TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE: LUÍS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Ibagué, veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) RADICACIÓN: 73001-33-33-008-2012-00156-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: VÍCTOR HUGO HERNÁNDEZ - OTROS APODERADO: DAVID RODRÍGUEZ GIRALDO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL APODERADA: JENNY CAROLINA MORENA DURAN TEMA: DAÑO POR ENFERMEDAD MENTAL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia del 22 de agosto de 2019, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, mediante el cual se negaron las pretensiones. 1.
ANTECEDENTES La parte demandante, en ejercicio del medio de control de reparación directa, mediante apoderado, promovió demanda en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con el fin de que se declare administrativa y patrimonialmente responsable por los perjuicios morales, materiales y daño a la vida en relación, ocasionados a los demandantes por las lesiones sufridas por Roobelth Fabián Cardozo Hernández, durante la prestación del servicio militar obligatorio.
Que se condene a la demandada a pagar a favor de los demandantes, los perjuicios morales en la suma equivalente a 100 SMLMV para cada uno de ellos. Que se condene a la demandada a pagar a favor de los demandantes, el daño a la vida en relación en la suma equivalente a 200 SMLMV para cada uno de ellos. Que se condene a la demandada a pagar a favor de Roobelth Cardozo Hernández la suma equivalente a 20 SMLMV como daño emergente, como lucro cesante consolidado la suma de 50 SMLMV y como lucro cesante futuro la suma de 300 SMLMV.
Que se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 de la ley 1437 de 2011. 2.
HECHOS Los que tienen relevancia jurídica son los siguientes: 2.1 Que en noviembre de 2009, Roobelth Fabián Cardozo Hernández, fue reclutado por el Ejército Nacional, con el fin de que prestara servicio militar obligatorio en calidad de soldado campesino, para lo cual le realizaron todos y cada uno de los exámenes de ingreso que exige la normatividad vigente que regula la actividad de los conscriptos, sin ninguna objeción. Radicación: 73001-33-33-008-2012-00156-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Víctor Hugo Hernández -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa 2.2 En agosto de 2010, al conscripto le fue concedido permiso por 3 días luego de aproximadamente 8 meses de servicio militar obligatorio; sin embargo, al terminar dicho permiso y al presentarse nuevamente en la institución militar, le informaron que no podía ingresar por presentar problemas mentales; por lo que mientras se resolvía su situación volvió a su lugar residencia en donde presentó cambios de comportamiento, al parecer originados por agresiones físicas y verbales que sufrió mientras prestaba el servicio militar por parte de suboficiales. 2.3 Que en septiembre de 2010, debido a las solicitudes elevadas por la madre del conscripto ante la institución castrense, este fue remitido al Batallón de Sanidad del Ejército Nacional en Bogotá, con el fin de brindarle la atención médica requerida; sin embargo, en ese mismo mes le dieron salida con la indicación que debía presentarse a la sede de Ibagué para que le continuaran prestando tratamiento especializado en esta ciudad. 2.4 Que conforme a lo informado, la madre del conscripto luego de solicitar atención para su hijo incluso ante miembros del Ejército de Chaparral, sin obtener respuesta, lo llevó al Hospital Federico Lleras de Ibagué, donde fue internado en el área de psiquiatría hasta finales del mes de octubre de 2010. 2.4 Que, a finales del mes de octubre de 2010, Roobelth Fabián Cardozo, se hizo presente en las instalaciones del Batallón Rooke de Ibagué, pero debido a la manipulación de funcionarios de la entidad demandada, firmó la baja y fue retirado del servicio, aun cuando ingresó en perfectas condiciones de salud, siendo retirado en precarias condiciones. 2.5 Que las patologías mentales que presentó el exsoldado Roobelth Fabian Cardozo, se fueron complicando con el pasar del tiempo, por lo que su etapa productiva se puede entender como poca o nula. 2.6 Que, al momento de ingresar al servicio militar obligatorio, el conscripto gozaba de excelentes condiciones de salud, por tanto, las patologías sufridas con posterioridad al mismo, le ocasionaron a él y a su familia graves perjuicios. 2.7 Que, debido a las patologías sufridas por el actor, este jamás volverá a tener la capacidad suficiente de ser productivo, pues, como bien se deduce del historial clínico y la misma ciencia de la psiquiatría, es poca la posibilidad de recuperación de las óptimas condiciones productivas.
3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Sostuvo que se opone a todas y cada una de las pretensiones por carecer de fundamento jurídico. Indicó que el joven Roobelth Fabián Cardozo ingresó al servicio militar obligatorio previo a la realización de todos los exámenes de reclutamiento y las valoraciones médicas respectivas sin que aparentemente se evidenciara ninguna inhabilidad o incompatibilidad para la prestación del servicio, sin que con esto se pueda inferir que su enfermedad psicológica fue adquirida por causa y en razón de la prestación del servicio militar, pues, dicha patología puede tener origen hereditario o como desencadenante de algún evento traumático que en ningún caso podría ser por el simple hecho de prestar servicio militar, pues, se requiere que el hecho sea supremamente fuerte como lo sería por ejemplo una violación. Radicación: 73001-33-33-008-2012-00156-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Víctor Hugo Hernández -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Que el examen que se les realiza a los jóvenes que deben prestar servicio militar obligatorio es un examen psicológico y con este tipo de examen no es posible identificar el padecimiento de una enfermedad como la diagnosticada al actor, por lo que este pudo haber ingresado con la enfermedad y si no fue así la desarrolló en el servicio, pero por causas ajenas del mismo, lo cual libera a la entidad demandada de cualquier imputación de responsabilidad.
Que le corresponde a la parte actora demostrar primero que el demandante pertenecía al Ejército Nacional y segundo, que este fue sometido a una carga mayor a la que estaba obligado a soportar, porque en cumplimiento de su servicio le tocó presenciar un hecho de tal magnitud que le desencadenó su enfermedad psicótica. Que no existe prueba suficiente que permita siquiera inferir que dicha enfermedad pudo tener origen en una acción u omisión de un miembro del Ejército Nacional, o en el desarrollo de actividades propias del servicio y, por lo tanto, que pudiera ser imputable a la entidad demandada Que sin la valoración médico legal que determine el origen de la enfermedad no es posible atribuir responsabilidad a la demandada, y ante el evento que ello llegase a ser probado, resulta necesario conocer el índice de disminución de la capacidad laboral del afectado, que es el que indica el daño real por el que se reclama, pues, el daño para ser indemnizado debe ser cierto real y concreto.
Por lo anterior, solicitó se nieguen las pretensiones de la demanda.
4. SENTENCIA IMPUGNADA El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, el día 22 de agosto de 2019, negó las pretensiones, tras considerar que no se demostró que el Estado hubiera faltado al deber de protección y cuidado de la salud del actor, ni que hubiera sometido al soldado a soportar una carga superior a la de los demás reclutas, en circunstancias tales que constituyeran un medio propicio para que el trastorno mental aflorara, es decir, que el daño no fue consecuencia del rompimiento de la igualdad a las cargas públicas, no hubo asunción de un riesgo excepcional, ni fue producto de irregularidad administrativa proveniente de la realización de actividades peligrosas.
Indicó que aunque el H. Consejo de Estado en casos de enfermedad mental en el conscripto ha accedido a las pretensiones de la demanda, la diferencia radica en que en esos eventos los soldados llevaban la enfermedad de cuna, pero la prestación del servicio militar era el detonante que activaba la misma, lo cual no ocurrió en el caso de marras, pues, el demandante conocían que desde años antes de su reclutamiento, ya presentaba el diagnóstico de esquizofrenia paranoide por farmacodependencia desde los catorce (14) años de edad y que había estado internado en varios periodos para tratar esa enfermedad de base - del día 3 al 4 de septiembre de 2003; del 19 al 29 de agosto de 2004, del 18 de agosto al 7 de septiembre de 2006-, centros a los que fue llevado inclusive luego de ser recogido de la calle, información que por demás le fue ocultada a las autoridades de reclutamiento.
Por lo tanto, concluyó que se configuró una causa extraña que impide que se le impute jurídica y fácticamente a la demandada responsabilidad alguna. Radicación: 73001-33-33-008-2012-00156-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Víctor Hugo Hernández -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa
5. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante en su escrito de apelación, indicó que en los hechos de la demanda se hizo mención a que el actor fue sometido a agresiones físicas y verbales por parte de algunos suboficiales que se encontraban a su mando mientras prestaba el servicio militar obligatorio; siendo ello el detonante de la sintomatología de la patología que padece; sin que además se pueda pasar por alto que antes de ingresar a la institución el actor fue sometido a una serie de exámenes de ingreso que aprobó en debida forma siendo considerado como apto para el servicio.
Que aunque uno de los argumentos principales del a quo para justificar la no responsabilidad de la entidad demandada frente a las graves afecciones que presenta el actor, era que desde antes de ingresar al Ejército Nacional contaba con un diagnóstico de enfermedad mental; ello constituye entonces una grave falta al permitir su ingreso a la institución castrense toda vez que puso en riesgo no solo su salud y estabilidad mental sino también, la integridad de sus compañeros; por lo tanto, permanece la duda de la razón por la que el actor fue declarado apto para el servicio cuando no lo era exponiéndolo a que su padecimiento se agravara.
Que según el acta de la Junta Médico Laboral No. 103202 realizada a Roobelth Cardozo, se evidencia una anotación en la que consta que mientras prestaba servicio militar obligatorio presentó un evento que detonó su sintomatología como lo fue el caer en un campo minado; frente a esta prueba, aclaró que no logró aportarse debidamente al proceso puesto que fue notificada una vez se había cerrado la etapa probatoria dentro del Medio de Control de Reparación Directa, ello si se tiene en cuenta que esta acta se emitió el 12 de Septiembre de 2018 y fue notificada hasta el 23 de Noviembre de 2018 al interesado, por tanto, al tratarse de un documento fundamental para el pronunciamiento, solicitó se decrete y se tenga en cuenta en segunda instancia conforme a lo establecido en el numeral 4 del artículo 212 del CPACA.
Que existe la duda de la razón por la cual un soldado conscripto que fue considerado apto para prestar el servicio, egresa con una patología por la cual posteriormente se le diagnosticó un porcentaje de pérdida de capacidad laboral del 90%, y por qué fue considerado apto luego de realizársele exámenes de ingreso cuando el mismo no contaba con la capacidad mental para prestar el servicio militar, pero las respuestas pueden obedecer a varios factores como pueden ser la carga extra dimensional de que fue objeto el actor en lo que se puede denominar un acto irregular, o el rompimiento de las cargas públicas, por un lado.
Por lo anterior, solicitó se revoque la sentencia apelada y se accedan a las pretensiones.
6. TRÁMITE PROCESAL El proceso fue radicado en esta Corporación el 12 de noviembre de 2019. Mediante auto del día 18 de noviembre de 2019, se admitió el recurso de apelación. Mediante auto del 5 de diciembre de 2019, se negó la solicitud de decreto de prueba elevado por la parte actora en su escrito de apelación. Y el 15 de enero de 2020, se corrió traslado a las partes, por término de 10 días, para que presentaran sus alegatos de conclusión y al agente del Ministerio Público, por un término igual, para que rindiera su concepto; oportunidad en la que la parte demandada reiteró los argumentos expuestos en sus respectivos escritos.
Radicación: 73001-33-33-008-2012-00156-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Víctor Hugo Hernández -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa 7. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA 7.1. COMPETENCIA Es competente el Tribunal Administrativo del Tolima para conocer del presente asunto, conforme a lo dispuesto por el artículo 73 y siguientes de la Ley 270 de 1996 y por los artículos 153 y 243 de la Ley 1437 del 2011, en concordancia con el art. 328 del CGP.
7.2. PROBLEMA JURÍDICO Corresponde determinar, si i) Se encuentra acreditado el daño antijurídico alegado por la parte demandante; y en caso afirmativo, ii) Este daño antijurídico se puede atribuir a la institución demandada, o por el contrario no es posible endilgar responsabilidad patrimonial al Ejército Nacional. 7.3 TESIS SALA La sala confirmará la sentencia apelada mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
En el presente asunto, es posible concluir que aun cuando se encuentra acreditado que Roobelth Fabián Cardozo Hernández ha sufrido de un diagnóstico de trastorno mental, al cual se le ha prestado atención médica, no existen pruebas que demuestren que su condición de salud se dio por la prestación del servicio militar obligatorio, es decir, no hay elementos que permitan relacionar que la enfermedad padecida se dio por causa del reclutamiento, y aunque presentó síntomas durante su incorporación, por el contrario, se aprecia que con anterioridad a su vinculación ya padecía problemas psiquiátricos, además de consumir sustancias psicoactivas, y aun así, está demostrado que fue atendido por la Dirección de Sanidad en la debida oportunidad.
Por otra parte, frente al argumento expuesto por el apelante relacionado a la falla al momento de la incorporación de Roobelth Fabián Cardozo Hernández, al servicio militar obligatorio, se debe indicar que aunque el examen de ingreso debe ser cuidadoso y detallado, este solo hecho no implica que cualquier manifestación de afectación a la salud física o mental que se presente durante dicho periodo de tiempo, le pueda ser imputable al Estado, ya que es deber de la parte demandante demostrar la responsabilidad que le endilga a la entidad estatal, con la acreditación del daño y que este fue con ocasión o por razón del mencionado servicio.
Y en ese orden es claro que la demandada contaba con un procedimiento de verificación de las condiciones de aptitud psicofísica de quienes serían vinculados a la vida militar, como lo dispone la Ley 48 de 1993 y el Decreto No. 2048 del 11 de octubre de 1993, normatividad en la que se establecen tres oportunidades en las que se debían practicar los exámenes de aptitud psicofísica, realizados por Oficiales de Sanidad o Profesionales Especialistas al servicio de las Fuerzas Militares; pero en este asunto, no se aportaron al expediente los exámenes de ingreso al servicio militar obligatorio realizados a Roobelth Fabián Cardozo Hernández, que permitan establecer los parámetros que tuvo en cuenta la entidad para su incorporación. Radicación: 73001-33-33-008-2012-00156-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Víctor Hugo Hernández -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Es decir, que si bien existió una presunta omisión por parte de la entidad demandada relacionada con una posible irregularidad en la incorporación al servicio militar obligatorio, no existe prueba con la que se demuestre que producto de esa omisión o falla se generó un daño a los demandantes.
7.4. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO A partir de la Constitución Política de 1991, las entidades públicas deben responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que causen por acción u omisión siempre que les sean imputables1, y no es que anteriormente no respondieran, es sólo que con su vigencia, ella dispuso en un articulado ese sentido.
Nuestro órgano de cierre2 aduce que “Esta norma, que se erige como el punto de partida en la estructura de la responsabilidad Estatal en Colombia, afinca sus raíces en los pilares fundamentales de la conformación del Estado Colombiano, contenidos en el artículo 1 superior, a saber, la dignidad humana, el trabajo, la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general”.
De igual forma, con ponencia de Jaime Orlando Santofimio, en sentencia del 09 de mayo de 2011, radicación No.: 54001-23-31- 000-1994-08654-01(19976), expresó: “Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la responsabilidad extracontractual del Estado tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública tanto por la acción, como por la omisión. Dicha imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica, en la que se debe determinar: i) la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio –simple, presunta y probada-; daño especial –desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal-; riesgo excepcional), y; adicionalmente a lo anterior, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado.
(…) Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad, según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica. Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”.
En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva, título autónomo 1 La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares.
Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”.
Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”.
Corte Constitucional, sentencia C-892 de 2001. 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, C.P.: Olga Mélida Valle De La Hoz, en sentencia del 30 de enero de 2013, radicación No.: 25000-23-26-000-2001-01156-01(25573). Radicación: 73001-33-33-008-2012-00156-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Víctor Hugo Hernández -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”.
Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”.
Esto, sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que éstos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”. Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no.” En consecuencia, se hace necesario dilucidar en el caso concreto si se configuran los elementos legales para que surja el deber del Estado de responder, esto es, el daño antijurídico, la imputabilidad del mismo al demandado y el nexo causal entre uno y otro. 7.4.1 El daño ha sido tradicionalmente entendido como aquel menoscabo o detrimento que sufre una persona y que puede ser patrimonial o extrapatrimonial; sin embargo, para que genere responsabilidad debe ser: cierto, personal y antijurídico.
Es cierto cuando efectivamente ocurre de tal suerte que el hipotético no puede ser indemnizado. Así mismo, cuando se menciona que sea personal, se refiere que sólo su víctima está legitimada para la reclamación. El Consejo de Estado3 ha señalado: “El concepto del daño antijurídico cuya definición no se encuentra en la Constitución ni en la ley, sino en la doctrina española, particularmente en la del profesor Eduardo García de Enterría, ha sido reseñado en múltiples sentencias desde 1991 hasta épocas más recientes, como el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo.” En otro fallo4 indicó: “En cuanto al daño antijurídico, debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado Social de Derecho”, y que la “Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia Administración”.
El precedente jurisprudencial constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (Art. 1º) y la igualdad (Art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”5. En efecto, el daño antijurídico se concibe como aquel que la víctima no está obligada a soportar y por tanto, resulta jurídico si se constituye en una carga pública, o, antijurídico si es consecuencia del desconocimiento por parte del mismo Estado del derecho legalmente protegido, dando como resultado el no tener el deber legal de soportarlo. 3 Sección Tercera, Subsección A, C. P.: Hernan Andrade Rincón, en sentencia del 26 de mayo 2011, radicación No.: 19001-23-31-000-1998-03400-01(20097), 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, C.P.: Jaime Orlando Santofimio, en sentencia del 09 de mayo de 2011, radicación No.: 54001-23-31-000-1994-08654-01(19976). 5 Corte Constitucional, sentencia C-333 de 1996;
C-832 de 2001. Radicación: 73001-33-33-008-2012-00156-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Víctor Hugo Hernández -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa 7.4.2. De la imputación. Al respecto se ha distinguido entre la imputación fáctica (imputatio facti) y la imputación jurídica (imputatio iure) con el objeto de determinar quién debe entrar a resarcir el daño causado.
Así, Enrique Gil Botero, en el salvamento de voto que hace a la sentencia del 26 de mayo de 20106 expresó: “Ahora bien, en materia del llamado nexo causal, debe precisarse una vez más que este constituye un concepto estrictamente naturalístico que sirve de soporte o elemento necesario a la configuración del daño, otra cosa diferente es que cualquier tipo de análisis de imputación, supone, prima facie, un estudio en términos de atribuibilidad material (imputatio facti u objetiva), a partir del cual se determina el origen de un específico resultado que se adjudica a un obrar – acción u omisión-, que podría interpretarse como causalidad material, pero que no lo es jurídicamente hablando porque pertenece al concepto o posibilidad de referir un acto a la conducta humana, que es lo que se conoce como imputación. No obstante, lo anterior, la denominada imputación jurídica (imputatio iure) supone el establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, y allí es donde intervienen los títulos de imputación que corresponden a los diferentes sistemas o regímenes de responsabilidad que tienen cabida tal como lo ha dicho la jurisprudencia en el artículo 90 de la Constitución Política7.” El Estado, entonces, es responsable extracontractualmente una vez se haya configurado la existencia de un daño antijurídico y la imputación del mismo desde el punto de vista fáctico y jurídico y, siempre y cuando se predique el nexo de causalidad entre estos. 7.5 PRESUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD EN EL CASO CONCRETO En el sub judice la parte actora pretende que se declare a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, administrativa y patrimonialmente responsable de los perjuicios morales, materiales y daño a la vida en relación, ocasionados a los demandantes por las lesiones sufridas por Roobelth Fabián Cardozo Hernández, durante la prestación del servicio militar obligatorio.
El Juzgado de instancia negó las pretensiones, tras considerar que no se demostró que el Estado hubiera faltado al deber de protección y cuidado de la salud del actor, ni que hubiera sometido al soldado a soportar una carga superior a la de los demás reclutas, en circunstancias tales que constituyeran un medio propicio para que el trastorno mental aflorara, es decir, que el daño no fue consecuencia del rompimiento de la igualdad a las cargas públicas, no hubo asunción de un riesgo excepcional, ni fue producto de irregularidad administrativa proveniente de la realización de actividades peligrosas.
Por su parte, la demandante en su escrito de apelación indicó que las agresiones físicas y verbales a las que fue sometido el actor durante la prestación del servicio militar obligatorio, fueron el detonante de la sintomatología que presentó; sin que además se pueda pasar por alto que antes de ingresar a la institución el actor fue sometido a una serie de exámenes de ingreso que aprobó en debida forma siendo considerado como apto para el servicio cuando no lo era exponiéndolo a que su padecimiento se agravara. 6 Radicación No. 05001-23-26-000-1994-02405-01(18590) C.P.: Dr. Mauricio Fajardo Gómez, 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de julio 12 de 1993, expediente 7622, M.P. Carlos Betancur Jaramillo.
Radicación: 73001-33-33-008-2012-00156-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Víctor Hugo Hernández -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Pues bien, uno de los elementos para determinar la responsabilidad del Estado, es el daño antijurídico que es entendido como la lesión que una persona no tiene el deber jurídico de soportar, y es uno de los presupuestos que estructuran la responsabilidad del Estado, común a todos los regímenes (falla del servicio, presunción de falla, daño especial, trabajos públicos, etc), a tal punto que la ausencia de éste elemento imposibilita el surgimiento de la responsabilidad endilgada, lo que naturalmente significa que se hace imposible la declaración de responsabilidad a cargo del Estado.
Ahora, para que el daño sea resarcible o indemnizable la doctrina y la jurisprudencia han establecido que debe reunir las características de cierto, concreto o determinado y personal. Sobre el tema nos ilustra el profesor Juan Carlos Henao Pérez, que: “(…) para que se declare la responsabilidad es menester que se presenten en forma concurrente una falla del servicio, un daño y una relación de causalidad entre uno y otro8.
(…) Si no hubo daño o no se puede determinar o no se le pudo evaluar, hasta allí habrá de llegarse; todo esfuerzo adicional, relativo a la autoría y a la calificación moral de la conducta del actor resultará necio e inútil. (…) De ahí que no se dé responsabilidad sin daño demostrado, y que el punto de partida de toda consideración en la materia, tanto teórica como empírica, sea la enunciación, establecimiento y determinación de aquel, ante cuya falta resulta inoficiosa cualquier acción indemnizatoria.
(…) El daño es, entonces, el primer elemento de la responsabilidad, y de no estar presente torna inoficioso el estudio de la misma, por más que exista una falla del servicio. (…) Primero se ha de estudiar el daño, luego la imputación y, finalmente, la justificación del porqué se debe reparar, esto es, el fundamento. (…) El daño deber ser probado por quien lo sufre, so pena de que no proceda su indemnización. (…) El demandante no puede limitarse, si quiere sacar avante su pretensión, a hacer afirmaciones sin respaldo probatorio”9 En relación con el daño que originó el presente medio de control, se alegó por parte del demandante que este se configuró porque el actor presentó síntomas de trastorno mental mientras prestaba servicio militar obligatorio producto de agresiones físicas y verbales que denotaron la enfermedad, los cuales además no fueron detectados al momento de ingresar a la institución castrense.
Dentro del proceso, se probó que: - Mediante acta No. 1424 del 25 de octubre de 2010 suscrita por médico del dispensario del Batallón de Infantería No. 18 CR Jaime Rooke, se consignó la realización del examen médico de evacuación realizado al soldado campesino Roobelth Fabián Cardozo Hernández, en el que se concluyó que no era apto por presentar como novedad “Trastorno psiquiátrico esquizofrénico”.10 - Mediante orden Administrativa de Personal No. 1707 del 25 de octubre de 2010, emitida por el Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional, se 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de septiembre de 1993, C. P.: Daniel Suárez Hernández, exp.: 8298 9 HENAO PÉREZ, Juan Carlos.
El Daño Análisis Comparativo de la Responsabilidad Extracontractual del Estado en Derecho Colombiano y Francés. Ed. Universidad Externado de Colombia. 2010. Págs. 35 – 40. 10 Ver folios 11-12 cuaderno principal Radicación: 73001-33-33-008-2012-00156-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Víctor Hugo Hernández -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa autorizó el retiro del servicio militar obligatorio como soldado regular campesino de Roobelth Fabián Cardozo Hernández.11 - Ficha médica unificada del 31 de mayo de 2011, realizada a Roobelth Fabián Cardozo Hernández, por retiro de servicio por enfermedad mental; sin embargo, quedó inconclusa, con la siguiente observación “(…) sin embargo, no quiso terminar de llenar la prueba, refiere que se siente muy ansioso y no tiene paciencia para contestar, se encuentra en control por psiquiatría con tratamiento farmacológico desde agosto del año pasado.
Durante la entrevista se mostró inquieto (…)”12 - Mediante certificación del 27 de agosto de 2009, la Secretaria del Juzgado 79 de Instrucción Penal Militar hace constar que Roobelth Fabián Cardozo Hernández, como integrante del octavo contingente de 2009 del Batallón de infantería No. 18 Coronel Jaime Rooke, no cuenta con investigación penal.13 - Mediante oficio No. 272/MDN-CE-DIV5-BR6-B7-SEG MIL del 20 de agosto de 2010, suscrito por el Suboficial B-7 Sexta Brigada del Ejército Nacional, dirigido al Comandante del Batallón No. 18 Rooke, se informó la conducta desplegada por el soldado regular Roobelth Fabián Cardozo Hernández, relacionada con el consumo y tráfico con estupefacientes, recomendando además su retiro por representar un riesgo para la buena convivencia de sus compañeros.14 - Mediante Informe del 9 de septiembre de 2010, suscrito por el Suboficial del servicio Bolívar del Batallón de Sanidad Soldado José María Hernández, se informó al Teniente coronel de la Compañía Bolívar que el 8 de septiembre de 2010, el SLR Roobelth Fabián Cardozo Hernández, del orgánico Birok no se hizo presente en ninguna actividad, y los demás soldados de la compañía informaron que desconocían su paradero.15 - Mediante Informe del 9 de septiembre de 2010, suscrito por el Comandante de la Compañía Bolívar, se informó al Teniente Coronel que el SLR Roobelth Cardozo Hernández, ingresó el 3 de septiembre de 2010, evadiéndose el 5 de septiembre de 2010, de la unidad de tratamiento psiquiátrico, sin que hasta ese momento se haya hecho presente.16 - Mediante radiograma del 10 de septiembre de 2010, suscrito por el Comandante del Batallón de Sanidad del Ejército Nacional, se informó que el SLR Roobelth Cardozo Hernández, se encontraba en la unidad Basan, por tratamiento psiquiátrico, evadiéndose el 5 de septiembre de 2010.17 - El 21 de septiembre de 2010, la psicóloga de la Sexta Brigada del Ejército Nacional, emitió concepto psicológico del SLR Roobelth Fabián Cardozo Hernández, en el que se concluyó que este no era apto para el servicio militar dado que su conducta interfería significativamente en el desarrollo normal de las actividades de sus compañeros, ponía en riesgo la seguridad de la unidad 11 Ver folios 13-14 cuaderno principal 12 Ver en los folios 23-26 cuaderno principal 13 Ver folio 114 cuaderno principal 14 Ver folios 115-117 cuaderno principal 15 Ver folio 118 del cuaderno principal 16 Ver folio 119 cuaderno principal 17 Ver folio 124 cuaderno principal Radicación: 73001-33-33-008-2012-00156-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Víctor Hugo Hernández -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa y afectaba el clima laboral; lo anterior por presentar adicción a sustancias psicoactivas.18 - Mediante Historia clínica de la Institución Hermanas Hospitalarias del Sagrado Corazón de Jesús Clínica Inmaculada, se consignó que Roobelth Fabián Cardozo Hernández fue diagnosticado con Trastornos mentales y de comportamiento debidos al uso de cannabinoides uso nocivo, así19: “(…) 23/08/2010 Remitido del HOSMIL para hospitalización diagnóstico de trastorno mental secundario al uso de cannabionoides.
Paciente que presenta un cuadro aproximadamente de dos semanas de evolución que se inició con inquietud, logorrea, ideas de corte megalomaníaco y paranoide, alucinaciones auditivas (escuchaba helicópteros que venían a buscarlo), soliloquis, conductas extrañas (se iba en la noche a una casa abandonada), irritabilidad, sueño insuficiente y expansividad afectiva.
El paciente manifiesta que al presentarse al batallón luego de un permiso por su cumpleaños, lo trataron mal, pero el hermano informa que al corroborar la información el batallón le comento que no se le había dado tal permiso, y que el paciente se lo había tomado por su cuenta. Fue llevado al Hospital Federico Lleras de lbagué, donde permaneció tres días, recibiendo manejo con medicación — solo conocen del Ácido Valproico, siendo trasladado anoche al HOSMIL, desde donde remiten.
Refiere que ha estado presentando alteraciones musculares a nivel de cuello, tórax, y los miembros superiores, al parecer compatibles con distonias, posiblemente asociados al uso de los neurolépticos. En historia de remisión refieren consumo de marihuana ocasional y hallazgo de positividad para este toxico en orina, por lo que remite con diagnóstico de T. Metal asociado al uso de cannabinoides.
El 2 de septiembre de 2010, se le dio de alta, recomendándosele no consumir SPA, con formula, e indicación de signos de alarma para volver a consultar por urgencias, y se ordenó cita por consulta externa de psiquiatría. (…)” - Mediante oficio N°SGRO168 del 16 de agosto de 2016, el Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué, informó que una vez revisada la historia clínica del paciente Roobelth Fabián Cardozo Hernández, se encontró que fue atendido por primera vez en esa institución el 2 de septiembre de 2003, con registros posteriores a las siguientes internaciones, y con diagnósticos de esquizofrenia paranoide vs trastorno afectivo bipolar, junto con trastorno de personalidad antisocial y farmacodependencia, así20: “(…) 1.
Del día 3 al 4 de septiembre de 2003 2. Del día 19 al 29 de agosto de 2004. En esas dos oportunidades fue remitido al hospital integral de Lérida. 3. Del día 18 de agosto al 7 de septiembre de 2006 4. Del día 1 al 17 de abril de 2009, cuando llegó como habitante de calle y fue remitido a sanidad. 5. Del día 23 de octubre de 2010 recibió atención de urgencias y se remitió a sanidad militar. 18 Vr folios 127 cuaderno principal 19 Ver folios 15-21 cuaderno 20 Ver folios 228-234 Radicación: 73001-33-33-008-2012-00156-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Víctor Hugo Hernández -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa 6.
Del día 26 de enero al 13 de febrero de 2016 cuando fue remitido al Hospital Militar Central. Se encontró dos atenciones por consulta externa los días 6 de diciembre de 2010 y 4 de julio de 2013. Como diagnósticos se trabajaron las hipótesis de esquizofrenia paranoide vs trastorno afectivo bipolar, junto con trastorno de personalidad antisocial y farmacodependencia. Es importante aclarar que por el consumo de sustancias psicóticas los episodios psicóticos varían en su presentación clínica de acuerdo con las sustancias que haya consumido, razón por la cual en unas ocasiones presenta síntomas compatibles con esquizofrenia y en otras con trastorno afectivo bipolar.
El pronóstico pobre lo determina su estructura de personalidad antisocial que le lleva al consumo de sustancias y a la indigencia" (negrilla fuera de texto) - Según la historia clínica del Hospital Federico Lleras Acosta ESE de Ibagué, a Roobelth Fabián Cardozo Hernández, le fue prestada las siguientes atenciones médicas:21 • 03-09-2003.
Paciente de 18 años con cuadro de 1 mes de evolución consistente en ideación delirante, persecutoria autoreferencial En los últimos días se ha tornado irritable con tendencia agresiva hacia su madre, paciente sin episodios previos, es el primero.. fumador de un paquete de cigarrillo al día desde los 15 años, tomador de cerveza cada fin de semana hasta embriaguez, fuma marihuana, basuco, bóxer, perico desde los 14 años hasta hace 1 mes diariamente.
Diagnóstico. Eje I. episodio psicótico agudo de característica esquizofreniformes, farmacodependiente. Eje II. Rasgos de personalidad esquizoide va limite. Eje III. Diferido. Eje IV. Buena red de apoyo Eje V. Gaf 50-60% • 19/08/2004. Ingreso a Psiquiatría. Paciente traído por familiar por presentar cuadro de 8 días de evolución consistente en insomnio de conciliación, asociado alucinaciones visuales y auditivas.., el paciente tiene antecedentes de enfermedad de 1 año de evolución que ha requerido 1 hospitalización en tratamiento con clozapina 25mg y siegan 100 mg.
IDX: 1 trastorno psicótico de características equizofreniformes - TEA? II. rasgos de personalidad antisocial. III. Diferido IV. Adecuada red de apoyo social V. GAF 10/100 • 08/09/2004. Control psiquiatría • 29/09/2004. Control psiquiatría Con diagnóstico. I trastorno equizoafecfivo II. rasgos de personalidad sociopatico 21 Ver folios 52-76 y del 142-463 Radicación: 73001-33-33-008-2012-00156-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Víctor Hugo Hernández -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa • 27/10/2004.
Control por psiquiatría. Con diagnóstico de I trastorno equizoafectivo II. rasgos de personalidad antisocial • 29/11/2004. Control por psiquiatría. Paciente con conductas nuevamente de consumo de SPA y consumo de alcohol, con alteración en el patrón de sueño sin tener actividades laborales se le explica patología y complicaciones por el uso de sustancias y alcohol y que esto empeora su pronóstico. • 18/06/2006.
Ingreso a psiquiatría. Ocupación: habitante de la calle, traído por una amiga dala cuadra por descuido personal agresividad heterodirigida. Dado de alta el 6 de septiembre de 2006. Con diagnóstico. Eje I. Tab I en fase maniaco, farmacodependiente episodio psicótico agudo, Eje II. Trastorno de la personalidad. Eje III. Sa dx Eje IV. adecuada red de apoyo Eje V. 50/100 • 01/04/2009.
Adulto joven habitante de la calle con enfermedad mental crónica y antecedente de consumo múltiples sustancias psicoactivas y al parecer con esquizofrenia de base. En el momento con elementos psicóticos activos, se desconoce patrón de consumo y tipo de sustancias consumidas recientemente, se inicia esquema de sedación y se deja en observación en urgencias, según evolución se definirá conducta.
Fue dado de alta el 17 de abril de 2009. Con diagnóstico. EJE 1. 1) trastorno del comportamiento segundario al consumo de sustancias psicoticas. 2). esquizofrenia por historia clínica. Eje II. Trastorno de personalidad tipo B? Eje III dependencia de consumo de sustancias psicóticas cannabinoides, cocaína, heroína. Eje IV. Habitante de la calle.
Eje V GAF 30/100 • 24/10/2010. Paciente de 25 años de edad soldado regular de profesión es traído al servicio de urgencias por sargento del ejército y madre por heteroagresividad, presenta cuadro clínico de 3 meses de evolución consistente en soliloquios ideas de grandiosidad quien es tratado en la clínica inmaculada en Bogotá. La familia pierde contacto con él desde finales de agosto hasta hace 2 semanas cuando se presenta a la casa de su madre con aspecto de descuido, mala higiene personal, insomnio mixto, con empeora con heteroagresividad, no acepta limites, no reconoce a su madre.
Dado de alta el 10 de noviembre de 2010. Con diagnóstico de: Eje I. episodio psicótico agudo trastorno afectivo bipolar tipo I episodio maniaco vs trastorno esquizoafecfivo. Eje II. Diferido Eje III. Sin diagnóstico. Eje IV. Buena red de apoyo. Eje V Gaf 20/100. Se remite por motivos de seguridad en salud de paciente. (sanidad militar)I • 31/01/2015.
Valoración psiquiátrica. No puedo dormir, me va a dar la crisis. Paciente de 29 años con cuadro de 4 años de evolución consistente en alucinaciones auditivas de comando, alucinaciones visuales de combate, ideación paranoide de tipo persecutoria, con heteroagresividad verbal y física, consulta por episodios de 3 días de Radicación: 73001-33-33-008-2012-00156-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Víctor Hugo Hernández -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa insomnio global y alucinaciones visuales y auditivas, última crisis hace varios meses.
Con diagnóstico de: 1) esquizofrenia paranoide 2) epilepsia. • 6/08/2015 Paciente masculino quien ingresa por sus medios con un cuadro clínico de 15 días de evolución, caracterizado por insomnio de conciliación, ideas fijas delirantes paranales, refiriendo que las personas pueden leer la mente de él. Dado de alta el 14 de agosto de 2015.
Con diagnóstico de esquizofrenia paranoide. 25/01/2016. Ingresa paciente de 30 años al servicio de urgencia por presentar cuadro clínico de 3 días de evolución consistente en ansiedad, cambio de comportamiento, insomnio global, alucinaciones. Antecedentes patológicos: esquizofrenia hace años posterior a prestar servicio militar. Dado de alta el 13 de febrero de 2016. - Según la Historia clínica de la Dirección de Sanidad, se consignó en relación con el tratamiento al diagnóstico de esquizofrenia del demandante, lo siguiente22: • 12/06/2015.
Crisis de ansiedad. Paciente con trastorno afectivo bipolar • 02/10/2015. Control ansiedad. Con diagnóstico. Trastorno de ansiedad generalizada • 26/02/2016. Malestar PCT psiquiátrico. Paciente que refiere salida hace 10 días del área de psiquiatría del HFLLA, asiste para medicamentos. Con diagnóstico. Esquizofrenia paranoide. • 29/03/2016.
Se me acabó el medicamento. Con diagnóstico. Esquizofrenia paranoide. • 13/04/2016. Ansioso, no duerme hace 3 días. Esquizofrenia paranoide. • 21/04/2016. Paciente con cuadro de 1 semana de evolución consistente en temblor distal fino. Con diagnóstico. Esquizofrenia paranoide. • 03/05/2016. Cuadro febril de 5 días de evolución con mialgias, artralgias, cefalea, se solicita CH y FSP para descartar dengue, se revalora con resultado.
Con diagnóstico. Esquizofrenia paranoide. Fiebre viral trasmitida por mosquito, sin otra especificación. • 17/05/2016. Paciente psiquiátrico, tengo gripa. Paciente dice que tiene 130 años, habla incoherencias, descuidado en su apariencia física. Infección viral no especificada. Esquizofrenia. 22 Ver folios 249-314 Radicación: 73001-33-33-008-2012-00156-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Víctor Hugo Hernández -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa • 18/06/2016.
Paciente que ingresa por cuadro clínico de varios días de vocluionde dolor abdominal asociado a deposición liquida sin moco ni sangre y emsis constante, fiebre no cuantificada y malestar general. Con diagnóstico. Diarrea y gastroenteritis de presunto origen infeccioso • 20/06/2016. Malestar general. Paciente con cuadro inespecífico de presencia de lesiones en alérgicas en cara desde hace 2 meses, presencia de episodios eméticos aislados, resequedad en el cuerpo, deposiciones diarreicas.
Con diagnóstico. Diarrea y gastroenteritis de presunto origen infeccioso. • 17/07/2016. Vómito, náuseas, fiebre, malestar general. No es necesario tratamiento intrahospitalario, se le da formula medica con recomendaciones y signos de alarma. Con diagnóstico. Náuseas y vomito • 08/08/2016. Paciente con cuadro de 4 meses de evolución de episodios emético posteriores a ingesta de alimentos y consecuente pérdida de peso.
Refiere constantemente pensamiento de momento traumático durante actividades militares. Con diagnóstico. Nausea y vomito. • 29/08/2016. Paciente con antecedente de esquizofrenia, ingresa por cuadro crónico consistente en dermatitis seborreica en cuero cabelludo y lesiones en la cara descamafivas. Con diagnóstico. Esquizofrenia paranoide Otras dermatitis seborreicas. • 02/09/2016 Cuadro clínico de 5 meses de evolución consistente en nauseas, asociado a emesis de contenido alimentario, astenia, adinamia, hiporexia.
Con diagnóstico. Nausea y vomito Parasitosis intestina, sin otra especificación. • 21/09/2016. Paciente ingres refiriendo que necesita formulación de medicamento psiquiátrico, se le explica que debe realizarlo por consulta externa y no por prioritaria. No se realiza reformulación. • 29/09/2016. Paciente incoherente con antecedente de tab en tto que dice no estar sirviendo, no duerme, ve visiones, agresividad, paciente viene solo sin documentos ni acudiente.
Paciente que amerita remisión para valoración por psiquiatría, pero no tiene acudiente, ni carnet, siendo complicada la remisión por lo que se deja para las 7 am solucionar inconveniente. Con diagnóstico. Esquizofrenia paranoide • 18/11/2016. Paciente con esquizofrenia paranoide, se le extravió la fórmula de pipitiazina 25mg. Paciente que requiere continuar con manejo médico.
Le fue asignada cita adicional por contingencia dado que no se debe quedar sin la medicación. Con diagnóstico. Esquizofrenia paranoide. Teniendo en cuenta lo probado, es claro que Roobelth Fabián Cardozo Hernández, prestó servicio militar obligatorio como soldado campesino, pero mediante OAP No. 1707 Radicación: 73001-33-33-008-2012-00156-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Víctor Hugo Hernández -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa del 25 de octubre de 2010, fue retirado del servicio por ser considerado no apto para el mismo, por presentar trastornos psiquiátricos, previo concepto de la Psicóloga de la Sexta Brigada del Ejército Nacional.
Del mismo modo, de las historias clínicas aportadas al proceso tanto de la Institución Hermanas Hospitalarias del Sagrado Corazón de Jesús Clínica Inmaculada, del Hospital Federico Lleras Acosta ESE de Ibagué y la Dirección de Sanidad, se acreditó que Roobelth Fabián Cardozo Hernández padecía de problemas mentales o psiquiátricos y de consumo de sustancias psicoactivas, siendo tratado por rasgos de la personalidad esquizofrénica desde antes de ingresar al servicio militar obligatorio, pues, en la historia clínica del Hospital Federico Lleras Acosta consta que desde el 3 de septiembre de 2003, ha sido atendido por este motivo, ingresando a psiquiatría el 19 de agosto de 2004, el 8 de septiembre de 2004, el 29 de septiembre de 2004, el 27 de octubre de 2004, el 29 de noviembre de 2004 y el 18 de junio de 2006; incluso para el 1° de abril de 2009, se dejó como constancia que ingresó a la institución hospitalaria en condiciones de habitante de calle con enfermedad mental crónica y antecedentes de consumo de múltiples sustancias psicoactivas y probable esquizofrenia y según los hechos de la demanda, la parte actora afirmó que ingresó al servicio militar obligatorio en noviembre de 2003.
Del mismo modo, ya a partir del 24 de octubre de 2010, ingresó al Hospital Federico Lleras Acosta ESE de Ibagué, en calidad de soldado regular en donde fue diagnosticado con “Episodio psicótico agudo trastorno afectivo bipolar tipo I y/o trastorno esquizofrénico”; posterior a esa fecha, desde el 31 de enero de 2015, se aprecian otras anotaciones por el diagnostico anterior.
Y según la historia clínica de la Dirección de Sanidad, desde el 12 de junio de 2015, el actor ha sido atendido por la afectación en su salud mental por psiquiatría. Previo a continuar con el estudio del recurso, es necesario recordar que la prueba solicitada por la parte actora en la apelación, relacionada con decretar e incorporar a este proceso el acta de la Junta Médico Laboral No. 103202 del 12 de septiembre de 2018, fue negada por este Tribunal mediante auto del 5 de diciembre de 2019, en el que se indicó “(…) Descendiendo el estudio al caso concreto, para este despacho es claro que no se configuró una fuerza mayor que imposibilitare la incorporación y posterior valoración de la prueba documental al que alude el actor frente al diagnóstico psiquiátrico rendido por Junta Médica Laboral del Ejército Nacional, como quiera que la práctica de la prueba documental - indistintamente de la institución o profesional especializado que realizara tal dictamen - fue impuesta a cargo de la parte actora para que fuera esta quien se encargare de su recaudo;
(…). No obstante lo citado, y a pesar del prolongado lapso otorgado por el despacho de instancia para su recaudo y práctica, frente a dicha prueba se declaró el desistimiento por no cumplirse con el término perentorio otorgado”; por tanto, se entiende que frente a esa solicitud probatoria ya existió pronunciamiento. Ahora bien, durante la prestación del servicio militar obligatorio, y con posterioridad a este, la entidad demandada le ha brindado al actor los servicios médicos ante los episodios que ha presentado con ocasión a su afección mental, tal y como consta en la historia clínica de la Dirección de Sanidad y del Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué ESE.
Aun así, no se evidencia la existencia de prueba que indique que el padecimiento de la salud mental de Roobelth Fabián Cardozo Hernández fue a causa de la prestación del servicio militar, por el contrario, de las historias clínicas aportadas se evidencia que con anterioridad a la prestación del servicio militar obligatorio ya presentada la patología, esto es, desde el año 2003, además del consumo de sustancias psicoactivas.
Radicación: 73001-33-33-008-2012-00156-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Víctor Hugo Hernández -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Por otra parte, frente al argumento expuesto por el apelante relacionado a la falla al momento de la incorporación de Roobelth Fabián Cardozo Hernández, al servicio militar obligatorio, se debe indicar que aunque el examen de ingreso debe ser cuidadoso y detallado, este solo hecho no implica que cualquier manifestación de afectación a la salud física o mental que se presente durante dicho periodo de tiempo, le pueda ser imputable al Estado, ya que es deber de la parte demandante demostrar la responsabilidad que le endilga a la entidad estatal, con la acreditación del daño y que este fue con ocasión o por razón del mencionado servicio.
Y en ese orden es claro que la demandada contaba con un procedimiento de verificación de las condiciones de aptitud psicofísica de quienes serían vinculados a la vida militar, como lo dispone la Ley 48 de 1993 y el Decreto No. 2048 del 11 de octubre de 1993, normatividad en la que se establecen tres oportunidades en las que se debían practicar los exámenes de aptitud psicofísica, realizados por Oficiales de Sanidad o Profesionales Especialistas al servicio de las Fuerzas Militares; pero en este asunto, no se aportaron al expediente los exámenes de ingreso al servicio militar obligatorio realizados a Roosbelth Fabián Cardozo Hernández, que permitan establecer los parámetros que tuvo en cuenta la entidad para su incorporación. Cabe advertir que, si bien existió una presunta omisión por parte de la entidad relacionada con una posible irregularidad en la incorporación al servicio militar obligatorio, no existe prueba con la que se demuestre que producto de esa omisión o falla se generó un daño a los demandantes.
Tampoco, se acreditó que la patología de Roobelth Fabián Cardozo Hernández, tenga como causa el maltrato o afectación por parte de superiores o de sus compañeros como lo aseguró en la demanda o por el desempeño de actividades, propias del servicio, sin que se haya logrado acreditar que esas fueron las causas determinantes de la enfermedad padecida por el demandante, pues, lo único que está acreditado para esta última hipótesis, es que estaba vinculado al servicio militar obligatorio, sin que se tenga conocimiento de las actividades desarrolladas durante ese periodo de tiempo.
Así las cosas, se debe recordar que no existe responsabilidad del Estado sin que se demuestre el daño, ya que este es el punto de partida y ante su falta resulta inoficioso cualquier acción indemnizatoria, tal y como lo indicado el Consejo de Estado en sus pronunciamientos.23 En ese orden de ideas, es posible concluir que aun cuando se encuentra acreditado que Roobelth Fabián Cardozo Hernández ha sufrido de un diagnóstico de trastorno mental, al cual se le ha prestado atención médica, no existen pruebas que demuestren que su condición de salud se dio por la prestación del servicio militar obligatorio, es decir, no hay elementos que permitan relacionar que la enfermedad padecida se dio por causa del reclutamiento, y aunque presentó síntomas durante su incorporación, por el contrario se aprecia que con anterioridad a su vinculación ya presentaba problemas psiquiátricos, debido además al consumo de sustancias psicoactivas, y aun así, está demostrado que fue atendido por la Dirección de Sanidad en la debida oportunidad.
Por tanto, al no encontrarse probado el daño y el nexo causal con la prestación del servicio militar obligatorio, no es posible imputar responsabilidad al Estado y, en consecuencia, se confirmará la sentencia apelada, por las razones expuestas en esta providencia. 23 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de septiembre de 1993, C. P.: Daniel Suárez Hernández, exp.: 8298 Radicación: 73001-33-33-008-2012-00156-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Víctor Hugo Hernández -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa
8. DE LA CONDENA EN COSTAS El CPACA en el artículo 188 señala que en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil, pese a ello y como quiera que este compilado fue derogado por el Código General del Proceso, serán estas las normas aplicables en el caso para la liquidación y ejecución de las agencias en derecho.
El Consejo de Estado en sentencia proferida el 01 de abril de 2016, con ponencia del magistrado Carmelo Perdomo Cuéter, dentro del proceso con radicado 7001-23-33-000- 2013-00065-01 promovido por el señor Ramiro Antonio Barreto Rojas contra la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, enfatizó en que el Juez Contencioso Administrativo no está atado a los postulados dispuestos en el artículo 365 del CPG para la imposición de costas.
Sobre el particular la sentencia en comento reza: “( ) a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso- administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
(Subrayado fuera del texto)” Con fundamento en las consideraciones antes expuestas, la misma Corporación, en sentencia de 18 de agosto de 2018 dentro del proceso con radicado 73001-23-33-000- 2014-00723-01, sostuvo: “( ) esta Sala considera que la referida normativa (se refiere al artículo 188 del CPACA) deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorable a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe ( )”.
Entonces, así en el proceso no se haya acreditado que el actor hubiera actuado bajo parámetros de mala fe o deslealtad procesal, también es cierto que la parte demandada debió desplegar defensa técnica, que intervino en las correspondientes etapas procesales, para oponerse a la prosperidad de lo pretendido por el actor, luego, está dado el presupuesto de orden económico para la concesión de costas a favor de la demandada, por concepto de agencias en derecho.
De acuerdo a la misma norma en cita (art. 188 del CPACA), las costas se liquidarán conforme a los artículos 365 y subsiguientes del Código General del Proceso. Por lo anterior, se condenará a la parte demandante, en las costas de segunda instancia en un salario mínimo legal mensual vigente, siempre y cuando se encuentre acreditado en el proceso.
Y se ordenará a la secretaría del a-quo que liquide tales costas, conforme a las reglas mencionadas.
9. OTRAS CONSIDERACIONES Radicación: 73001-33-33-008-2012-00156-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Víctor Hugo Hernández -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa La presente providencia será estudiada y aprobada mediante la utilización de medios electrónicos, de acuerdo a lo establecido en la Ley 2213 de 2022. D E C I S I Ó N En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A: PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia del 22 de agosto de 2019, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, mediante la se negaron las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO. - Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, conforme lo preceptuado en el artículo 188 del CPACA, para lo cual se fija el equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, como agencias en derecho. Por Secretaría del Juzgado de origen se deberán liquidar. TERCERO.- Una vez en firme, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previas las constancias secretariales correspondientes
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA Magistrado Magistrado LUÍS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado