia Es competente esta Colegiatura para desatar la impugnación contra la sentencia de primer grado, según voces de los arts. 153 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al definir en su orden que corresponde a los Tribunales Administrativos en segunda instancia conocer de las apelaciones contra las sentencias de primera instancia dictadas por los jueces administrativos. 2.
Problema Jurídico. los problemas jurídicos que se plantean en el sub examine se contrae a establecer, si los actos administrativos demandados que negaron el reconocimiento y pago de la sanción mora a favor de la señora MIGDONIA AXTRID CARDONA ALZATE se encuentran ajustados a derecho, o si, por el contrario, los mismos están afectados de nulidad, tal como lo consideró el Juez Radicación N°.: 73001-33-33-005-2022-00019-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: MIGDONIA AXTRID CARDONA ALZATE Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. de instancia, evento este último, en donde deberá determinarse si la contabilización de los términos efectuado por éste estuvo acorde a los lineamientos de orden legal y jurisprudencial que gobiernan la materia; igualmente deberá establecer la Sala cuál es la entidad responsable del pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, de haberse presentado mora en su reconocimiento y pago; y de ser así, si la declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica, dispuesta por el Gobierno Nacional a través del Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020, incidió parcial o totalmente en la contabilización de los términos previstos en la ley para el reconocimiento y pago de la aludida prestación social. 3.
Marco legal y Jurisprudencial: La Ley 91 de 1989, "Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio", reguló lo concerniente a las prestaciones sociales tanto de los docentes nacionalizados como de los docentes nacionales. En tal sentido en su artículo 1°, distingue a los docentes nacionales de los nacionalizados, señalando que los primeros son los que se vinculan por nombramiento del Gobierno Nacional, y los segundos, son los que se vinculan por nombramiento de la entidad territorial antes del 1° de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 10 de la Ley 43 de 19758.
Por su parte, el numeral 1° del artículo 15 establece, que a partir de su vigencia, el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990, se regirá de la siguiente manera: • Los docentes nacionalizados o territoriales que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. • Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990, para los mismos efectos, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o que se expidan en el futuro con las excepciones consagradas en esta ley.
Puntualmente, frente a lo relacionado con las cesantías de los docentes de carácter nacional y vinculado a partir del 1 de enero de 1990, el numeral 3° ibídem, dispuso: “3.- Cesantías: Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 8 Ley 43 del 11 de diciembre de 1975 "Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá, los municipios, las intendencias y comisarias; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones".
Artículo 10°.- "En adelante ningún departamento, intendencia o comisaría, ni el Distrito Especial, ni los municipios podrán con cargo a la Nación, crear nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria, ni tampoco podrán decretar la construcción de nuevos planteles de enseñanza media, sin la previa autorización, en ambos casos, del Ministerio de Educación Nacional".
Radicación N°.: 73001-33-33-005-2022-00019-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: MIGDONIA AXTRID CARDONA ALZATE Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional." Sobre el particular el Honorable Consejo de Estado, en sentencia del 25 de marzo de 2010, dictada dentro del proceso con radicación No. 63001-23-31- 000-2003-01125-01(0620-09), Consejero Ponente Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, señaló: "De manera particular, en lo que a las cesantías hace referencia, el numeral 3° de este mismo artículo señala, que a partir de su vigencia, para docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, dicho Fondo pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado sobre el último salario devengado si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario, sobre el salario promedio del último año. Y para los docentes que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero solo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1° de enero de 1990, el Fondo reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes a 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. Se deduce entonces, que la Ley 91 de 1989 estableció un régimen que reguló la situación de los docentes, en atención al proceso de nacionalización de la educación previsto en la Ley 43 de 1975 y que implicaba la existencia tanto de docentes vinculados por la Nación como de docentes que habiendo sido vinculados por una entidad territorial, serían nacionalizados.
Los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial y los docentes nacionales y los vinculados a partir del 1° de enero de 1990, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional. Radicación N°.: 73001-33-33-005-2022-00019-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: MIGDONIA AXTRID CARDONA ALZATE Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA.
En lo que atañe a las cesantías de los docentes nacionalizados, se conservó el sistema de retroactividad para los vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, de conformidad con la normativa vigente en la entidad territorial, y a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1° de enero de 1990, se les aplicaría un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses".
(Negrilla y Subrayado de la Sala). No obstante lo anterior, y de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la Ley 91 de 1989 no reguló el derecho de los docentes al reconocimiento y pago de esta prestación, y en esa perspectiva la sanción por mora en el pago de las cesantías es una figura creada por la Ley 244 de 1995, cuyo objetivo es proteger el pago oportuno de las cesantías, pues a través del establecimiento de una sanción pecuniaria para las entidades públicas por la demora en el pago de esta prestación, se buscaba que estas expidieran la resolución de reconocimiento y pago en forma oportuna y expedita para evitar corrupción, favorecimientos indebidos y perjuicios a los trabajadores.9 En este sentido, la Ley 244 de 1995 se ocupó de determinar los destinatarios de la sanción, fijar los términos para la liquidación; reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos de los órganos y entidades del Estado; y establecer el término para que opere la respectiva sanción y su valor.10 Así, respecto al procedimiento y los términos para el reconocimiento y pago de las cesantías, la norma indica que la administración tiene 45 días para pagar la prestación solicitada.
El término comienza a correr una vez han transcurrido 15 días desde la radicación de la petición, periodo en el que la administración debe emitir un pronunciamiento de fondo en el que reconozca o niegue el pago del auxilio de cesantía. A esos 60 días se suman 5 días más correspondientes al término de ejecutoria del acto de reconocimiento y liquidación, cuyo trámite debe agotarse en 65 días hábiles, y a partir del día 66, se reconocerá y pagará al beneficiario un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las cesantías.
De otra parte, la Ley 1071 de 2006 modificó la Ley 244 de 1995, y precisó su ámbito de aplicación, pues mientras en la Ley 244 de 1995 establecía que los destinatarios de la norma eran los servidores públicos de todos los órdenes, en la nueva disposición se dijo que lo eran los miembros de las corporaciones públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, y agregó que para los mismos efectos, se aplicará a los miembros de la Fuerza Pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma transitoria o permanente, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional del Ahorro.
Igualmente, extendió los efectos de la sanción a la demora en el trámite del retiro parcial de las cesantías, pues la Ley 244 de 1995 solo se refería a las cesantías definitivas, y mantuvo los mismos términos para el trámite de reconocimiento y pago del auxilio de cesantía, así como el valor de la sanción moratoria por retardo en su pago. 9 Consejo de Estado, Sentencia del 27 de marzo de 2007, Rad. 2000-02513-01 (IJ) C.P. Jesús María Lemus Bustamante. 10 Artículo 1º Ley 244 de 1995.
Radicación N°.: 73001-33-33-005-2022-00019-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: MIGDONIA AXTRID CARDONA ALZATE Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. Debe advertirse igualmente que con la expedición del Decreto 1272 de 2018 expedido por el Ministerio de Educación Nacional, se reglamentó el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas de los docentes con el propósito de agilizar esos trámites y cumplir los acuerdos suscritos con FECODE el 16 de junio de 2017.
El referido decreto definió el procedimiento, los plazos y responsabilidades de los actores que intervienen en el reconocimiento de las prestaciones, esto es, las entidades territoriales certificadas en educación y la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del FOMAG, señalando que las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas a cargo de dicho Fondo deben ser resueltas sin exceder 15 días hábiles contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario.11 Con respecto al pago de las cesantías, indicó que dentro de los 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto administrativo que reconoce las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria debe efectuar los pagos correspondientes.12 Huelga recordar que en relación con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías a los docentes, el Consejo de Estado profirió múltiples decisiones contradictorias, pues de un lado sostuvo que los docentes no son destinatarios de la norma que consagra la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías, señalando que el legislador no señaló expresamente que los mismos fueran beneficiarios de esta disposición, y que los docentes están cobijados por un régimen especial que no consagró la sanción moratoria por pago tardío de cesantías a su favor.
En otras providencias, nuestro órgano de cierre reconoció que la sanción por mora en el pago de las cesantías sí procede para miembros del magisterio, pues señaló que existía abundante jurisprudencia que soporta la tesis de la compatibilidad de la aplicación de la Ley 1071 de 2006 con el régimen de cesantías de los docentes, por cuanto se trata de una normativa que cobija a todos los empleados y trabajadores del Estado.13 En reciente jurisprudencia del Consejo de Estado respecto de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías14, se estudió una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por un docente contra la Nación- Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento del Tolima, y en el citado fallo sentó jurisprudencia para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: a) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para 11 Artículo 2.4.4.2.3.2.22. 12 Artículo 2.4.4.2.3.2.27. 13 Ver, entre otras sentencias del 8 de abril de 2008, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, Rad.
No. 7300123310002004165501, 14 Sentencia de Unificación por importancia jurídica Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018, SUJ-012-S2, del 18 de julio de 2018, rad. No. 73001-23-33-000-2014-00580-01 (Número Interno: 4961-2015) Radicación N°.: 73001-33-33-005-2022-00019-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: MIGDONIA AXTRID CARDONA ALZATE Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. b) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.
Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley15 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. c) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. Al identificar la precitada sentencia dos posiciones jurisprudenciales sobre el asunto, la Sección Segunda del Consejo de Estado unificó jurisprudencia respecto de los siguientes temas: i) La naturaleza del empleo del docente y la aplicación de la ley 244 de 1995 modificada por la ley 1071 de 2006 a los docentes del sector oficial, ii) la exigibilidad de la sanción moratoria, iii) el salario base de liquidación de la sanción moratoria, y iv) La incompatibilidad de la sanción moratoria con la indexación. Por su parte, la Corte Constitucional ha emitido varias sentencias en las que se ha pronunciado sobre el régimen de prestaciones sociales de los miembros del Magisterio; sin embargo, solo hasta la sentencia C-486 de 2016, abordó la sanción moratoria por retardo en el pago de las cesantías a los docentes.
Como antecedentes jurisprudenciales recordó que en la sentencia C-448/1996, la Corte se pronunció sobre una demanda contra el parágrafo primero del artículo 3º de la ley 244 de 1995. Posteriormente, en la Sentencia C-928 de 2006 la Corte se ocupó de analizar la sanción moratoria por retardo en el pago de las cesantías, explicando en aquella oportunidad que los docentes están amparados por un régimen especial de prestaciones sociales previsto en la Ley 91 de 1989, modificada por la Ley 812 de 2003.
Luego, a través de la sentencia C-486 de 2016 la Corte examinó el artículo 89 de la Ley 1769 de 2015, en cuya decisión se dijo que de acuerdo a la legislación y la jurisprudencia, los docentes oficiales han sido considerados como servidores públicos con características especiales, y en lo que hace al pago de las cesantías y la mora en el cumplimiento de esta obligación, es aplicable la Ley 1071 de 2006, que establece el término máximo de 15 días para proferir resolución de la solicitud, y 45 días hábiles para el pago efectivo de las mismas.
Igualmente, mediante Sentencia de Unificación del 18 de mayo de 2017, C.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo, concluyó que la Ley 244 de 1995 subrogada por la Ley 1071 de 2006 le es aplicable a los docentes oficiales por 15 Artículo 69 CPACA. Radicación N°.: 73001-33-33-005-2022-00019-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: MIGDONIA AXTRID CARDONA ALZATE Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. considerarlos como empleados públicos, así en cuanto al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías concluyó: “(…) 7.
El régimen legal y jurisprudencial sobre el reconocimiento de la sanción moratoria en el pago de las cesantías de los docentes oficiales. (….) 9. Conclusiones (….) 9.2. La Sala Plena de esta Corporación considera que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 y, en ese sentido, unificará la jurisprudencia sobre el particular.
Lo anterior, por cuanto: (i) Lo que se busca con el pago de esta prestación sociales, por un lado, contribuir a la mengua de las cargas económicas que deben enfrentar los asalariados ante el cese de la actividad productiva, y por otro -en el caso del pago parcial de cesantías, permitir al trabajador satisfacer otras necesidades, como vivienda y educación. Bajo ese entendido, la efectividad del derecho a la seguridad social se desdibuja cuando a pesar de reconocer que un trabajador, cualquiera sea su naturaleza, tiene derecho al pago de sus cesantías, el Estado o el empleador demora su pago durante un término indefinido.
(ii) Aunque los docentes oficiales no hacen parte de la categoría de servidores públicos, su situación, características y funciones se asemejan a la de estos últimos y, por lo tanto, les es aplicable el régimen general en lo no regulado en el régimen especial de la Ley 91 de 198916. (iii) Desde la exposición de motivos de esta normatividad, la intención del legislador fue fijar su ámbito de aplicación a todos los funcionarios públicos y servidores estatales, es decir, involucra a todo el aparato del Estado, no solo a nivel nacional sino también territorial.
(iv) Aplicar este régimen garantiza en mayor medida el derecho a la seguridad social de los docentes oficiales, en condiciones de igualdad con los demás servidores públicos a quienes de manera directa se les garantiza el reconocimiento pronto y oportuno de sus prestaciones sociales. (v) Si bien los operadores judiciales son autónomos e independientes en el ejercicio de sus funciones, mantener dos posturas contrarias sobre el asunto objeto de estudio por la Jurisdicción Contencioso Administrativa genera como consecuencia la vulneración del derecho a la igualdad de quienes se encuentran en la misma situación fáctica y desconoce el principio de seguridad jurídica que irradia las actuaciones de las autoridades judiciales. 16 Sentencias C-741 de 2012 y C-486 de 2016.
Radicación N°.: 73001-33-33-005-2022-00019-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: MIGDONIA AXTRID CARDONA ALZATE Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. (vi) Aplicar el régimen general de los servidores públicos a los docentes oficiales en materia de sanción moratoria resulta ser la condición más beneficiosa y, en esa medida, la que se adecúa mayormente y de mejor manera a los principios, valores, derechos y mandatos constitucionales, particularmente, al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución. (vii) Si bien para el momento en que se produjeron las sentencias en sede de nulidad y restablecimiento del derecho aún no había sido proferido el fallo en el que esta Corporación abordó de manera definitiva el asunto, ya existía al menos un precedente sobre la materia que aproximaba a un entendimiento distinto al que se llegó en dichas providencias en sede contenciosa.
(Sentencia C-741 de 2012). (…)” Finalmente, en Sentencia de Unificación No. 322 de 25 de julio de 2019, la Sala Plena de la H. Corte Constitucional revisó en sede de tutela varios fallos proferidos por los jueces y algunas salas de decisión de este Tribunal, amparando el derecho de los docentes accionantes al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por el no pago oportuno de sus cesantías, concluyendo así, que en los casos objeto de estudio se verificó que existía una postura interpretativa más favorable respecto de los derechos laborales de los docentes oficiales, esto es, aquella que reconoce que este grupo de trabajadores del Estado tiene derecho a la sanción por mora en el pago del auxilio de cesantía, indicando que, si bien es cierto los jueces no se apartaron de la jurisprudencia desarrollada por el Consejo de Estado hasta ese momento, al negar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, aplicaron empero la interpretación más restrictiva para los derechos de los docentes, razón por la cual concluyó que se violaron sus derechos fundamentales.
Y si bien aclaró que al resolver el asunto objeto de las varias acciones de tutela interpuestas, la Corte no pretendió asignarles la categoría de derecho fundamental al reconocimiento de la sanción por mora debido al pago tardío de cesantías, ni tampoco elevar a rango constitucional las posturas interpretativas que existen respecto de dicha cuestión, lo que busca la Corte es mostrar que los jueces accionados no aplicaron en los casos concretos la interpretación más favorable del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006 que modificó el artículo 2º de la Ley 244 de 1995.
De los antecedentes jurisprudenciales que grosso modo se han dejado expuestos, se extrae con claridad que la interpretación más favorable que existe en torno al tema debatido es aquella en virtud de la cual es viable aplicar la sanción por mora prevista en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 para aquellos eventos en que el FOMAG se retarde en el pago de las cesantías parciales o definitivas de los docentes, sin que ello implique el desconocimiento o afectación de regímenes especiales en materia laboral, como el general de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, o el especial consagrado en las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005, así como en los decretos 2831 de 2005 y 1272 del 23 de julio de 2018.
En suma, se concluye, que si bien es cierto que el artículo 2º de la Ley 1071 de 2006, no se refirió de manera expresa a los docentes oficiales, ello, según el Radicación N°.: 73001-33-33-005-2022-00019-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: MIGDONIA AXTRID CARDONA ALZATE Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. criterio de unificación adoptado por el Consejo de Estado, no es óbice para que no se extienda la aplicación de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 a dichos servidores públicos en relación con la mora en el pago de las cesantías, razón por la cual debe acatarse y aplicarse la tesis de las altas cortes sobre la procedencia de la sanción mora para los docentes oficiales por el no pago oportuno de las cesantías, sean parciales o definitivas, y pertenezcan o no los docentes a los regímenes de liquidación anual o con régimen de cesantías retroactivas. 5.2 Entidad que debe asumir el pago de la sanción moratoria causada El artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 dispuso lo siguiente: "ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. (….) Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.
No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. (…)”. Conforme a lo anterior, a partir del 1o. de enero de 2020, la entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Radicación N°.: 73001-33-33-005-2022-00019-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: MIGDONIA AXTRID CARDONA ALZATE Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. Por consiguiente, por disposición del Legislador, se debe analizar si la mora en el pago de las cesantías ocurrió antes o después del 1 de enero de 2020, y revisada la época podrá establecerse cuál es la entidad responsable del pago de la sanción moratoria que aquí se controvierte.
Hasta la entrada en vigor de la referida ley, el Decreto 1075 de 2015 reglamentaba el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cargo del FOMAG, así como la sanción por mora en caso de incumplimiento de los términos previstos en la Ley 1071 de 2006; y allí se percibe la "Subsección 2 Reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio" que ha tenido innumerables cambios.
En la norma reglamentaria, las solicitudes correspondientes a reconocimientos de cesantías parciales o definitivas a cargo del FOMAG deben ser resueltas sin exceder 15 días hábiles contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario, con un procedimiento expedito y sin dilaciones conforme lo dispusieron las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006; agotado el referido trámite y radicado el acto de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas a la sociedad Fiduciaria, esta cuenta con 45 días hábiles para pagar la prestación. Asimismo, según lo dispuesto en el artículo 2.4.4.2.3.2.2.-5 del Decreto 1075 de 2015, la gestión a cargo de las Secretarías de Educación consiste en “remitir, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de este, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago.
Adicionalmente y según lo previsto en el artículo 2.4.4.2.3.2.27. ibídem, “dentro de los 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto administrativo que reconoce las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria deberá efectuar los pagos correspondientes”. En este orden de ideas se precisa que la expresión del parágrafo de la Ley 1955 de 2019, relacionada con que “la entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaria de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, alude al plazo otorgado a las Secretarías de Educación para remitir a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la copia del acto administrativo de reconocimiento de la prestación y la constancia de ejecutoria de la resolución de reconocimiento de la prestación mencionada.
Como puede apreciarse, el procedimiento que se encontraba vigente para el reconocimiento y pago de las cesantías a los docentes cuando entró en vigor el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, en términos generales, no varió a plazos nuevos, por lo que se puede establecer cuál de las autoridades es la responsable de pagar la sanción moratoria a los docentes, si la entidad territorial, por haber incumplido los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías a la sociedad fiduciaria, debidamente gestionada, o sí lo es el FOMAG por el incumplimiento de la sociedad fiduciaria de pagar la prestación social, o si son las dos entidades por inobservancia de los plazos previstos a cada una de ellas.
Radicación N°.: 73001-33-33-005-2022-00019-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: MIGDONIA AXTRID CARDONA ALZATE Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. 5.3 El estado de emergencia económica, social y ecológica. El Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020, en sus artículos 5 y 6, autorizó a las autoridades administrativas para suspender los términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa hasta tanto permaneciera vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social.
Por ende, debe precisarse que el Departamento del Tolima hizo uso de tal facultad a través del Decreto 0296 del 17 de marzo de 2020, por medio del cual el Gobernador del Tolima suspendió términos de las peticiones, recursos y demás actuaciones administrativas en los que tuviera interés la administración departamental y los particulares en relación con la misma, hasta que se supere la emergencia sanitaria o hasta cuando se considere necesario.
Lo anterior resulta determinante para resolver si hubo incumplimiento de los términos de ley para el reconocimiento y pago de las cesantías reconocidas al demandante y la autoridad que deberá responder en caso de concluirse que aquella tiene derecho al pago de sanción moratoria por pago tardío de esa prestación. En efecto, el Decreto legislativo 491 del 28 de marzo de 2020 estableció lo siguiente: "Artículo 5°.
Ampliación de términos para atender las peticiones. Para las peticiones que se encuentren en curso o que se radiquen durante la vigencia de la Emergencia Sanitaria, se ampliarán los términos señalados en el artículo 14 de la Ley 1437 de 2011, así: Salvo norma especial toda petición deberá resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción. Estará sometida a término especial la resolución de las siguientes peticiones: (i) Las peticiones de documentos y de información deberán resolverse dentro de los veinte (20) días siguientes a su recepción. (ii) Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta y cinco (35) días siguientes a su recepción. Cuando excepcionalmente no fuere posible resolver la petición en los plazos aquí señalados, la autoridad debe informar esta circunstancia al interesado, antes del vencimiento del término señalado en el presente artículo expresando los motivos de la demora y señalando a la vez el plazo razonable en que se resolverá o dará respuesta, que no podrá exceder del doble del inicialmente previsto en este artículo.
Parágrafo. La presente disposición no aplica a las peticiones relativas a la efectividad de otros derechos fundamentales. Radicación N°.: 73001-33-33-005-2022-00019-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: MIGDONIA AXTRID CARDONA ALZATE Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA.
Artículo 6. Suspensión de términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa. Hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social las autoridades administrativas a que se refiere el artículo 1 del presente Decreto, por razón del servicio y como consecuencia de la emergencia, podrán suspender, mediante acto administrativo, los términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa.
La suspensión afectará todos los términos legales, incluidos aquellos establecidos en términos de meses o años. La suspensión de los términos se podrá hacer de manera parcial o total en algunas actuaciones o en todas, o en algunos trámites o en todos, sea que los servicios se presten de manera presencial o virtual, conforme al análisis que las autoridades hagan de cada una de sus actividades y procesos, previa evaluación y justificación de la situación concreta.
En todo caso los términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales se reanudarán a partir del día hábil siguiente a la superación de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social. Durante el término que dure la suspensión y hasta el momento en que se reanuden las actuaciones no correrán los términos de caducidad, prescripción o firmeza previstos en la Ley que regule la materia (Énfasis de la Sala).
Parágrafo 1°. La suspensión de términos a que se refiere el presente artículo también aplicará para el pago de sentencias judiciales. Parágrafo 2°. Los Fondos Cuenta sin personería jurídica adscritos a los ministerios, que manejen recursos de seguridad social y que sean administrados a través de contratos fiduciarios, podrán suspender los términos en el marco señalado en el presente artículo.
Durante el tiempo que dure la suspensión no correrán los términos establecidos en la normatividad vigente para la atención de las prestaciones y en consecuencia no se causarán intereses de mora.. Parágrafo 3°. La presente disposición no aplica a las actuaciones administrativas o jurisdiccionales relativas a la efectividad de derechos fundamentales.".
(El subrayado es de la Sala). La H. Corte Constitucional mediante Sentencia C-242 de 2020, que revisó la constitucionalidad del Decreto Legislativo 491 de 2020, declaró la exequibilidad condicionada del artículo 5° del Decreto 491 de 2020, bajo el entendido que la ampliación de términos que contempla para solucionar las peticiones es extensible a los privados que deben atender solicitudes; declaró la exequibilidad del artículo 6° del Decreto 491 de 2020, salvo la de su parágrafo 1° que se declaró inexequible, y la de su parágrafo 2° en relación con el cual se declara la exequibilidad condicionada, bajo el entendido de que cuando la suspensión de términos implique la inaplicación de una norma que contemple una Radicación N°.: 73001-33-33-005-2022-00019-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: MIGDONIA AXTRID CARDONA ALZATE Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. sanción moratoria, las autoridades deberán indexar el valor de la acreencia mientras opere la misma".
Ahora bien, al amparo del Decreto Legislativo No. 491 de 2020, el Departamento del Tolima, expidió los siguientes actos administrativos: 1) el Decreto 297 del 17 de marzo de 2020, que declaró la emergencia sanitaria en toda su jurisdicción, impartiendo órdenes generales para la protección ante el Covid- 19, 2). Decreto 293 del 17 de marzo de 2020, "Por el cual se declara una situación de calamidad pública en el Departamento del Tolima, y se dictan otras disposiciones"; y 3) el Decreto 294 del 17 de marzo 2020, declarando el “toque de queda”, vale decir que en ninguna de estas decisiones se atendieron las facultades establecidas en el D.L. 491 del 2020.
Lo anterior podría resultar suficiente para establecer que la responsabilidad en el pago de la indemnización moratoria que aquí se reclama debe ser asumida por el Departamento del Tolima si no se advirtiera que la H. Corte Constitucional definió claramente que el Decreto legislativo 491 del 28 de marzo de 2020, habilitante de las competencias territoriales, fue objeto de condicionamiento en su artículo 6 y ello impone a la Sala aplicar la doctrina del Consejo de Estado al respecto; en consecuencia y muy a pesar de que la entidad territorial accionada solo puntualizó uno de los decretos departamentales correspondientes (Decreto 296 de 17 de marzo de 2020), la Sala aplicará el condicionamiento hecho en la revisión automática de los asuntos de estados de excepción en cuanto dijo del artículo 6 que por razón del servicio y como consecuencia de la emergencia, (las autoridades territoriales) podrán suspender, mediante acto administrativo, los términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa.
La suspensión afectará todos los términos legales, incluidos aquellos establecidos en términos de meses o años. Y concluyó: “6.175. En este orden de ideas, la Corte evidencia que el parágrafo 2° del artículo 6° del Decreto 491 de 2020, al permitir la suspensión de los trámites referidos a la atención de prestaciones sociales, ofrecen una solución para que evitar que las autoridades sean sancionadas, por ministerio de normas que establecen sanciones moratorias, cuando en razón de la calamidad pública causada por la pandemia y las medidas adoptadas para enfrenarla, no puedan gestionar en debida forma el pago de sus obligaciones. 6.176.
Empero, dicha disposición desconoce que la razón de ser de la sanción moratoria no se limita a castigar a la entidad ante posibles dilaciones en la gestión administrativa, sino que también busca garantizar que la devaluación del dinero no afecte a los administrados, así como reconocer la importancia de la satisfacción de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la seguridad social. 6.177.
Ahora bien, en torno al primer punto, este es, el reconocimiento de la devaluación del dinero, la Sala evidencia que es un aspecto que no fue tenido en cuenta en la norma enjuiciada, pues al suspenderse los términos de la atención de prestaciones sociales, las sanciones moratorias estipuladas en el derecho positivo no se configurarán y, por tanto, ante la inexistencia de otra disposición que ordene actualizar el valor del dinero, los administrados se verán afectados en su derecho a mantener el valor adquisitivo de sus acreencias.
Radicación N°.: 73001-33-33-005-2022-00019-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: MIGDONIA AXTRID CARDONA ALZATE Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. 6.178. Por lo anterior, la Corte estima que únicamente podría ser constitucional el parágrafo 2° del artículo 6°, si se dispone que cuando la suspensión de términos implique la inaplicación de una norma que contemple una sanción moratoria, las autoridades deberán indexar el valor de la acreencia mientras opere tal medida.". 4.
Caso concreto: 4.1. De lo probado en el proceso: En el sub examine, se tiene acreditados lo siguientes hechos respecto de cada una de las demandantes: • La señora MIGDONIA AXTRID CARDONA ÁLZATE, es docente nacional con régimen anualizado de cesantías, tal como se advierte en el Formato único para la expedición de certificados de historia laboral17. • Mediante reclamación radicada bajo el número 2020-CES-0100324 de fecha 05 de marzo de 2020, la señora MIGDONIA AXTRID CARDONA ÁLZATE solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales para compra de vivienda.18. • A través de la Resolución N° 1539 del 30 de abril de 2020, el Secretario de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, en nombre y representación de la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció y ordenó el pago de una cesantía parcial a la señora MIGDONIA AXTRID CARDONA ÁLZATE19. • Según certificación del pago de cesantías parciales expedido por la FIDUPREVISORA, se indica que el pago de las mismas quedó a disposición de la señora CARDONA ÁLZATE a partir del 19 de diciembre de 202020 • A través de derechos de petición radicados el 12 y el 19 de mayo de 2020, el apoderado judicial de la demandante solicitó al FOMAG y al Departamento del Tolima, respectivamente, el reconocimiento y pago de sanción moratoria contemplada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 correspondiente a un día de salario por cada día de retraso, peticiones estas que fueron despachadas desfavorablemente, en su orden, a través de los oficios Nos 2021EE731 de 06 de octubre de 2021 y 2021EE680 del 13 de septiembre de 202121 • Pantallazo de consulta realizada en la plataforma ORACLE- Sistema de Prestaciones Sociales del FOMAG-, donde se aprecia como fecha de remisión del acto de reconocimiento de cesantías el 17 de noviembre de 202022. 17 Ver Expte Juzgado – Archivo 3- fl 40 18 Ver Expte Juzgado – Archivo 3- fl 29 19 Ver Expte Juzgado – Archivo 3- fl 29-31 20 Ver Expte Juzgado – Archivo 3- fl 29-31 21 Ver Expte Juzgado – Archivo 3 -fls 48-74 22 Ver expte Juzgado – Archivo 18- fl 91 Radicación N°.: 73001-33-33-005-2022-00019-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: MIGDONIA AXTRID CARDONA ALZATE Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. • Oficio No OL2022EE020068 del 7 de julio de 2022 expedido por la Secretaría de Educación y de Cultura del Departamento, en donde se indica que el acto de reconocimiento de las cesantías fue remitido al FOMAG- FIDUPREVISORA el 13 de octubre de 2020.
Precisado lo anterior, corresponde a este Colectivo determinar, conforme a las disposiciones normativas y jurisprudenciales anotadas en capítulos precedentes, si la contabilización de términos realizado por el Juez de instancia para determinar el reconocimiento y pago de la sanción mora a cargo del Departamento, se ajustó a derecho, o si por el contrario y como lo afirma el recurrente la misma desconoció los postulados sobre la suspensión de términos administrativos ordenados con ocasión de la declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica a causa de la pandemia Covid-19.
Como se advierte en el recurso de alzada, el apoderado del Departamento del Tolima, acepta que la sanción indemnizatoria por el pago tardío de las cesantías que se discute en este proceso es de su responsabilidad, sin embrago manifiesta su inconformidad sobre el hecho de que el Juez de instancia no tuvo en cuenta la aludida suspensión de términos, ordenando el reconocimiento de la sanción mora por un número de días superior al que realmente correspondía, pues, el mismo indicó que haciéndose un debido conteo de términos, los días a indemnizar eran de 78 días y no de 181 días como se ordenó que la sentencia recurrida.
Consultado y analizado el acervo probatorio allegado al cartulario, se advierte que la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías parciales se efectuó el 05 de marzo de 2020, el acto administrativo que reconoció y ordenó el pago de las cesantías contenido en la Resolución No. 1539 se profirió el 30 de abril de 2020 y dicha Resolución fue remitida a la Fiduprevisora para su correspondiente pago el día 13 de octubre o 17 de noviembre del 2020 (pues hay contradicción respecto de las mismas en las probanzas allegadas) siendo cancelada por el FOMAG- FIDUPREVISORA el 19 de diciembre de 2020.
En este sentido debe señalarse que, si el demandante solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales el día 05 de marzo de 2020, como ya se indicó, al día siguiente empezaron contabilizarse los 15 días para expedir el acto administrativo que las reconoce, los cuales vencieron el 27 de marzo de 2020. Seguidamente comienzan a contarse los 10 días de ejecutoria del acto administrativo que reconoció la cesantía parcial, los cuales precluyeron el 14 de abril de 2020, iniciándose el computo de los 45 días para el pago de la cesantía reconocidas, los cuales concluyeron el 19 de junio de 2020.
Es decir que, en principio, los 70 días para pagar la prestación reconocida efectivamente se extendieron hasta el día 19 de junio de 2020, por lo que la mora, en situación de normalidad se generó a partir del 20 de junio de 2020 hasta el 18 de diciembre de 2020, toda vez que el pago de la prestación se efectuó el 19 de diciembre de 2020.
De acuerdo a lo anterior, se evidencia que la administración excedió los términos que el ordenamiento jurídico estipula para el reconocimiento, expedición, notificación y pago del acto administrativo de reconocimiento de la referida prestación social, no obstante, para la época en que se surtió el respectivo tramite los términos judiciales y administrativos fueron suspendidos con ocasión de la expedición del Decreto 491 de 2020 por medio del cual se adoptaron “las medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación Radicación N°.: 73001-33-33-005-2022-00019-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: MIGDONIA AXTRID CARDONA ALZATE Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica” con ocasión a la pandemia mundial declarada por la OMS por el virus SARS-COV 2.
Normatividad que los entes territoriales debieron replicar en cada una de sus regiones competenciales. Bajo dicha premisa, deberá, entonces tenerse en cuenta que en todos los casos en que el trámite se desarrolló dentro de ese periodo, cualquiera que haya sido su fase, debían suspenderse, si se encontraban corriendo en el momento en el que se promulgaron dichos decretos, desde el 17 de marzo hasta el 1 de julio de 2020, fecha esta última en la que debía reanudarse la contabilización del término que habían sido interrumpido al entrar en vigencia la suspensión ordenada por el Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020.
De acuerdo con lo anterior, procederla esta Sala de decisión a establecer el cumplimiento de los plazos previstos para la expedición del acto de reconocimiento, ejecutoria, radicación y entrega de la solicitud de pago de cesantía por parte de la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima al Fondo Nacional, a fin de determinar si los términos contabilizados por el a quo estuvieron acordes a los postulados que regulan la materia o si por el contrario y como lo indicó el recurrente, en la sentencia censurada se hizo caso omisión a la aludida suspensión de términos, lo que generó el reconocimiento de la sanción mora por un periodo superior al que legalmente correspondía En efecto, se tiene certeza que el demandante radicó la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías el 05 de marzo de 2020, por lo que la entidad accionada gozaba de 15 días hábiles para expedir el acto de reconocimiento de cesantía, los cuales fenecían en razón a la suspensión (17 de marzo a 01 de julio) el 10 de julio de 2020, más 10 días de ejecutoria que precluyeron el 27 de julio de 2020, fecha en la cual debió remitir la resolución de reconocimiento de cesantías a la Fiduprevisora para el correspondiente pago, sin embargo ella se produjo con posterioridad - 13 de octubre o 17 de noviembre del 2020 - lo que generó el incumpliendo de los términos por parte del ente territorial, más los 45 días para el pago que fenecían el 30 de septiembre de 2020 y el pago se realizó el 19 de diciembre de 2020.
De acuerdo con lo anterior, resulta claro que el Departamento se constituyó en mora desde el 01 de octubre de 2020, es decir al día siguiente del vencimiento del término para cancelar las cesantías, hasta el 17 de noviembre del 2020, fecha en que fue remita la resolución de reconocimiento para el correspondiente pago al FOMAG, para un total de 48 días, advirtiéndose que si bien obran dos fechas diferentes de remisión del acto de reconocimiento de cesantías, considera la Sala apropiado acoger el termino más lejano, en aras de brindar de mayores garantías al demandante, sin que ello implique desfavorecimiento o detrimento del ente territorial, pues no puede trasladársele al funcionario cargas en su contra como consecuencia del desorden administrativo que suele imperar en las entidades encargadas del reconocimiento y pago de las cesantías.
Radicación N°.: 73001-33-33-005-2022-00019-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: MIGDONIA AXTRID CARDONA ALZATE Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. De otra parte, no ahondará este Colectivo el estudio pertinente respecto del FOMAG, a efecto de determinar si el mismo incurrió en la cuestionada mora, como quiera que en la providencia censurada se concluyó que este había ordenado el pago de las cesantías dentro de los términos de ley y sobre este aspecto en particular no se plasmó inconformidad alguna.
En este orden de ideas, se advierte que los periodos de mora establecidos por el Juez de instancia no resultan ajustados a las disposiciones legales y jurisprudenciales que gobiernan la materia, en razón a que omitió para efectos del cómputo de términos la suspensión de los mismos ordenada con ocasión de la declaratoria de la emergencia económica, social y ecológica decretada por el Gobierno Nacional a causa de la pandemia del Covid-19, razón por la cual la providencia impugnada será modificada en relación con el periodo reconocido por la sanción moratoria, dejando claro que el periodo transcurrido entre el 16 de marzo de 2020 y el 1o de julio del mismo año no será objeto de sanción moratoria, toda vez que la mora solo empezó a generarse a partir del 1o de octubre de 2020. 5.
De la condena en costas de segunda instancia El artículo 365 del C.G.P., en cuanto a la condena en costas establece en su numeral 1º que se condenará en ellas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación, o revisión que haya propuesto. Sin embargo, la Sala no condenará en costas de segunda instancia, teniendo en cuenta que, si bien la entidad demandada- Departamento del Tolima – resultó vencida en el proceso, no se advierte empero que la parte demandante hubiera realizado alguna actuación ante este Colectivo En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala Oral de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: MODIFICAR el ordinal quinto de la providencia impugnada proferida por el Juzgado Quinto (5°) Administrativo Oral del Circuito de Ibagué el día 15 de diciembre de 2022 y corregida mediante auto del 17 de febrero de 2023, el cual quedará así;
QUINTO: A título de restablecimiento del derecho, condenar al Departamento del Tolima, a reconocer y pagar a la señora Migdonia Axtrid Cardona Álzate el valor correspondiente un (1) día de salario vigente al momento de la mora por cada día de retardo, desde el 01 de octubre al 17 noviembre de 2.020, destacando que la sanción moratoria corresponde a 48 días, equivalente a $5.617.776; valor que deberá pagarse en los términos del parágrafo del artículo 5 de la Ley 1.071 de 2.006, de conformidad con lo expuesto en esta providencia.
SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia impugnada. Radicación N°.: 73001-33-33-005-2022-00019-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: MIGDONIA AXTRID CARDONA ALZATE Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA.
TERCERO: Sin costas en esta instancia En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Los Magistrados, ANGEL IGNACIO ALVAREZ SILVA BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Nota: Se suscribe la providencia a través de firma digital, y se deja expresa constancia que la presente providencia fue discutida y aprobada por cada uno de los magistrados que integran la Sala de Decisión a través de la plataforma tecnológica Teams y correos electrónicos institucionales.
Firmado Por: Jose Aleth Ruiz Castro Magistrado Oral 006 Tribunal Administrativo De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: a1abc5e381cc0d5d86901921ba267e092c4ba33bfa7af7aaf123dcce22ddc231 Documento generado en 28/11/2023 08:21:11 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica