República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Magistrado Ponente. Dr. CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Ibagué, veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 73001-33-33-003-2019-00131-01 No. Interno: 2022-00092 Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA Demandantes: DORA RUBIO DÍAZ Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF Referencia: Apelación de sentencia – Falla del servicio.
OBJETO DE LA PROVIDENCIA Se encuentran las presentes diligencias para resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada – INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF, contra de la sentencia proferida el cinco (5) de noviembre de dos mil veinte (2021) por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante la cual decidió acceder parcialmente las súplicas de la demanda.
I.
ANTECEDENTES La señora DORA RUBIO DÍAZ, actuando a través de apoderado judicial, interpone demanda de Reparación Directa contra el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, con el fin que se hagan las siguientes: I.I. DECLARACIONES Y CONDENAS1 “PRIMERA: Que EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR (ICBF), es el responsable de los daños y perjuicios causados a la madre señora DORA RUBIO DIAZ, POR EL TRASLADO INJUSTO DE SU LUGAR DE ESCOLARIDAD DE SU HIJO MENOR BRAYAN STIVEN ALZATE RUBIO A UN HOGAR SUSTITUTO SIN LA AUTORIZACION DE SU MADRE Y LA MISMA NO SABER EN QUE LUGAR Y CON QUIEN SE ENCONTRABA SU HIJO menor BRAYAN STEVEN ALZATE RUBIO, DURANTE 34 DIAS, y de esta manera causándole a mi protegida daños PSICOLOGICOS, MORALES, Y MATERIALES.
SEGUNDA: CONDENAR A LA NACIÓN – INSTITUTO COLOMBIA DE BIENESTAR FAMILIAR (ICBF) en consecuencia como reparación del Daño ocasionado apagar a la señora DORA RUBIO DIAZ, los perjuicios y daño, moral, actuales y futuros los cuales se estiman en la suma de $46.874.520 (CUARENTA SEIS MILLONES OCHOCIENTS SETENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS VEINTE PESOS MCTE) equivalentes a 60 salarios mínimos legales vigentes año 2018 de acuerdo al Consejo de Estado y la Corte Suprema para cuantificar el daño, tabla REPARACIÓN DEL DAÑO MORAL EN CASO DE LESIONES. 1 Anexo 1.
Ítem FOLIO19_CD, y Fls 7-8, A1 Cuaderno Principal - Expediente digital SAMAI. Pág. 2 MEDIO DE REPARACIÓN: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA DORA RUBIO DIAZ Vs INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR RAD. 2019-00131-01 Sentencia de Segunda Instancia Y COMO DAÑO MATERIAL LA SUMA DE: $2.500.000, de Honorarios de Abogado, clases de música $130.000 mensuales Valor de $1.430.000, clases de pintura,150.000, útiles y uniformes para el colegio Acuarela $2.000.000, se perdieron por estar el niño fuera del colegio de clases, gastos de transporte taxis $600.000, ingresos dejados de percibir por estar la peluquería cerrada la suma de $1.020.000.
TERCERA: La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 178 C.C.A., aplicando en la liquidación la variación promedio mensual del índice de precios al consumidor, desde Y a la fecha de ocurrencia de los hechos, hasta la ejecutoria del correspondiente fallo Definitivo.” I.II. HEHOS2 Como sustento fáctico, la parte accionante relaciona: “1.
Mi poderdante DORA RUBIO DIAZ, identificada con C.C. No. 52.338.558 de Bogotá, madre del menor BRAYAN STIVEN ALZATE RUBIO, relata que el día 06 de agosto del año 2017 se vio en la necesidad de salir de la casa a hacer una diligencia personal y dejo (sic) a su menor hijo en su casa en compañía de su padre de nombre WILIAN ALZATE. 2.
Cuando llego (sic) mi poderdante a su casa encontró el niño dormido, media hora después el niño se despertó llorando con mucho dolor en la colita, de inmediato le lavo (sic) la colita con ixodine y se le calmo (sic) el dolor y siguió durmiendo. 3. Al día siguiente se levantó mi poderdante baño su hijo le tomo (sic) una foto en la parte que le dolía al niño que era la colita y después lo llevo (sic) al colegio. 4.
Después se dirigió donde la Psicóloga de la EPS, al cual la señor (sic) Dora está afiliada que es SINERGIA SALUD, le enseña la foto que había tomado con anterioridad, y la profesional indica que se debe investigar que paso con el menor, durante el tiempo que estuvo al cuidado de su padre y que se debe llevar al niño a Medicina Legal. 5.
De inmediato mi poderdante señora Dora lleva a su hijo menor a una consulta con un médico particular, el cual le dice que el niño no presenta lesiones de abuso sexual y que de pronto lo que le habían aplicado era algo que le quemo (sic) la colita, y le formula una crema y un purgante, Mi poderdante señora Dora no se la compro (sic) en esos momentos, porque ella lo que quería era saber con exactitud que le había pasado al niño. 6.
Al día siguiente la psicóloga (DIANA CAROLINA GALVIS MONTERO) ASCRITA A COMEVA Y A LA E.P.S. SINERGIA SALUD, llama a mi poderdante vía celular y le dice, que si ella le pide una cita con pediatría para llevar al menor BRAYAN STIVEN ALZATE RUBIO, y mi poderdante le dice que sí, después de unos minutos la psicóloga le confirma que la cita es para las 10:30 am, el cual mi representada asiste con el niño BRAYAN, donde el pediatra WILLIAM HENAO CALDERON GOMEZ lo valora y dice que no se atreve a dar ningún diagnóstico, que al parecer el problema del niño es un hongo y que se debe llevar a medicina Legal para que ellos determinen el problema Real del niño y sus causas. 2 Anexo 1.
Ítem FOLIO19_CD, Fls 1-8 – A1 Cuaderno Principal - Expediente digital SAMAI. Pág. 3 MEDIO DE REPARACIÓN: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA DORA RUBIO DIAZ Vs INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR RAD. 2019-00131-01 Sentencia de Segunda Instancia 7. La psicóloga de Coomeva se hizo cargo del diagnóstico que dio el pediatra que atendió al menor BRAYAN STIVEN ALZATE RUBIO, y le dice a mi poderdante que va a pasar el reporte al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR (ICBF) y a Medicina Legal, el pediatra le formula un medicamento vía oral y le pide a mi poderdante que no le aplique nada hasta que medicina legal determine el problema y el tratamiento a seguir. 8.
Pasaron varios días y de medicina Legal, no llamaron a mi representada, hasta el 10 de agosto del año 2017, llego (sic) la trabajadora social del ICBF a la casa de la señora Dora, para verificar en qué condiciones se encontraba su hijo, y le dice que no encontró ningún problema en la valoración del niño y el medio donde residía con su madre. 9.
Mi poderdante se tranquilizó con el concepto de la trabajadora social del ICBF adscrita al Centro Zonal Galán, pues permitió que siguiera con el trámite Administrativo legal sobre este caso, pero lo que no sabía mi poderdante era que el ICBF le quitara su hijo de las entrañas, con el concepto de que era un Rescate que más bien es un rapto o secuestro. 10.
El 16 de agosto del año 2017 llaman del ICBF, a mi protegida y le dicen que debe llevar al niño a una cita con el Psicólogo, el cual mi poderdante se traslado (sic) el día y la hora indica, cuando la atienden, le informan que en la entrevista al niño le ven una inconsistencia y que el proceso deberá ser estudiado por el grupo de profesionales del ICBF, el cual mi poderdante se confió, por qué pensó que el proceso que seguía el ICBF, iba a tener certeza de lo que pasaba con su hijo menor de edad. 11.
El día 25 de agosto del año 2017 la psicóloga de la E.P.S. SINERGIA SALUD DIANA CAROLINA ALVIS, habla con mi protegida señora Dora, donde ella le pregunta que había pasado con el diagnostico de Medicina Legal. 12. El lunes 29 de agosto del año 2017 recibe mi poderdante, señora Dora una llamada de la Defensora de Familia del Galán y le dicen que debe presentarse de martes a jueves de ese mismo mes y año 2017, donde mi representada asistió el martes, en horas de la tarde y la atendió la Doctora JUANITA RINCON ROA, Defensora de Familia donde le pregunta a la señora Dora que como es la relación del padre con su hijo, y ella contesta que buena, es más que a veces el niño BRAYAN, prefiere estar con el padre que salir con su propia madre. 13.
El día 06 de septiembre del año 2017, lleva al niño al colegio mi poderdante como de costumbre y más o menos a las 10:00 de la mañana, llega la profesora del niño a la casa donde reside mi poderdante y le dice que el niño se lo habían llevado el ICBF, INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, sin previo aviso de mi poderdante, de inmediato mi poderdante se dirigió al CENTRO ZONAL GALAN perteneciente al ICBF Ibagué – Tolima a reclamarle a la Doctora JUANITA, y le dice que por que actuaban así si ya tenían un acuerdo del cual mi poderdante estaba en todas sus condiciones de hacer cumplir, que por eso mi poderdante había pedido orientación profesional a ellos para proteger la integridad de su amado hijo menor BRAYAN, sin entender la actuación por parte del ICBF de arrancarlo del seno de su madre, y sin dar ninguna otra alternativa mientras se adelantaba el proceso, antes de cometer ese error tan grande, coartando el derecho de seguir el menor asistiendo a sus clases, además el niño estaba pendiente de tomársele unos exámenes un ECOCARDIOGRAMA MODO M Pág. 4 MEDIO DE REPARACIÓN: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA DORA RUBIO DIAZ Vs INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR RAD. 2019-00131-01 Sentencia de Segunda Instancia VIODIMINSIONAL Y DOPLE EL COLOR, ordenados por el Pediatra, que a la fecha no se le habían realizado sin saber qué consecuencias traiga más adelante en la integridad del menor, quedando su madre muy ANGUSTIADA, PREOCUPADA, DESTROSADA, por esta falta de comunicación por parte del ICBF., EXEDIENDOSEN EN SUS FUNCIONES ESTAS PERSONAS INTEGRANTES DEL ICBF, SIN IMPORTAR EL DOLOR MORAL DE UNA MADRE AL QUITARLE SU HIJO DE ESA FORMA. 14.
El niño fue entregado a un hogar sustituto que nunca el ICBF dio la información a su madre SEÑORA DORA, de quien lo tenía, y en que sitio, y en que ciudad, dejando a mi poderdante madre del menor en una crisis depresiva al no saber nada de su menor hijo BYAYAN, durante 34 días, violándoles todos los derechos como madre, y afectando la estabilidad emocional del niño, por ser arrancado de su seno y llevárselo a vivir con personas que nunca había visto, lleno de miedo pues es un niño de tan solo 5 años, con la versión de las funcionarias del ICBF de asegurar que se le violaban todos los derechos al menor, la única versión de la Defensora de familia JUANITA RINCON ROA, y la trabajadora social Esmeralda Serrano, con el Reporte de Actuación de fecha 06 de sep - 2017 versión que era contrario a derecho teniendo en cuenta que la trabajadora social del ICBF, ya había realizado una visita al hogar, sin encontrar nada malo en el sitio donde vive con su adorada madre.
El menor BRAYAN. 15. Según el objetivo de las funcionarias del ICBF era realizar el RESCATE DE BRAYAN ESTIVE ALZATE RUBIO de 5 años de edad, quien ingresa por reporte de la E.P.S. COMEVA, con presunto Abuso Sexual por parte de su padre, viéndose claramente la falla del servicio por parte del ICBF, cuando no tienen un dictamen oficial de Medicina legal para afirmar este clase de delitos penales, lo que se cometió fue un atropello a la integridad moral y psicológica a mi poderdante DORA RUBIO DIAZ, y a su menor hijo, por que al momento que fue reintegrado a su hogar, no quiso volverá al jardín DONDE HABIA SIDO RAPTADO por parte de ICBF, diciendo que en ese colegio eran malos, afectando la salud mental del niño. 16.
Mi poderdante señora Dora cuida a su menor hijo tiempo completo, pues ella labora en su misma casa de residencia, en el oficio de estilista y por ello está siempre pendiente de su menor hijo es así que tiene todas sus vacunas, su salud oral, lo tiene en clase de música, clase de pintura y el ICBF no le da la oportunidad a mi protegida de presentar el nombre de un familiar que lo cuidara mientras duraba el proceso por parte del ICBF, tampoco entiende mi protegida por que el ICBF le quito (sic) su hijo si ella fue la que voluntariamente expuso el caso y pidió ayuda y orientación para aclarar los hechos que causaron malestar en la integridad de su hijo, menor, ninguna ente o persona descubrió el problema del niño menor y fue la misma demandante que se preocupó y busco ayuda para esclarecer este proceso, y así proteger a su hijo como madre de la mejor manera. 17.
En ese momento del supuesto RESCATE, mi poderdante contaba con todas las condiciones, sociales y materiales para proteger a su menor hijo BRAYAN en su casa, porque el padre ya se había ido de su hogar como lo habían pedido en el ICBF. 18. También le pidieron a mi protegida que presentara una denuncia en la fiscalía General de Nación el cual se cumplió esa orden hecha por el ICBF, esa denuncia se presentó el 07 de septiembre del año 2017 y con fecha 13 de marzo de 2018 y de acuerdo al oficio No. 20460-01-01-66-294 la fiscalía 66 local Grupo de Intervención temprana Ibagué- Seccional Tolima dispuso el archivo de la carpeta Pág. 5 MEDIO DE REPARACIÓN: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA DORA RUBIO DIAZ Vs INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR RAD. 2019-00131-01 Sentencia de Segunda Instancia 730016099126201700158 contra WILLIAM ALZATE CHAVARRO, por el delito de actos sexuales con menor de 14 años, POR INEXISTENCIA DEL HECHO, observando que de acuerdo al examen de medicina Legal ADJUNTO, nunca existió un delito DE ACTOS SEXUALES ABUSIVOS con el hijo menor de la señora Dora. 19.
Actuando EL ICBF, de Manera rápida y abusiva sin investigar primero las verdaderas circunstancias que se realizaban con este proceso No. 51333774MLVIT1107984238, arrancando su hijo de las entrañas de su madre durante 34 días, causándole a mi protegida daños Psicológicos tal fue así que le toco asistir a la Clínica de los Remansos y ponerse en tratamiento con EL Especialista psicólogo ANDRES MENDEZ CARLOS, donde diagnostica afecto labil, triste de fondo ansioso, Diagnostico principal REACCION AL ESTRÉS AGUDO. 20.
De acuerdo al acta de entrega reintegro a su medio familiar del niño BRAYAN STIVEN ALZATE regreso (sic) al seno de su madre DORA RUBIO DIAZ, el 10 de octubre del año 2017 ante el despacho de la Comisaria CUARTA DE FAMILIA CAIVAS CAVIF, El acta fue firmada por mi poderdante, y la DRA. EDDY ISABEL GARCIA RINCON Comisaria CUARTA DE FAMILIA CAIVAS CAVIF. 21.
Después de la entrega del menor Brayan Steven Álzate Rubio mi poderdante envió derechos de petición al mismo ICBF, Procuraduría, Defensoría del Pueblo, a la Directora del Colegio Acuarela, a la Psicóloga de Coomeva, E.P.S SINERCIA, para que le aclaran e informaran de manera precisa sobre el procedimiento llevado a cabo para el restablecimiento de derechos al niño, porque siempre creyó que le estaba vulnerando los derechos de estar con su Hijo MENOR BRAYAN, por parte del ICBF, creando fuertes daños morales y materiales. 22.
De acuerdo a la audiencia Restablecimiento de Derechos, el mismo INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR ICBF, reconoce que los infantes tienen derecho a tener una familia y a no ser separados de ella, pero por el contrario el ICBF a través de sus funcionarios Defensora de Familia y trabajadora Social, raptaron, o secuestraron el niño BRAYAN STIVEN ALZATE RUBIO, porque no le avisaron a la señora Dora del procedimiento y es más tuvieron el niño en un sitio donde durante 34 días la madre a pesar de las suplicas (sic) hechas a ICBF, NO le informaron donde y con quien estaba el menor y en qué condiciones se encontraba, fallas EN EL SERVICIO que se encuentran en los pro tocólogos del ICBF.” II.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Dentro del término de traslado que trata el artículo 172 de la Ley 1437 de 2011, la entidad demandada INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR- ICBF3, contestó la demanda de la referencia, oponiéndose a las pretensiones de la demanda, y en orden de ello, expuso los siguientes argumentos defensivos. Una vez se pronunció en relación con los hechos señaló que, en la diligencia de notificación personal se le informó a la progenitora la medida de restablecimiento ordenada en hogar sustituto, ubicada en la ciudad de Ibagué, y que el ICBF no debe suministrar información de las unidades de servicio tales como, direcciones, teléfonos de contacto y nombres de la unidad donde se cumple las medidas de restablecimiento ordenadas por la Defensoría de Familia. 3 Anexo 1.
Ítem A1, Fls 146-150 – Cuaderno Principal - Expediente digital SAMAI. Pág. 6 MEDIO DE REPARACIÓN: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA DORA RUBIO DIAZ Vs INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR RAD. 2019-00131-01 Sentencia de Segunda Instancia Posteriormente determinó que, la Ley 1098 de 2006 modificada por la 1898 de 2018 establece la obligación de las autoridades administrativas de iniciar investigación administrativa, adoptando una medida de restablecimiento de derechos cuando se presuma amenaza, inobservancia o vulneración de derechos, y que dicha situación fue evidenciada con el niño BSAR con base al concepto de verificación de derechos emitido por el equipo psicosocial de la defensoría de familia.
De igual manera argumentó que dentro de las valoraciones psicosociales que se practica en el curso del proceso administrativo, se indaga por red familiar extensa garante de derechos, y que, en este caso específico, existía la urgencia de retirar al niño BSAR, del entorno presuntamente vulnerador de derechos. De igual forma indicó que, el retiro del niño de su entorno familiar fue ordenado a través de acto administrativo por la autoridad competente, con base en concepto de verificación de derechos que establecía la presunta vulneración de los derechos fundamentales del niño BEAR ordenando medida de restablecimiento de derechos de ubicación en hogar sustituto, señalando que dichas actuaciones fueron debidamente notificadas a la progenitora.
Asimismo, formuló excepción genérica a fin de que se declare oficiosamente las excepciones que aparezcan debidamente probadas. III. SENTENCIA APELADA El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Ibagué mediante sentencia fechada el 05 de noviembre de 2021, resolvió:4 “PRIMERO: DECLARAR que la demandada INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR -ICBF-, es administrativa y patrimonialmente responsable por el daño antijurídico causado a la demandante, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: CONDENAR a la demandada INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR -ICBF- a pagar como indemnización de perjuicios morales, la suma equivalente a VEINTICINCO (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de la sentencia, a favor de la señora DORA RUBIO DIAZ.
TERCERO: DENEGAR las demás pretensiones de la demanda.
CUARTO: CONDENAR en costas de esta instancia a la parte demandada. Tásense, tomando en cuenta como agencias en derecho la suma de UN MILLÓN DE PESOS ($1.000.000)
QUINTO: A la presente sentencia se le dará cumplimiento en los términos de los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
SEXTO: Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 114 del Código General del Proceso. Las 4 Anexo 1. Ítem B4, Fls 1-22 Doc. PDF – 2019-00131 SENTENCIA DE MÉRITO - Expediente digital SAMAI. Pág. 7 MEDIO DE REPARACIÓN: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA DORA RUBIO DIAZ Vs INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR RAD. 2019-00131-01 Sentencia de Segunda Instancia copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.
SÉPTIMO: Ejecutoriado el presente fallo y liquidadas las costas, archívese el expediente, previa las anotaciones de rigor.” Para llegar a la anterior decisión, el a quo consideró lo siguiente: “(…) El Despacho observa que, dentro de las funciones u obligaciones de la entidad demandada, sí están expresamente consignadas aquellas de protección de los niños, niñas y adolescentes, y como se indicó en párrafo anterior, una de las medidas que puede adoptarse es la ubicación en hogar sustituto, que se alega, fue la conducta que causó el daño a la ahora demandante, por lo que, en principio, estamos ante una actuación amparada legalmente.
No obstante lo anterior, pese a que se reitera, la entidad podía adoptar dicha medida para restablecer los derechos presuntamente conculcados al niño BSAR, para el despacho esta fue excesiva y se mantuvo en el tiempo sin consultar un verdadero criterio de necesidad, pues si bien, como está probado en el proceso, el presunto vulnerador de derechos era el padre del niño, quien presuntamente había cometido actos de abuso sexual, que luego fueron desvirtuados en la investigación penal a través de la prueba científica que concluyó que no existía el abuso sexual denunciado y por lo cual se archivó la investigación, también lo es, que tal como igualmente se encuentra demostrado en el proceso, la señora Dora Rubio Díaz, como primera garante de los derechos de su hijo, fue quien motu proprio puso en conocimiento de las autoridades dicha situación, prestó su colaboración para las valoraciones médicas, y además, informó posteriormente que el padre del niño, como medida de precaución, había abandonado la casa de habitación donde residía con el niño, situación que no fue tenida en cuenta por parte de la Defensoría de Familia, que de haber tomado en consideración este cambio en el entorno familiar del niño, habría encontrado que la permanencia en un hogar sustituto era innecesaria para protegerlo de su presunto agresor.
Aun de considerarse que en forma cautelar era necesario llevar al niño a otro entorno y que permaneciera allí hasta que se resolviera el proceso de restablecimiento de derechos, se encuentra probado que la adopción de la medida de ubicación en hogar sustituto se tomó tan solo un día después de haberse abierto el proceso de restablecimiento de derechos y si bien es obligación de la autoridad administrativa – Defensoría de Familia- emitir las órdenes en beneficio de los niños, niñas y adolescentes de forma expedita, no aparece probado en el expediente administrativo arrimado a este proceso, que se haya solicitado a la ahora demandante la información sobre su familia extensa para la ubicación del menor en un lugar conocido, para evitar así que se generara zozobra y angustia, no solo en la demandante como madre, sino en el pequeño BSAR de tan solo 5 años de edad, por lo que ambos terminaron padeciendo la separación abrupta y una angustia y un miedo a ser de nuevo separados, que irradia hasta la actualidad y que considera este Juzgado, tornó la medida desproporcionada para los fines que perseguía. Así la cosas para el despacho es claro que la medida adoptada por el ICBF fue innecesaria y desproporcionada, y aunque amparada por la legalidad de la función garante de esa entidad frente a los niños, niñas y adolescentes, constituye una falla en el servicio que generó un daño antijurídico a la demandante como madre, e incluso a Pág. 8 MEDIO DE REPARACIÓN: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA DORA RUBIO DIAZ Vs INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR RAD. 2019-00131-01 Sentencia de Segunda Instancia su pequeño hijo, quien desafortunadamente no concurrió como víctima a este proceso judicial.
Conforme a lo revisado, al analizar las pruebas documentales y testimoniales practicadas y arrimadas al proceso, se puede establecer por el Despacho, que aunque la entidad actúo en virtud de las competencias y funciones establecidas en la normatividad vigente dentro del proceso de restablecimiento de derecho a favor del niño BSAR, la medida de ubicación en hogar sustituto se constituye en una falla en el servicio por prestación inadecuada del mismo, puesto que en lugar de ordenar el retiro del lugar de habitación del presunto causante de la vulneración de los derechos sexuales del niño o la ubicación temporal del niño con su familia extensa, ordenaron el “rescate” del niño a través de una traumática reubicación en un hogar extraño para él, cuando estaba demostrado en el proceso administrativo que quien puso en conocimiento de las autoridades la situación que ameritaba investigación, fue la propia madre Dora Rubio Díaz, quien además de prestar toda su colaboración para el esclarecimiento de los hechos y tomar las medidas de precaución necesarias y a su alcance, no tuvo oportunidad de brindar información a petición del ICBF, sobre la familia extensa en la que pudiera ser ubicado temporalmente el niño y luego, cuando informó que el padre del niño ya no convivía en el mismo hogar, esta situación tampoco fue tenida en cuenta por el ICBF para modificar la medida inicialmente adoptada.
Como madre preocupada por el estado de salud físico y emocional de su pequeño hijo y por garantizar el respeto de sus derechos sexuales, la señora Dora Rubio acudió a los organismos de salud, a las autoridades administrativas y penales a pedir ayuda, pero terminó siendo revictimizada al ser separada abruptamente de su hijo durante 34 días que debieron ser casi eternos para esta madre y su pequeño, sin ningún contacto y sin ninguna noticia el uno del otro, a pesar de su actitud colaboradora, su disposición a seguir órdenes e instrucciones, cuando en verdad las medidas debieron enfocarse en mandatos claros respecto del presunto agresor, así como la posibilidad de ubicación en la familia extensa del niño. (…)” IV.
LA APELACIÓN5 Oportunamente, el apoderado judicial de la demandada interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia proferida el 5 de noviembre de 2021, por medio de la cual el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, resolvió declarar que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar es administrativamente y patrimonialmente responsable por el daño antijuridico causado a la demandante.
Como primer argumento del recurso de alzada, indicó que se estaba frente a una situación de un posible abuso sexual de un menor, y que por Ley y lineamientos del ICBF el Defensor de Familia debe actuar de manera inmediata y preventiva como fue el caso, y que quien puso en conocimiento del ICBF el caso del niño BSAR fue la entidad prestadora de servicio de salud Unidad Sinergia Ibagué, y no la madre del menor como se expone en la sentencia. Manifiesta que, de acuerdo al auto de apertura PARD el 29 de agosto de 2017 realizado por la Defensoría el ICBF tuvo conocimiento de una posible alerta por abuso sexual de un menor, donde el ICBF tiene que actuar de manera urgente y 5 Anexo 1.
Ítem B7, Fls 3-19 Expediente digital SAMAI. Pág. 9 MEDIO DE REPARACIÓN: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA DORA RUBIO DIAZ Vs INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR RAD. 2019-00131-01 Sentencia de Segunda Instancia preventiva como lo determina la Ley y los lineamientos de la entidad, por lo que se ordenó, dar apertura al proceso de restablecimiento de derechos, al igual que la práctica de pruebas y visita psicosocial con el fin de establecer las condiciones de vida, ordenándose inicialmente su ubicación bajo la custodia y cuidado personal de su progenitora señora Dora Rubio, pero que esto fue modificado por el auto del seis de septiembre de 2017, ya que como reposa en auto, en diligencia de notificación personal del 5 de septiembre de 2017, la señora Rubio reportó que el menor duerme todas las noches con su progenitor y no acata normas por estar con él, así mismo manifestó episodio de agresión física al interior de su hogar por parte de William Álzate, en días pasados, entonces que al residir el progenitor en el mismo lugar que el menor, y ante un posible abuso por parte de este, fue que se activó la ruta de atención y se modificó la medida de restablecimiento disponiéndose retirar al niño de su entorno familiar con el fin de ubicarlo en un entorno protector por la posible situación de riesgo en la que se encontraba, y que como quiera que los hechos a investigar en el caso eran competencia de la Fiscalía General de la Nación y no de la Defensora de Familia, fue que la madre del infante interpuso la denuncia en contra del padre – William Álzate.
De igual manera señaló que, dada la situación de un posible abuso sexual, fue que se tomó la medida inmediata y preventiva de ubicarlo en hogar sustituto mientras se definía la situación del menor, máxime cuando de acuerdo al interrogatorio practicado en audiencia dentro del presente proceso, a la defensora de familia Juanita Rincón, esta expresó “que no se ubicó familiares, porque la señora Dora manifestó no tener red de apoyo cercana”, y que de igual manera según el interrogatorio practicado en audiencia a la psicóloga Yemi Ramírez Capera, manifestó que la única familia extensa del menor vivía en la misma casa, tía y abuelo maternos, luego era claro que la medida no fue desproporcionada y excesiva la medida adoptada.
Asimismo señaló que, la medida de hogar sustituto estuvo bajo la competencia del ICBF del 6 al 11 de septiembre de 2017 y el resto de tiempo hasta el 10 de octubre de 2017, que corresponde a la mayoría de los 34 días señalados en el escrito de demanda, estuvo bajo el conocimiento y manejo de la Comisaría de Familia 4 de CAIVAS, pues mediante auto del 11 de septiembre de 2017 se dispuso su traslado en virtud de los dispuesto en el artículo 86 de la Ley 1098 de 2006 vigente para la época de los hechos.
A hilo y luego de establecer las competencias de las Defensorías de Familia, como las de la Comisarias de Familia, arguye que, la violencia sexual se configura como un tipo de violencia intrafamiliar, y que en los eventos en que las conductas de violencia sexual afecten a un niño, niña, y adolescente, como es el caso en comento, la competencia es de la Comisaría de Familia; y que solo en los casos en los que las víctimas de la violencia sexual, sean menores de edad, y dicha conducta se presente por fuera del contexto familiar, la competencia para conocer de los mismos, corresponderá a los defensores de familia.
Luego lo anterior, precisa que después del 11 de octubre de 2017, el menor BSAR y su situación legal estuvo a cargo de la Comisaria de Familia 4 de CAIVAS, que fue la debió analizar la procedencia o no de cambio de la medida de acuerdo a lo aportado por la progenitora del menor y no del ICBF como lo quiere hacer ver la parte demandante, y lo concluyó la falladora de instancia; argumentando así que, se está frente a la responsabilidad de un tercero y que esto rompe el nexo de causalidad, lo que exonera de toda responsabilidad al ICBF y la misma estaría en Pág. 10 MEDIO DE REPARACIÓN: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA DORA RUBIO DIAZ Vs INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR RAD. 2019-00131-01 Sentencia de Segunda Instancia cabeza de la Comisaria 4 de CAIVAS, entidad que no fue vinculada al proceso y dependen del Municipio de Ibagué. Posteriormente argumenta que, no se informó a la progenitora el lugar del hogar sustituto donde fue ubicado el menor, afectando sus derechos, pero que ellos corresponde a lineamientos adoptados el ICBF, ya que cuando un menor es ubicado en hogar sustituto como medida de protección tanto para el menor como para la madre que lo acoge, no se puede suministrar el lugar de ubicación a la madre biológica, con el fin de evitar confrontaciones, mientras se define la situación del menor, aspecto con el cual se desvirtúa lo referente a que la Defensoría vulneró los derechos argüido por la demandante.
Finalmente destaca que, por examen de medicina legal fue que se determinó que no hubo abuso sexual y que se archivó el proceso penal en contra del padre al no hallarse culpable, circunstancia que se dieron con posterioridad a la toma de las medida por parte de la Defensoría ante la posibilidad de un abuso era claro que se debía actuar de manera inmediata y preventiva, para evitar exponer al menor a situaciones que atenten su integridad física, psicológica; por lo que en orden de esto, solicita se revoque la decisión adoptada por la juez de primera instancia. V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación interpuesto por la parte demandada fue admitido mediante proveído fechado el 26 de abril de 2022 (7_AUTOADMITERECURSOAPELACIÓN Expediente electrónico Tribunal), ordenándose notificar dicha decisión a las partes y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo; no obstante, el procurado judicial delegado y las partes guardaron silencio, y el 20 mayo de 2022 el expediente ingresó al despacho para sentencia6.
Al no observarse causal alguna de nulidad procesal que invalide la actuación, la Sala procede a decidir la controversia conforme a las siguientes: VI. CONSIDERACIONES DE LA SEGUNDA INSTANCIA 6.1. Precisiones preliminares 6.1.1. De la competencia En primer lugar, es menester indicar que de conformidad a la cláusula general de competencia consagrada en el inciso 1º del artículo 104 del C.P.A.C.A., esta jurisdicción puede aprehender el conocimiento del presente asunto, pues se trata de una controversia originada en un (01) hecho sujeto al derecho administrativo en el que al parecer está involucrada una entidad pública.
Como corolario de lo anterior, según las voces del artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Corporación es competente para resolver el recurso de alzada en contra de las sentencias proferidas por los Jueces Administrativos en primera instancia y como quiera que según la regla general consagrada en el inciso 1º del artículo 243 ibídem, los fallos emitidos por los Jueces y Tribunales Administrativos son pasibles de ser apelados, es claro que esta Colegiatura es competente para dirimir el presente asunto en Sala de Decisión tal como lo prevé el artículo 125 ejusdem. 6 Ver en SAMAI - gestión documental- 11VENCEEJECUTORIA (PDF) – expediente digital Tribunal.
Pág. 11 MEDIO DE REPARACIÓN: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA DORA RUBIO DIAZ Vs INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR RAD. 2019-00131-01 Sentencia de Segunda Instancia 6.1.2. Definición del recurso: Conforme a lo dispuesto en los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, normativa aplicable al caso de autos por remisión expresa del canon 306 de la Ley 1437 de 2011, y en armonía con lo establecido por la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia de unificación emitida el 06 de abril de 20187, el estudio en esta segunda instancia, y por lo tanto, el marco de competencia de este Tribunal, lo constituyen los puntos de inconformidad formulados por la parte demandada, y que quedaron debidamente establecidos en el acápite precedente. 6.1.3.
Problema jurídico a resolver: Establecidas las censuras esgrimidas por el sujeto procesal recurrente, se precisa que el problema jurídico consiste en determinar si la decisión que declaró, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar “ICBF”, es administrativa y extracontractualmente responsable por los perjuicios materiales y morales causados a la señora Dora Rubio Díaz con ocasión del procedimiento de rescate y traslado del menor BASR a un hogar sustituto durante 34 días adoptada dentro del proceso de restablecimiento de derechos en favor del menor se encuentras ajustada a derecho, o si por el contrario, la misma se ha de revocar en atención a los argumentos expuesto en el recurso de alzada. 6.2.
Análisis sustancial Los accionantes en uso del medio de control de Reparación Directa, incoaron demanda en contra del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar “ICBF”, el cual se encuentra definido en el artículo 140 de la Ley 1437 de 2011, que literalmente señala: “…En los términos del artículo 90 de la Constitución Política, la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño antijurídico producido por la acción u omisión de los agentes del Estado.
De conformidad con el inciso anterior, el Estado responderá, entre otras, cuando la causa del daño sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma…”.
Ahora bien, deberá emprenderse el estudio respectivo conforme a lo indicado en el artículo 90 de la Constitución Política, a efecto de establecer la responsabilidad del Estado por el daño antijurídico, norma que textualmente señala: “…El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas…” (Resalta la Sala).
En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 06 de abril de 2018, C.P. DANILO ROJAS BETANCOURTH; referencia- acción de reparación directa- sentencia de unificación, radicado 05001-23-31-000-2001- 03068-01-(46005).
Pág. 12 MEDIO DE REPARACIÓN: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA DORA RUBIO DIAZ Vs INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR RAD. 2019-00131-01 Sentencia de Segunda Instancia En este orden, se tiene que el daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad que no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable”8.
Por su parte, la imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto.
Revisado el libelo demandatorio encuentra la Sala que la parte actora encausó el medio de control de la referencia dentro del régimen de responsabilidad de falla del servicio cometida por el Estado en cabeza del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar “ICBF”, quien presuntamente causo perjuicios materiales y morales causados a la demandante con ocasión del procedimiento de rescate y traslado del menor BASR a un hogar sustituto durante 34 días dentro del proceso administrativo de restablecimiento de derechos.
En este orden de ideas, esta Colegiatura abordará el estudio de las presentes diligencias a partir de la valoración íntegra de las piezas probatorias que reposan en el cartulario, las cuales revelarán la situación jurídica y fáctica materia de la litis, para que, con posterioridad a esto, se esboce el estudio acerca de si el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar “ICBF”, es extracontractualmente responsable por los perjuicios presuntamente causados a la demandante. 6.2.1.
Análisis probatorio: La Sala observa que al expediente fueron aportados oportunamente y en forma legal, los elementos de convicción de carácter relevantes que a continuación se relacionan y que ponen de presente la siguiente situación fáctica: Documentales: a) Que mediante copia de registro civil de nacimiento del menor BSAR No.51333774, se acredita que nació el 10 de agosto de 2012 y que la señora Dora Rubio Diaz registra como madre.
(Anexo 1, Ítem A1, Fl 24, Expediente electrónico SAMAI). b) Que según historia clínica del menor BSAR del 9 de agosto de 2017 expedida por Sinergia Salud IPS, se evidencia que se acudió a consulta por la especialidad de Pediatría con motivo y/o causa – lesión en el ano, y que de acuerdo a las observaciones generales se tuvo una “lesión de 3 cm perianal circular de bordes levantados con papulas perianales rosadas con mínima secreción en punta, el bebe no permite que le vea el ano completo porque le duele al separar los gluteos, no observo fisura externamente donde el bebe me deja observar, no veo parásitos, veo secreciones mínimas blancas perianal.” Y como conducta, “Paciente con lesiones en ano actual que sugiere infección por hogos anal y perianal.
Además, con lesiones satélite en piel, sugiere hongos tipo candida que puede ser de largo tiempo de evolución, o secundarios a contacto con cuerpo extraño vegetal o de otro tipo, aunque la mama dice que es primera vez que ve esa lesión- se considera que debe ser medicado con antibiótico oral y ser valorado con medicina legal. Para descartar abuso sexual 8 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003.
Pág. 13 MEDIO DE REPARACIÓN: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA DORA RUBIO DIAZ Vs INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR RAD. 2019-00131-01 Sentencia de Segunda Instancia ya que con examen no lo puedo comprobar y hay dolor anal. Se indica fluconazol oral 5CC cada día. Cita pediatría 8 días. Se indica seguir protocolo de atención a violencia y registrar ficha de notificación. Conjunto con psicóloga Dra. Alvis que conoce el caso.
Y debe asistir a medicina legal y fiscalía para inicio de proceso de verificación. Se desparasita SS Fluconazol Oral.”. (Anexo 1, Ítem A1, Fls 27-33, y 36-38 Expediente electrónico SAMAI). c) Que la Comisaria 3 de Familia CAIVAS – CAVIF expidió copia del Proceso Jurisdiccional correspondiente al menor NNA BSAR – edad 05 años, que registra como querellante al ICBF Centro Zonal Galán, Querellado – William Álzate Chavarro, fecha de inicial – 10-08-17, fecha final – 29-06-18, y del cual se destacan las siguientes actuaciones: - Que con Oficio adiado el 9 de agosto de 2017, suscrito por la Directora Unidad Sinergia Ibagué y la Psicóloga P y P Unidad Sinergia Ibagué, y direccionado al ICBF – Regional – Tolima, dicha entidad procedió a notificar el caso detectado y relacionado con el menor BSAR, estableció que era paciente con lesión en ano actual que sugiere infección por hongos anal y perianal, ser valorado con medicina legal para descartar abuso sexual (consulta pediatría).
(Anexo 1, Ítem A1.1. 2019-00131 EXPEDIENTE.pdf, Fls 20, Expediente electrónico SAMAI) - Que de acuerdo a la historia de atención No. 1107984238 del ICBF, el 10 de agosto de 2017 se dio apertura a solicitud de restablecimiento de derechos (SDR) según radicado E-2017-392148-7300 por parte de la Directora de Unidad Sinergia Ibagué, y con el cual remitió el caso del menor BSAR de 4 años de edad quien presenta hongos anal y perianal por lo que solicitó pronta intervención del ICBF.
(Anexo 1, Ítem A1.1. 2019-00131 EXPEDIENTE.pdf, Fls 2-4, Expediente electrónico SAMAI) - Que el 10 de agosto de 2017, el Área de Trabajo Social e intervención Socio Familiar del ICBF, adelantó visita domiciliaria con el fin de realizar la verificación de los derechos a favor del menor BSAR, y verificar las condiciones socio-familiares del núcleo familiar, cuya visita fue atendida por la progenitora del menor la señora Dora, quien para el momento de la misma se encontraba trabajando realizando un corte de cabello, aportando información de manera oportuna en cuanto a la composición de su núcleo familiar, vida laboral y entorno social y el episodio presentado con su hijo, y que en cuanto a lo ocurrido la misma relató que, “todo fue porque el niño inició con un dolor en la colita él se quedó dormido, luego yo salí hacer una diligencia mientras la tía lo cuidaba, como a la medio hora me dijo que le seguía doliendo la cola, yo le mire y la tenía colorada, le eche agua.
Pero de todas formas me lo lleve al médico particular y me dijo que eran parásitos y le formuló un medicamento TRIAGEN CREMA AMEZOLIN HONGIZOL SUSPENSIÓN.”; y que según en el análisis del mismo, se estableció que, se identificó entorno social adecuado, y en cuanto composición familiar-, se tuvo que el menor residía en tipología familiar extensa compuesta por BSAR, Dora Rubio Diaz - Progenitora, William Álzate Chavarro – Progenitor, Leónidas Rubio Conde – abuelo, Betty Rubio Díaz – Tía, no se identificaron factores de riesgo que pusiera en peligro el desarrollo integral del menor.
Concepto profesional – no se evidenció ningún tipo de afectación emocional, y de acuerdo con las sugerencias planteadas, no se evidencia riegos ni afectación frente al episodio motivo de consulta, se consideró importante que fuera valorado por la psicóloga de la Defensoría para que pueda indagar a Pág. 14 MEDIO DE REPARACIÓN: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA DORA RUBIO DIAZ Vs INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR RAD. 2019-00131-01 Sentencia de Segunda Instancia fondo acerca del episodio presentado.
(Anexo 1, Ítem A1.1. 2019-00131 EXPEDIENTE.pdf, Fl 8-10 y 28-32, Expediente electrónico SAMAI) - Que según citación PARD SIM 30319344 del 10 de agosto de 2017, la señora Dora Rubio fue requerida para que compareciera para llevar acabo diligencia de valoración social, verificación de derechos a favor del NNA BSAR - proceso de asistencia y asesoría – Trámite extraprocesal, el 16 de agosto de 2017 a las 11:00 A.M. (Anexo 1, Ítem A1.1. 2019-00131 EXPEDIENTE.pdf, Fl 21, Expediente electrónico SAMAI) - Que conforme al Modelo de Informe Psicológico del ICBF adiado el 16 de agosto de 2017, se observa que, se adelantó valoración psicológica al niño BSAR de acuerdo a la solicitud de restablecimiento de derechos, iniciada por la entidad de salud, que tuvo como motivo de consulta manifiesta – “yo salí y el niño quedo en la casa, cuando llegue el niño ya estaba dormido.
Como a la media hora el empezó a llorar y decía que la colita le dolía y era porque la colita la tenía colorada, yo le lave con Isodine y con agua, yo me fui para donde la psicóloga y ella me dijo que llevara al niño al médico, yo lo lleve al Dr. Particular y el médico me dijo que el niño no tenía ninguna señal de violencia, ni lesión, me dijo que eran parásitos, luego yo lleve a la Eps.
El médico me dijo que solo veía coloradito y que mejor fuera a medicina legal, pero después de acá fueron y puesta ya se siguió este trámite. El papá tiene la costumbre de hacerle remedios caseros, él le da ajos para parásitos, está acostumbrado es a automedicarlo. El niño dice que el papá le aplicó cebolla, pero luego dijo que era como una cremita, el papá lo que me dijo es que lo llevara al médico para que yo me diera cuenta que tenía el niño porque él solo le había aplicado talcos, le compró al niño jarabe y antibióticos”; teniendo como conclusión lo siguiente “de acuerdo a los resultados de la valoración psicológica e información obtenida, no evidencia afectación emocional y/o comportamental”.
De otra parte y frente al episodio motivo de consulta, se determinó que, no había claridad frente al mismo por lo que se consideró que era importante que la situación se diera a conocer a la entidad competente, donde se aclaren las investigaciones necesarias, que permita esclarecer los hechos presentados. (Anexo 1, Ítem A1.1. 2019-00131 EXPEDIENTE.pdf, Fl 33-38, Expediente electrónico SAMAI). - Que mediante auto de apertura de PARD No. 38 del 29 de agosto de 2017, la Defensora de Familia del ICBF dio apertura de investigación en proceso administrativo de restablecimiento de derechos a favor del menor BSAR, y dispuso la ubicación del menor bajo la custodia y cuidado personal de su progenitora la señora Dora Rubio Díaz, disponiéndose la práctica de pruebas, y correr traslado a los representantes del niño y demás intervinientes de los hechos que motivaron la apertura del proceso.
(Anexo 1, Ítem A1.1. 2019-00131 EXPEDIENTE.pdf, Fl 39-42, Expediente electrónico SAMAI) - Que el 05 de septiembre de 2017, se surtió el proceso de notificación personal del auto de apertura de proceso de restablecimiento de derechos No. 038 del 29 de agosto de 2017, a la señora Dora Rubio Díaz. (Anexo 1, Ítem A1.1. 2019-00131 EXPEDIENTE.pdf, Fl 43, Expediente electrónico SAMAI) - Por medio de oficio del 5 de septiembre de 2017 SIM 30319344 del ICBF, la Defensora de Familiar en cumplimiento al artículo 82 numeral 16 de la Ley 1098 de 2006, presentó denuncia ante la Fiscalía General de la Nación en materia penal en averiguación por la presunta conducta punible de acceso carnal abusivo con menor de catorce años.
(Anexo 1, Ítem A1.1. 2019-00131 EXPEDIENTE.pdf, Fl 46-47, Expediente electrónico SAMAI) Pág. 15 MEDIO DE REPARACIÓN: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA DORA RUBIO DIAZ Vs INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR RAD. 2019-00131-01 Sentencia de Segunda Instancia - Que la Defensora de Familia expidió el Auto SIM 30319344 del 06 de septiembre de 2017, conforme al cual dispuso la modificación de ubicación del menor BSAR, a ubicación en hogar sustituto; así como, la práctica de allanamiento y rescate en la institución educativa Acuarela, integración de equipo interdisciplinario, y hogar sustituto para ubicación inmediata.
Como fundamento de la decisión se tiene el siguiente: “Que mediante Acto Administrativo calendado 29 de agosto de 2017, se dio inicio a Investigación Administrativa en favor del niño BRAYAN STEVEN ALZATE RUBIO, de 05 años de edad nacido el día 10 de agosto de 2012 e identificado con Registro Civil de Nacimiento Indicativo Serial 51333774 NUIP 1107984238, por parte de la Defensoría de Familia adscrita al Centro Zonal Galán, decretando como medida de Restablecimiento de Derechos la ubicación en medio familiar.
Que en diligencia de notificación personal del cinco (05) de septiembre de 2017 la Señora DORA RUBIO DIAZ, reporta que BRAYAN STEVEN duerme todas las noches con su progenitor y no acata normas por estar con su progenitor, aunado a esto la progenitora refiere un episodio de agresión física al interior de su hogar por parte del Señor WILLIAM ALZATE en días pasados a amigos en una tarde de visitas, constantemente la agrede verbalmente y no aporta económicamente en el hogar, el progenitor del niño Señor WILLIAM ALZATE CHAVARRO reside en el mismo domicilio de BRAYAN STEVEN, pese a que no tiene relación sentimental ni convivencia con la Señora DORA, lo que obliga a de derechos ordenada esta autoridad proceder a modificar la medida de restablecimiento inicialmente y retirar al niño de su entorno familiar a fin de ubicarlo en un entorno protector por la posible situación de riesgo en la que se encuentra dado los motivos de ingreso al ICBF del presente caso. teniendo en cuenta que las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que acaecieron los hechos le corresponden al ente investigador establecerlas.
Que se hace necesario ordenar y practicar la diligencia establecida en el artículo 106 de la ley 1098 de 2006, toda vez que el niño reside en el entorno de riesgo, procédase al rescate del niño en la institución educativa Acuarela, para evitar traumatismos en la práctica de la diligencia. En atención a lo anteriormente descrito, la suscrita Defensora de Familia.
(Anexo 1, Ítem A1.1. 2019-00131 EXPEDIENTE.pdf, Fl 44-45, Expediente electrónico SAMAI) - De acuerdo al reporte de actuación del 6 de septiembre de 2017 del ICBF, se registró que a las 10:00 a.m., la Defensora de Familia y Trabajadora Social del ICBF realizaron el respecto desplazamiento al Jardín Maternal Acuarelas con el objetivo de realizar rescate del menor BSAR ingresado por reporte de la EPS, con presunto abuso sexual por parte de su progenitor, haciendo la respectiva presentación e informe de motivo de retiro del niño, solicitándose finalmente al jardín informar a la progenitora que la Defensoría de Familia hará el respectivo traslado del niño a hogar sustituto.
(Anexo 1, Ítem A1.1. 2019-00131 EXPEDIENTE.pdf, Fl 50, Expediente electrónico SAMAI) - Que el ICBF el mismo 06 de septiembre de 2017, adelantó trámite de ingreso y dispuso orden de ingreso del menor BSAR de 5 años, al hogar sustituto de la señora Edna Ruth Paiba Gutiérrez, como medida provisional de restablecimiento de derechos.
(Anexo 1, Ítem A1.1. 2019-00131 EXPEDIENTE.pdf, Fl 51-53, Expediente electrónico SAMAI) - Que el 06 de septiembre de 2017, se notificó el auto mediante el cual se modificó la medida ordenada dentro del proceso de restablecimiento de derechos del menor BSAR – ubicación en hogar sustituto, a la señora Dora Pág. 16 MEDIO DE REPARACIÓN: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA DORA RUBIO DIAZ Vs INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR RAD. 2019-00131-01 Sentencia de Segunda Instancia Rubio Diaz.
(Anexo 1, Ítem A1.1. 2019-00131 EXPEDIENTE.pdf, Fl 54, Expediente electrónico SAMAI) - Que el 06 de septiembre de 2017, la Psicóloga del Centro Zonal Galán dejó constancia de la valoración psicológica del niño BSAR, quien ingresó a proceso administrativo de restablecimiento de derechos, modalidad hogar sustituto. (Anexo 1, Ítem A1.1. 2019-00131 EXPEDIENTE.pdf, Fl 55, Expediente electrónico SAMAI). - Que el 06 de septiembre de 2017, se adelantó el trámite de notificación personal mediante el cual se dispuso la modificación de la medida ordenada dentro del proceso de restablecimiento de derecho en favor del niño BSAR, ubicación de hogar sustituto, a la señora Dora Rubio Díaz, indicándosele que contra la misma procedían los recursos de ley.
(Anexo 1, Ítem A1.1. 2019-00131 EXPEDIENTE.pdf, Fl 61, Expediente electrónico SAMAI). - Que el 07 de septiembre de 2017, se surtió la notificación personal mediante el cual se dispuso la modificación de la medida ordenada dentro del proceso de restablecimiento de derecho en favor del niño BSAR, ubicación de hogar sustituto, al señor William Álzate; y se adelantó interrogatorio de partes en calidad de progenitor del menor.
(Anexo 1, Ítem A1.1. 2019-00131 EXPEDIENTE.pdf, Fl 56-58, Expediente electrónico SAMAI). - Que el 08 de septiembre de 2017, la señora Dora Rubio Díaz radicó memorial dentro del proceso de la referencia conforme al cual descorrió traslado del auto del 06 de septiembre de 2017, que modificó la medida ordenada dentro del proceso de restablecimiento de derecho a su menor hijo BSAR, e indicó que, el 7 de septiembre de 2017 interpuso denuncia penal contra el señor William Álzate Chavarro padre del menor, por el delito de actos sexuales con menor de 14 años, al cual se le asignó código único de investigación 73001-609-9126- 2017-00158; así como, que éste en esa misma fecha se dispuso a abandonar la casa donde residían con el niño y su señor padre de la tercera edad, ubicada en la carrera 2 NO. 4 A – 28 Barrio El Libertador de Ibagué, por lo que en orden de ello solicitó nuevamente se modificara la medida, en el sentido de retornar al menor a su hogar, para que estuviera bajo su cuidado, custodia y protección. Como sustentó de lo señalado aportó copia de formato único de noticia criminal – conocimiento inicial y solicitud de valoración médico legal para el menor.
(Anexo 1, Ítem A1.1. 2019-00131 EXPEDIENTE.pdf, Fl 59-60, y 62-67, Expediente electrónico SAMAI). - Que la Defensora de Familia del Centro Zonal Galán mediante auto adiado el 11 de septiembre de 2017, resolvió dar traslado de la historia de atención No. 1107984238 del menor BSAR, a la Comisaria Cuarta de Familia-Unidad CAIVAS, atendiendo el factor de competencia funcional en los término dispuesto en el Decreto 1069 de 2015, por medio del cual se expidió el Decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho, compilatorio del Decreto 4840 de 2007, título 3, capitulo 9, sección 2 artículo 2.2.4.9.2.1.; dentro de la decisión se indicó las medidas adoptadas, y que en la fecha se había recibido solicitud de la progenitora con la cual reportó circunstancia nuevas, como la denuncia presentada contra el padre del menor por el presunto delito de actos sexuales con menor de catorce años, e información de que el señor Álzate Chavarro ya no residía en el domicilio.
(Anexo 1, Ítem A1.1. 2019-00131 EXPEDIENTE.pdf, Fl 70- 71, Expediente electrónico SAMAI) - Que la Defensora de Familia procedió a dar respuesta al derecho de petición elevado por la demandante, y que fuere allegada a la dependencia el 11 de septiembre de 2017, indicándole que la Comisaria de Familia es la autoridad Pág. 17 MEDIO DE REPARACIÓN: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA DORA RUBIO DIAZ Vs INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR RAD. 2019-00131-01 Sentencia de Segunda Instancia administrativa que continuaría con el trámite adelantado a favor del BSAR, y que esta valoría la pruebas a practicar a fin de establecer si las condiciones que dieron lugar a la medida provisional de restablecimiento del derecho cambiaron.
(Anexo 1, Ítem A1.1. 2019-00131 EXPEDIENTE.pdf, Fl 73, Expediente electrónico SAMAI) - Que el 12 de septiembre de 2017, la Comisaría de Familia CAIVAS -CAVIF emitió auto conforme al cual avocó conocimiento de las actuaciones a favor del menor BSAR, y remitidas del ICBF Centro Zonal Galán; así mismo, ordenó que el área de psicología continuara con las actuaciones, y que más adelante se fijaría fecha y hora para la audiencia respectiva.
(Anexo 1, Ítem A1.1. 2019-00131 EXPEDIENTE.pdf, Fl 75, Expediente electrónico SAMAI) - Que la Comisaría Cuarta de Familia CAIVAS -CAVIF – Fiscalía General de la Nación el 14 de septiembre de 2017, libró citación con destino a la señora Dora Rubio Díaz, para que se sirviera comparecer en tal dependencia el día 05 de octubre de 2017 a las 2:00 P.M., para la práctica de diligencia administrativa – psicología, y para la diligencia administrativa – encuentro a las 3:30 p.m., en oficina ubicada en la Fiscalía, zona industrial el Papayo, bloque 3 CAIVAS - CAVIF.
(Anexo 1, Ítem A1.1. 2019-00131 EXPEDIENTE.pdf, Fl 76 y 77, Expediente electrónico SAMAI). - Que el 14 de septiembre de 2017, se dejó constancia de la comparecencia de la señora Dora Rubio Díaz ante la Comisaría Cuarta de Familia CAIVAS -CAVIF, a fin de ser enterada de la existencia del proceso administrativo de restablecimiento del derecho a favor de BSAR, y que fuere remitido por competencia por el ICBF Centro Zonal Galán. (Anexo 1, Ítem A1.1. 2019-00131 EXPEDIENTE.pdf, Fl. 78, Expediente electrónico SAMAI). - Que el 15 de septiembre de 2017, la señora Dora Rubio Díaz solicitó ante la Comisaría Cuarta de Familia CAIVAS -CAVIF, copia del proceso; y asimismo, elevó solicitud de entrega del menor BSAR, el cual se encontraba bajo medida de hogar sustituto del ICBF.
(Anexo 1, Ítem A1.1. 2019-00131 EXPEDIENTE.pdf, Fl. 79 y 94-95, Expediente electrónico SAMAI). - Que la Comisaría Cuarta de Familia CAIVAS -CAVIF – Fiscalía General de la Nación el 19 de septiembre de 2017, libró citación con destino a la señora Edna Ruth Paiba / BSAR, para que sirviera comparecer en tal dependencia el día 04 de octubre de 2017 a las 2:00 P.M., para la práctica de diligencia administrativa – psicología, en oficina ubicada en la Fiscalía, zona industrial el Papayo, bloque 3 CAIVAS -CAVIF.
(Anexo 1, Ítem A1.1. 2019-00131 EXPEDIENTE.pdf, Fl 88 Expediente electrónico SAMAI). - Que el 20 de septiembre de 2017, la señora Dora Rubio Díaz elevó solicitud de restablecimiento de derechos a favor de BSAR ante la Comisaría Cuarta de Familia CAIVAS -CAVIF, peticionando la práctica de pruebas y modificación de medida – reintegro familiar – asignación de custodia y cuidado personal, con seguimiento continuo.
(Anexo 1, Ítem A1.1. 2019-00131 EXPEDIENTE.pdf, Fl 89 Expediente electrónico SAMAI). - Que mediante auto adiado el 26 de septiembre de 2017, la Comisaría de Familia CAIVAS -CAVIF, expidió el auto por medio del cual resolvió la solicitud elevada por la señora Rubio Díaz el 20 de septiembre de 2015, y resolvió tener como pruebas las documentales allegadas y las atenciones sociológicas y demás aportadas al proceso, fijando el mes de diciembre de dicha anualidad para llevar a cabo audiencia de pruebas y fallo, y la realización de todas y cada una de las pruebas ordenas en auto de apertura, tales como, valoraciones, visita socio familiar, y búsqueda de redes de apoyo familiar.
Proveído notificado el 27 de Pág. 18 MEDIO DE REPARACIÓN: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA DORA RUBIO DIAZ Vs INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR RAD. 2019-00131-01 Sentencia de Segunda Instancia septiembre de 2017. (Anexo 1, Ítem A1.1. 2019-00131 EXPEDIENTE.pdf, Fl. 91 y 93 Expediente electrónico SAMAI). - Que según intervención psicológica e investigación socio-familiar del 4 de octubre de 2017, se adelantó entrevista y vista a la señora Dora Rubio, determinado como situación que se observaba que, esta se encontraba afectada emocionalmente por la situación que se presentó con su hijo, y se indicó que el medio familiar es adecuado y ofrece condiciones para que el NNA sea reintegrado a su medio familiar extenso bajo la custodia de su progenitora.
(Anexo 1, Ítem A1.1. 2019-00131 EXPEDIENTE.pdf, Fls 105-107 y 112- 116, Expediente electrónico SAMAI). - Que el 5 de octubre de 2017, se emitió citación por parte de la Comisaría de Familia CAIVAS -CAVIF, para que la señora Dora Rubio se sirviera comparecer el día 10 de octubre de 2017, a las 10:00 a.m., para la práctica de diligencia administrativa audiencia de restablecimiento de derechos, en oficina ubicada en la Fiscalía, zona industrial el Papayo, bloque 3 CAIVAS -CAVIF.
(Anexo 1, Ítem A1.1. 2019-00131 EXPEDIENTE.pdf, Fl 118 Expediente electrónico SAMAI). - Que la Psicóloga y Trabajadora Social de la Comisaria Cuarta de Familia emitieron concepto psicosocial para cambio de medida adiado el 09 de octubre de 2017, estableciendo dentro de las sugerencia y recomendaciones del equipo interdisciplinario la de reintegrar al menor BSAR a su núcleo familiar de origen bajo el cuidado de su progenitora señora Dora Rubio por percibirse como la garante de los derechos.
Asimismo, se sugirió la fijación de cuota de alimentos, y el aislamiento del menor de su progenitor hasta tanto no se esclarecieran los hechos, entre otras recomendaciones. (Anexo 1, Ítem A1.1. 2019-00131 EXPEDIENTE.pdf, Fls 120- 124, Expediente electrónico SAMAI) - Que el 9 de octubre de 2017, se expuso citación por parte de la Comisaría de Familia CAIVAS -CAVIF, para que la señora Dora Rubio se sirviera comparecer el día 10 de octubre de 2017, a las 10:00 a.m., para la práctica de diligencia administrativa audiencia de reintegro, en oficina ubicada en la Fiscalía, zona industrial el Papayo, bloque 3 CAIVAS -CAVIF.
(Anexo 1, Ítem A1.1. 2019-00131 EXPEDIENTE.pdf, Fl 125 Expediente electrónico SAMAI). - Que el 10 de octubre de 2017, la Comisaría Cuarta de Familia CAIVAS -CAVIF, celebró audiencia de cambio de medida a favor del niño BSAR, y en consecuencia, expidió la resolución No. 090 del 10 de octubre de 2017, a través de la cual dispuso el restablecimiento de los derechos del niño BSAR, y en su defecto modificar la medida de restablecimiento de derechos decretada mediante auto del 6 de septiembre de 2017; y así mismo otorgó la custodia, cuidado y protección provisional hasta cuando se falle el proceso a la señora Dora Rubio Diaz, en su condición de progenitora, entre otras disposiciones; decisión que quedo debidamente ejecutoriada el 18 de octubre de 2017.
(Anexo 1, Ítem A1.1. 2019-00131 EXPEDIENTE.pdf, Fls 126- 133, y 140 Expediente electrónico SAMAI). - Que el 10 de octubre de 2017, se adelantó acta de entrega – reintegro a medio familiar del menor BSAR, a la señora Dora Rubio Díaz en calidad de progenitora, estableciendo que esta lo recibe en perfectas condiciones de salud, física, mental, emocional y psicológica; igualmente se emitió boleta de egreso, y citación para seguimiento psicológico para el 15 de noviembre de 2017, a las 8:00 a.m., (Anexo 1, Ítem A1.1. 2019-00131 EXPEDIENTE.pdf, Fls 134-135, 136 y 137, Expediente electrónico SAMAI). - Que el 17 de enero de 2018, se emitió citación por parte de la Comisaría de Familia CAIVAS -CAVIF, para que la señora Dora Rubio se sirviera comparecer Pág. 19 MEDIO DE REPARACIÓN: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA DORA RUBIO DIAZ Vs INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR RAD. 2019-00131-01 Sentencia de Segunda Instancia el día 23 de enero de 2018, a las 09:00 a.m., para la práctica de diligencia administrativa – piscología, en oficina ubicada en la Fiscalía, zona industrial el Papayo, bloque 3 CAIVAS -CAVIF.
(Anexo 1, Ítem A1.1. 2019-00131 EXPEDIENTE.pdf, Fl 118 Expediente electrónico SAMAI). - Que el 17 de enero de 2018, la señora Dora Rubio solicitó ante la Comisaría de Familia CAIVAS -CAVIF, información sobre el estado actual del proceso, y que, en atención a ello, la entidad emitió el Oficio No. 1021-007-18 del 22 de enero de 2018, indicándole que el proceso se encontraba vigente, y que se encontraba en seguimiento a la medida y los compromisos adquiridos frente al menor, luego una vez se considere necesario culminarlo o terminarlo definitivamente por cumplimiento, la decisión se le estaría notificando, por lo que debía continuar asistiendo a las asesorías que el área psicológico cite.
(Anexo 1, Ítem A1.1. 2019- 00131 EXPEDIENTE.pdf, Fl 170 y 178-180 Expediente electrónico SAMAI). - Que el 23 de enero de 2018, la psicóloga de la Comisaria Cuarta de Familia suscribió informe de seguimiento psicológico al menor BSAR y la señora Dora Rubio Díaz, determinando como conclusiones y hallazgos que el niño se observa en buenas condiciones generales, no obstante, la progenitora si posee una alta afectación emocional reflejado en episodio, por lo que la remite para que reciba atención psicoterapeuta, pero que esta manifiesta que no tiene tiempo ni deseo de hacerlo.
(Anexo 1, Ítem A1.1. 2019-00131 EXPEDIENTE.pdf, Fl 1 y 184-187 Expediente electrónico SAMAI). - Que el 23 de enero de 2018, se emitió citación por parte de la Comisaría de Familia CAIVAS -CAVIF, para que la señora Dora Rubio se sirviera comparecer el día 28 de febrero de 2018, a las 02:30 p.m., para la práctica de diligencia administrativa – seguimiento piscología, en oficina ubicada en la Fiscalía, zona industrial el Papayo, bloque 3 CAIVAS -CAVIF.
(Anexo 1, Ítem A1.1. 2019-00131 EXPEDIENTE.pdf, Fl 189 Expediente electrónico SAMAI). - Que el 18 de abril de 2018, la Comisaría de Familia CAIVAS -CAVIF emitió el oficio No. 1021-416-18, conforme al cual solicitó ante la Fiscalía General que de carácter urgente se le sirviera informar la decisión adoptada dentro del proceso identificado con No. 7300116099126201700158, por el punible de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, y en que registra como posible víctima al niño BSAR y como indiciado el señor William Álzate Chavarro, esto, para que forme parte de la investigación administrativa que cursa en dicha entidad.
(Anexo 1, Ítem A1.1. 2019-00131 EXPEDIENTE.pdf, Fl 227 Expediente electrónico SAMAI). - Que la Fiscalía General de la Nación expidió el oficio No. 20460-01-01-66-441 del 19 de abril de 2018, a través del cual informó a la Comisaría de Familia CAIVAS -CAVIF que, de acuerdo a los hechos denunciados por la señora Dora Rubio Diaz contra William Álzate Chavarro, siendo la víctima B.S.A.R., por delito de actos sexuales con menor de catorce años, que una vez obtenidos los elementos materiales probatorios y evidencia físicas se dispuso el archivo de las diligencias por inexistencia del hecho el 07/03/2018.
Y anexa copia del proceso de investigación judicial respeto de la cual se observa que, se estableció que conforme a los actos de investigación para esclarecer los hechos se allegó informe médico forense sexológico No. DSTL-DRSUR-12037 C-2017 del 09 de octubre de 2017, en el que concluyó que no se observaban lesiones recientes ni antiguas a nivel genital y anal.
(Anexo 1, Ítem A1.1. 2019-00131 EXPEDIENTE.pdf, Fl 229 y 231-237 Expediente electrónico SAMAI). - Que mediante auto del 14 de junio de 2018, la Comisaría de Familia CAIVAS - CAVIF, dispuso el archivo del proceso administrativo de restablecimiento de derecho en favor del menor BSAR, en atención a que realizado el seguimiento Pág. 20 MEDIO DE REPARACIÓN: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA DORA RUBIO DIAZ Vs INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR RAD. 2019-00131-01 Sentencia de Segunda Instancia psicológico del 23 de enero y 30 de abril de 2018, dentro del cual se estableció que la progenitora pese a presentar una actitud resistente para adelantar la investigación, se evidenció que satisface las necesidades básicas y garantiza los derechos básico del niño; aunado al archivo de la denuncia por actos sexuales con menor de 14 años, por inexistencia del hecho.
(Anexo 1, Ítem A1.1. 2019-00131 EXPEDIENTE.pdf, Fl. 273 Expediente electrónico SAMAI). d) Que según historia clínica expedida por la Clínica los Remansos el 7 de junio de 2018, y correspondiente a la señora Dora Rubio Díaz, se tiene que fue diagnosticada por el médico tratante con reacción a estrés agudo, evidenciándose lo siguiente: (Anexo 1, Ítem A1, Fl 77, Expediente electrónico SAMAI) e) Testimoniales: Dentro de la audiencia inicial que fuere tramitada por la operadora jurídico de instancia el 04 de marzo de 2020, se decretaron las pruebas testimoniales de la señora Esmeralda Serrano, Luz Elena Tabares Gutiérrez, José Jaime Sánchez Patiño, María Dolfi González Duarte, Blanca Cecilia Duran Alvis, Maritza Salgar Cardona, Gladis Cardona Contreras, Yineth Rojas Trujillo, Leonel Triana Meneses, Alexander Ochoa Cárdenas, Eisemjawer Echeverry Prada, Betty Rubio Díaz, Ricardo Liberato Peña y Pedro Rubio Díaz a solicitud de la parte demandante.
As como los de las señoras Yeimi Ramírez Capera y Juanita Rincón Roa deprecadas por la entidad demandada ICBF. (Anexo 1, Ítem A1 CUADERNO PRINCIPAL, Fls. 164-167, Expediente electrónico). El señor Alexander Ochoa Cárdenas, José Jaime Sánchez Patiño, Yeimi Ramírez Capera, Juanita Rincón Roa rindieron testimonio dentro del trámite de la audiencia de pruebas celebradas el día 1 de septiembre de 2020, por la Juez Tercera Administrativa Oral del Circuito Judicial Ibagué, prescindiendo de los demás decretados a instancias de la parte demandante.
(Anexo 1, Ítem A4 ACTA AUD PRUEBAS TESTIMONIOS, Fls 1-3, Expediente electrónico) Posteriormente se realizó el interrogatorio de parte a la señora Dora Rubio Diaz, quien igualmente rindió declaración en la audiencia de pruebas celebrada el 1 de septiembre de 2020. - Alexander Ochoa Cárdenas (18:07 min a 32:31 min del archivo A3 2019- 00131 A.Pruebas.mp4) El testigo informó a la audiencia sus generales de Ley y posteriormente procedió a indicarle al Despacho que es amigo de la familia de la demandante, conociéndola desde hace siete años, además que sabe de la demanda de la señora Dora Diaz hacia el Bienestar por los daños causados a su familia, manifestando que conoce que el ICBF retiró del Colegio – Acuarela al niño indebidamente, que es un niño que siempre ha estado bien cuidado, en un ambiente sano, con cariño, aprecio y que no le ha faltado nada, ni en lo emocional ni en lo material, señaló que el niño realiza otras actividades como la pintura y clases de violín. Pág. 21 MEDIO DE REPARACIÓN: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA DORA RUBIO DIAZ Vs INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR RAD. 2019-00131-01 Sentencia de Segunda Instancia Argumentó que la señora Dora Rubio Diaz tenía su negocio en la casa, y que el ICBF retiro sin dar previo aviso al niño, y que se le vio a la madre muy afectada, y que casi se mata, se derrumbó y el negocio decayó porque ella debía salir a averiguar por su hijo, porque ni en la Fiscalía ni en ninguna parte daban razón ni siquiera en el ICBF daban razón en donde se encontraba el niño, y que el niño fue engañado por parte de los funcionaros de ICBF para ser retirado del colegio y el Bienestar Familiar, indicó que para la época de los hechos el niño vivía con sus padres.
En cuanto a los motivos principales de porque el niño fue retirado del Colegio por parte del ICBF señala que, el niño fue llevado al ICBF Galán en donde se encontraron con una funcionaria negligente, y quien no entendió la ayuda que estaba solicitando la señora Dora con respecto a lo sucedido con el menor, pero que luego acudió a la entidad de Salud – Coomeva, donde determinaron que este no había tenido ningún problema de violación, sino que simplemente que la cola de niño tenía una zonas rojas que correspondía a que el niño posiblemente no se aseaba bien; pero que el ICBF retiró de inmediato al niño, colocando en apuros a la Familia sin que hubieren adelantado una investigación. - Juanita Rincón Roa: (37:43 a 01:07:36 – del archivo A3 2019-00131 A.Pruebas.mp4) Luego de informar los generales de ley, manifestó que, fue la autoridad administrativa que adelantó el proceso del menor BSAR, pues, fungió como Defensora de Familia adscrita al Centro Zonal Galán, y el mismo llegó a su conocimiento por haber sido reportado y/o comunicado por la institución de salud Sinergia, donde fue atendido el menor, reportándose que este presentaba hongos, infección y manipulación en su ano, y como la obligación legal de las autoridades administrativas es realizar la verificación de derechos de manera inmediata, lo que procede inicialmente es ordenar la verificación de derechos por parte del equipo psicosocial de la Defensoría, donde normalmente la trabajadora social hace el traslado a las direcciones que se aportaron en la denuncia, por lo que en esa ocasión así se hizo, la trabajadora social realizó el desplazamiento y tuvo contacto inicial con la señora Dora, para informarle y darle a conocer que ya el ICBF tenía el reporte del caso de su hijo, por lo que se le deja una citación para que se presente con su hijo para la valoración psicológica, y en este orden destaca que, ese es el primer contacto que se tiene con el ICBF.
A hilo refirió que, la psicóloga luego procedió a realizar la valoración inicial, determinándose que no existía como tal una vulneración de derechos, pero si había una inconsistencia en la narración del relato que daba el niño sobre la manipulación de sus partes íntimas por parte de su progenitor, para matarle los animalitos que tenía en su colita, y que cuando se entrevistó al padre del menor, este indicó que utilizó métodos no convencionales para purgar y limpiar al menor, pero que no tenía ninguna otra intención la manipulación. Inmediatamente afirmó que, la progenitora en sus relatos tanto en el sistema de salud como ante la Defensoría de Familia, señaló que el padre del menor realizaba actos de maltrato físico y verbal tanto a ella como al niño, para corregir los malos comportamientos, y que quien ejercía el cuidado del niño era el padre junto a la tía, puesto que la señora Dora era la aportante económicamente al sustento de la familia y, que peso a que no había una relación de pareja entre ellos, convivían bajo el mismo techo y el ejercía el cuidado del niño, tanto así que el padre y el hijo manifiestan que las 24 horas del día, en horario diurno como nocturno permanecían Pág. 22 MEDIO DE REPARACIÓN: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA DORA RUBIO DIAZ Vs INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR RAD. 2019-00131-01 Sentencia de Segunda Instancia juntos, entonces que al analizar en conjunto toda la información se evidencio que el presunto vulnerador de derechos está bajo el mismo techo del niño, por lo que ante el maltrato verbal y físico se había determinado que podía ejercer una manipulación de la información que podría conllevar a que no se pudiera establecer con certeza lo reportado por el sistema de salud, así como, que si lo manifestado por la señora Dora era o no cierto.
Precisa que la obligación de las autoridades administrativas es actuar ante la presunción, y de forma diligente y oportuna, viendo la necesidad de adoptar la medida de restablecimiento de derechos del retiro del menor de su medio familiar; aclara que en principio el auto que dio apertura al proceso de restablecimiento de derechos se ordenaba la ubicación del niño en su medio familiar porque aparentemente era un entorno garante de los mismos, pero que cuando se adelantaron las diligencias de verificación inicial, se concluye que el niño si se encontraba dentro de un presunto entorno vulnerador y, que al evidenciar que el progenitor ejercía presión sobre el niño y la señora Dora, consideraron que no iba ser un retiro de fácil manejo y por eso se ordenó la diligencia de rescate que es competencia de las autoridades administrativas, para hacer el retiro del menor, lo cual se hizo en la Institución educativa donde estaba estudiando el niño, actuaciones iniciales que fueron debidamente notificadas a la señora Dora.
Destaca que, como la presunción del hecho sexual se dio en un contexto familiar no era competencia de la Defensoría de Familia continuar con el conocimiento del caso, sino como lo señala el Código de Infancia y Adolescencia que determina que se deben adoptar medidas, aperturar proceso y remitirlo de manera inmediata al competente, que para ese momento era la Comisaría de Familia adscrita al CAIVAS en la Fiscalía General, siendo estas las diligencias administrativas que se adelantaron mientras ostentaba el cargo de Defensora de Familia.
Luego y al ser interrogada por la autoridad judicial de instancia, se le solicitó que indicara si en esos casos donde se sospecha que uno de los progenitores puede estar vulnerado derechos de los niños o niñas, se busca dentro de la familia extensa una ubicación temporal del menor mientras se define si hay o no vulneración de derechos, a lo que la profesional indicó que si, pero que en el curso administrativo de restablecimiento de derechos esta la obligación de búsqueda de red familiar extensa que pueda ser garante, y que en las entrevistas iniciales a la señora Dora o a cualquier representante legal se le pide que aporte la información de que familiares considera pueden hacer parte de esa red de apoyo para que asuman el cuidado temporal del menor, pero que seguramente dentro del proceso la señora Dora no indicó alguna red familiar extensa, y como el niño vivía con el progenitor que era el presunto vulnerador de derechos, aunado al posible maltrato verbal y físico, iteró que sabían que no iba ser un espacio de concertación; además que, la medidas administrativas de restablecimiento de derechos luego de que se hacen estas valoraciones iniciales, no es un espacio de concertación sino de ejercer la competencia de la autoridad administrativa, en beneficio o en garantía de los derechos de los niños y niñas, investigación que cuenta con un término de 6 meses.
Asimismo, la juez le pregunta que si para efectos de adoptar las medidas, dada la connotación de tipo sexual, era necesario contar con el dictamen expedido por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, y si el ICBF consultó si ya se tenía, o si se tomó una decisión de manera previa y cuál fue la razón, a lo que la Testigo manifestó que, no es un requisito para la apertura de un proceso y para ordenar la ubicación del niño en hogar sustituto, por cuanto las autoridad administrativas tiene competencia a prevención, la actuación debe ser de manera inmediata, eficaz y Pág. 23 MEDIO DE REPARACIÓN: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA DORA RUBIO DIAZ Vs INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR RAD. 2019-00131-01 Sentencia de Segunda Instancia oportuna, y que luego de que se apertura el proceso y se toma la medida, en el mismo auto en donde se ordenan las pruebas conducentes a determinar el restablecimiento de los niños, es decir, que al momento de la toma de la medida no es requisito, ni es necesario, ni obligatorio el dictamen de medicina legal, pues eso ordena en la decisión donde se ordena la medida.
Ya al ser interrogada por parte de la vocera judicial del extremo activo, se tiene que esta solicitó que indicara si a la señora Dora Rubio se le informó donde estaba su hijo, dirección y nombre de la madre sustituta, a lo que la testigo señaló que, no, por cuanto las autoridades administrativas no están en la obligación de suministrar la ubicación de los niños, sino solamente de notificar de manera personal la medida de restablecimiento que se adopta, pues la ley ni el procedimiento administrativo, ni técnico del ICBF contempla la de aportar las direcciones, nombre o datos de contacto de las unidades administrativas que asumen únicamente el cuidado del niño. Asimismo refiere que, a los familiares de los menores se les da una explicación legal, es decir, se les informa la medida de restablecimiento de derechos en general que, es un hogar sustituto, pero no se le suministra la ubicación exacta, por procedimiento administrativo ya que este ha sido retirado de un entorno vulnerador, lo lógico es que no se pueda decir la ubicación de las unidades administrativas, máxime cuando esta se dedican es al cuidado de los niño y no a tener contacto o vínculos con las familias.
Reitera que el caso fue reportado y/o comunicado por la institución de salud Sinergia, y que en consideración ello fue que se procedió con las actuaciones administrativas por parte del ICBF, las cuales iniciaron con la intervención psicosocial-, trabajo en campo en el entorno familiar. Además de la denuncia que se presentó, ya que la obligación legal tanto de la familia como del ICBF es la de proceder con la denuncia por los presuntos hechos, pues, las circunstancias de tiempo, modo y lugar le corresponde determinarlas a las autoridades penales. - José Jaime Sánchez Patiño (1:08:55 min a 1:18:35 min – del archivo A3 2019-00131 A.Pruebas.mp4) Una vez hizo referencia a sus datos personales, señaló que, conoce a la señora Dora Rubio Diaz hace aproximadamente 10 años por ser usuario del trabajo que ella como estilista y peluquera desempeña, y que la vida familiar del niño BSAR era alegre, que nunca conoció de inconvenientes entre ellos, que residía en el barrio Libertador de Ibagué, lugar donde la demandante también ejercía su ocupación. Conoció que la señora Dora estaba muy conmovida, se encontraba bastante mal ante el retiro de su hijo de su hogar, pero desconoce el motivo que tuvo el ICBF para tomar esa decisión. - Yeimi Ramírez Capera (01:29:30 a 1:47:01 – del archivo A3 2019-00131 A.Pruebas.mp4) De entrada indicó que fue la psicóloga encargada del caso en la Defensoría de Familia en el proceso administrativo de restablecimiento de derechos a favor del niño BSAR; narró que luego de ser reportada la situación de salud por parte de la entidad de salud, realizó la valoración psicológica al niño e hizo entrevista a la señora Dora Rubio Díaz, en la que se concluyó que había una estabilidad emocional y comportamental del niño y de acuerdo a la valoración todos sus procesos se encontraban acorde a su edad cronológica, y que frente al caso en concreto se encontró que no había una información clara, pues el niño hacía un Pág. 24 MEDIO DE REPARACIÓN: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA DORA RUBIO DIAZ Vs INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR RAD. 2019-00131-01 Sentencia de Segunda Instancia relato y luego cambiaba su versión, concluyendo que no existía claridad en los relatos del niño, respecto del motivo de consulta.
Indicó que, dentro de la valoración psicológica el niño informó que el papá le tocaba el ano porque al niño le picaba, y que le untó una cebolla, pero que después cambió la versión y dijo que no fue eso sino una crema y por tanto el caso se pasó a la autoridad administrativa para que adoptara la medida pertinente frente a los hechos que se estaban indagando, y esta hiciera el traslado a la autoridad competente.
Señaló la testigo que, en la entrevista de la madre, se le indagó con quiénes convivían con el menor y la señora Dora informó sobre su familia extensa, más exactamente sobre una tía materna y al abuelo, quienes conviven en el mismo medio familiar. Refirió que la Defensoría de Familia adoptó la decisión de rescate del menor por el concepto presentado por ella, y que se hace una reunión y se toman decisiones, pero que la autoridad administrativa es la que toma la medida, y que para este caso se consideró pertinente realizar el rescate del niño por la información y las demás pruebas que había obtenido hasta ese momento.
Finalmente, y al ser interrogada por la procuradora delegada, con relación a el motivo de por que podrían presentarse inconsistencias en la versión del menor de acuerdo a la experiencia como profesional, la testigo señaló que, este tipo de inconsistencias y/o confusión en la información muchas veces se presenta, por que el niño escucha a terceras personas hablar sobre el tema variando las versiones, o incluso por influencia. - Interrogatorio de parte - Dora Rubio Díaz (01:53:27 a 21:14:40 – del archivo A3 2019-00131 A.Pruebas.mp4).
Se recaudó la declaración de la señora Dora Rubio Diaz, demandante, quien afirmó que convivía en su casa junto con su hijo y el padre de este, a pesar de no tener una relación sentimental con él, además que convivía con su hermana y su padre; que ella acudió a la entidad de salud para determinar qué era lo que había ocurrido con su hijo, y tenía dudas sobre si el padre del menor había abusado del niño a pesar de que nunca había visto conductas extrañas en él, que contaba con una persona que asistía todo los oficios de la casa y el cuidado de su hijo, y que esa persona era su hermana.
Que dado a lo que presentaba el niño, llegó a pensar que el padre del menor hubiere abusado de él, pero que el progenitor no presentó ningún comportamiento extraño; y es enfática en señalar que lo manifestado por quien fungió como defensora de familia no corresponde a la realidad, pues, ella en ningún momento le indicó que el menor dormida con su padre, ni mucho menos que este ejercía violencia sobre ellos.
La demandante manifestó que luego de los hechos y del retorno de su hijo a su hogar, ella tiene temor de que el niño salga y no vuelva a su hogar, por lo que siempre lo quiere tener cerca para no sentir ese temor, situación que la llevó a consultar con el psicólogo. Además, que el niño también ha presentado problemas psicológicos y que necesita ayuda, pero que no acude al ICBF porque le da miedo que se lo quiten de nuevo.
Luego refirió que, ella comentó primero la situación con una Psicóloga de la IPS Sinergia de la EPS Coomeva, quien en primera instancia no le indicó qué hacer, Pág. 25 MEDIO DE REPARACIÓN: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA DORA RUBIO DIAZ Vs INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR RAD. 2019-00131-01 Sentencia de Segunda Instancia por tanto ella llevó al niño a una cita médica en la que le informaron que no tenía signos de abuso sexual sino que le habían aplicado algo en la zona; que luego la llamó la psicóloga y le informó que le había conseguido una cita con el pediatra, siendo valorado por ese servicio en el que le informaron que iban a reportar el caso a medicina legal, pero que nunca la llamaron, y se había tranquilizado por el dictamen del médico particular, luego fue que llegó la trabajadora social del ICBF y le hicieron la valoración. Indicó que ella nunca le dijo a la Defensora que tenía problemas con el padre del niño y que prefiere no hablar con el padre del niño para no pelear con él, y que la Defensora le informó que al niño se le estaban vulnerando los derechos. 6.2.2.
Régimen de responsabilidad extracontractual del Estado aplicable en el sub examine. Como se estableció en precedencia, se tiene que el artículo 90 de la Carta Política, dispone que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables por las acciones u omisiones de las autoridades públicas. En desarrollo de este precepto, la jurisprudencia del Consejo de Estado en consonancia con los precedentes de la Corte Constitucional ha precisado que para que exista responsabilidad del Estado deben darse tres elementos así: el hecho dañoso, el daño antijurídico y el nexo causal entre el primero y el segundo. El Honorable Consejo de Estado - Sección Tercera, en sentencia de 19 de abril 20129, unificó su posición en el sentido de indicar que, en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar.
Por lo expuesto, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos títulos de imputación para la solución de los casos sometidos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar, frente a determinadas situaciones fácticas, un específico título de imputación. En el presente asunto de cara a los hechos probados, tal como lo delimitó el juzgado de primera instancia, se deberá analizar bajo el tamiz del régimen de la falla del servicio, pues, se observa que en efecto la demandante fundamentan la responsabilidad de la demandada en el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la administración con las actuaciones adelantadas dentro del proceso de restablecimiento del derecho del menor BSAR, quien fue retirado de su entorno familiar para ser trasladado a un hogar sustituto, lo que impone no sólo la obligación de probar el daño de la actora, sino, adicional e inexcusablemente, la falla en el servicio y el nexo causal entre esta y el daño. En este sentido es preciso indicar que tres (3) han sido tradicionalmente los elementos que la jurisprudencia ha estimado necesarios para concluir la responsabilidad de la administración frente a la falla del servicio probada; donde le corresponde al actor para salir avante en sus pretensiones, tener que demostrar la 9 Consejo de Estado.
Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de 19 de abril de 2012. Expediente: 21515, C.P. Hernán Andrade Rincón. Pág. 26 MEDIO DE REPARACIÓN: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA DORA RUBIO DIAZ Vs INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR RAD. 2019-00131-01 Sentencia de Segunda Instancia ocurrencia de todos los elementos integradores de este tipo de responsabilidades, así: • Un daño antijurídico que configure lesión o perturbación de un bien jurídicamente tutelado • Una falla en la prestación del servicio por retraso, irregularidad, ineficiencia, omisión o ausencia del mismo, y • Un nexo de causalidad entre la falla o falta de prestación del servicio a que la Administración está obligada y el daño. Entendido los anteriores como: a. El menoscabo, detrimento, alteración o afectación negativo, de un bien o interés jurídico protegido con características de ser injusto en la medida que la víctima o lesionado no se encuentra obligado a soportarlo. b. La actividad del Estado en un caso concreto consistente en una conducta activa o pasiva materializada por la omisión en la prestación de un servicio o por una prestación tardía, irregular, deficiente o anormal del servicio, suponiendo el incumplimiento de una obligación a su cargo. c. Relación o vínculo que debe existir entre la falla o hecho y el daño; nexo según el cual el daño es la consecuencia del hecho o falla.
Entre el hecho y el daño debe existir una relación de causa a efecto. Bajo este panorama, esta Corporación efectuará el correspondiente análisis a fin de determinar si en el sub-lite existen hechos demostrativos de que se produjo un daño, como consecuencia directa de la acción u omisión que pudiere ser atribuible al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR “ICBF”, para lo cual se ha de abordar el régimen de responsabilidad en materia de lesiones ocasionadas por el presunto 6.2.2.1.
El daño Este elemento ha sido definido como el menoscabo, detrimento, alteración o afectación negativa, de un bien o interés jurídico protegido con características de ser injusto en la medida que la víctima o lesionado no se encuentra obligado a soportarlo. El daño, este comporta unas características especiales como lo son: ser cierto, presente o futuro, determinado o determinable10, anormal11 y debe tratarse de una situación jurídicamente protegida12.
Al respecto, la Corte Constitucional ha dicho que “la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, razón por la cual se reputa indemnizable13”. 10 Sección Tercera, sentencia de 19 de mayo de 2005, expediente 2001-01541 AG. 11 “(…) por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”.
Sección Tercera, sentencia de 14 de septiembre de 2000, expediente: 12166. 12 Sección Tercera, sentencia de 2 de junio de 2005, expediente: 1999-02382 AG. 13 Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Pág. 27 MEDIO DE REPARACIÓN: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA DORA RUBIO DIAZ Vs INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR RAD. 2019-00131-01 Sentencia de Segunda Instancia En el sub lite, el daño alegado por la señora Dora Rubio Díaz consistente en los perjuicios morales causados con ocasión a la separación de su hijo por el término de 34 días, y que fuere generada por la orden administrativa de rescate del menor BSAR para ubicarlo en un hogar sustituto, sin establecer la existencia de familia extensa que pudiere adoptar su cuidado; aspecto que, está debidamente demostrado en el proceso, ya que de acuerdo con el acervo probatorio arrimado al cartulario se tiene que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar “ICBF” inició una investigación administrativa de restablecimiento de derecho en favor del niño BSAR, y que dentro de sus actuaciones dispuso la medida de ubicación del menor en hogar sustituto, la cual fue ejecutada el 6 de septiembre de 2017, en la Institución Educativa Acuarela, y que luego de adelantar y/o hacer seguimiento, la misma fue modificada pero sólo hasta el 10 de octubre de 2017, por reintegro a medio familia, otorgando el cuidado y custodia a la progenitora Rubio Díaz.
Así las cosas, se encuentra demostrado el daño del cual se derivan los perjuicios cuya indemnización fue amparada por el a quo; sin embargo, tal y como ha sostenido la jurisprudencia del Máximo Tribunal Contencioso Administrativo, resulta insuficiente la constatación de la existencia del daño para configurar la responsabilidad extracontractual del Estado; situación que impone a la Sala desplegar el respectivo análisis de imputación, que permita atribuir tal menoscabo desde el punto de vista fáctico y jurídico a la accionada apelante Instituto Colombiano de Bienestar Familiar “ICBF”. 6.2.2.3.
La imputación de la responsabilidad y su fundamento: La imputación, se concibe como la “atribución”14; en consecuencia, “La denominada imputación jurídica (imputatio iure o subjetiva) supone el establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, y allí es donde intervienen los títulos de imputación que corresponden a los diferentes sistemas de responsabilidad que tienen cabida tal como lo ha dicho la jurisprudencia en el artículo 90 de la Constitución Política”15.
Ahora, es necesario establecer que el a quo aplicó el régimen subjetivo - falla del servicio probada, en la medida que la parte actora fundamenta la responsabilidad de la demandada en el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la administración con las actuaciones adelantadas dentro del proceso de restablecimiento del derecho del menor BSAR, quien fue retirado de su entorno familiar para ser trasladado a un hogar sustituto, sin ni siquiera establecer la existencia de familia extensa que hubiere podido asumir el cuidado del niño; aunado a que nunca se dio información de ubicación del niño durante esos 34 días que fue separado de su progenitora; es decir, que se derivaba del presunto incumplimiento de la obligación Estatal y que se concretaba en el funcionamiento anormal o en una inactividad de la administración, que impone analizar la causa eficiente del daño y determinar con ello, si en efecto se presentó alguna irregularidad, ineficiencia, omisión o ausencia de la prestación del servicio a su cargo, o alguna otra circunstancia constitutiva de la falla que permita imputar la responsabilidad a la entidades demandada o exonerarla.
Del recurso de apelación promovido por el vocero judicial del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar “ICBF”, se advierte que este no controvirtió la existencia de las actuaciones administrativas, ni el título de imputación aplicado por la operadora jurídico primaria en el sub examine, pues en el recurso de alzada se centró en 14 Consejo de Estado;
Sección Tercera; Sentencia del 30 de agosto de 2007; Exp. 15932. 15 Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 12 de julio de 1993; Exp. 7622. Pág. 28 MEDIO DE REPARACIÓN: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA DORA RUBIO DIAZ Vs INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR RAD. 2019-00131-01 Sentencia de Segunda Instancia señalar que, el a quo no tomó en consideración que todas y cada una de las actuaciones se adelantaron en pro de garantizar los derechos del menor quien estaba frente a una posible situación de abuso sexual y; que las mismas estuvieron sujetas a lo dispuesto en la Ley y los lineamiento del ICBF, por lo que el Defensor de Familia debe actuar de manera urgente, inmediata y preventiva; aunado a que contrario a lo señalado en la sentencia, el hecho fue dado a conocer al ICBF por parte de la IPS- Sinergia Ibagué, y no por la madre del niño. Aunado a que, la medida de hogar sustituto si bien fue adoptada por el ICBF el 6 de septiembre de 2017, esta entidad dispuso el traslado del proceso administrativo de restablecimiento de derecho, para el manejo y conocimiento de la Comisaría de Familia CAIVAS por la naturaleza de la conducta investigada - violencia sexual, el 11 de septiembre del mismo año, luego la mayor parte del tiempo en que la medida se mantuvo fue responsabilidad de esta última y no del ICBF, es decir, que fue quien debió analizar la procedencia de la modificación de acuerdo a lo aportado por la progenitora, y que dicha entidad no fue vinculada al proceso.
En estas circunstancias, y partiendo de lo establecido en el acápite anterior, itera esta Colegiatura que le asiste razón al a quo en el sentido de encausar el estudio del sub judice bajo el título de imputación de la falla del servicio; y con el objeto de abordar de forma eficiente el estudio del caso en concreto esta instancia judicial preliminarmente ha de señalar que le corresponde a la parte actora para salir avante en sus pretensiones demostrar que se presentó una falla en el servicio y los demandados tiene la posibilidad de exonerarse de cualquier responsabilidad, demostrando que su actuación no constituyó un quebrantamiento del contenido obligacional que le era exigible, es decir, que actuó bajo los parámetros a los cuales estaba obligada, o acreditando que el nexo causal no le es imputable, probando que el resultado dañoso o perjudicial fue causado por fuerza mayor, o por el hecho exclusivo y determinante de la víctima o de un tercero, de ser el caso.
Entonces, para determinar si el daño alegado en efecto puede ser imputado al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar “ICBF”, prima facie se deberá abordar el análisis del marco normativo del proceso administrativo de restablecimiento de derecho, para que conforme a esto y el análisis conjunto e integral de las pruebas allegadas al plenario, proceder a establecer si la administración incurrió en una falla del servicio como ya se indicó, esto, en consideración a la irregularidad que se predica por parte de la demandante frente al cumplimiento de las obligaciones que tiene la entidad accionada, lo cual debe estar plenamente probada, al igual que cada uno de los elementos configuradores de la responsabilidad, y de ser el caso se proceda a establecer si concurre la causal eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de un tercero. Así las cosas, y con el objeto de abordar de forma eficiente el estudio del caso en concreto que ocupa la atención de la Sala, se considera que preliminarmente se hace necesario establecer que la Constitución Política en el artículo 44 preceptúa que son derechos fundamentales de los niños “la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión”, y que la misma norma, indica que los derechos de los niños prevalecen sobre los de los demás, y que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos.
Así mismo, el Código de la Infancia y la Adolescencia –Ley 1098 de 2006, modificado por la Ley 1878 de 2018-, señala que se debe “garantizar a los niños, a las niñas y a los adolescentes su pleno y armonioso desarrollo para que crezcan Pág. 29 MEDIO DE REPARACIÓN: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA DORA RUBIO DIAZ Vs INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR RAD. 2019-00131-01 Sentencia de Segunda Instancia en el seno de la familia y de la comunidad, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión” -artículo 1- donde prevalecerá el reconocimiento a la igualdad y la dignidad humana, sin discriminación alguna.
Así, el principio del interés superior del niño como un criterio orientador de la interpretación y aplicación de las normas de protección de la infancia, también denota el desarrollo de los presupuestos del Estado Social de Derecho y del principio de solidaridad16. Por su parte, la Corte Constitucional ha reconocido “que los niños tienen el estatus de sujetos de protección constitucional reforzada, condición que se hace manifiesta -entre otros efectos- en el carácter superior y prevaleciente de sus derechos e intereses, cuya satisfacción debe constituir el objetivo primario de toda actuación que les concierna17”18.
Entonces, resulta claro que la Constitución y la Ley han otorgado a los niños y adolescentes una prioridad que implica ser especialmente protegidos, dada su vulnerabilidad al ser personas de temprana edad, que se encuentran en situación de indefensión y requieren de especial atención por parte de la familia, la sociedad y el Estado, como elemento indispensable para alcanzar un adecuado desarrollo y crecimiento en todos los ámbitos de su integridad.
Ahora, de acuerdo con la medida de restablecimiento de derecho, regulada por la Ley 1098 de 2006, de acuerdo a sus artículos 50, 51 y 5219, determina lo correspondiente al restablecimiento de derechos, la responsabilidad que las autoridades competentes deberá asumir de manera inmediata de verificar el estado y cumplimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, así: “ARTÍCULO
50. RESTABLECIMIENTO DE LOS DERECHOS. Se entiende por restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, la restauración de su dignidad e integridad como sujetos y de la capacidad para hacer un ejercicio efectivo de los derechos que le han sido vulnerados.
ARTÍCULO
51. OBLIGACIÓN DEL RESTABLECIMIENTO DE LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS, LAS NIÑAS Y LOS ADOLESCENTES. El restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas o los adolescentes es responsabilidad del Estado en su conjunto a través de las autoridades públicas, quienes tienen la obligación de informar, oficiar o conducir ante la policía, las defensorías de familia, las comisarías de familia o en su defecto, los inspectores de policía o las personerías municipales o distritales, a todos los niños, las niñas o los adolescentes que se encuentren en condiciones de riesgo o vulnerabilidad.
Cuando esto ocurra, la autoridad competente deberá asegurarse de que el Sistema Nacional de Bienestar Familiar garantice su vinculación a los servicios sociales.
ARTÍCULO 52. En todos los casos, la autoridad competente deberá, de manera inmediata, verificar el estado de cumplimiento de cada uno de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, consagrados en el Título I del Libro I del presente código. 16 Sentencia T-514 de 1998. 17 Sentencia T-580A de 2011. M.P. Mauricio González Cuervo “las autoridades administrativas y judiciales encargadas de determinar el contenido del interés superior de los niños en casos particulares cuentan con un margen de discrecionalidad importante para evaluar, en aplicación de las disposiciones jurídicas relevantes y en atención a las circunstancias fácticas de los menores de edad implicados, cuál es la solución que mejor satisface dicho interés.” 18 Sentencia T-468 de 2018. 19 Artículo 52.
Verificación de la garantía de derechos. En todos los casos, la autoridad competente deberá, de manera inmediata, verificar el estado de cumplimiento de cada uno de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, consagrados en el Título I del Libro I del presente Código. Se deberá verificar: Pág. 30 MEDIO DE REPARACIÓN: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA DORA RUBIO DIAZ Vs INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR RAD. 2019-00131-01 Sentencia de Segunda Instancia Se deberá verificar: “1.
El Estado de salud física y psicológica 2. Estado de nutrición y vacunación 3. La inscripción en el registro civil de nacimiento 4. La ubicación de la familia de origen 5. El estudio del entorno familiar y la identificación tanto de elementos protectores como de riesgo para la vigencia de los derechos 6. La vinculación al sistema de salud y seguridad social 7.
La vinculación al sistema educativo.” Y de acuerdo a su parágrafo 1, determina que: “Parágrafo 1º. De las anteriores actuaciones se dejará constancia expresa, que servirá de sustento para definir las medidas pertinentes para el restablecimiento de los derechos.” Así mismo el artículo 5320 del Código de Infancia y adolescencia determinó las mediadas de restablecimiento de derechos, señalando las siguientes: “1.
Amonestación con asistencia obligatoria a curso pedagógico. 2. Retiro inmediato del niño, niña o adolescente de la actividad que amenace o vulnere sus derechos o de las actividades ilícitas en que se pueda encontrar y ubicación en un programa de atención especializada para el restablecimiento del derecho vulnerado. 3. Ubicación inmediata en medio familiar. 4.
Ubicación en centros de emergencia para los casos en que no procede la ubicación en los hogares de paso. 5. La adopción. 6. Además de las anteriores, se aplicarán las consagradas en otras disposiciones legales, o cualquier otra que garantice la protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes. 7. Promover las acciones policivas, administrativas o judiciales a que haya lugar.” Una de las medidas establecidas para efectos de restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes, es la ubicación en hogar sustituto, la cual es definida en el artículo 59 ibidem, en los siguientes términos: “ARTÍCULO
59. UBICACIÓN EN HOGAR SUSTITUTO. Es una medida de protección provisional que toma la autoridad competente y consiste en la ubicación del niño, niña o adolescente en una familia que se compromete a brindarle el cuidado y atención necesarios en sustitución de la familia de origen. Esta medida se decretará por el menor tiempo posible de acuerdo con las circunstancias y los objetivos que se persiguen sin que pueda exceder de seis (6) meses.
El Defensor de Familia podrá prorrogarla, por causa justificada, hasta por un término igual al inicial, previo concepto favorable del jefe Jurídico de la Dirección Regional del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. En ningún caso podrá otorgarse a personas residentes en el exterior ni podrá salir del país el niño, niña o adolescente 20Artículo 53.
Medidas de restablecimiento de derechos. Son medidas de restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes las que a continuación se señalan. Para el restablecimiento de los derechos establecidos en este Código, la autoridad competente tomará alguna o varias de las siguientes medidas: Pág. 31 MEDIO DE REPARACIÓN: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA DORA RUBIO DIAZ Vs INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR RAD. 2019-00131-01 Sentencia de Segunda Instancia sujeto a esta medida de protección, sin autorización expresa de la autoridad competente.
El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar asignará un aporte mensual al hogar sustituto para atender exclusivamente a los gastos del niño, niña o adolescente. Mientras dure la medida el Instituto se subrogará en los derechos contra toda persona que por ley deba alimentos al niño, niña o adolescente. En ningún caso se establecerá relación laboral entre el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y los responsables del hogar sustituto.
PARÁGRAFO. En el caso de los niños, niñas y adolescentes indígenas, se propenderá como primera opción, la ubicación del menor en una familia indígena. El ICBF asegurará a dichas familias indígenas el aporte mensual de que trata este artículo.” En este orden, y en lo relacionado a las medidas de protección en los procesos de restablecimiento de derechos de los niños, niñas y adolescentes, se ha de traer a colación lo abordado por la H. Corte Constitucional en sentencia T-019 de 202021, dentro de la cual estableció: “El ordenamiento jurídico colombiano, además de prever una serie de prerrogativas especiales en cabeza de los menores de edad y de establecer que sus derechos gozarán de una posición preponderante en relación con los de los demás, ha creado medidas o procedimientos de carácter expedito y célere para asegurar que, dado el caso en el que estos sean desconocidos, sea posible restablecer la situación y garantizar su efectivo ejercicio.
Así, el proceso de restablecimiento de derechos contemplado en la Ley 1098 de 2006 (Ley de la Infancia y la Adolescencia) se constituye en el conjunto de actuaciones administrativas y/o judiciales que permiten la restauración de los derechos de los menores que han sido desconocidos con el obrar de las instituciones públicas, una persona o, incluso, su propia familia.
Se trata de un trámite que comienza en, sede administrativa, como una competencia exclusiva de los Defensores y Comisarios de Familia para investigar la presunta vulneración o amenaza de los derechos de un niño, niña o adolescente y adoptar, de manera expedita, las medidas que correspondan para que sea posible superar la eventual situación de desprotección en que se encuentra.
Con todo, se destaca que esta competencia puede ser asumida por las autoridades jurisdiccionales de familia, previa la materialización de ciertas circunstancias especiales establecidas en la Ley. Vale la pena llamar la atención en que el elemento “expedito” con el que se debe garantizar el restablecimiento y, en general, la efectividad de los derechos de los menores, se muestra como una manifestación misma de la prevalencia de sus intereses, la cual se materializa en los restrictivos y taxativos términos con los que el Legislador quiso que este tipo de procedimientos fueran resueltos.
Así, el texto original de la Ley 1098 de 2006 (previo a la modificación introducida por la Ley 1878 de 2018) dispuso que, para garantizar a cabalidad la protección de los intereses de los menores, las autoridades administrativas de familia contaban con un plazo inicial de cuatro meses, que excepcionalmente y, previa solicitud justificada, era prorrogable por dos meses más, sin que en ningún evento resulte admisible una decisión por fuera de estos términos, es decir, fuera del plazo máximo de seis meses[36]. 21 Corte Constitucional, Sala Novena de Revisión, sentencia T-019 del 27 de enero de 2022, M.P. Alberto Rojas Ríos.
Pág. 32 MEDIO DE REPARACIÓN: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA DORA RUBIO DIAZ Vs INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR RAD. 2019-00131-01 Sentencia de Segunda Instancia Sobre el particular, resulta importante tener en consideración que el procedimiento se entiende iniciado con la decisión de apertura del proceso, y culmina con la adopción de una decisión que resuelva si efectivamente se vulneraron los derechos del menor y adopte una medida de restablecimiento de las establecidas en el artículo 53 de la Ley 1098 de 2006 que permita superar la situación evidenciada; estas son: (i) la amonestación de los padres o las personas responsables del cuidado del menor con asistencia obligatoria a curso pedagógico, (ii) el retiro inmediato del niño, niña o adolescente de la actividad que amenace o vulnere sus derechos o de las actividades ilícitas en que se pueda encontrar y la ubicación en un programa de atención especializada para el restablecimiento del derecho vulnerado, (iii) la ubicación inmediata en medio familiar, (iv) la ubicación en centros de emergencia para los casos en que no procede la ubicación en los hogares de paso, (v) la adopción y (vi) promover las acciones policivas administrativas o judiciales a que haya lugar.
Además de las anteriores, podrá (vii) aplicar las consagradas en otras disposiciones legales, o cualquier otra que garantice la protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes[37]. Adicionalmente, las autoridades cuentan con la posibilidad de adoptar medidas provisionales como lo es la “ubicación en hogar sustituto” para permitir que, en los casos en que el menor carezca de una red familiar que permita su cuidado, sea posible brindarle los cuidados y atenciones que requiere mientras se resuelve de forma definitiva sobre su situación jurídica.” (subrayado fuera del texto original).
Por su parte el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo22 ha determinado que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar “ICBF” debe garantizar los derechos de los menores, de acuerdo a lo siguiente: “Debe quedar claro, en todo caso, que el Instituto colombiano de Bienestar Familiar, I.C.B.F., tiene como objeto propender y fortalecer la integración y el desarrollo armónico de la familia, particularmente sus políticas deben estar orientadas a proteger al menor y garantizar sus derechos contra toda forma de violencia o maltrato, y para ello el ordenamiento legal lo ha dotado de una serie de herramientas o mecanismos encaminados a adoptar las medidas necesarias para conjurar situaciones que entrañen peligro o riesgo para su bienestar emocional y físico, facultades que, de todas maneras, deben seguir unos lineamientos o procedimientos en aras de salvaguardar los derechos de las personas que puedan resultar afectadas o perjudicadas con la ejecución de medidas o decisiones que llegaren a proferirse ante determinada situación. Resulta imperioso manifestar que al momento de imponer una determinada medida de protección, que implique la separación de un niño de su núcleo familiar, los funcionarios administrativos competentes deben verificar que existan circunstancias serias y objetivas que así lo justifiquen.
Después, una vez impuesta esta medida y en el curso del proceso administrativo de protección correspondiente, tales funcionarios administrativos de bienestar familiar están en la obligación de hacer todo lo posible por contribuir a remediar las condiciones familiares que justificaron la imposición de dicha medida, con miras a reintegrar al menor a su núcleo familiar, salvo que éste represente un riesgo serio para el niño como los anteriormente descritos, o por sus circunstancias objetivas lleve a concluir que el reintegro del menor no satisface su interés superior y prevaleciente ni sus derechos fundamentales.
Es pertinente aclarar que en todo momento debe garantizarse el debido proceso de los afectados por las decisiones a las que haya lugar (C.P. art. 29), de lo cual se deriva la necesidad de otorgarles los medios y las oportunidades para que intervengan en el proceso, pongan de presente sus razones y ejerzan su derecho de defensa. (…) 22Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 26 de mayo de 2010, expediente: 73001-23-31-000-1998-01364-01(18195).
Pág. 33 MEDIO DE REPARACIÓN: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA DORA RUBIO DIAZ Vs INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR RAD. 2019-00131-01 Sentencia de Segunda Instancia La Corte Constitucional, en reiterados pronunciamientos ha dejado claro que los niños son titulares de un derecho fundamental prevaleciente a tener una familia y no ser separados de ella; a su vez, la familia en tanto institución social básica es objeto de claras protecciones constitucionales, que impiden que las autoridades o los particulares intervengan en su fuero interno o perturben las relaciones que la conforman, sin que existan razones de peso previamente establecidas por el ordenamiento jurídico que así lo justifiquen, y únicamente de conformidad con el procedimiento establecido en la ley.” Bajo este contexto normativo y jurisprudencial, es que este Tribunal abordará el análisis conjunto e integral de las probanzas allegadas al plenario, pues, a partir de ello es que es dable establecer si en efecto la administración incurrió en una conducta activa o pasiva materializada por la omisión en la prestación de un servicio o por una prestación tardía, irregular, deficiente o anormal del servicio, en los términos dispuesto por el a quo, o si en contraste la decisión que declaró administrativamente responsable al ICBF se ha de revocar en atención a los argumentos expuestos en el recurso de alzada.
Luego, ya adentrándonos al caso concreto, se tiene que las pruebas debidamente incorporadas al proceso exhiben que en efecto la demanda procedió a adelantar un proceso administrativo de restablecimiento de derechos en favor del menor BSAR ante un posible abuso sexual por parte de su progenitor, proceso dentro del cual se adoptó como medida la ubicación en hogar sustituto, aspecto que la demandante alega fue la conducta que le causó daño, pues fue separada de su hijo por un término de 34 días, sin siquiera tener conocimiento de su ubicación, ni mucho menos habérsele comunicado.
En este contexto, en primer lugar se ha de establecer que la medida de ubicación en hogar sustituto, está regulada en el artículo 59 de la Ley 1098 de 2006 (Código de Infancia y adolescencia), y en concreto corresponde a una medida de protección provisional que toma la autoridad competente y consiste en la ubicación del niño, niña o adolescente en una familia que se compromete a brindarle el cuidado y atención necesarios en sustitución de la familia de origen, luego es claro como lo señaló el a quo que, se está ante una actuación amparada legalmente.
Así las cosas, procede este Tribunal a determinar si la demandada incurrió en una falla del servicio al momento de adoptar la medida de ubicación en hogar sustituto, dado a que en consideración del a quo esta resultó ser innecesaria y desproporcionada, dado el interés que demostró su progenitora – la señora Dora Rubio Díaz en amparar los derechos de su menor hijo, y que pese a ello fueron separados de forma abrupta, y sin ni quiera haberse solicitado información de la existencia de familia extensa para establecer al niño en un lugar conocido.
En este orden de ideas, se considera necesario destacar que como antecedentes de la medida provisional de ubicación en hogar sustituto en favor del menor BSAR que fuere adoptada por el ICBF, se tiene los siguientes: - Que el 9 de agosto de 2017, la Directora Unidad Sinergia Ibagué y la Psicóloga P y P Unidad Sinergia Ibagué, dieron a conocer al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF, el caso detectado con el menor BSAR, precisando que el mismo presentaba lesión en ano que sugiere infección por hongos anal y perianal, pero que, sin embargo, debía ser valorado por medicina legal para descartar abuso sexual, según consulta con pediatría, a la cual acudió la madre del menor BSAR por cuanto observó una lesión en la referida parte del cuerpo.
Pág. 34 MEDIO DE REPARACIÓN: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA DORA RUBIO DIAZ Vs INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR RAD. 2019-00131-01 Sentencia de Segunda Instancia - Que en orden de lo anterior, el 10 de agosto de 2017, se procedió a dar trámite y apertura a solicitud de restablecimiento de derechos, activándose el equipo interdisciplinario por parte del Área de Trabajo Social e Intervención Socio Familiar del ICBF, que adelantó inmediatamente visita domiciliaria con el fin de realizar la verificación de los derechos a favor del menor BSAR, y verificar las condiciones socio-familiares del núcleo familiar. - Que adelantadas la correspondiente intervención, se identificó un entorno social adecuado, y como composición familiar, se tuvo que el menor residía en tipología familiar extensa compuesta por BSAR, Dora Rubio Diaz - Progenitora, William Álzate Chavarro – Progenitor, Leónidas Rubio Conde – abuelo, Betty Rubio Díaz – Tía, no se identificaron factores de riesgo que pusiera en peligro del desarrollo integral del menor; sin embargo, se consideró importante que fuera valorado por la psicóloga de la Defensoría para que pudiera indagar a fondo acerca del episodio presentado. - Que previa citación para el 16 de agosto de 2017, el equipo interdisciplinario – psicóloga procedió con la valoración por psicología al niño BSAR, en la que se determinó que, no había claridad frente episodio motivo de consulta, que era importante que la situación se diera a conocer a la entidad competente, donde se adelanten las investigaciones necesarias, y así esclarecer los hechos presentados. - Que mediante auto del PARD No. 38 del 29 de agosto de 2017, la Defensora de Familia del ICBF dio apertura de investigación en proceso administrativo de restablecimiento de derechos a favor del menor BSAR, y dispuso la ubicación del menor bajo la custodia y cuidado personal de su progenitora la señora Dora Rubio Díaz, disponiéndose la práctica de pruebas, y correr traslado a los representantes del niño y demás intervinientes de los hechos que motivaron la apertura del proceso. - Que el 05 de septiembre de 2017, se surtió el proceso de notificación personal del auto de apertura de proceso de restablecimiento de derechos No. 038 del 29 de agosto de 2017, a la señora Dora Rubio Díaz; así como, la presentación de la respectiva denuncia ante la Fiscalía General de la Nación en materia penal en averiguación por la presunta conducta punible de acceso carnal abusivo con menor de catorce años. - Que el 06 de septiembre de 2017, la Defensora de Familia expidió el Auto SIM 30319344, conforme al cual dispuso la modificación de ubicación del menor BSAR, a ubicación en hogar sustituto; así como, la práctica de allanamiento y rescate en la institución educativa Acuarela, integración de equipo interdisciplinario, y hogar sustituto para ubicación inmediata, a fin de ubicarlo en un entorno protector por la posible situación de riesgo dados los motivos de ingreso al ICBF, esto, teniendo como fundamento que, en diligencia de notificación del 5 de septiembre de 2017, la madre había reportado que el menor dormía todas las noches con su progenitor y no acata normas por estar con él, aunado a episodios de agresión física al interior del hogar. - Que el mismo 6 de septiembre de 2017, la Defensora de Familia y Trabajadora Social del ICBF realizaron el respectivo desplazamiento al Jardín Maternal Acuarelas con el objetivo de realizar rescate del menor BSAR ingresado por reporte de la EPS, con presunto abuso sexual por parte de su progenitor, dándose el respectivo ingreso al hogar sustituto de la señora Edna Ruth Paiba Gutiérrez, como medida provisional de restablecimiento de derechos, y valoración psicológica del niño. - Que igualmente, el 6 de septiembre de 2017, la administración notificó a la señora Dora Rubio Diaz, la modificación de la medida – ubicación en hogar sustituto.
Pág. 35 MEDIO DE REPARACIÓN: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA DORA RUBIO DIAZ Vs INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR RAD. 2019-00131-01 Sentencia de Segunda Instancia - Que el 07 de septiembre de 2017, se surtió la notificación personal mediante el cual se dispuso la modificación de la medida ordenada dentro del proceso de restablecimiento de derecho en favor del niño BSAR, ubicación de hogar sustituto, al señor William Álzate; y se adelantó interrogatorio de partes en calidad de progenitor del menor, último trámite donde y al ser interrogado sobre si el menor dormía con él todas las noches manifestó que, “si, pues todas las noches el niño dice que duerme una noche conmigo y una noche con la mama pero no lo hace, el (sic) espera que la mamá se duerma y se me pasa para la habitación a la hora que sea, yo me porto bravo para que se vaya para donde la mamá pero él dice que no y que no, el día que le pegue, fue porque él me pego en la cara y lo regañe y le pegue porque otro día estando en la habitación de la mamá le pegó una patada a la tía y yo lo reprendí y le advertí que si lo volvía hacer le pegaba, porque esa Sra. es muy buena con él, lo baña, lo viste, lo alimenta, lo lleva al colegio.”23 - Que el 8 de septiembre de 2017, la señora Dora Rubio Díaz radicó memorial e indicó que, el 7 de septiembre de 2017 interpuso denuncia penal contra el señor William Álzate Chavarro padre del menor, por el delito de actos sexuales con menor de 14 años; así como, que éste abandonó la casa donde residían con el niño y su señor padre de la tercera edad, ubicada en la carrera 2 No. 4 A – 28 Barrio El Libertador de Ibagué, por lo que solicitó nuevamente se modificara la medida, en el sentido de retornar al menor a su hogar, para que estuviera bajo su cuidado, custodia y protección. - Que el 11 de septiembre de 2017, la Defensora de Familia del ICBF Centro Zonal Galán, dio traslado de proceso administrativo de restablecimiento de derechos en favor del menor BSAR ante la Comisaria Cuarta de Familia- Unidad CAIVAS; indicándole las medidas adoptadas, y que en la fecha se había recibido solicitud de la progenitora con la cual reportó circunstancias nuevas. - Que el 12 de septiembre de 2017, la Comisaría de Familia CAIVAS -CAVIF emitió auto conforme al cual avocó conocimiento de las actuaciones a favor del menor BSAR; ordenándose al área de psicología continuara con las actuaciones. - Que el 14 y 19 de septiembre de 2017, se libró citación con destino a la señora Dora Rubio Díaz a fin de ser enterada de la existencia del proceso y la práctica de diligencia administrativa – psicología, respectivamente, entre otras, dadas la solicitud elevada por esta a fin de que se modificara la medida – reintegro del menor. - Que el 26 de septiembre de 2017, la Comisaría de Familia CAIVAS -CAVIF, expidió el auto por medio del cual resolvió la solicitud de elevada por la señora Rubio Díaz el 20 de septiembre de 2015, y resolvió tener como pruebas las documentales allegadas y las atenciones psicológicas, ente otras disposiciones. - Que el 5 de octubre de 2017, se emitió citación por parte de la Comisaría de Familia CAIVAS -CAVIF, para que la señora Dora Rubio se sirviera comparecer a la práctica de diligencia administrativa audiencia de restablecimiento de derechos, el día 10 de octubre de 2017, a las 10:00 a.m. - Que el 09 de octubre de 2017, la Psicóloga y Trabajadora Social de la Comisaria Cuarta de Familia emitieron concepto psicosocial para cambio de medida, estableciendo dentro de las sugerencia y recomendaciones del equipo interdisciplinario la de reintegrar al menor BSAR a su núcleo familiar de origen bajo el cuidado de su progenitora, la señora Dora Rubio Díaz por percibirse como la garante de los derechos.
Asimismo, se sugirió la fijación de cuota de alimentos, y el aislamiento del menor de su progenitor hasta tanto no se esclarecieran los hechos, entre otras recomendaciones. 23 Anexo 1, Ítem A1.1. 2019-00131 EXPEDIENTE.pdf, Fl 56-58, Expediente electrónico SAMAI. Pág. 36 MEDIO DE REPARACIÓN: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA DORA RUBIO DIAZ Vs INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR RAD. 2019-00131-01 Sentencia de Segunda Instancia - Que el 10 de octubre de 2017, la Comisaría Cuarta de Familia CAIVAS - CAVIF, celebró audiencia de cambio de medida a favor del niño BSAR, y en consecuencia, expidió la resolución No. 090 del 10 de octubre de 2017, a través de la cual dispuso el restablecimiento de los derechos del niño BSAR, y en su efecto modificó la medida de restablecimiento de derechos decretada mediante auto del 6 de septiembre de 2017; y así mismo otorgó la custodia, cuidado y protección provisional hasta cuando se falle el proceso a la señora Dora Rubio Diaz; y así las cosas se tramitó el acta de reintegro. - Que el menor fue sujeto a valoraciones psicológicas de seguimiento. - Y que luego de que la Fiscalía General de la Nación comunicó que el proceso adelantado en contra del señor William Álzate Chavarro por el delito de actos sexuales con menor de catorce años, y que registraba como víctima al niño BSAR, fue archivado por inexistencia del hecho; y así las cosas, el 14 de junio de 2018, la Comisaría de Familia CAIVAS -CAVIF, dispuso el archivo del proceso administrativo de restablecimiento de derecho en favor del menor BSAR.
Luego, a partir de lo anterior, este Tribunal disiente de la decisión adoptada por el a quo, por cuanto contrario a lo considerado en la providencia recurrida, lo que se observa es que la medida de ubicación en hogar sustituto se adoptó en pro de salvaguardar los derechos del menor BSAR, no sólo por residir bajo el mismo techo de quien se considera para el momento el presunto agresor, sino porque dormía con él, aspecto que ameritaba la activación de la medida urgente e inmediata de retirar al niño de su entorno familiar a fin de ubicarlo en un entorno protector por la posible situación de riesgo en la que se encontraba dado los motivos de ingreso al ICBF, caso de abuso sexual.
Ahora, si bien la señora Dora Rubio Díaz en el interrogatorio de partes adelantado por la autoridad judicial de instancia en el trámite de audiencia de pruebas celebrada el 1 de septiembre de 2020, fue enfática en señalar que, el fundamento que expuso la Defensora de Familia en momento en que ordenó la ubicación del menor en hogar sustituto, no corresponde a la realidad; es menester destacar que en contraste a ello, se tiene a su vez el interrogatorio de parte agotado con el señor William Álzate Chavarro padre del niño BSAR, y quien en su momento fuere señalado como el presunto agresor dentro del proceso de restablecimiento de derecho, el cual afirmó que en efecto el menor dormía con él casi todas las noches; constituyéndose esto en un verdadero criterio de necesidad de la medida.
En este punto, se precisa que esta Sala no desconoce que la señora Dora Rubio Díaz fue quien en principio acudió ante una autoridad médica – pediatra, a fin de determinar que estaba pasando con la lesión que su menor hijo presentaba en su zona intima (ano), siendo en efecto la mayor interesada como primera garante de los derechos del niño BSAR; no obstante, se precisa que dados los medios de prueba previamente analizados, se tiene que no fue esta quien a mutuo propio como lo señala la autoridad judicial de instancia, quien puso en conocimiento de la autoridad administrativa la situación acaecida con el menor, sino que la misma llegó a conocimiento del ICBF por la información suministrada por la Directora y la Psicóloga P y P de la Unidad Sinergia Ibagué; aunado a que, incluso y dada la medida de ubicación en hogar sustituto, dicha autoridad fue quien inicialmente presentó denuncia ante la Fiscalía General de la Nación en materia penal en averiguación de responsable por la presunta conducta punible de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, incluso antes que la progenitora.
Pág. 37 MEDIO DE REPARACIÓN: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA DORA RUBIO DIAZ Vs INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR RAD. 2019-00131-01 Sentencia de Segunda Instancia No se puede pasar por alto que es obligación de la autoridad administrativa – Defensoría de Familia- emitir las órdenes en beneficio de los niños, niñas y adolescentes de forma expedita, como en efecto acaeció dentro del sub-lite, pues, más que una separación abrupta, la medida se tornaba necesaria, a fin de ubicar al menor en un entorno protector por la posible situación de riesgo en la que se encontraba dado los motivos de ingreso al ICBF.
Ya en lo correspondiente a que la administración no indagó sobre la existencia de familia extensa, se ha de precisar que una vez se adelantaron las actuaciones por parte del el equipo interdisciplinario - Área de Trabajo Social e Intervención Socio Familiar del ICBF, a fin de determinar el entorno socio-familiar del menor, se obtuvo como información que, este residía bajo la tipología familiar extensa, pues la misma estaba conformada por BSAR, Dora Rubio Diaz - Progenitora, William Álzate Chavarro – Progenitor, Leónidas Rubio Conde – abuelo, Betty Rubio Díaz – Tía-, y que todos convivían en el mismo medio familiar; información que incluso fue constatada por la demandante en el trámite de audiencia de pruebas celebrada el 1 de septiembre de 2020, quien dijo contar con el apoyo de su hermana para el cuidado del niño, sin indicar la existencia de más familia, por ello, se considera que no quedaba más alternativas para la autoridad administrativa de adoptar las medida que para el caso resultara más efectiva a fin de garantizar los derechos del menor.
A hilo, se ha de destacar que la Comisaría de Familia CAIVAS -CAVIF, que finalmente asumió el conocimiento del proceso administrativo de restablecimiento de derecho, una vez adelantó sendas actuaciones administrativas por parte de su equipo interdisciplinario, y al evidenciar que el presunto agresor ya no residía en medio familiar de origen, el 10 de octubre de 2017, procedió a modificar la medida de restablecimiento de derechos decretada mediante auto del 6 de septiembre de 2017; disponiendo el reintegro del menor a su familia, y otorgando la custodia, cuidado y protección provisional a la señora Dora Rubio Diaz; luego así las cosas, no se encuentra fundamento en lo abordó por el a quo, cuando estableció que no se tuvo en consideración el cambio del entorno familiar del niño, y que ello hacia innecesaria la permanencia de BSAR en el hogar sustituto, ya que para adoptar esta decisión, con enfoque preventivo y protector del menor, se requería que se adelantaran actuaciones administrativas e interdisciplinarias del caso.
En este punto, se ha de traer a colación lo dicho por la H. Corte Constitucional en sentencia T-062 de 202224, que con respecto a los proceso administrativo de restablecimiento de derecho y las medidas a adoptar consideró: “12.3 En cuanto a los procesos administrativos de restablecimiento de derechos de menores, la jurisprudencia constitucional ha indicado específicamente que las medidas a adoptar deben estar justificadas de manera explícita y deben ser razonables y proporcionadas, con el fin de limitar el margen de discrecionalidad de las autoridades[69]. 12.4 Además, tales medidas deben “i) ser precedidas de un examen integral de la situación en la que se halla el niño; ii) responder a una lógica de gradación mediante la cual, entre más grave sea la conducta, las medidas a adoptar serán más drásticas; iii) cuando impliquen la separación del niño de su familia, han de ser excepcionales, preferiblemente temporales y basarse en evidencia de que aquella institución no es apta para cumplir con sus funciones básicas, pues el niño tiene derecho a vivir con ella, así como a recibir protección contra injerencias arbitrarias e ilegales en su ámbito familiar; iv) estar justificadas por el interés superior del niño y, v) evitar desmejorar la situación actual del menor de edad”[70]. 24 Corte Constitucional, Sala Novena de Revisión, sentencia del 23 de febrero de 2022, M.P. Alberto Rojas Rios Pág. 38 MEDIO DE REPARACIÓN: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA DORA RUBIO DIAZ Vs INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR RAD. 2019-00131-01 Sentencia de Segunda Instancia 12.5 Por otra parte, los criterios descritos deben armonizarse con el derecho fundamental que tiene todo menor a no ser separado de su familia, el cual se encuentra reconocido en el artículo 44 Superior[71] y en el artículo 22 de la Ley 1098 de 2006, que establece que “los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a tener y crecer en el seno de la familia, a ser acogidos y no ser expulsados de ella y sólo podrán ser separados de la familia cuando ésta no garantice las condiciones para la realización y el ejercicio de sus derechos”.
En contexto a lo anterior, indicó: “Siguiendo esta misma línea, se enfatiza que el derecho de los niños a tener una familia y no ser separados de ella es una garantía en cabeza de los menores que no abarca la existencia de un deber de los niños para mantener contacto con quienes podrían ser sus agresores. Así, se concluye que los valores constitucionales que entrarían en conflicto en estos escenarios deben resolverse en favor de los niños (principio pro infans), con el fin de evitar que resulten expuestos a riesgos que podrían resultar altamente perjudiciales para su desarrollo, lo que exige que se adopte un enfoque preventivo y de precaución al respecto.” En este sentido es dable considerar que, si bien la medida de rescate y ubicación en hogar sustituto puedo haber ocasionado una afectación emocional y/o psicológica tanto en el menor BSAR como en su madre - Dora Rubio Diaz; esta resultaba ser necesaria, a fin de ubicar al niño en un entorno protector por la posible situación de riesgo en la que se encontraba dado los motivos de ingreso al ICBF, posible abuso sexual, tal y como se indicó en reglones precedentes.
Siendo esto es así, desde ya observa esta Corporación que lo anterior no permite inferir una falla en el servicio por parte del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar “ICBF”, es decir, no se tiene certeza que el servicio no funcionó, funcionó mal o de manera tardía, sino que y contrario a lo dispuesto por la autoridad judicial primaria en la sentencia recurrida, se puedo establecer que la entidad actúo en virtud de las competencias y funciones establecidas en la normatividad vigente dentro del proceso de restablecimiento de derecho en favor del niño BSAR, y con el fin de evitar que resultara expuesto a riesgos que podrían ser altamente perjudiciales para su desarrollo dada la connotación del caso investigado (presunto abuso sexual), lo que exigía que en definitiva se adoptara un enfoque preventivo y de precaución al respecto.
De esta manera, esta instancia judicial REVOCARÁ la decisión adoptada por el juez de instancia, y en consecuencia, se negarán las pretensiones de la demanda promovida por la señora Dora Rubio Diaz contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar “ICBF”. 7. Condena en costas En primer lugar, vale precisar que las costas procesales constituyen una carga económica que comprende, por una parte, las expensas, es decir, todos aquellos gastos necesarios para el trámite del juicio distintos del pago de apoderados (honorarios de peritos, impuestos de timbre, copias, gastos de desplazamiento en diligencias realizadas fuera de la sede del despacho judicial, etc.) y, de otro lado, las agencias en derecho, correspondientes a los gastos efectuados por concepto de apoderamiento.
Aunque las agencias en derecho representan una contraprestación por los gastos en que la parte incurrió para ejercer la defensa judicial de sus intereses, es al juez a quien corresponde fijarlos de acuerdo a las tablas que para el efecto expide el Consejo Superior de la Judicatura. Pág. 39 MEDIO DE REPARACIÓN: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA DORA RUBIO DIAZ Vs INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR RAD. 2019-00131-01 Sentencia de Segunda Instancia El artículo 188 del C.P.A.C.A. señala: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” La lectura del texto normativo permite establecer que el legislador eliminó la condición subjetiva de malicia o temeridad que debía observar el juez administrativo en la parte vencida para imponer la condena en costas con el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), ubicándose ahora en el plano puramente objetivo, en donde se deberá condenar en costas al vencido en el proceso, independientemente de las causas del vencimiento, es decir, sin entrar a examinar la conducta de las parte que promovió o se opuso a la demanda, incidente etc; criterio adoptado por la Sección Segunda, Subsección A, del Honorable Consejo de Estado en sentencia del 7 de abril de 2016, M.P. William Hernández Gómez, entre otras, el cual, a su vez tiene fundamento en la sentencia C-157 de 21 de marzo de 2013, ratificó el criterio objetivo valorativo del artículo 365 del C.G.P. A contrario sensu, no se acoge la interpretación establecida por las otras Secciones del Consejo de Estado, toda vez que estas hacen referencia a una valoración o ponderación subjetiva de la parte que resulte vencida en el proceso, verbigracia, temeridad, mala fe, y calidad de las partes (trabajador entendido como el extremo débil del litigio), aspectos que no condicionan la imposición de condena en costas reglada el artículo 365 del Código general del Proceso y 188 del C.P.A.C.A; si no que correspondían a conductas propias que debían ser apreciadas en vigencia del derogado decreto 01 de 1984 como presupuestos para emitir la condena en costas.
Ahora bien, y como quiera que en el sub lite se ha resuelto favorablemente la alzada interpuesta por la entidad accionada (Art. 365-1 C.G.P.), se impone revocar la sentencia objeto de la apelación (Art. 365-425 ibídem) y al no tratarse de un asunto en el que se ventile un interés público (Art. 188 C.P.A.C.A), es menester de la Sala hacer la correspondiente condena en costas de ambas instancia a favor de la entidad demandada, y a cargo de la parte demandante siempre que en el expediente se demuestre que se causaron y en la medida de su comprobación para lo cual se fija el equivalente a un (1) salario mínimo por concepto de agencias en derecho, y se ordena que por la Secretaría del Juzgado de origen se realice la correspondiente liquidación en los términos del artículo 366 del Código General. 8.
Síntesis Planteado el escenario procesal de la forma vista, esta Corporación REVOCARÁ la sentencia apelada proferida el 05 de noviembre de 2021 por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, y en consecuencia, se negarán las pretensiones de la demanda promovida contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar “ICBF”, esto, de conformidad con los razonamientos insertados en parte precedente, y por lo tanto, se profiere la siguiente, 25 “ARTÍCULO 365.
CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 3. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. (…)”. Pág. 40 MEDIO DE REPARACIÓN: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA DORA RUBIO DIAZ Vs INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR RAD. 2019-00131-01 Sentencia de Segunda Instancia DECISIÓN EN MÉRITO DE LO EXPUESTO, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA PRIMERO: REVÓCASE la sentencia apelada proferida el 05 de noviembre de 2021 por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, por medio de la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, conforme a los razonamientos expuestos en parte motiva de esta sentencia, y en su lugar; se dispone:
SEGUNDO: NIÉGUENSE las pretensiones de la demanda promovida por la señora Dora Rubio Diaz contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar “ICBF, de conformidad a las consideraciones abordadas en parte motiva del presente fallo.
TERCERO: CONDENASE en costas de ambas instancias a la parte accionante, conforme lo dispone el artículo 188 del C.P.A.C.A., siempre que en el expediente se demuestre que se causaron y en la medida de su comprobación, se fija el equivalente a un (1) salario mínimo por concepto de agencias en derecho, y se ordena que por la Secretaría del Juzgado de origen se realice la correspondiente liquidación en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso.
CUARTO: Una vez en firme ésta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al juzgado de origen para lo de su competencia. La presente providencia fue discutida y aprobada por la Sala a través de medios electrónicos y se notificará a los interesados por el mismo medio.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA JOSÉ ALETH RUIZ CASTRO Magistrado Magistrado CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado Firmado Por: Carlos Arturo Arturo Mendieta Rodriguez Rodriguez Magistrado Oral 4 Tribunal Administrativo De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: c6a1bd2be529ec3249921b00bb28c340016fb6da55b6e49bc8c4896c87b23b47 Documento generado en 27/11/2023 08:56:28 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica