República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA PONENTE: Mag. ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA Ibagué, veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: RAFAEL SILVA BARRERA Demandadas: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL Radicación: 73001-33-33-004-2019-00246-01 Interno: 567/2021 Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Ibagué el 9 de junio de 2021 que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda, no observándose nulidad alguna que invalide lo actuado dentro del presente medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO promovido por RAFAEL SILVA BARRERA contra la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL ANTECEDENTES El señor RAFAEL SILVA BARRERA, a través de apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del Código Procesal Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó demanda en procura de obtener, mediante sentencia judicial, un pronunciamiento favorable respecto de las siguientes: DECLARACIONES Y CONDENAS Se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en los oficios Nos. 211 CONSECUTIVO 2015 - 2361 de fecha 20 de enero de 2015, No. 211 CONSECUTIVO 2016 - 21567 de fecha 20 de enero de 2015 y oficio No. 211 CONSECUTIVO 2017 - 12217 de fecha 10 de marzo de 2017, proferidos por la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES "CREMIL", a través de los cuales se negó al actor la reliquidación y reajuste de la asignación de retiro, dando aplicación a la escala gradual salarial porcentual y el índice de precios al consumidor I.P.C., aplicado lo establecido en el artículo 14 de la ley 100 de 1993, para los años: 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004, a los que tiene derecho de conformidad con lo dispuesto en el Art. 1 de la ley 238 de 1995.
Que, como consecuencia de la anterior declaración y en calidad de restablecimiento del derecho, se condene a la entidad demandada al reconocimiento y reajuste de la asignación de retiro del actor, adicionándole los respectivos porcentajes de la diferencia existente entre el incremento de la correspondiente asignación de retiro aplicando la escala gradual salarial porcentual y el incremento con base en el índice de precios al consumidor (I.P.C.), de conformidad con el artículo 14 de la ley 100 de 1993.
Radicación: 73001-33-33-008-2019-00339-01 2 Demandante: JOSE DANILO MENDOZA NUÑEZ Demandadas: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA - CASUR Interno: 1038/2022 Que se condene a la demandada a pagar en forma actualizada las sumas adeudadas desde su causación hasta que se realice el pago total de conformidad con la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE, de conformidad con el artículo 187 inciso 4 del CPACA.
Que se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA. Que se condene en costas a la demandada. El anterior petitum, conforme lo revela el examen del expediente, se sustenta en los siguientes:
HECHOS Que al señor Rafael Silva Barrera se le reconoció asignación de retiro, en el grado de sargento primero del Ejercito Nacional, mediante Resolución No. 0366 del 28 de febrero de 1990, expedida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares "CREMIL Que, obtenida la asignación de retiro, al actor se le ha venido reajustando anualmente su valor con base en el principio de oscilación establecido en el Artículo 169 del Decreto 1211 de 1990, desconociendo lo señalado en el artículo 1 de la ley 238 de 1995, articulo 14 y parágrafo 4 del artículo 279 de la ley 100 de 1993.
Que durante los años: 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004 en su asignación de retiro se le aplico un reajuste inferior al porcentaje que indica el índice de precios al consumidor (I.P.C.) del año inmediatamente anterior, vulnerando claramente el principio fundamental del mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones, dispuesto en el Artículo 48 de la Constitución Política.
Que por esa razón el demandante se vio obligado a instaurar un primer proceso judicial persiguiendo el reajuste de su asignación de retiro, dando aplicación a lo establecido en el artículo 1 de la ley 238 de 1995, articulo 14 y parágrafo 4 del artículo 279 de la ley 100 de 1993. Que en sentencia proferida por el Juzgado Octavo (8°) administrativo del Circuito de Ibagué, calendada el 25 de marzo de 2010 se le reconoció el derecho reclamado de manera parcial, pues el juzgado en esa época declaró de oficio probada la excepción de prescripción, respecto de los reajustes de la asignación de retiro del demandante anteriores al nueve (9) de abril del año do mil cuatro (2004).
Que atendiendo a que el derecho a reclamar el reajuste de su asignación de retiro conforme al I.P.C., ordenada en los artículos 1° de la ley 238 de 1995, 14 y parágrafo 4 del Art. 279 de la ley 100 de 1993, durante los años 1997 a 2004, no se extingue por el transcurso del tiempo y lo que está sujeto a la prescripción aplica solo a las mesadas que se hubieren causado con más de cuatro (4) años de anterioridad, el demandante solicitó nuevamente los reajustes con base en la variación del IPC para los años de 1997 a 2004, petición que fue negada por la entidad demandada Que por lo anterior, el demandante instaura el presente proceso persiguiendo el reajuste de su asignación de retiro, de conformidad al IPC durante los años 1997 a 2004, advirtiendo que en esta clase de asuntos no es posible predicar la existencia de cosa juzgada.
Radicación: 73001-33-33-008-2019-00339-01 3 Demandante: JOSE DANILO MENDOZA NUÑEZ Demandadas: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA - CASUR Interno: 1038/2022 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Se indicaron en la demanda como normas violadas las siguientes: Constitución Nacional: artículos 1,2,4,13,13,46,48, 53 y 58, Ley 238 de 1995 artículo 1º, ley 100 de 1993, artículos 14, 279 en su parágrafo 4º, Ley 4ª de 1992 artículo 2º literal a, ley 1437 de 2011 artículo 189 n inciso 1º.
Indica que todos los trabajadores del Estado Colombiano, sin importar si pertenecen al régimen común o especial, tienen derecho a que sus mesadas salariales se ajusten de acuerdo con el Índice de Precios al Consumidor (IPC), pues de lo contrario, se vulnera su derecho a la igualdad, al trabajo y a la seguridad social. Establece que al realizar un análisis respecto a la legalidad del acto demandado la entidad incurrió en violación de normas superiores a las cuales debió sujetarse el acto administrativo y que existe una flagrante violación a la ley, en cuanto se encuentra establecido el derecho al reajuste de la asignación de retiro con fundamento del Índice de Precios al Consumidor.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Mediante apoderado judicial contestó la demanda manifestando que se opone a todas y cada una de las pretensiones, por carecer de fundamento legal y de respaldo probatorio, toda vez que el acto administrativo demandado por medio del cual se niega al accionante el reconocimiento que depreca, no adolece de nulidad.
Asegura que, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, no puede acceder a lo peticionado en tanto al demandante no le asiste el derecho a que se le reajuste su asignación de retiro con fundamento en la ley 238 de 1995 que adicionó el artículo 279 de la ley 100 de 1993. Por último, propuso como excepciones de mérito, las denominadas “COSA JUZGADA y PRESCRIPCIÓN SENTENCIA RECURRIDA El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Ibagué profirió sentencia el día 9 de junio de 2021, accediendo a las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas a la parte demandada.
Para arribar a tal conclusión, en primera medida, consideró que era procedente recordar que en la audiencia inicial celebrada en el discurrir procesal, la excepción de cosa juzgada planteada por la parte demandante había sido resuelta de manera desfavorable sin que hubiese sido recurrida tal decisión. Seguidamente estableció que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si el demandante tiene derecho a que la Entidad demandada le reajuste su asignación de retiro, dándole aplicación a la escala gradual salarial porcentual y al IPC, aplicando para tal efecto lo previsto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, para los años 1997, 1999, 2001, 2002 y 2003, conforme al artículo 1° de la Ley 238 de 1995 o si por el contrario, los actos administrativos demandados se encuentran ajustados a derecho Radicación: 73001-33-33-008-2019-00339-01 4 Demandante: JOSE DANILO MENDOZA NUÑEZ Demandadas: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA - CASUR Interno: 1038/2022 Luego de lo anterior, consideró que era pertinente efectuar un análisis del marco Constitucional, Legal y Jurisprudencial del Reajuste y Reliquidación de la asignación de retiro de los Miembros de la Fuerza Pública, en aplicación de la ley 238 de 1995 con el Índice de Precios al Consumidor para los años 1997 a 2004.
Descendiendo al caso concreto, advirtió que en el proceso aparece plenamente probado que el demandante, RAFAEL SILVA BARRERA, prestó servicios militares por un espacio de 24 años, 7 meses y 29 días, en el que fue retirado de la actividad por solitud propia, con el grado de Sargento primero del Ejército Nacional, Se advierte igualmente, que mediante Resolución No. 0366 del 28 de febrero de 1990 se le reconoció asignación de retiro, efectiva a partir del 1º de marzo de 1990 Precisado lo anterior, el Despacho de primera instancia advirtió que a través del presente medio de control el señor Rafael Silva Barrera pretende la declaratoria de nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales se resolvieron las peticiones presentadas por el actor, en relación con la reliquidación y reajuste de su asignación de retiro, y con la adición de los porcentajes correspondientes a la diferencia entre lo pagado en aplicación del principio de oscilación y lo dejado de pagar, según los aumentos decretados por el Gobierno Nacional conforme al Índice de Precios al Consumidor (I.P.C.).
Que era procedente acceder a lo peticionado por la parte actora, acogiendo el criterio ratificado por el Consejo de Estado, así como también, por el Tribunal Administrativo del Tolima; y teniendo en cuenta que lo que prescribe son las mesadas y no el derecho al reajuste de la pensión, debía declararse la nulidad de los actos administrativos demandados y en consecuencia de ello, a título de restablecimiento del derecho, condenar a CREMIL, si aún no lo ha hecho, a reajustar la asignación de retiro que disfruta el demandante a partir del 1° de enero de 1997 y hasta el 31 de diciembre 2003, aplicando los porcentajes de IPC en tanto resulten más favorables que el principio de oscilación y a pagar las diferencias pensionales resultantes del nuevo ejercicio, a fin de determinar la base de liquidación a partir de 01 de enero de 2005.
Finalmente advirtió que el fallo proferido por el Juzgado Octavo Administrativo dentro del proceso de radicado 73001333100820090000600, cobró ejecutoria el 15 de abril de 2010, y encontrándose que el fenómeno prescriptivo en el sub-lite cobija las diferencias causadas con anterioridad al 12 de junio de 2015, era claro que la presente decisión no vulneraba la inmutabilidad de la cosa juzgada.
En lo referente a las costas, se abstuvo de condenar a la demandada, atendiendo a que se accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda. IMPUGNACIÓN El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior sentencia, solicitando que se revoque la misma, pues a su criterio, en el presente proceso, contrario a lo establecido por el juzgado de primera instancia, si se configura el fenómeno de la cosa juzgada pues el demandante interpuso con anterioridad demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitando el reajuste de su asignación de retiro conforme al índice de precios al consumidor de los años comprendidos entre 1997 y el año 2004 Radicación: 73001-33-33-008-2019-00339-01 5 Demandante: JOSE DANILO MENDOZA NUÑEZ Demandadas: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA - CASUR Interno: 1038/2022 Luego de hacer un análisis jurídico y jurisprudencial del fenómeno de la cosa juzgada, indica que, en la presente actuación, contrario a lo establecido en la sentencia apelada, si existe identidad de objeto, de partes y de causa entre lo decidido en el radicado 73001333100820090000600 en fallo proferido el 25 de marzo de 2010 y lo debatido en el presente proceso Solicita también se revoque la condena en costas.
TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN En auto del 9 de agosto de 2021 el Tribunal Administrativo del Tolima admitió el recurso interpuesto por la parte demandante. En los términos de lo dispuesto en el artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se advierte que desde la notificación del auto que concede la apelación y hasta la ejecutoria de la providencia que admitió el respectivo recurso, los sujetos procesales no efectuaron pronunciamiento alguno. En el término de traslado al representante del Ministerio Público éste no emitió concepto respecto del medio de control.
Encontrándose el proceso en estado de decidir, a ello se procede, con base en las siguientes CONSIDERACIONES COMPETENCIA De conformidad con el artículo 153 del CPACA, esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación formulado por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué el 30 de septiembre de 2022, que negó las pretensiones de la demanda.
PROBLEMA JURÍDICO En el presente asunto se circunscribe en determinar si, como lo estableció la juez de primera instancia, el actor tiene derecho a que se reajuste su asignación de retiro para los años 1997 a 2003 por incidir en las mesadas pensionales futuras, con base en el Índice de Precios al Consumidor del año inmediatamente anterior (art.14 de la Ley 100 de 1993), y en aplicación a lo dispuesto en los artículos 14 de la Ley 100 de 1993 y 1 de la Ley 238 de 1995 o si, por el contrario, como lo afirma la entidad demandada en su recurso de apelación, en el presente caso se estructura el fenómeno de la cosa juzgada, porque previamente esta jurisdicción ya había emitido pronunciamiento definitivo sobre pretensiones similares elevadas por el demandante.
De igual forma, se debe verificar si era procedente o no la condena en costas a la demandada en la sentencia apelada, tal como lo solicita igualmente en su escrito de impugnación TESIS DE LA SALA Consiste en afirmar que, en el presente asunto no le asiste razón al recurrente pues en eventos como el presente en los que está en juego la actualización de la base pensional de la asignación de retiro, derecho protegido constitucionalmente; debe flexibilizarse el Radicación: 73001-33-33-008-2019-00339-01 6 Demandante: JOSE DANILO MENDOZA NUÑEZ Demandadas: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA - CASUR Interno: 1038/2022 análisis sobre el fenómeno de la cosa juzgada, atendiendo a que dicho fenómeno se materializa en el momento en que la sentencia que decidió las pretensiones de la demanda inicial queda ejecutoriada y frente a las mesadas causadas hasta ese momento, pues a partir de entonces se causan hechos nuevos materializados en las mesadas causadas con posterioridad que facultan al titular de la prestación para acudir nuevamente a la jurisdicción a solicitar la reliquidación de su prestación pensional; confirmándose de igual manera la condena en costas efectuada en primera instancia. MARCO JURÍDICO Y JURISPRUDENCIAL LA ASIGNACIÓN DE RETIRO - NATURALEZA JURÍDICA La asignación de retiro es una prestación social, que se encuentra regulada en los Decretos 1211, 1212 y 1213 de 1990 por los cuales se reformaron los estatutos de las Fuerzas Militares y Policía Nacional, y a partir del año 2004, en el Decreto Reglamentario 4433 de ese mismo año. Sobre el particular la Corte Constitucional en sentencia C-432 de 2004, consideró que la asignación de retiro, “Es una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez y que goza de un cierto grado de especialidad (en requisitos), atendiendo la naturaleza especial del servicio y las funciones que cumplen los servidores públicos a quienes se les reconoce.
Se trata, como bien lo afirman los intervinientes, de establecer con la denominación de “asignación de retiro”, una pensión de vejez o de jubilación para los miembros de la fuerza pública, en la medida en que el resto del ordenamiento especial de dichos servidores públicos se limita a regular las pensiones de invalidez y sobrevivientes”.
Conforme lo anterior, es claro que la asignación de retiro es una prestación social asimilable a la pensión de vejez que se reconoce a los demás trabajadores en Colombia. Ahora bien y sobre la forma en que deben realizarse los incrementos de la asignación de retiro, se advierte que en los artículos 169 del Decreto 1211 de 1990, 151 del Decreto 1212 de 1990, 110 del Decreto 1213 de 1990 y 42 del Decreto 4433 de 2004, se establecía que las personas que percibieran asignación de retiro tenían derecho a un incremento anual en las mismas equivalente al porcentaje en que aumentaban las asignaciones de actividad para un agente.
El anterior incremento, es diferente al establecido en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen general de pensiones y conforme al cual las mesadas pensionales reciben un incremento anual de acuerdo con el IPC del año inmediatamente anterior. Si bien en principio, podría considerarse que las disposiciones de la Ley 100 de 1993 relativas al incremento en la asignación de retiro no pueden aplicarse al personal de las Fuerzas Armadas, en tanto, el artículo 279 ibídem los excluye expresamente del Sistema Integral de Seguridad Social, lo cierto es que la Ley 238 de 1995 admite dicha posibilidad al señalar: “(…) ARTÍCULO 1o.
Adiciónese al artículo279de la Ley 100 de 1993, con el siguiente parágrafo: "Parágrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados". (…)” Radicación: 73001-33-33-008-2019-00339-01 7 Demandante: JOSE DANILO MENDOZA NUÑEZ Demandadas: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA - CASUR Interno: 1038/2022 Así las cosas, es claro que el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, que establece los incrementos anuales de las pensiones conforme al IPC, es aplicable a los regímenes exceptuados siempre y cuando dicho porcentaje sea más favorable, tal como lo ha entendido la jurisprudencia Contencioso Administrativa, comoquiera que la aplicación del principio de oscilación, pese a su carácter especial, no se compadece con los principios constitucionales de igualdad y favorabilidad, cuando el reajuste derivado de su aplicación es inferior al de las pensiones pertenecientes al Sistema General de Pensiones.
Ahora bien, como lo ha expuesto el Consejo de Estado en reiterados pronunciamientos, entre ellos en la sentencia de unificación del 17 de mayo de 2007 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado proferida en el proceso radicado No. 8464-2005 y en la extensión de jurisprudencia del veintiséis 26 de marzo de dos mil catorce 2014 radicado bajo el número 201200544-00(2062-12), el reajuste de la asignación de retiro con base en el IPC resulta procedente para los años 1997 a 2004 toda vez que este resulta más favorable que el aplicado en virtud del principio de oscilación, sin embargo el reajuste se encuentra limitado temporalmente hasta el 31 de diciembre de 2004, porque con la expedición de la Ley 923 de 2004, el legislador retomó el sistema de oscilación como mecanismo de reajuste de las asignaciones de retiro de los miembros retirados de la Fuerza Pública.
Precisamente, en reciente pronunciamiento el órgano de cierre de la jurisdicción precisó frente a tal asunto, lo siguiente1: “(…) Del anterior recuento normativo, se colige que el aumento de los sueldos del personal uniformado de las fuerzas militares se fija anualmente por el Gobierno nacional a través de decreto, mientras que el incremento de las asignaciones de retiro que se reconoce a tales servidores se efectúa conforme al principio de oscilación que, en todo caso, no puede ser inferior al índice de precios al consumidor (IPC) certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE) para el año inmediatamente anterior, en virtud de lo dispuesto en el artículo 279 (parágrafo 4º) de la Ley 100 de 1993, empero, a partir de la interpretación jurisprudencial del Consejo de Estado al respecto, dicho personal retirado contó con la posibilidad de que sus asignaciones de retiro fueran ajustadas anualmente con la variación porcentual del IPC, de conformidad con el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, siempre y cuando resultara más favorable.
Esa posibilidad se mantuvo hasta la expedición de la Ley 923 de 30 de diciembre de 2004, reglamentada a través del Decreto 4433 de 2004, por medio del cual fue establecido el régimen pensional de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública, normativa que impuso nuevamente de manera expresa el sistema de ajuste anual de las prestaciones en retiro con aplicación del principio de oscilación. Todo lo anterior, ilustra el porqué ha sido posible el incremento de las asignaciones de retiro de los miembros de la fuerza pública conforme al IPC para los años 1997 a 2004, en la medida en que hayan sido disfrutadas en ese tiempo.
Dicho lo anterior, resulta evidente que, conforme a la interpretación que la jurisprudencia ha desarrollado, la Ley 238 de 1995, al referirse al artículo 14 de la Ley 100 de 1993, únicamente lo hizo respecto de los pensionados excluidos de la aplicación del sistema integral de seguridad social (dentro de los cuales se 1 Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter, Bogotá, D. C., nueve (9) de abril de dos mil veintiuno (2021), radicación 25000-23-42- 000-2017-03062-01 (2203-2019), demandante Rafael Cepeda Granados, demandado: CASUR Radicación: 73001-33-33-008-2019-00339-01 8 Demandante: JOSE DANILO MENDOZA NUÑEZ Demandadas: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA - CASUR Interno: 1038/2022 encuentran los pensionados de la fuerza pública); en consecuencia, es dable concluir que su alcance y objetivos no tienen la vocación de incidir en los ajustes anuales de salario alguno y, en específico, no fijó ningún tipo de modificación al régimen salarial que cobija a los miembros activos de las fuerzas militares y la Policía Nacional.
Por consiguiente, la Sala concluye que el reajuste del salario básico que reciben los miembros activos de la fuerza pública sigue rigiéndose por los decretos que para el efecto expida el Gobierno nacional, teniendo como referente el salario señalado para el grado de general en actividad (…)” Por lo anterior, el reajuste del salario básico de los miembros activos de las fuerzas militares se rige por normas y principios diferentes a las que rigen el reajuste de las asignaciones de retiro del personal que perteneció a las mismas fuerzas, pues mientras el incremento de los primeros depende de lo que sobre el particular disponga el Gobierno Nacional, el de los segundos a partir del año 2004 está sometido al denominado principio de oscilación, encontrándose en todo caso, que en forma excepcional en virtud de lo dispuesto en el artículo 279 (parágrafo 4º) de la Ley 100 de 1993, se admitió que aquellas asignaciones de retiro que en el periodo 1997-2004 hubieran sido incrementadas en un porcentaje inferior al del IPC del año inmediatamente anterior fueran reajustadas conforme a dicho indicador, sin que en todo caso dicha determinación tuviera incidencia alguna respecto a la asignación salarial del personal que se encontraba en actividad.
Por lo expuesto, es evidente entonces, que en aquellos casos en que se demuestre que las asignaciones de retiro reconocidas a los miembros de la fuerza pública antes del año 2004 fueron incrementadas en un porcentaje inferior al del IPC del año inmediatamente anterior, es procedente ordenar el reajuste y reliquidación de la base pensional y el pago de las diferencias causadas que no se encuentren prescritas.
DE LA COSA JUZGADA. El artículo 189 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo preceptúa lo siguiente: Art. 189.- La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo en un proceso tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes. La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes, pero solo en relación con la causa petendi juzgada.
(…) Por su parte el artículo 303 del Código General del Proceso, aplicable por remisión del artículo 306 del C.P.A.C.A., establece: “Artículo 303. Cosa juzgada. La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes.
(…) Resalto de la Sala. El concepto de cosa juzgada que se predica de las sentencias, hace referencia a que las mismas, en el momento de encontrarse ejecutoriadas, pasan a ser imperativas, son susceptibles de cumplirse coercitivamente y son inmutables, es decir, que no pueden ser variadas. La figura de la cosa juzgada, tiene su fundamento en la seguridad jurídica que debe brindarse a las partes dentro de un litigio en el marco de un Estado Social de Derecho, figura que como lo ha dicho la jurisprudencia, de una parte, asegura la resolución pacífica, Radicación: 73001-33-33-008-2019-00339-01 9 Demandante: JOSE DANILO MENDOZA NUÑEZ Demandadas: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA - CASUR Interno: 1038/2022 coercitiva y definitiva de un conflicto y, de otra, impide que se produzcan decisiones judiciales contradictorias que violen el derecho a la igualdad en la aplicación de la ley.
La Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en providencia del 17 de mayo de 2012 sostuvo en relación con la cosa juzgada: “Como es conocido, la cosa juzgada está llamada a garantizar la unidad de la jurisdicción, de modo que solamente haya un pronunciamiento sobre la misma materia. Así, cuando la jurisdicción se agota con una decisión, ésta se vuelve intangible por antonomasia y ningún otro juez puede volver sobre el asunto, pues de hacerlo, sería posible el hallazgo de dos sentencias contradictorias sobre idéntica controversia lo cual desconocería la unidad de jurisdicción y lesionaría la seguridad jurídica, pues la aplicación de unas mismas normas a un caso idéntico, no puede conducir razonablemente a resultados distintos.
De la misma manera, la cosa juzgada constitucional está prevista para prohibir a todas las autoridades la reproducción de un acto declarado inexequible, mientras subsistan en la Constitución los preceptos que dieron origen a la exclusión del acto del ordenamiento jurídico. La cosa juzgada que impide un nuevo pronunciamiento sobre la misma materia, supone que previamente el Juez se haya ocupado exactamente del mismo asunto, es decir, la cosa juzgada exige que haya una triple coincidencia o identidad entre el asunto ya juzgado y el que de nuevo es llevado a la jurisdicción. Dicho con otras palabras la pretensión debe ser idéntica, la causa de esa pretensión ha de ser la misma y las partes deben coincidir.
Ahora bien, frente al fenómeno de la cosa juzgada en asuntos relacionados con la reliquidación de prestaciones periódicas y puntualmente tratándose de reajustes de pensiones y/o asignaciones de retiro, el órgano de cierre de esta jurisdicción ha considerado que por tratarse el asunto en estudio del derecho pensional, el cual por su naturaleza es considerado como una prestación periódica, bien puede la demandante solicitar que se le reliquide su mesada pensional cuantas veces quiera, ante la administración y la jurisdicción contenciosa administrativa, previo agotamiento de los recursos correspondientes, existiendo un nuevo hecho, en tanto se han causado mesadas pensionales con posterioridad a la firmeza de un fallo anterior, las cuales pueden ser reliquidadas, en razón de la naturaleza del derecho pensional.
El anterior criterio ha sido reiterado en providencias del 7 de diciembre de 20172 y del 28 de noviembre de 20183 en las que precisó que conforme a lo dispuesto en oportunidades anteriores, se ha sostenido que la cosa juzgada puede relativizarse, pues las decisiones que previamente se hayan emitido sobre el particular solo producen efectos vinculantes respecto de las mesadas que ya fueron objeto de la decisión, más no frente a las que se causen con posterioridad a la ejecutoria de la providencia que definió el anterior proceso.
Precisamente frente a la existencia o no de cosa juzgada en aquellos eventos en que se solicite la reliquidación de la base de la asignación de retiro conforme al IPC y exista un pronunciamiento previo de la jurisdicción sobre el particular, se han proferido pronunciamientos en aras de garantizar los derechos al mínimo vital y a la conservación 2 Rad.11001-03-25-000-2014-00403-00(1287-14) 3 Rad. 11001-03-15-000-2018-02898-00.
CP. Stella Jeannete Carvajal Castro. Radicación: 73001-33-33-008-2019-00339-01 10 Demandante: JOSE DANILO MENDOZA NUÑEZ Demandadas: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA - CASUR Interno: 1038/2022 del poder adquisitivo de los pensionados, en sede de tutela. En efecto, en pronunciamiento del 29 de enero de 2018 se consideró lo siguiente4: “(…) Fallos de tutela proferidos por el Consejo de Estado en relación con la cosa juzgada del IPC en la base de liquidación de las asignaciones de retiro El señor Luís José Betancourt Giraldo presentó acción de tutela en la que considera que no se configuró la cosa juzgada, toda vez que la sentencia del 3 de marzo de 2011, dictada por el Juzgado Segundo Administrativo de Santa Marta, no reconoció el derecho al reajuste por IPC del período comprendido entre el 1° de enero de 1997 y el 31 de diciembre de 2003.
El 30 de abril de 2014, la Subsección B de la Sección Segunda negó el amparo al afirmar que se configuró la cosa juzgada, por cuanto la sentencia del 3 de marzo de 2011, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Santa Marta, ya se pronunció sobre la procedencia del reajuste por IPC de la asignación de retiro. Asimismo, que el demandante no apeló esa providencia y que no puede mediante la acción de tutela corregir esa omisión. El 29 de octubre de 2014, la Sección Cuarta del Consejo de Estado confirmó la providencia de primera instancia al argumentar que era razonable que las sentencias cuestionadas declararan la existencia de cosa juzgada y se inhibieran para pronunciarse de fondo en las sentencias cuestionadas.
Sin embargo, el Consejo de Estado en varios pronunciamientos ha amparado los derechos fundamentales invocados contra las providencias que declararon la cosa juzgada en los segundos procesos de nulidad y restablecimientos del derecho, porque en los primeros que resolvieron el incremento de las asignaciones de retiro por IPC se solicitó el respectivo reajuste de la base de liquidación. Así, la Subsección se permitirá hacer un estudio de los casos en los cuales esta Corporación ha determinado que las autoridades judiciales transgredieron los derechos fundamentales de los tutelantes al considerar que no se configuraba la cosa juzgada, comoquiera que en el segundo proceso incoado en cada uno de los casos, la pretensión iba encaminada a obtener el reajuste de su asignación de retiro conforme a la Ley 100 de 1993, situación que no pudo lograrse como restablecimiento del derecho en el primero de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho.
Iniciando la línea jurisprudencial a la que se hace referencia, se encuentra la sentencia del 16 de septiembre de 2014 de la Sección Segunda, Subsección A que amparó los derechos fundamentales del señor Ángel Manuel Cortavarria Mercado al concluir que dentro del análisis de los accionados no se tuvo en cuenta que la pretensión del demandante en la nueva demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida en contra de Cremil, si bien se refiere al reajuste y reliquidación de la asignación de retiro del IPC de los años de 1997, 1999, 2001 y 2002, petición que igualmente fue objeto del proceso que se tramitó ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, lo cierto es que tiene un hecho nuevo, consistente en la solicitud de tener en cuenta para definir su pedimento lo expuesto por el Consejo de Estado, en sentencia del 15 de noviembre de 2012 proferida por el Consejero, Dr. Gerardo Arenas Monsalve, en donde se señaló que “si bien dichas diferencias no pueden ser canceladas por encontrarse prescriptas, si deben ser utilizadas como base para la liquidación de las mesadas posteriores”. 4 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero Ponente: William Hernández Gómez. Bogotá, d.c., veintinueve (29) de enero de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 11001-03-15-000-2017-03024- 00(ac). Radicación: 73001-33-33-008-2019-00339-01 11 Demandante: JOSE DANILO MENDOZA NUÑEZ Demandadas: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA - CASUR Interno: 1038/2022 Posteriormente, la Sección Primera mediante fallo del 8 de junio de 2016 accedió al amparo de los derechos del señor Paulino López Arias al considerar que en este caso no hay cosa juzgada porque el demandante señaló el cálculo del reajuste que reclama y al que tendría derecho desde el año 1997 al 2013.
Esa dependencia en su decisión, agregó que si bien las pretensiones del accionante en ambos procesos se apoyan en las mismas normas, en la segunda oportunidad, los reclamos son diferentes y ya estaba en práctica un hecho nuevo e importante en materia del reajuste a las asignaciones de retiro de los ex miembros de la Fuerza Pública como lo fue en su momento, y en la actualidad, la política pública de conciliación en materia del reconocimiento del IPC para los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004 en cuanto impactan la base de liquidación de las mesadas, que de acuerdo con la prescripción cuatrienal tenía derecho a reclamar el accionante.
El 27 de octubre de 2016, la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado confirmó la providencia de primera instancia al argumentar que tampoco se configuraba la cosa juzgada, por cuanto una pensión no reajustada en las condiciones previstas en la ley se verá reducida o congelada, en desmedro del mantenimiento del poder adquisitivo de la moneda, en tratándose de mesadas pensionales o asignaciones de retiro.
Añadió que a través de este principio se pretende precisamente garantizar otros postulados Superiores como el derecho al mínimo vital y a la vida digna de los pensionados. En un tercer caso, se encuentra la acción de tutela incoada por el señor Jorge Eliécer Roa Aragonés en la que sostuvo que, en su caso, no se configuró la cosa juzgada, toda vez que existe unificación jurisprudencial sobre el reajuste de la asignación de retiro con base en el incremento del IPC.
Dicho mecanismo constitucional fue resuelto el 17 de abril de 2017 por esta Subsección, decisión en la que se tutelaron los derechos de acceso a la administración de justicia, al reajuste de la mesada pensional y, por consiguiente, el derecho al mínimo vital al afirmar que no puede hablarse de cosa juzgada cuando las providencias del primer proceso ordinario no ordenaron el reajuste de la asignación de retiro que constitucionalmente protegen los artículos 48 y 53 de la Carta Superior.
Igualmente, se encuentra el escrito de tutela de la señora Myriam Moncada Manosalva quien solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al considerar que no se configuró la cosa juzgada, ya que al tratarse de errores cometidos por las autoridades judiciales que omitieron ordenar la corrección de la base prestacional desde el 1.º de enero de 1997 y reajustarla hasta el 23 de abril de 2003, está facultada para acudir en una segunda oportunidad ante la jurisdicción de lo contencioso.
En esa oportunidad, la Subsección A de la Sección Segunda en fallo del 4 de mayo de 201730 accedió a las pretensiones y reiteró que no puede hablarse de cosa juzgada cuando las providencias del primer proceso ordinario no ordenaron el reajuste de la asignación de retiro que constitucionalmente protegen los artículos 48 y 53 de la Carta Superior.
Finalmente, se trae a colación la sentencia del 11 de septiembre de 2017 proferida por la Sección Segunda, Subsección A en la acción de tutela presentada por el señor Jesús Antonio Bravo Silva en contra del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y el Juzgado Primero Administrativo de Cali en la que alega que los fallos aludidos incurrieron en una falencia de interpretación de la cosa juzgada porque no existe identidad de objeto ni de causa, en su caso, reclama la liquidación de su asignación de retiro desde el año 1997, con independencia de la prescripción de las mesadas.
En la sentencia de tutela, esta Corporación coligió que era viable que el accionante pudiera deprecar nuevamente el reconocimiento de su derecho al reajuste periódico Radicación: 73001-33-33-008-2019-00339-01 12 Demandante: JOSE DANILO MENDOZA NUÑEZ Demandadas: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA - CASUR Interno: 1038/2022 de la asignación de retiro, en atención al principio de progresividad de los derechos económicos, sociales y culturales, dentro del cual se encuentran las garantías establecidas en los artículos 48 y 53 de la Constitución Política y, por ende, en ese caso, no operaba la cosa juzgada en la medida que las providencias del primer proceso ordinario no ordenaron el reajuste de la asignación de retiro que constitucionalmente protegen los artículos 48 y 53 de la Carta Superior. - Análisis en el caso bajo estudio.
(…) Pues bien, la Subsección advierte que el señor Rodríguez Acosta instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el objeto de que se declare la nulidad del Oficio 8450 del 6 de abril de 2006 mediante el cual fue negada la reliquidación y reajuste de la asignación de retiro con fundamento en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 en los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004.
A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a CREMIL a: i) reliquidar y reajustar la asignación de retiro a partir del año 1997 y en adelante aplicando el mayor valor entre el incremento decretado por el Gobierno y el IPC en los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004; ii) pagar e indexar las dineros correspondientes a la diferencia que resulte entre la liquidación solicitada y las sumas que fueron canceladas desde el año 1997 hasta la fecha en que sea reconocido el derecho, iv) pagar los intereses moratorios sobre los dineros provenientes del reconocimiento del porcentaje del IPC (ff. 15 y 16).
De igual forma, se desprende que el 3 de junio de 2009 el Juzgado Veinte Administrativo de Bogotá profirió sentencia en la que decretó la nulidad del acto administrativo demandado. A título de restablecimiento, ordenó a CREMIL reliquidar y pagar los valores correspondientes a la diferencia que resulte entre lo pagado y lo que debió pagarse por concepto de asignación de retiro con base en el IPC, advirtiendo que sobre las mesadas causadas con anterioridad al 6 de marzo de 2002 operó el fenómeno jurídico de prescripción (ff.15-31).
También se demostró que el 20 de marzo de 2014 el tutelante presentó ante CREMIL derecho de petición con el que pretendía el reajuste de su asignación de servicios conforme a la variación porcentual del IPC para los años 1997, 1998 y 1999, por cuanto no se realizó el aumento legal a que tenía derecho, lo que generó detrimento en el poder adquisitivo de su prestación (f. 33), solicitud que fue negada mediante Oficio 2014-18925 del 25 de mayo de 2014.
Por tal motivo, el 21 de agosto de 2015 el señor Rodríguez Acosta presentó nuevamente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de CREMIL con el objeto de declarar la nulidad citado acto administrativo a través del cual se negó el reajuste de la asignación de retiro. Y a título de restablecimiento del derecho peticionó se condene a CREMIL a reajustar, reliquidar y pagar los incrementos correspondientes a los períodos 1997, 1998, 1999 y demás reajustes atendiendo la variación porcentual inflacionaria para esos años (f. 4).
Así, el 4 de mayo de 2017, el Juzgado Noveno Administrativo de Bogotá declaró probada la excepción de cosa juzgada propuesta por la parte demandada, por cuanto ya se había demandado con anterioridad el reajuste de su asignación de retiro con base al índice de precios al consumidor certificado por el DANE. Decisión que fue confirmada el 27 de septiembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C (ff. 2-3 y 4-9).
Radicación: 73001-33-33-008-2019-00339-01 13 Demandante: JOSE DANILO MENDOZA NUÑEZ Demandadas: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA - CASUR Interno: 1038/2022 Para resolver el caso concreto, esta Subsección lo efectuará a la luz de los artículos 48 y 53 de la Carta Política que definen que la ley será la encargada de determinar “[…] los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante […]” y reafirma el deber del Estado en garantizar el “[…] reajuste periódico de las pensiones legales […]”, pues existen razones suficientes para considerar que el no reajuste de las mesadas pensionales del accionantes afecta su derecho al mínimo vital.
En consecuencia, se amparará la presente acción constitucional, por los siguientes motivos: Analizado el caso objeto de estudio se colige que lo pretendido por el accionante desde el momento en que promovió el primer proceso incoado con anterioridad al que hoy es objeto de estudio, no sólo era reconocer la reliquidación de la asignación de retiro con fundamento en el IPC a partir del año 1997 a 2004 y pagar la diferencia que resulte entre la liquidación y las sumas canceladas por concepto del incremento, sino también el reajuste de la base de la liquidación prestacional que le fue reconocida, pues no debe perderse de vista que el reajuste para dichos períodos reflejaría un aumento de la asignación de haberse utilizado el IPC, lo que incide directamente en el monto de la mesada pensional a futuro.
Sin embargo, la decisión adoptada por el Juzgado Noveno Administrativo de Bogotá omitió dar ordenamiento frente al reajuste de la base de la asignación de retiro en mención. Nótese que en el ordinal tercero de la sentencia del 3 de junio de 2009 sólo dispuso que la entidad demandada debía reliquidar y pagar las sumas de dinero correspondientes a la diferencia que resultara entre la liquidación solicitada y las sumas que fueron canceladas por los años 1997, 1999, 2001, 2003 y 2004 y, consideró que las mesadas causadas con anterioridad al 6 de marzo de 2002 habían prescrito, lo que motivó al accionante a presentar la nueva demanda objeto de estudio (f. 30).
Y, en esos términos fue acatado el fallo judicial, pues la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares en la Resolución 3633 del 7 de diciembre de 2009, por medio de la cual cumple las órdenes judiciales impartidas, dispone el pago por concepto del reajuste de la asignación de retiro del accionante para el período comprendido entre el 6 de marzo de 2002 hasta el 31 de diciembre de 2004 (f. 11 vto.).
En esa medida, si bien la autoridad judicial acusada declaró la cosa juzgada al colegir que el accionante ya había presentado medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el que solicitó la reliquidación y reajuste de su asignación de retiro en aplicación a la Ley 238 de 1995 para los años 1997 a 2004, lo cierto es que desconoció el derecho constitucional de mantener a los pensionados el poder adquisitivo de su mesada, consagrado en dos enunciados normativos distintos en la Constitución Política, que a juicio de la Subsección constituye una expresión del principio de Estado Social de Derecho, de la protección especial que establece la Carta Política a las personas de la tercera edad y de los derechos a la igualdad y al mínimo vital y móvil.
Deviene de lo dicho que el reajuste anual de las pensiones tiene pleno sustento constitucional, por cuanto busca garantizar la efectividad del derecho al mínimo vital de los pensionados. Esto por cuanto, permite corregir la desvalorización constante y progresiva de la moneda y mantener el poder adquisitivo de esa prestación económica. De ahí que, si una pensión no es reajustada en las condiciones previstas en la ley, se verá reducida o congelada debido a que pierde su poder adquisitivo.
Por ello, dado que el incremento anual de las pensiones busca garantizar que su valor no se deteriore frente al costo de los bienes y servicios que el pensionado requiere, la omisión respecto de tal incremento implica la vulneración de su derecho fundamental al mínimo vital, comoquiera que la posibilidad de acceder a dichos bienes y servicios será más limitada.
Radicación: 73001-33-33-008-2019-00339-01 14 Demandante: JOSE DANILO MENDOZA NUÑEZ Demandadas: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA - CASUR Interno: 1038/2022 En este punto es importante precisar que, aunque la autoridad judicial ordinaria accionada goza de autonomía e independencia para el ejercicio de sus funciones y que en sus providencias sólo está sometida al imperio de la Ley; ello debe ocurrir sin que se vean irrespetados los derechos del pensionado a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional, situación que no se logró con las decisiones impartidas dentro del primer proceso ordinario.
Así las cosas, esta Subsección considera que es viable que el accionante pueda deprecar nuevamente el reconocimiento de su derecho al reajuste periódico de la asignación de retiro, en atención al principio de progresividad de los derechos económicos, sociales y culturales, dentro del cual se encuentran las garantías establecidas en los artículos 48 y 53 de la Constitución Política.
Situación distinta sucede respecto a la reliquidación de las pensiones cuando se pretende la inclusión de la totalidad de los factores salariales como así se dispuso en las sentencias de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, con radicado 25000-23-25-000-2006-0750901(0112-09) del C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, comoquiera que los factores hacen referencia a todo lo recibido por el trabajador como contraprestación directa de sus servicios.
En tanto, lo que aquí se pretende es el reconocimiento del aumento periódico legal que el Estado debe efectuar sobre las mesadas pensionales reconocidas, con el fin de combatir el hecho notorio de la constante y permanente devaluación de la moneda. En consecuencia, en el presente asunto no podría hablarse de cosa juzgada cuando la providencia del primer proceso ordinario no ordenó el reajuste de la asignación de retiro que constitucionalmente protegen los artículos 48 y 53 de la Carta Superior.
Repárese que la presente discusión gira en torno sobre la aplicación del derecho sustancial (reajuste) o el derecho formal (cosa juzgada), interrogante frente al cual la Subsección opta por proteger al pensionado al tratarse un asunto de pronta, cumplida y eficaz administración de justicia, conforme lo determinó el artículo 4º de la Ley 270 de 1996 y el artículo 228 de la Constitución Política.
No, es más, no es menos, es una cuestión de justicia que el mismo preámbulo de la Carta Magna asegura a los integrantes del pueblo de Colombia. En ese orden de ideas, la Subsección encuentra que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C al declarar la figura jurídica de la cosa juzgada desconoció el derecho de la parte accionante de acceso a la administración de justicia, al reajuste de su mesada pensional y, por consiguiente, su derecho al mínimo vital.
(…)”32 Dicho criterio fue reiterado por la misma subsección en pronunciamiento del 10 de mayo de 20185 y acogido por la Sección Quinta de la misma Corporación que en providencia del 3 de octubre de 2019 dentro de una acción de tutela señaló6: “(…) 67. Así las cosas, para el caso concreto se advierte que el reproche formulado por el actor en la solicitud de amparo consistió en que no debió declararse probada la excepción de cosa juzgada, puesto que, si bien se trataba de las mismas partes, 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección segunda. Subsección A. Consejero Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. Bogotá, d. C., diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 05001-23-33-000-2017-00277-01(3952- 17). Actor: Octavio Fabián Valderrama Gómez. Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares 6 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección quinta. Consejero ponente: Rocío Araújo Oñate. Bogotá, d.c., tres (3) de octubre de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03899- 00(ac). Actor: Donaldo Elías Siado Arraut. Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar Radicación: 73001-33-33-008-2019-00339-01 15 Demandante: JOSE DANILO MENDOZA NUÑEZ Demandadas: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA - CASUR Interno: 1038/2022 no existió una identidad de objeto ni causa petendi en las demandas de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra CREMIL para que se reajustara su asignación mensual de retiro con base en el IPC.
Lo anterior, porque si bien reclamó en ambos medios de control tal incremento, toda vez que con la anterior decisión judicial no se ordenó que la base de la liquidación de su prestación periódica se reajustara desde el año 1997, sino a partir del “2 de octubre al 31 de diciembre de 2004”, lo cual tuvo una incidencia porcentual que se reflejó en los posteriores pagos de la prestación y, en tal sentido, podía reclamar tal incremento en cualquier momento.
Bajo este contexto, la Sala encuentra que le asiste razón al accionante cuando afirma que con la decisión demandada se realizó una indebida interpretación de la aludida figura jurídica y se desconoció el precedente de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Ello por cuanto, si bien en los dos procesos el actor solicitó que se reajustara su asignación de retiro, con el fin de que se estableciera cuál incremento era mejor, si el ordenado por el Gobierno Nacional o el IPC del año inmediatamente anterior, para los años 1997 en adelante, lo cierto es que no podía definir que el objeto, es decir, las pretensiones reclamadas fueran idénticas dado que se trataba de la nulidad de actos administrativos materialmente distintos y de declaraciones diferentes, ya que para el segundo proceso, el demandante afirmó que no le aplicaron los incrementos porcentuales favorables de IPC entre 1997 y 2003 (lo cual incluye 1999), y por tanto, tampoco se le habían cancelado las diferencias de las mesadas posteriores.
En efecto, en el proceso 13001-33-31-008-2009-0016-00 lo pretendido fue que se declarara nulo el acto administrativo contenido en el oficio CREMIL No. 66281 y CONSECUTIVO 44574 de fecha 21 de noviembre de 2007, en virtud del cual le negó el incremento de la asignación de retiro a su representada tomando como factor salarial de liquidación la variación porcentual sufrida por IPC., certificada por el DANE, por lo que se debían revisar los incrementos aplicados desde 1997, hasta la fecha de presentación de dicha demanda, y aplicar el que sea más favorable, e incluir como factor de liquidación de la asignación de retiro.
Así mismo, que se ordenara aplicar los reajustes anuales correspondientes a los años desde 1997 hasta el año 2008, tomando como salario base de liquidación los índices de precio al consumidor de cada uno de esos años. La sentencia condenatoria de primera instancia emitida en esta causa ordenó la revisión, reliquidación y pago de las diferencias resultantes entre los incrementos realizados a su asignación de retiro y el incremento ordenado anualmente según el IPC del año inmediatamente anterior, por el periodo comprendido entre el 2 de octubre al 31 de diciembre de 2004, ya que declaró prescrito el derecho causado con anterioridad a dichas fechas.
Mientras que en el expediente 13001-33-33-005-2015-00375-01, se solicitó la nulidad del Oficio No. 211 Certificado CREMIL No. 32446 Consecutivo 2015-24782 del 22 de abril de 2015, que, a juicio del actor, le negó lo solicitado y le indicó que con la Resolución No. 0845 del 23 de febrero de 2011 se dio cumplimiento a la orden judicial.
A través de esta última demanda, el actor pretendía que se le ordenara a CREMIL le reliquidara, reajustara, indexara y pagara la asignación mensual de retiro para los años 1997, 1999, 2001, 2002 y 2003 conforme al IPC, puesto que la Caja mediante Resolución No. 0845 del 23 de febrero de 2011 solo accedió a tal reconocimiento exclusivamente para el año 2004, en cumplimiento de la orden judicial emitida en el Radicación: 73001-33-33-008-2019-00339-01 16 Demandante: JOSE DANILO MENDOZA NUÑEZ Demandadas: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA - CASUR Interno: 1038/2022 primer proceso ordinario y, por tanto, a su juicio, no le aplicaron los incrementos porcentuales favorables para el IPC entre 1997 y 2003 (lo cual incluye 1999) y tampoco se le cancelaron las diferencias de las mesadas posteriores.
Sin embargo, el juez de primera instancia, en el segundo proceso, declaró probada la excepción de cosa juzgada, al considerar que “…el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito se pronunció sobre el reajuste de la asignación de retiro del actor en el periodo comprendido entre 1999 y 2004, con fundamento en lo establecido en la Ley 238 de 1995, artículo 14 de la Ley 100 de 1993, mismo declarando prescrito el derecho al reajuste respeto de los años anteriores al 2004…” En este mismo proceso, el Tribunal demandado confirmó la decisión que declaró probada la excepción de cosa juzgada, sin considerar si las mesadas prescritas incidían o no sobre la base pensional de la liquidación que a la fecha se le hace al actor mes a mes, pues en ambos casos se requirió el reajuste de la asignación de retiro conforme al IPC.
En efecto, sostuvo la aludida autoridad judicial que, en la primera demanda, se solicitó el reajuste para los años 1997 a 2004 y, en la segunda, para los mismos y advirtió que no había lugar a pronunciarse nuevamente pues había operado la prescripción de las mesadas anteriores al 2004. De lo anterior, la Sala advierte en este segundo proceso, no se efectuó un análisis respecto de la modificación que pudiera tener la base de liquidación en la asignación mensual de retiro del actor desde 1997 en lo sucesivo, pues es claro que los derechos «pensionales» no prescriben y solo las mesadas son las que se afectan por dicho fenómeno extintivo y, en tal sentido, para el caso concreto no existió un derecho reconocido o declarado sobre el incremento pretendido desde dicha anualidad.
Concretamente se advierte que, el segundo proceso se inició para que se reconociera el derecho del tutelante al incremento prestacional causado para los años no reconocidos, cuya incidencia se vería reflejada en la base de la asignación percibida al tenerse en cuenta desde el año 1997. En ese sentido, si bien las mesadas debían reconocerse desde el 2004 por haber operado la prescripción frente a las anteriores, como se decidió en el primer proceso, lo cierto es que el reajuste debía incluirse desde 1997, como se solicitó en el segundo proceso.
En relación con la aplicación de la prescripción del “derecho al reajuste”, esto es, al incremento desde la base de liquidación y, la que ocurre respecto de las “diferencias al reajuste”, es decir, las denominadas “mesadas prestacionales”, debe indicarse que la Sección Segunda de esta Corporación ha sostenido lo siguiente: “… Así las cosas, esta Sala habrá de precisar que como quiera que la base pensional se ha ido modificando desde 1997, con ocasión de la aplicación del IPC, es claro que necesariamente este incremento incide en los pagos futuros y por ende mal puede establecerse limitación alguna, cuando este incremento no se agota en un tiempo determinado…7 ‘… Ahora bien, aunque el derecho al reajuste de la asignación de retiro con base en el IPC tuvo una vigencia temporal [1997 a 2004, de resultar más favorable que el principio de oscilación] no puede desconocerse que, tal como se ha sostenido reiterada y pacíficamente en múltiples oportunidades por la jurisprudencia de esta 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, de fecha 27 de enero de 2011, Radicación número: 25000-23-25-000-2007- 0014101(1479-09) Radicación: 73001-33-33-008-2019-00339-01 17 Demandante: JOSE DANILO MENDOZA NUÑEZ Demandadas: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA - CASUR Interno: 1038/2022 Corporación, los derechos ‘pensionales’ no prescriben y solo las mesadas están afectadas por este fenómeno extintivo.
Bajo dicha égida, pues, de verificarse que el reconocimiento del derecho al reajuste al que se viene haciendo referencia afecta la mesada futura del personal retirado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional no es dable negarles su pedimento bajo la consideración de que su reclamación no fue lo suficientemente oportuna como para interrumpir la prescripción y dejar a salvo de dicha institución mesadas pensionales antes del 31 de diciembre de 2004.
Así, incluso en el caso en que no pueda ordenarse el pago efectivo del reajuste de la asignación de retiro antes de la vigencia 2004, debe reconocerse el ‘derecho’ y ordenarse el pago efectivo de las diferencias que no estén afectadas por el fenómeno prescriptivo, independientemente de si ello ocurre con posterioridad al 1 de enero del año 2005, pues, se reitera, el reajuste con base en el IPC al que se tiene derecho antes del 2004 tiene la potencialidad de afectar la cuantía pensional futura, dada la modificación de la base de liquidación de la asignación…»8 (subrayado y negrilla fuera del texto original) Así las cosas, se puede colegir que tampoco existió en el asunto sub examine una identidad de causa con la primera demanda que ejerció el actor, pues la aludida situación hace referencia a un hecho nuevo que motivó al accionante a presentar un segundo medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, esta vez para que se reconociera su derecho al incremento prestacional causado para los años no reconocidos, cuya incidencia se vería reflejada en la base de la asignación percibida, pues en el primer proceso se había declarado la prescripción del “derecho al reajuste”, es decir, que no se analizó de fondo si efectivamente le asistía el derecho a las “diferencias al reajuste” desde la base de la liquidación, esto es, desde 1997.
En este orden de ideas, la Sala estima que en el presente caso se configuró el defecto sustantivo planteado por el actor, así como el desconocimiento alegado, toda vez que no se evidencia la presencia de todos los presupuestos exigidos para que se declare la existencia de la cosa juzgada, pues de acuerdo con los lineamientos señalados en el acápite anterior, es necesario que exista una identidad de partes, pero también de causa y objeto.
(…) Conforme lo expuesto, en eventos como el presente en los que está en juego la actualización de la base pensional del demandante, y por tanto la conservación del poder adquisitivo de un derecho protegido constitucionalmente, en este caso la asignación de retiro, debe flexibilizarse el análisis sobre la configuración o no del fenómeno de la cosa juzgada en especial en aquellos casos en los que, pese a existir un pronunciamiento previo de la jurisdicción no se resolvió sobre la actualización de la base de la asignación de retiro y lo que se pretende es el reajuste que puede incidir sobre las mesadas futuras y no el pago de las sumas que en su momento se declararon prescritas.
En ese orden de ideas, y sin más consideraciones, esta Judicatura confirmara la decisión de primera instancia pues, como lo ha definido la jurisprudencia de nuestro órgano de cierre en esta clase de asuntos, se está frente a la reliquidación de una prestación pensional, en los que la cosa juzgada se materializa en el momento en que la sentencia que decidió las pretensiones de la demanda inicial queda ejecutoriada y frente a las mesadas causadas hasta ese momento, pues a partir de entonces se causan hechos nuevos materializados en las mesadas causadas con posterioridad que facultan al titular 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, magistrado Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia del 29 de noviembre de 2012, rad. 25000-23-25-000-2011-00710-01.
Radicación: 73001-33-33-008-2019-00339-01 18 Demandante: JOSE DANILO MENDOZA NUÑEZ Demandadas: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA - CASUR Interno: 1038/2022 de la prestación para acudir nuevamente a la jurisdicción a solicitar la reliquidación de su prestación pensional. Por último, en lo que respecta al segundo argumento de apelación, y que tiene que ver con la procedencia de la condena en costas en esta clase de asuntos, la sala no realizara pronunciamiento alguno al respecto, pues revisada la sentencia impugnada, el a quo se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida.
COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que, salvo en los procesos en los que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirá por las normas del Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso.
Al respecto, el numeral 1° del artículo 365 del Código General del Proceso dispone que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Del mismo modo, dentro del nuevo ordenamiento procesal administrativo, Ley 1437 de 2011, la condena en costas tiene dos ítems: un estándar objetivo que contempla que toda sentencia que se profiera dentro de la jurisdicción contenciosa administrativa debe disponer la condena en costas, conforme las reglas del Código General del Proceso, y otro estándar que determina el juez, que tiene que ver con la revisión que hace el fallador frente a la forma en que se causan las mismas y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), recalcándose que ya no resulta una valoración cualitativa frente a una conducta temerario o de mala fe por alguna de las partes.
Visto lo anterior, la Sala se abstiene de condenar en costas en segunda instancia, teniendo en cuenta que las partes no tuvieron intervención alguna en su diligenciamiento En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué el 9 de junio de 2021, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. Abstenerse de CONDENAR en costas de segunda instancia TERCERO. Ejecutoriada la presente providencia, DEVUELVASE el expediente al juzgado de origen, realizando las anotaciones de rigor y dejando las constancias correspondientes en el sistema SAMAI. En cumplimiento de las medidas establecidas en la ley 2213 de 2022 y el acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de junio de la presente anualidad expedido por el Consejo Radicación: 73001-33-33-008-2019-00339-01 19 Demandante: JOSE DANILO MENDOZA NUÑEZ Demandadas: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA - CASUR Interno: 1038/2022 Seccional de la Judicatura, esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión mediante la utilización de medios electrónicos.
CÓPIESE,
NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA