73001-33-33-000-2021-00423-00 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Tolima

Ibagué, dieciséis (16) de noviembre de dos mil veintitrés (2023). Radicación Nº.: 73001-33-33-000-2021-00423-00 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: SANDRA PATRICIA QUITIAN MARTINEZ y Otros. Demandado: NACION - MINISTERIO DE EDUCACION-FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y OTRO. Expediente digital I. ASUNTO A DECIDIR De conformidad con lo establecido en los artículos 152-2 y 243 del C.P.A.C.A., procede esta Sala Oral de decisión a proferir sentencia de primera instancia en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por los señores SANDRA PATRICIA QUITIAN MARTINEZ, ZULMA YARITHZA PENAGOS BERNAL, ALFREDO MENDOZA BUSTOS, FERNANDO GALVIS, y MARTHA CECILIA OBREGON CUBILLOS contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG-, al no observarse causal de nulidad que invalide en todo o en parte la presente actuación. II.

ANTECEDENTES 1. Declaraciones y condenas (índice 25, fls. 1 a 6 expediente digital SAMAI) “A.- DEMANDANTE: ZULMA YARITZA PENAGOS BERNAL 1. Que se decrete a nulidad del acto administrativo presunto negativo que nace a la vida jurídica al no dar respuesta al derecho de petición presentado el 11-03-2021 radicad TOL2021ERO09583 A LA NACION – MINISTERIO DE EDUCACIÒN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – SECRETARIA DE EDUCACIÒN Y CULTURA DEL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, representadas a través de la señora ministra de educación… y la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, por medio del señor Gobernador…., medio (sic) del cual se niegan el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a la demandada consagrada en el parágrafo único del artículo 5 de la ley 1071 de 2006, como consecuencia de la morosidad en el pago de las cesantías parciales a favor de mi poderdante. 2.

Demandado: Nación - Ministerio de Educación-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro. TOLIMA – SECRETARIA DE EDUCACIÒN Y CULTURA DEL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, representadas a través de la señora ministra de educación… y la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, por medio del señor Gobernador…., al reconocimiento y pago de la sanción de que trata el parágrafo único del artículo 5 de la ley 1071 de 2006, a favor de mi representado (a) se le paguen las cesantías solicitadas y reconocidas mediante la Resolución 1327 del 17-03-2020, cesantías solicita (sic) el 14-02-2020 y se le debieron pagar el 01-06-2020 y a la fecha de presentación de esta demanda no se las han pagado el 10-11-2021. 4.

Que se dé cumplimiento de conformidad con los artículos 187, 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011. 5. Que se condene en costas y agencias en derecho a los demandados por la oposición a un derecho legal. “B.- DEMANDANTE: ALFREDO MENDOZA BUSTOS 1. Que se decrete a nulidad del acto administrativo presunto negativo que nace a la vida jurídica al no dar respuesta al derecho de petición presentado el 15-02-2021 radicado TOL2021ERO010002 A LA NACION – MINISTERIO DE EDUCACIÒN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – SECRETARIA DE EDUCACIÒN Y CULTURA DEL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, representadas a través de la señora ministra de educación… y la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, por medio del señor Gobernador…., medio (sic) del cual se niegan el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a la demandada consagrada en el parágrafo único del artículo 5 de la ley 1071 de 2006, como consecuencia de la morosidad en el pago de las cesantías parciales a favor de mi poderdante. 2.

Como consecuencia de lo anterior, se declare la nulidad del ACTO ADMINISTRATIVO PRESUNTO NEGATIVO, que nace a la vida jurídica por no dar contestación al derecho de petición presentado el 15-02-2021 radicado TOL2021ER0100002 9583 proferido por parte de los demandantes (sic), negando pagar la sanción. 3. Que consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho se condene a LA NACION – MINISTERIO DE EDUCACIÒN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – SECRETARIA DE EDUCACIÒN Y CULTURA DEL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, representadas a través de la señora ministra de educación… y la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, por medio del señor Gobernador…., al reconocimiento y pago de la sanción de que trata el parágrafo único del artículo 5 de la ley 1071 de 2006, a favor de mi representado (a) solicita las cesantías el 11-03-2020 y se le debieron pagar el 30-06-2020 y se las pagan el 30-06-2020a la fecha de presentación de esta demanda no se las han pagado el 19-02-2021. 4.

Que se dé cumplimiento de conformidad con los artículos 187, 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011. 5. Que se condene en costas y agencias en derecho a los demandados por la oposición a un derecho legal. “C.- DEMANDANTE: FERNANDO GALVIS 1. Que se decrete a nulidad del acto administrativo presunto negativo que nace a la vida jurídica al no dar respuesta al derecho de petición presentado el 16-03-2021 radicado TOL2021ERO010182 A LA NACION – MINISTERIO DE EDUCACIÒN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – SECRETARIA DE EDUCACIÒN Y CULTURA DEL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, representadas a través de la señora ministra de educación… y la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, por medio del señor Gobernador…., con la cual se niega el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a la demandada consagrada en el parágrafo único del artículo 5 de la Radicación Nº.: 73001-33-33-000-2021-00423-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandantes: Sandra Patricia Quitian Martínez y Otros.

Demandado: Nación - Ministerio de Educación-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro. ley 1071 de 2006, como consecuencia de la morosidad en el pago de las cesantías parciales a favor de mi poderdante. 2. Como consecuencia de lo anterior, se declare la nulidad del ACTO ADMINISTRATIVO PRESUNTO NEGATIVO, que nace a la vida jurídica por no dar contestación al derecho de petición presentado el 16-03-2021radicado TOL2021ER010182 proferido por parte de los demandantes (sic), negando pagar la sanción. 3.

Que consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho se condene a la A LA NACION – MINISTERIO DE EDUCACIÒN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – SECRETARIA DE EDUCACIÒN Y CULTURA DEL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, representadas a través de la señora ministra de educación… y la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, por medio del señor Gobernador…., al reconocimiento y pago de la sanción de que trata el parágrafo único del artículo 5 de la ley 1071 de 2006, a favor de mi representado (a) solicita las cesantías el 16-03-2020 y se le debieron pagar el 30-07-2020 y se las pagan el 05-02-2021. 4.

Que se dé cumplimiento de conformidad con los artículos 187, 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011. 5. Que se condene en costas y agencias en derecho a los demandados por la oposición a un derecho legal. “D.- DEMANDANTE: MARTHA CECILIA OBREGON CUBILLOS 1. Que se decrete a nulidad del acto administrativo presunto negativo que nace a la vida jurídica al no dar respuesta al derecho de petición presentado el 15-03-2021 radicado TOL2021ERO010003 A LA NACION – MINISTERIO DE EDUCACIÒN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – SECRETARIA DE EDUCACIÒN Y CULTURA DEL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, representadas a través de la señora ministra de educación… y la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, por medio del señor Gobernador…., con la cual se niega el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a la demandada consagrada en el parágrafo único del artículo 5 de la ley 1071 de 2006, como consecuencia de la morosidad en el pago de las cesantías parciales a favor de mi poderdante. 2.

Como consecuencia de lo anterior, se declare la nulidad del ACTO ADMINISTRATIVO PRESUNTO NEGATIVO, que nace a la vida jurídica por no dar contestación al derecho de petición presentado el 15-03-2021 radicado TOL2021ER010003 proferido por parte de los demandantes (sic), negando pagar la sanción. 3. Que consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho se condene a la A LA NACION – MINISTERIO DE EDUCACIÒN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – SECRETARIA DE EDUCACIÒN Y CULTURA DEL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, representadas a través de la señora ministra de educación… y la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, por medio del señor Gobernador…., al pago, reconocimiento y pago de la sanción de que trata el parágrafo único del artículo 5 de la ley 1071 de 2006, a favor de mi representado (a) solicita las cesantías el 16-03-2020 y se le debieron pagar el 03-07-2020 y se las pagan el 03-02- 2021. 4.

Que se dé cumplimiento de conformidad con los artículos 187, 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011. 5. Que se condene en costas y agencias en derecho a los demandados por la oposición a un derecho legal. “E.- DEMANDANTE: SANDRA PATRICIA QUITIAN MARTINEZ Radicación Nº.: 73001-33-33-000-2021-00423-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandantes: Sandra Patricia Quitian Martínez y Otros.

Demandado: Nación - Ministerio de Educación-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro. 1. Que se decrete a nulidad del acto administrativo presunto negativo que nace a la vida jurídica al no dar respuesta al derecho de petición presentado el 16-03-2021 radicado TOL2021ERO010181 A LA NACION – MINISTERIO DE EDUCACIÒN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – SECRETARIA DE EDUCACIÒN Y CULTURA DEL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, representadas a través de la señora ministra de educación… y la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, por medio del señor Gobernador…., con la cual se niega el pago, reconocimiento y pago de la sanción moratoria a la demandada consagrada en el parágrafo único del artículo 5 de la ley 1071 de 2006, como consecuencia de la morosidad en el pago de las cesantías parciales a favor de mi poderdante. 2.

Como consecuencia de lo anterior, se declare la nulidad del ACTO ADMINISTRATIVO PRESUNTO NEGATIVO, que nace a la vida jurídica por no dar contestación al derecho de petición presentado el 16-03-2021radicado TOL2021ER010181 proferido por parte de los demandantes (sic), negando pagar la sanción. 3. Que consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho se condene a la A LA NACION – MINISTERIO DE EDUCACIÒN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – SECRETARIA DE EDUCACIÒN Y CULTURA DEL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, representadas a través de la señora ministra de educación… y la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, por medio del señor Gobernador…., al reconocimiento y pago de la sanción de que trata el parágrafo único del artículo 5 de la ley 1071 de 2006, a favor de mi representado (a) solicita las cesantías el 31-10-2019 y se le debieron pagar el 14-02-2020 y a la fecha de presentación de esta demanda no se las han pagado el 10-11-2021. 4.

Que se dé cumplimiento de conformidad con los artículos 187, 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011. 5. Que se condene en costas y agencias en derecho a los demandados por la oposición a un derecho legal. 2.- Fundamentos fácticos (índice 25, fls. 6 a 8 expediente digital SAMAI) Como fundamento de sus pretensiones, el apoderado de la parte accionante expuso el argumento factico que es susceptible de sintetizarse así: - Manifestó que los demandantes son docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de conformidad con la Ley 91 de 1989 y laboran en el Departamento del Tolima. - Señaló que solicitaron a la entidad demandada el reconocimiento y pago de sus cesantías por haber cumplido con todos los requisitos legales para su reconocimiento y pago, sin que se cumplieran los plazos establecidos para tal efecto, advirtiendo que como la reclamación no fue respondida, nació a la vida jurídica un acto presunto negativo. - Igualmente, expresó que a través de mandatario judicial los mismos accionantes solicitaron a la entidad demandada el reconocimiento y pago de la sanción consagrada en el parágrafo único del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, como consecuencia del pago tardío de las cesantías, cuya solicitud no fue respondida por la demandada. 2.1.

Fundamentos legales. Considera el apoderado accionante que se violaron el preámbulo y los arts. 2, 13, 23, 25 y 53 de la Constitución, a Ley 244 de 1995 subrogada por la ley 1071 de 2006. Radicación Nº.: 73001-33-33-000-2021-00423-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandantes: Sandra Patricia Quitian Martínez y Otros.

Demandado: Nación - Ministerio de Educación-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro. Indicó que la negativa de pago de las cesantías parciales de los entes convocados, es violatoria de las anteriores disposiciones en cuarto desconoce a aplicación de la ley que por virtud de la existencia de normas especiales, a las que debe recurrirse solo en tanto la norma especial resulte más favorable que la general, pues lo contrario implicaría que una prerrogativa conferida por la ley a un grupo de personas se convierta en un obstáculo para acceder a los derechos mínimos consagrados en la ley para la generalidad.

III. TRAMITE PROCESAL 3. Contestación de la demanda 3.1 Departamento del Tolima.1 La entidad territorial accionada, Departamento del Tolima, se opuso a las pretensiones de la demanda a través de su apoderada judicial, indicando que a la señora ZULMA YARITZA PENAGOS BERNAL le fue reconocida y ordenada pagar la suma de $12.990.007 por concepto de liquidación de las cesantías, mediante Resolución No.1327 del 17 de marzo de 2020 expedida por la Secretaría de Educación y Cultura del Tolima – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Al señor ALFREDO MENDOZA BUSTOS le fue reconocida y ordenada pagar la suma de $37.170.428 por concepto de liquidación de las cesantías, que le corresponden por los servicios prestados como docente nacional de las instituciones educativas del Departamento del Tolima mediante Resolución No.1513 del 30 de abril de 2020 expedida por la Secretaría de Educación y Cultura del Tolima – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Al señor FERNANDO GALVIS le fue reconocida y ordenada pagar la suma de $38.890.080 por concepto de liquidación de las cesantías, que le corresponden por los servicios prestados como docente nacional de las instituciones educativas del Departamento del Tolima mediante Resolución No.1465 del 30 de abril de 2020, expedida por la Secretaría de Educación y Cultura del Tolima – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

A la señora MARTHA CECILIA OBREGON CUBILLOS le fue reconocida y ordenada pagar la suma de $54.889.188 por concepto de liquidación de las cesantías, que le corresponden por los servicios prestados como docente nacional de las instituciones educativas del Departamento del Tolima mediante Resolución No.1526 de 30 de abril de 2020, expedida por la Secretaría de Educación y Cultura del Tolima – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

A la señora SANDRA PATRICIA QUITIAN MARTINEZ le fue reconocida y ordenada pagar la suma de $42.203.938 por concepto de liquidación de las cesantías, que le corresponden por los servicios prestados como docente nacional de las instituciones educativas del Departamento del Tolima mediante Resolución No. 8007 del 25 de noviembre de 2019, expedida por la Secretaría de Educación y Cultura del Tolima – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Señaló que la cuenta especial de la Nación es manejada fiduciariamente y en la actualidad por Fiduprevisora S.A., tratándose de un patrimonio autónomo conforme a las disposiciones de la fiducia mercantil. Agregó que de los recursos que conforman la cuenta especial de la Nación, provenientes del erario público, no de cotizantes individuales, una vez es recepcionada 1Ver Índice 6 expediente digital SAMAI.

Radicación Nº.: 73001-33-33-000-2021-00423-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandantes: Sandra Patricia Quitian Martínez y Otros. Demandado: Nación - Ministerio de Educación-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro. la resolución de reconocimiento, notificada y ejecutoriada y remitida por la Secretaría de Educación de la entidad territorial certificada a la que está adscrito el educador, la entidad fiduciaria procede al ingreso en nómina y consecuencial pago a través de las diferentes entidades bancarias en todo el país, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 3º del Decreto 2831 de 2005 y 56 de la Ley 962 del mismo año. Por lo anterior, considera improcedente acceder a las pretensiones de la demanda contra el Departamento del Tolima, pues la Secretaría de Educación Departamental al realizar el reconocimiento y ordenar el pago de las cesantías parciales al demandante, lo hace como función delegada por el Ministerio de Educación Nacional, y en el evento de acceder a lo pretendido, lo procedente es determinar que el restablecimiento del derecho se haga con cargo a los recursos del FOMAG y no del Departamento del Tolima.

Adicionalmente propuso la excepción que denominó inexistencia de responsabilidad del Departamento frente a la reclamación impetrada. 3.2 Fiduprevisora.pdf. 2 A través de mandataria judicial se opuso a las pretensiones de la demanda, indicando que, respecto de las peticiones de pago referenciadas por los demandantes, las mismas fueron presentadas el 14 de febrero de 2020, 11 de marzo de 2020, 16 de marzo de 2020, 16 de marzo de 2020, y 31 de octubre de 2019 respectivamente, siendo obligatorio presentarlas ante la entidad territorial, ya que es quien tiene la obligación de cancelar la sanción moratoria, conforme a lo dispuesto en el, parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 del 25 de mayo de 2019, por la cual se expidió el Plan Nacional de Desarrollo, cuya disposición señala que la entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en la cancelación de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación Territorial al FOMAG.

Igualmente propuso los siguientes medios exceptivos: cobro indebido de la sanción moratoria, falta de legitimación en la causa por pago de la sanción moratoria generada en el 2020 a favor del FOMAG, improcedencia de la indexación, compensación, sostenibilidad financiera, y excepción genérica. 4. Auto que ordenó proferir sentencia anticipada.3 Al considerar reunidos los presupuestos exigidos por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021, que adicionó el artículo 182A del C.P.A.C.A., mediante proveído del 22 de julio del año anterior se ordenó proferir sentencia anticipada, habiendo fijado el litigio en los siguientes términos: “Se deberá establecer si se encuentra configurado el silencio administrativo negativo presunto resultante de la falta de respuesta por parte de las demandadas de las peticiones elevadas por los accionantes el pasado 15 de febrero, 11 de marzo y 16 de marzo de 2021, y de ser así, si el mismo se ajustó o no a derecho, al negar el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006”.

Igualmente, se saneó el procedimiento, se dispuso tener como pruebas las presentadas por los sujetos procesales, y se ordenó que se presentaran las correspondientes alegaciones de cierre. 5. Alegatos de conclusión 2 Ver índice 5 expediente digital SAMAI. 3 Ver índice 8 expediente digital SAMAI. Radicación Nº.: 73001-33-33-000-2021-00423-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandantes: Sandra Patricia Quitian Martínez y Otros.

Demandado: Nación - Ministerio de Educación-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro. De conformidad, con la constancia secretarial obrante dentro del índice 11 del expediente digital SAMAI, el termino para alegar de conclusión venció en silencio. IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. Sobre la competencia4 La competencia para conocer del presente medio de control, presentado el 10 de noviembre de 2021, se encuentra radicado en primera instancia en esta colegiatura, conforme a las previsiones de los artículos 153 num. 2º y 243 del CPACA, habida cuenta que la Ley 2080 de 2021, que modificó la Ley 1437 de 2011, al consagrar el régimen de vigencia y transición normativa, estableció en su artículo 86 que la misma rige a partir de su publicación5, con excepción de las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley. 2.

Problema Jurídico. La Sala de Decisión concreta su análisis a verificar i). determinar si tienen derecho los docente accionantes al reconocimiento y pago de la sanción moratoria como indemnización ante la cancelación tardía de sus cesantías y, en el caso de ser acreedores al derecho reclamado, ii). establecer cuál entidad es la responsable del pago, y con ello, iii). el monto de la indemnización moratoria en el término que duró la emergencia sanitaria. 3.

Tesis de las partes: 3.1. Tesis de la parte demandante: A juicio del apoderado del extremo activo, la falta de respuesta a la reclamación elevada por sus representados ante el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio se constituye en un acto administrativo negativo de carácter presunto, que debe nulitarse, teniendo en cuenta que con él se niega el reconocimiento y pago oportuno de la sanción por mora en el reconocimiento y cancelación de sus cesantías, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retraso en su pago, de conformidad con lo previsto en la Ley 244 de 1995 subrogada por la Ley 1071 de 2006. 3.2.

Tesis de la parte demandada: 3.2.1 FOMAG Aseveró que las peticiones de pago referenciadas por los demandantes era obligatorio presentarlas ante la entidad territorial, ya que es quien tiene la obligación de cancelar la sanción moratoria, conforme a lo dispuesto en el, parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 del 25 de mayo de 2019, por la cual se expidió el Plan Nacional de Desarrollo, cuya disposición señala que la entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en la cancelación efectiva de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación Territorial al FOMAG. 3.2.2 Departamento del Tolima 4 Ver índice 23 expediente digital SAMAI - Acta de Reparto. 5 Ver artículo 86, Ley 2080 de 2021, publicada el 25 de enero de 2021.

Tesis de la Sala: Esta Sala de decisión, acogiendo las directrices adoptadas sobre el particular en Sentencia de Unificación 580/20186 del H. Consejo de Estado, y SU-336/177, SU- 098/2018, SU-332/2019 de la H. Corte Constitucional estima que en el presente caso se debe acceder a las pretensiones de la demanda, como quiera que dicho precedente jurisprudencial de unificación consideró que al personal docente le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus disposiciones complementarias como la Ley 1071 de 2006 en relación con la indemnización moratoria por el no pago oportuno del auxilio de cesantías, sin diferenciar entre docentes sometidos al régimen de retroactividad o anualizado de cesantías. 5.

Marco legal y jurisprudencial 5.1. Régimen de cesantías de los docentes y la sanción moratoria por pago tardío La Ley 91 de 1989 no reguló el derecho de los docentes al reconocimiento y pago de esta prestación, y en esa perspectiva la sanción por mora en el pago de las cesantías es una figura creada por la Ley 244 de 1995, cuyo objetivo es proteger el pago oportuno de las cesantías, pues a través del establecimiento de una sanción pecuniaria para las entidades públicas por la demora en el pago de esta prestación, se buscaba que estas expidieran la resolución de reconocimiento y pago en forma oportuna y expedita para evitar corrupción, favorecimientos indebidos y perjuicios a los trabajadores.8 En este sentido, la Ley 244 de 1995 se ocupó de determinar los destinatarios de la sanción, fijar los términos para la liquidación; reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos de los órganos y entidades del Estado; y establecer el término para que opere la respectiva sanción y su valor.9 Así, respecto al procedimiento y los términos para el reconocimiento y pago de las cesantías, la norma indica que la administración tiene 45 días para pagar la prestación solicitada.

El término comienza a correr una vez han transcurrido 15 días desde la radicación de la petición, periodo en el que la administración debe emitir un pronunciamiento de fondo en el que reconozca o niegue el pago del auxilio de cesantía. A esos 60 días se suman 5 días más correspondientes al término de ejecutoria del acto de reconocimiento y liquidación, cuyo trámite debe agotarse en 65 días hábiles, y a partir del día 66, se reconocerá y pagará al beneficiario un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las cesantías.

De otra parte, la Ley 1071 de 2006 modificó la Ley 244 de 1995, y precisó su ámbito de aplicación, pues mientras en la Ley 244 de 1995 establecía que los destinatarios de la norma eran los servidores públicos de todos los órdenes, en le nueva disposición se 6 UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías. 7 Decidió unificar su jurisprudencia en cuanto a la clasificación de los docentes oficiales como empleados públicos, a quienes les es aplicable el régimen general consagrado en la Ley 1071 de 2006 en lo referente al reconocimiento de la sanción moratoria por la cancelación tardía de cesantías. 8 Consejo de Estado, Sentencia del 27 de marzo de 2007, Rad. 2000-02513-01 (IJ) C.P. Jesús María Lemus Bustamante. 9 Artículo 1º Ley 244 de 1995.

Igualmente, extendió los efectos de la sanción a la demora en el trámite del retiro parcial de las cesantías, pues la Ley 244 de 1995 solo se refería a las cesantías definitivas, y mantuvo los mismos términos para el trámite de reconocimiento y pago del auxilio de cesantía, así como el valor de la sanción moratoria por retardo en su pago.

Debe advertirse igualmente, que con la expedición del Decreto 1272 de 2018 expedido por el Ministerio de Educación Nacional, se reglamentó el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas de los docentes con el propósito de agilizar esos trámites y cumplir los acuerdos suscritos con FECODE el 16 de junio de 2017. El referido decreto definió el procedimiento, los plazos y responsabilidades de los actores que intervienen en el reconocimiento de las prestaciones, esto es, las entidades territoriales certificadas en educación y la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del FOMAG, señalando que las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas a cargo de dicho Fondo deben ser resueltas sin exceder 15 días hábiles contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario.10 Con respecto al pago de las cesantías indicó que dentro de los 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto administrativo que reconoce las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria debe efectuar los pagos correspondientes.11 Cabe señalar que, en relación con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías a los docentes, el Consejo de Estado profirió múltiples decisiones contradictorias, pues de un lado sostuvo que los docentes no son destinatarios de la norma que consagra la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías, señalando que el legislador no señaló expresamente que los mismos fueran beneficiarios de esta disposición, y que los docentes están cobijados por un régimen especial que no consagró la sanción moratoria por pago tardío de cesantías a su favor.

En otras providencias, nuestro órgano de cierre reconoció que la sanción por mora en el pago de las cesantías sí procede para miembros del magisterio, pues sostuvo que existía abundante jurisprudencia que soporta la tesis de la compatibilidad de la aplicación de la Ley 1071 de 2006 con el régimen de cesantías de los docentes, por cuanto se trata de una normativa que cobija a todos los empleados y trabajadores del Estado.12 En reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo expidió la Sentencia de Unificación por Importancia jurídica Sentencia CE-SUJ-SII-012- 2018, SUJ-012-S2, del 18 de julio de 2018, rad.

No. 73001-23-33-000-2014-00580-01 (Número Interno: 4961-2015), donde se estudió una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por un docente contra la Nación- Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento del Tolima, y en el citado fallo sentó jurisprudencia para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, según las siguientes reglas: 10 Artículo 2.4.4.2.3.2.22. 11 Artículo 2.4.4.2.3.2.27. 12 Ver, entre otras sentencias del 8 de abril de 2008, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, Rad.

No. 7300123310002004165501, Radicación Nº.: 73001-33-33-000-2021-00423-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandantes: Sandra Patricia Quitian Martínez y Otros. Demandado: Nación - Ministerio de Educación-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro. a) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. b) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.

Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley13 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. c) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. Al identificar la precitada sentencia dos posiciones jurisprudenciales sobre el asunto, la Sección Segunda del Consejo de Estado unificó jurisprudencia respecto de los siguientes temas: i) La naturaleza del empleo del docente y la aplicación de la ley 244 de 1995 modificada por la ley 1071 de 2006 a los docentes del sector oficial, ii) la exigibilidad de la sanción moratoria, iii) el salario base de liquidación de la sanción moratoria, y iv) La incompatibilidad de la sanción moratoria con la indexación. Por su parte, la H. Corte Constitucional ha emitido varias sentencias en las que se ha pronunciado sobre el régimen de prestaciones sociales de los miembros del Magisterio; sin embargo, solo hasta la sentencia C-486 de 2016, abordó la sanción moratoria por retardo en el pago de las cesantías a los docentes.

Como antecedentes jurisprudenciales recordó que en la sentencia C-448/1996, la Corte se pronunció sobre una demanda contra el parágrafo primero del artículo 3º de la Ley 244 de 1995. Posteriormente, en la Sentencia C-928 de 2006 la Corte se ocupó de analizar la sanción moratoria por retardo en el pago de las cesantías, explicando en aquella oportunidad que los docentes están amparados por un régimen especial de prestaciones sociales previsto en la Ley 91 de 1989, modificada por la Ley 812 de 2003.

Luego, a través de la sentencia C-486 de 2016 la Corte examinó el artículo 89 de la Ley 1769 de 2015, en cuya decisión se dijo que de acuerdo a la legislación y la jurisprudencia, los docentes oficiales han sido considerados como servidores públicos con características especiales, y en lo que hace al pago de las cesantías y la mora en el cumplimiento de esta obligación, es aplicable la Ley 1071 de 2006, que establece el término máximo de 15 días para proferir resolución de la solicitud, y 45 días hábiles para el pago efectivo de las mismas.

Igualmente, mediante Sentencia de Unificación del 18 de mayo de 2017, C.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo, concluyó que la Ley 244 de 1995 subrogada por la Ley 1071 de 2006 le es aplicable a los docentes oficiales por considerarlos como empleados públicos, así en cuanto al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías consideró: “(…) 9.

Conclusiones 13 Artículo 69 CPACA. Radicación Nº.: 73001-33-33-000-2021-00423-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandantes: Sandra Patricia Quitian Martínez y Otros. Demandado: Nación - Ministerio de Educación-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro. 9.2. La Sala Plena de esa Corporación considera que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 y, en ese sentido, unificará la jurisprudencia sobre el particular.

Lo anterior, por cuanto: (i) Lo que se busca con el pago de esta prestación sociales, por un lado, contribuir a la mengua de las cargas económicas que deben enfrentar los asalariados ante el cese de la actividad productiva, y por otro -en el caso del pago parcial de cesantías, permitir al trabajador satisfacer otras necesidades, como vivienda y educación. Bajo ese entendido, la efectividad del derecho a la seguridad social se desdibuja cuando a pesar de reconocer que un trabajador, cualquiera sea su naturaleza, tiene derecho al pago de sus cesantías, el Estado o el empleador demora su pago durante un término indefinido.

(ii) Aunque los docentes oficiales no hacen parte de la categoría de servidores públicos, su situación, características y funciones se asemejan a la de estos últimos y, por lo tanto, les es aplicable el régimen general en lo no regulado en el régimen especial de la Ley 91 de 198914. (iii) Desde la exposición de motivos de esta normatividad, la intención del legislador fue fijar su ámbito de aplicación a todos los funcionarios públicos y servidores estatales, es decir, involucra a todo el aparato del Estado, no solo a nivel nacional sino también territorial.

(iv) Aplicar este régimen garantiza en mayor medida el derecho a la seguridad social de los docentes oficiales, en condiciones de igualdad con los demás servidores públicos a quienes de manera directa se les garantiza el reconocimiento pronto y oportuno de sus prestaciones sociales. (v) Si bien los operadores judiciales son autónomos e independientes en el ejercicio de sus funciones, mantener dos posturas contrarias sobre el asunto objeto de estudio por la Jurisdicción Contencioso Administrativa genera como consecuencia la vulneración del derecho a la igualdad de quienes se encuentran en la misma situación fáctica y desconoce el principio de seguridad jurídica que irradia las actuaciones de las autoridades judiciales.

(vi) Aplicar el régimen general de los servidores públicos a los docentes oficiales en materia de sanción moratoria resulta ser la condición más beneficiosa y, en esa medida, la que se adecúa mayormente y de mejor manera a los principios, valores, derechos y mandatos constitucionales, particularmente, al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución. (vii) Si bien para el momento en que se produjeron las sentencias en sede de nulidad y restablecimiento del derecho aún no había sido proferido el fallo en el que esta Corporación abordó de manera definitiva el asunto, ya existía al menos un precedente sobre la materia que aproximaba a un entendimiento distinto al que se llegó en dichas providencias en sede contenciosa (sentencia C-741 de 2012).

(…)” (Negrilla de la Sala). Finalmente, en Sentencia de Unificación No. 322 de 25 de julio de 2019, la Sala Plena de la H. Corte Constitucional revisó en sede de tutela varios fallos proferidos por los jueces y algunas salas de decisión de este Tribunal, amparando el derecho de los docentes accionantes al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por el no pago oportuno de sus cesantías, concluyendo así, que en los casos objeto de estudio se verificó que existía una postura interpretativa más favorable respecto de los derechos laborales de los docentes oficiales, esto es, aquella que reconoce que este grupo de trabajadores del Estado tiene derecho a la sanción por mora en el pago del auxilio de cesantía, indicando que si bien es cierto los jueces no se apartaron de la jurisprudencia 14 Sentencias C-741 de 2012 y C-486 de 2016.

Y si bien aclaró que al resolver el asunto objeto de las varias acciones de tutela interpuestas, la Corte no pretendió asignarles la categoría de derecho fundamental al reconocimiento de la sanción por mora debido al pago tardío de cesantías, ni tampoco elevar a rango constitucional las posturas interpretativas que existen respecto de dicha cuestión, lo que buscó la Corte fue mostrar que los jueces accionados no aplicaron en los casos concretos la interpretación más favorable del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006 que modificó el artículo 2º de la Ley 244 de 1995.

De los antecedentes jurisprudenciales que grosso modo se han dejado expuestos, se extrae con claridad que la interpretación más favorable que existe en torno al tema debatido es aquella en virtud de la cual es viable aplicar la sanción por mora prevista en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 para aquellos eventos en que el FOMAG se retarde en el pago de las cesantías parciales o definitivas de los docentes, sin que ello implique el desconocimiento o afectación de regímenes especiales en materia laboral, como el general de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, o el especial consagrado en las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005, así como en el Decreto 2831 de 2005 y 1272 del 23 de julio de 2018.

Si bien es cierto que en el artículo 2º de la Ley 1071 de 2006, no se refirió de manera expresa a los maestros oficiales, ello, según el criterio de unificación que se adopta, no es óbice para que no se extienda la aplicación de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 a dichos servidores públicos en relación con la mora en el pago de las cesantías, siendo preciso entonces reorientar la tesis que había sostenido esta Corporación, en el sentido de que la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías no se aplicaba al personal docente; la nueva postura tiene sustento en lo ordenado tanto por la Honorable Corte Constitucional en sentencia SU 336 de 2017, como en la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012-2018, SUJ-012-S2, del 18 de julio de 2018, rad.

No. 73001-23-33-000-2014-00580-01 (Número Interno: 4961-2015), expedida por nuestro órgano de cierre jurisdiccional. 5.2 Entidad que debe asumir el pago de la sanción moratoria causada El artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 dispuso lo siguiente: "ARTÍCULO

57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. (….) Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.

No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Radicación Nº.: 73001-33-33-000-2021-00423-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandantes: Sandra Patricia Quitian Martínez y Otros. Demandado: Nación - Ministerio de Educación-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro.

PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. (…)”. Conforme a lo anterior, a partir del 1o. de enero de 2020, la entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Por consiguiente, por disposición del Legislador, se debe analizar si la mora en el pago de las cesantías ocurrió antes o después del 1 de enero de 2020, y revisada la época podrá establecerse cuál es la entidad responsable del pago de la sanción moratoria que aquí se controvierte. Hasta la entrada en vigor de la referida ley, el Decreto 1075 de 2015 reglamentaba el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cargo del FOMAG, así como la sanción por mora en caso de incumplimiento de los términos previstos en la Ley 1071 de 2006; y allí se percibe la "Subsección 2 Reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio" que ha tenido innumerables cambios.

En la norma reglamentaria, las solicitudes correspondientes a reconocimientos de cesantías parciales o definitivas a cargo del FOMAG deben ser resueltas sin exceder 15 días hábiles contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario, con un procedimiento expedito y sin dilaciones conforme lo dispusieron las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006; agotado el referido trámite y radicado el acto de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas a la sociedad Fiduciaria, esta cuenta con 45 días hábiles para pagar la prestación. Asimismo, según lo dispuesto en el artículo 2.4.4.2.3.2.2.-5 del Decreto 1075 de 2015, la gestión a cargo de las Secretarías de Educación consiste en “remitir, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de este, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago.

Adicionalmente y según lo previsto en el artículo 2.4.4.2.3.2.27. ibídem, “dentro de los 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto administrativo que reconoce las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria deberá efectuar los pagos correspondientes”. En este orden de ideas se precisa que la expresión del parágrafo de la Ley 1955 de 2019, relacionada con que “la entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaria de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, alude al plazo otorgado a las Secretarías de Educación para remitir a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la copia del acto administrativo de reconocimiento de la prestación y la constancia de ejecutoria de la resolución de reconocimiento de la prestación mencionada.

El Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020, en sus artículos 5 y 6, autorizó a las autoridades administrativas para suspender los términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa hasta tanto permaneciera vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social.

Por ende, debe precisarse que el Departamento del Tolima hizo uso de tal facultad a través del Decreto 0296 del 17 de marzo de 2020, por medio del cual el Gobernador del Tolima suspendió términos de las peticiones, recursos y demás actuaciones administrativas en los que tuviera interés la administración departamental y los particulares en relación con la misma, hasta que se supere la emergencia sanitaria o hasta cuando se considere necesario.

Lo anterior resulta determinante para resolver si hubo incumplimiento de los términos de ley para el reconocimiento y pago de las cesantías reconocidas al demandante y la autoridad que deberá responder en caso de concluirse que aquella tiene derecho al pago de sanción moratoria por pago tardío de esa prestación. En efecto, el Decreto legislativo 491 del 28 de marzo de 2020 estableció lo siguiente: "Artículo 5°.

Ampliación de términos para atender las peticiones. Para las peticiones que se encuentren en curso o que se radiquen durante la vigencia de la Emergencia Sanitaria, se ampliarán los términos señalados en el artículo 14 de la Ley 1437 de 2011, así: Salvo norma especial toda petición deberá resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción. Estará sometida a término especial la resolución de las siguientes peticiones: (i) Las peticiones de documentos y de información deberán resolverse dentro de los veinte (20) días siguientes a su recepción. (ii) Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta y cinco (35) días siguientes a su recepción. Cuando excepcionalmente no fuere posible resolver la petición en los plazos aquí señalados, la autoridad debe informar esta circunstancia al interesado, antes del vencimiento del término señalado en el presente artículo expresando los motivos de la demora y señalando a la vez el plazo razonable en que se resolverá o dará respuesta, que no podrá exceder del doble del inicialmente previsto en este artículo.

Parágrafo. La presente disposición no aplica a las peticiones relativas a la efectividad de otros derechos fundamentales. Artículo 6. Suspensión de términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa. Hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social las autoridades administrativas a que se refiere el artículo 1 del presente Decreto, por razón del servicio y como consecuencia de la emergencia, podrán suspender, mediante acto Radicación Nº.: 73001-33-33-000-2021-00423-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandantes: Sandra Patricia Quitian Martínez y Otros.

Demandado: Nación - Ministerio de Educación-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro. administrativo, los términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa. La suspensión afectará todos los términos legales, incluidos aquellos establecidos en términos de meses o años. La suspensión de los términos se podrá hacer de manera parcial o total en algunas actuaciones o en todas, o en algunos trámites o en todos, sea que los servicios se presten de manera presencial o virtual, conforme al análisis que las autoridades hagan de cada una de sus actividades y procesos, previa evaluación y justificación de la situación concreta.

En todo caso los términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales se reanudarán a partir del día hábil siguiente a la superación de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social. Durante el término que dure la suspensión y hasta el momento en que se reanuden las actuaciones no correrán los términos de caducidad, prescripción o firmeza previstos en la Ley que regule la materia (Énfasis de la Sala).

Parágrafo 1°. La suspensión de términos a que se refiere el presente artículo también aplicará para el pago de sentencias judiciales. Parágrafo 2°. Los Fondos Cuenta sin personería jurídica adscritos a los ministerios, que manejen recursos de seguridad social y que sean administrados a través de contratos fiduciarios, podrán suspender los términos en el marco señalado en el presente artículo.

Durante el tiempo que dure la suspensión no correrán los términos establecidos en la normatividad vigente para la atención de las prestaciones y en consecuencia no se causarán intereses de mora. Parágrafo 3°. La presente disposición no aplica a las actuaciones administrativas o jurisdiccionales relativas a la efectividad de derechos fundamentales.".

(El subrayado es de la Sala). La H. Corte Constitucional mediante Sentencia C-242 de 2020, que revisó la constitucionalidad del Decreto Legislativo 491 de 2020, declaró la exequibilidad condicionada del artículo 5° del Decreto 491 de 2020, bajo el entendido que la ampliación de términos que contempla para solucionar las peticiones es extensible a los privados que deben atender solicitudes; declaró la exequibilidad del artículo 6° del Decreto 491 de 2020, salvo la de su parágrafo 1° que se declaró inexequible, y la de su parágrafo 2° en relación con el cual se declara la exequibilidad condicionada, bajo el entendido de que cuando la suspensión de términos implique la inaplicación de una norma que contemple una sanción moratoria, las autoridades deberán indexar el valor de la acreencia mientras opere la misma".

Ahora bien, al amparo del Decreto Legislativo No. 491 de 2020, el Departamento del Tolima, expidió los siguientes actos administrativos: 1) el Decreto 297 del 17 de marzo de 2020, que declaró la emergencia sanitaria en toda su jurisdicción, impartiendo órdenes generales para la protección ante el Covid- 19, 2). Decreto 293 del 17 de marzo de 2020, "Por el cual se declara una situación de calamidad pública en el Departamento del Tolima, y se dictan otras disposiciones"; y 3) el Decreto 294 del 17 de marzo 2020, declarando el “toque de queda”, vale decir que en ninguna de estas decisiones se atendieron las facultades establecidas en el D.L. 491 del 2020.

Lo anterior podría resultar suficiente para establecer que la responsabilidad en el pago de la indemnización moratoria que aquí se reclama debe ser asumida por el Departamento del Tolima si no se advirtiera que la H. Corte Constitucional definió claramente que el Decreto legislativo 491 del 28 de marzo de 2020, habilitante de las competencias territoriales, fue objeto de condicionamiento en su artículo 6 y ello impone a la Sala aplicar la doctrina del Consejo de Estado al respecto; en consecuencia y muy a pesar de que la entidad territorial accionada solo puntualizó uno de los decretos Radicación Nº.: 73001-33-33-000-2021-00423-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandantes: Sandra Patricia Quitian Martínez y Otros.

Demandado: Nación - Ministerio de Educación-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro. departamentales correspondientes (Decreto 296 de 17 de marzo de 2020), la Sala aplicará el condicionamiento hecho en la revisión automática de los asuntos de estados de excepción en cuanto dijo del artículo 6 que por razón del servicio y como consecuencia de la emergencia, (las autoridades territoriales) podrán suspender, mediante acto administrativo, los términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa.

La suspensión afectará todos los términos legales, incluidos aquellos establecidos en términos de meses o años. Y concluyó: “6.175. En este orden de ideas, la Corte evidencia que el parágrafo 2° del artículo 6° del Decreto 491 de 2020, al permitir la suspensión de los trámites referidos a la atención de prestaciones sociales, ofrecen una solución para que evitar que las autoridades sean sancionadas, por ministerio de normas que establecen sanciones moratorias, cuando en razón de la calamidad pública causada por la pandemia y las medidas adoptadas para enfrenarla, no puedan gestionar en debida forma el pago de sus obligaciones. 6.176.

Empero, dicha disposición desconoce que la razón de ser de la sanción moratoria no se limita a castigar a la entidad ante posibles dilaciones en la gestión administrativa, sino que también busca garantizar que la devaluación del dinero no afecte a los administrados, así como reconocer la importancia de la satisfacción de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la seguridad social. 6.177.

Ahora bien, en torno al primer punto, este es, el reconocimiento de la devaluación del dinero, la Sala evidencia que es un aspecto que no fue tenido en cuenta en la norma enjuiciada, pues al suspenderse los términos de la atención de prestaciones sociales, las sanciones moratorias estipuladas en el derecho positivo no se configurarán y, por tanto, ante la inexistencia de otra disposición que ordene actualizar el valor del dinero, los administrados se verán afectados en su derecho a mantener el valor adquisitivo de sus acreencias. 6.178.

Por lo anterior, la Corte estima que únicamente podría ser constitucional el parágrafo 2° del artículo 6°, si se dispone que cuando la suspensión de términos implique la inaplicación de una norma que contemple una sanción moratoria, las autoridades deberán indexar el valor de la acreencia mientras opere tal medida.". 6. Caso concreto: 6.1 Sobre el régimen de cesantías La Ley 91 de 1989, "Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio", regula lo concerniente a las prestaciones sociales tanto de los docentes nacionalizados como de los docentes nacionales.

En tal sentido en su artículo 1°, distingue a los docentes nacionales de los nacionalizados, señalando que los primeros son los que se vinculan por nombramiento del Gobierno Nacional, y los segundos, son los que se vinculan por nombramiento de la entidad territorial antes del 1° de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 10 de la Ley 43 de 197515.

Por su parte, el numeral 1° del artículo 15 establece que, a partir de su vigencia, el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990, se regirá de la siguiente manera: • Los docentes nacionalizados o territoriales que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, 15 Ley 43 del 11 de diciembre de 1975 "Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá, los municipios, las intendencias y comisarias; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones".

Artículo 10°.- "En adelante ningún departamento, intendencia o comisaría, ni el Distrito Especial, ni los municipios podrán con cargo a la Nación, crear nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria, ni tampoco podrán decretar la construcción de nuevos planteles de enseñanza media, sin la previa autorización, en ambos casos, del Ministerio de Educación Nacional".

Puntualmente, frente a lo relacionado con las cesantías de los docentes de carácter nacional y vinculado a partir del 1 de enero de 1990, el numeral 3° ibídem, dispuso: “3.- Cesantías: Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional." Sobre el particular el Honorable Consejo de Estado, en sentencia del 25 de marzo de 2010, dictada dentro del proceso con radicación No. 63001-23-31-000-2003-01125- 01(0620-09), Consejero Ponente Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, señaló: "De manera particular, en lo que a las cesantías hace referencia, el numeral 3° de este mismo artículo señala, que, a partir de su vigencia, para docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, dicho Fondo pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado sobre el último salario devengado si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario, sobre el salario promedio del último año. Y para los docentes que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero solo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1° de enero de 1990, el Fondo reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes a 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. Se deduce entonces, que la Ley 91 de 1989 estableció un régimen que reguló la situación de los docentes, en atención al proceso de nacionalización de la educación previsto en la Ley 43 de 1975 y que implicaba la existencia tanto de docentes vinculados por la Nación como de docentes que habiendo sido vinculados por una entidad territorial, serían nacionalizados.

Los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial y los docentes nacionales y los vinculados a partir del 1° de enero de 1990, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional. En lo que atañe a las cesantías de los docentes nacionalizados, se conservó el sistema de retroactividad para los vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, de conformidad con la normativa vigente en la entidad territorial, y a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1° de enero de 1990, se les aplicaría un sistema Radicación Nº.: 73001-33-33-000-2021-00423-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandantes: Sandra Patricia Quitian Martínez y Otros.

Demandado: Nación - Ministerio de Educación-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro. anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses". (Negrilla y Subrayado de la Sala). Por consiguiente, si los docentes fueron vinculados y posesionados con anterioridad al 1º de enero de 1990, aplicando la anterior sentencia del Consejo de Estado se concluía que, en lo relacionado con sus cesantías generadas a partir del 1º de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del magisterio les debía reconocer y pagar un interés un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado sobre el último salario devengado si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario, sobre el salario promedio del último año, conservándose el sistema de retroactividad.

No obstante lo anterior, a través de varios fallos de tutela proferidas por el H. Consejo de Estado16 se han dejado sin efecto las sentencias que algunas salas de decisión de esta Corporación han proferido, aplicando el precedente relacionado con los sistemas anualizado y de retroactividad de las cesantías, en las que se ha negado el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago inoportuno de cesantías de los docentes cuando a tales servidores los cobija el régimen de retroactividad, decisiones que sin embargo han omitido considerar su propio precedente relacionado con los regímenes de retroactividad y el anualizado, y las consecuencias legales que ello implica.

Si bien no desconoce la Sala mayoritaria que los precitados amparos constitucionales tienen efectos inter partes, la postura que el órgano de cierre ha mantenido a partir de su sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012-2018, SUJ-012-S2, del 18 de julio de 2018, rad. No. 73001-23-33-000-2014-00580-01 (Número Interno: 4961-2015), ha sido la de dar preminencia a la ratio decidendi expuesta en dicha sentencia de unificación para dar solución a situaciones de contornos similares al que aquí se examina, sin importar que el docente pertenezca a uno u otro régimen, aplicando la máxima legal que donde la ley no distingue, no le es dado distinguir al intérprete. 6.2 Análisis sustancial 6.2.1 Del silencio administrativo negativo Respecto al silencio administrativo negativo, dispone el CPACA lo siguiente: "Artículo 83.

Silencio negativo. Transcurridos tres (3) meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que esta es negativa. En los casos en que la ley señale un plazo superior a los tres (3) meses para resolver la petición sin que ésta se hubiere decidido, el silencio administrativo se producirá al cabo de un (1) mes contado a partir de la fecha en que debió adoptarse la decisión. (..)" Se sigue de lo anterior que, por regla general, cuando hayan transcurrido tres (3) meses contados a partir de la presentación de una petición, sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que esta es negativa.

Examinado el expediente se advierte que los accionantes, por conducto de apoderado, los días 11 de marzo de 202117, 15 de marzo de 202118 y 16 de marzo de 202119, 16 Ver entre otras la sentencia del 12 de diciembre de 2019, Rad. 11001-03-15-000-2019-04389-00, Sección Tercera, Subsección “A”. 17 Respecto de la señora Zulma Yaritza Penagos Bernal obra a folios 37 a 40 del índice 25 del expediente digital SAMAI. 18 Respecto de la señora Martha Cecilia Obregón Cubillos obra a folios 97 a 102 del índice 25 del expediente digital SAMAI.

Respecto del señor Alfredo Mendoza Bustos obra a folios 52 a 57 del índice 25 del expediente digital SAMAI. Si bien es cierto en la redacción de la demanda se advierte como fecha de radicación de la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, revisada la documental allegada se logra evidenciar que la fecha correcta de radicación es el 15 de marzo de 2021 y no en el mes de febrero, por lo que este Tribunal, para efectos del análisis aquí surtido tomara la fecha que se encuentra acreditada en la documental. 19 Respecto del señor Fernando Galvis obra a folios 72 a 78 del índice 25 del expediente digital SAMAI.

Respecto de la señora Sandra Patricia Quitian obra a folios 121 a 126 del índice 25 del expediente digital SAMAI. Radicación Nº.: 73001-33-33-000-2021-00423-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandantes: Sandra Patricia Quitian Martínez y Otros. Demandado: Nación - Ministerio de Educación-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro. elevaron petición a la NACION – MINISTERIO DE EDUCACIÒN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – SECRETARIA DE EDUCACIÒN Y CULTURA DEL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, tendiente a que se reconociera y pagara la sanción moratoria consagrada en el parágrafo único del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, como consecuencia de la morosidad en el pago de las cesantías parciales y definitivas recamadas por cada uno de ellos, sin que se hubiera dado respuesta a la referida reclamación. Ahora bien, para que el silencio administrativo pueda producir efectos jurídicos deben darse dos circunstancias: i) Que la administración deba, de acuerdo con la ley, hacer o decir algo en un término preciso, y ii) Que el termino transcurra sin que la administración actué ".

Así mismo, la Corte Constitucional, en sentencia T-412 de septiembre 20/94, precisó con relación al derecho de petición, la acción de tutela y el silencio administrativo, lo siguiente: "Con suficiente precisión y claridad, ha sostenido esta Corporación en sus Salas de Revisión, que la operancia del silencio negativo, ( ), no excluye la Acción de Tutela, por cuanto su fin no está encaminado a proteger el derecho constitucional fundamental de Petición, sino en permitir al solicitante acudir ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, en acción judicial contra el acto presunto".

Por tanto conforme a estos lineamientos jurisprudenciales, les asiste razón a los accionante cuando afirman que operó el silencio administrativo negativo por no haberse proporcionado respuesta a las peticiones atinentes a la falta de pago oportuno del auxilio de cesantías reclamados ante el FOMAG, en los términos de la Ley 244 de 1995, subrogado por la Ley 1071 de 2006, por lo que resulta de recibo declarar que en el sub lite operó el silencio administrativo negativo respecto de las precitadas peticiones, como así si dirá en la parte resolutiva de esta providencia. 6.3 De la mora en el pago de las cesantías reclamadas por los accionantes.

Revisada la foliatura, advierte la Sala que se encuentran probados los siguientes supuestos de hecho relevantes para la decisión a tomar: A.- DEMANDANTE: ALFREDO MENDOZA BUSTOS Reclamó el pago de la indemnización moratoria a través de derecho de petición elevado por su apoderado judicial, con nota de presentación personal el 2 de marzo de 2021 ante la Notaría Única del Círculo del municipio de Honda, Departamento del Tolima, dirigido al Ministerio de Educación – Fomag - Secretaría de Educación del Departamento del Tolima, por medio del cual solicita el reconocimiento y pago de la sanción de que trata el parágrafo único del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, por el no pago oportuno de las cesantías parciales que fueron solicitadas el 11 de marzo de 2020.

Petición que quedará radicada el 15 de marzo de 2021 bajo el Nro. TOL2021ER010002 según radicación electrónica allegada con los anexos de la demanda20, por lo que para todos los efectos se tomará la que se encuentra establecida en el comprobante de radicación. Mediante Resolución 1513 del 30 de abril de 2020, se reconoce y ordena el pago de cesantías parciales para reparación de vivienda al señor ALFREDO MENDOZA BUSTOS solicitadas a través de radicado 2020-CES-11613 de fecha 11/03/2020 y recibida el 12/13/202021.

Según constancia secretarial allegada que la acompaña y vista a folio 62 del índice 25 del expediente SAMAI, el referido acto administrativo fue notificado vía correo electrónico el día 10 de agosto de 20 Índice 25, fls. 52 a 58 del expediente digital SAMAI. 21 Índice 25, fls. 59 a 61 del expediente digital SAMAI. Radicación Nº.: 73001-33-33-000-2021-00423-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandantes: Sandra Patricia Quitian Martínez y Otros.

Demandado: Nación - Ministerio de Educación-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro. 2020 bajo la “firma notificada: TOL2020ER16769”. Adicionalmente, es allegada la notificación por aviso de la mentada resolución el cual fue fijado el 6 de octubre de 2020 y desfijado el 13 de octubre siguiente22. Con oficio Nro. TOL 2020EE027761 del 1 de diciembre de 2020, la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima remite para pago a la Fiduprevisora un total de 67 solicitudes de cesantías junto con el acto administrativo de reconocimiento, entre las cuales aparece relacionado el demandante23, no obstante, dicha comunicación no puede tenerse en cuenta como quiera que, no existe dentro del proceso una constancia de recibido por parte de la entidad fiduciaria y al cotejarse con los pantallazos de la plataforma usada por ambas entidades públicas, se evidencia que la fecha de recibo de la Fiduciaria fue el 21 de enero de 2021.

Circunstancia que se acompasa con la hoja de revisión allegada por la Secretaría de Educación Departamental en la que se logra evidenciar lo siguiente24: Si bien fue allegado por el Departamento del Tolima certificación de fecha 26 de abril de 2022 dirigida al demandante sin numeración de radicación en la que se indica que “el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio programo pago de cesantía PARCIAL reconocida por la Secretaria de Educación del TOLIMA, al docente MENDOZA BUSTOS ALFREDO identificado con CC No 14319295, Mediante Resolución No. 1513 de fecha 30 de abril de 2020, quedando a disposición a partir del 13 de febrero de 2021 por valor de $32.871.946, a través del Banco BBVA COLOMBIA por ventanilla, en la sucursal SAN SIMON”25, con ocasión de la prueba de oficio la Fiduprevisora S.A., en atención al oficio remitido por este Tribunal al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” clarificó que al demandante le fue pagada la suma reconocida por concepto de cesantías el día 15 de febrero de 2021, en los siguientes términos26: 22 Índice 25, fls. 83 a 89, específicamente el folio 85 del expediente digital SAMAI. 23 Índice 72, cuaderno de pruebas y anexos expediente digital SAMAI. 24 Índice 70, cuaderno de pruebas y anexos del expediente SAMAI. 25 Ver índice 5, fl. 48 expediente digital SAMAI. 26 Ver índice 136 cuaderno de pruebas y anexos del expediente digital SAMAI.

TOL2021ER010182 según radicación electrónica allegada con los anexos de la demanda27. Mediante Resolución 1465 del 30 de abril de 2020, se reconoce y ordena el pago de cesantías parciales (para reparación de vivienda) al señor FERNANDO GALVIS solicitadas a través de radicado 2020-CES-12577 de fecha 16/03/2020 y recibida el 17/13/202028.

El referido acto administrativo fue notificado por aviso el cual fue fijado el 6 de octubre de 2020 y desfijado el 13 de octubre siguiente29. Con oficio Nro. TOL 2020EE027761 del 1 de diciembre de 2020, la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima remite para pago a la Fiduprevisora un total de 67 solicitudes de cesantías junto con el acto administrativo de reconocimiento, entre las cuales aparece relacionada el demandante30, no obstante, dicha comunicación no puede tenerse en cuenta como quiera que, no existe dentro del proceso una constancia de recibido por parte de la entidad fiduciaria y al cotejarse con los pantallazos de la plataforma usada por ambas entidades públicas, se evidencia que la fecha de recibo de la Fiduciaria fue el 21 de enero de 2021. 27 Ver índice 25, fls. 73 a 79 del expediente digital SAMAI. 28 Ver índice 25, fls. 80 a 82 del expediente digital SAMAI. 29 Ver índice 25, fls. 83 a 89, específicamente el folio 83 del expediente digital SAMAI. 30Ver índice 72, cuaderno de pruebas y anexos expediente digital SAMAI.

Radicación Nº.: 73001-33-33-000-2021-00423-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandantes: Sandra Patricia Quitian Martínez y Otros. Demandado: Nación - Ministerio de Educación-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro. Circunstancia que se acompasa con la hoja de revisión allegada por la Secretaría de Educación Departamental en la que se logra evidenciar lo siguiente31: Si bien fue allegado por el Departamento del Tolima certificación de fecha 26 de abril de 2022 dirigida al demandante sin numeración de radicación en la que se indica que “el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio programo pago de cesantía PARCIAL reconocida por la Secretaria de Educación del TOLIMA, al docente GALVIS FERNANDO identificado con CC No 5958093, Mediante Resolución No. 1465 de fecha 30 de abril de 2020, quedando a disposición a partir del 30 de enero de 2021 por valor de $32.871.946, a través del Banco BBVA COLOMBIA por ventanilla, en la sucursal SAN SIMON”32, con ocasión de la prueba de oficio la Fiduprevisora S.A. en atención al oficio remitido por este Tribunal al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” clarificó que al demandante le fue pagada la suma reconocida por concepto de cesantías el día 8 de febrero de 2021, en los siguientes términos33: 31Ver índice 63, cuaderno de pruebas y anexos expediente digital SAMAI. 32 Ver índice 5, fl. 48 cuaderno principal expediente digital SAMAI. 33 Ver índice 136 cuaderno de pruebas y anexos del expediente digital SAMAI.

TOL2021ER010003 según radicación electrónica allegada con los anexos de la demanda34. Mediante Resolución 1526 del 30 de abril de 2020, se reconoce y ordena el pago de cesantías parciales (para reparación de vivienda) a la señora MARTHA CECILIA OBREGON CUBILLOS solicitadas a través de radicado 2020-CES- 12652 de fecha 16/03/2020 y recibida el 17/13/202035.

Según constancia secretarial allegada que la acompaña y vista a folio 62 del índice 25 del expediente SAMAI, el referido acto administrativo fue notificado por aviso el cual fue fijado el 6 de octubre de 2020 y desfijado el 13 de octubre siguiente36. Con oficio Nro. TOL 2020EE027761 del 1 de diciembre de 2020, la Secretaria de Educación y Cultura del Departamento del Tolima remite para pago a la Fiduprevisora un total de 67 solicitudes de cesantías junto con el acto administrativo de reconocimiento, entre las cuales aparece relacionada el demandante37, no obstante, dicha comunicación no puede tenerse en cuenta como quiera que, no existe dentro del proceso una constancia de recibido por parte de la entidad fiduciaria y al cotejarse con los pantallazos de la plataforma usada por ambas entidades públicas, se evidencia que la fecha de recibo de la Fiduciaria fue el 21 de enero de 2021. 34 Índice 25, fls. 97 a 102 del expediente digital SAMAI. 35 Índice 25, fls. 103 a 106 del expediente digital SAMAI. 36 Índice 25, fls. 107 a 113, específicamente el folio 83 del expediente digital SAMAI. 37 Ver índice 72, cuaderno de pruebas y anexos expediente digital SAMAI.

Radicación Nº.: 73001-33-33-000-2021-00423-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandantes: Sandra Patricia Quitian Martínez y Otros. Demandado: Nación - Ministerio de Educación-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro. Circunstancia que se acompasa con la hoja de revisión allegada por la Secretaría de Educación Departamental en la que se logra evidenciar lo siguiente38: Si bien fue allegado por el Departamento del Tolima certificación de fecha 26 de abril de 2022 dirigida al demandante sin numeración de radicación en la que se indica que “el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio programo pago de cesantía PARCIAL reconocida por la Secretaria de Educación del TOLIMA, al docente OBREGON CUBILLOS MARTHA CECILIA identificado con CC No 41604534, Mediante Resolución No. 1526 de fecha 30 de abril de 2020, quedando a disposición a partir del 04 de febrero de 2021 por valor de $30.018.525, a través del Banco BBVA COLOMBIA por ventanilla, en la sucursal SAN SIMON”39, con ocasión de la prueba de oficio la Fiduprevisora S.A. en atención al requerimiento remitido por este Tribunal al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” clarificó que al demandante le fue pagada la suma reconocida por concepto de cesantías el día 04 de febrero de 2021, en los siguientes términos40: 38 Índice 104 del expediente digital SAMAI. 39 Ver índice 5, fl. 47 cuaderno principal expediente digital SAMAI. 40 Ver índice 136 cuaderno de pruebas y anexos del expediente digital SAMAI.

Reclamó el pago de la indemnización moratoria a través de derecho de petición elevado a través de apoderado judicial, con nota de presentación personal el 16 de febrero de 2021 ante la Notaría Única del Círculo de Planadas del municipio de Planadas, Departamento del Tolima, dirigido al Ministerio de Educación – Fomag - Secretaría de Educación del Departamento del Tolima, por medio del cual solicita el reconocimiento y pago de la sanción de que trata el parágrafo único del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, por el no pago oportuno de las cesantías parciales (para estudio) que fueron solicitadas el 14 de febrero de 2020 y reconocidas mediante Resolución Nro. 1327 del 17 de marzo de 2020, aseverando que no han sido canceladas a la fecha de presentación de la demanda.

Petición que, de conformidad con la constancia de radicación, quedó radicada el 11 de marzo de 2021 bajo el Nro. TOL2021ER00958341. Mediante Resolución 1327 de 17 de marzo de 2020, se reconoce y ordena el pago de cesantías parciales (para estudio) a la señora ZULMA YARITZA PENAGOS BERNAL solicitadas a través de radicado 2020-CES-004946 de fecha 14/02/2020 y recibida el 17/02/202042.

Según constancia secretarial allegada que la acompaña y vista a folio 46 del índice 25 del expediente SAMAI, el referido acto administrativo fue notificado vía correo electrónico el día 27 de julio de 2020 bajo la “firma notificada: TOL2020ER15168”. Para acreditar la trazabilidad efectuada por la Secretaria de Educación, en el marco de la prueba de oficio decretada por la Sala de decisión, fueron allegados sendos documentos, no obstante se evidencia que la documental aportada (i) certificación de trazabilidad, (ii) resolución Nro.

TOLIM2021000093 “por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de cesantías definitivas” y los (iv) pantallazos del hilo electrónico (envíos y acuses) corresponden a una solicitud de reconocimiento y pago de unas cesantías definitivas radicada el 10 de agosto de 2021 bajo el Nro. TOLIM20211008DN5006586, la cual no corresponde a la 41Ver índice 25, fls. 37 a 43 del expediente digital SAMAI. 42 Ver ííndice 25, fls. 44 a 47 del expediente digital SAMAI.

Situación que se acompasa con lo certificado por la Fiduprevisora S.A. en atención al oficio remitido por este Tribunal al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y en el que respecto de la aquí demandante certificó que “validado en los aplicativos oficiales de esta ciudad, no se registra radicación por parte de la Secretaria de Educación de Tolima (SIC), respecto de la resolución 1327 del 17 de marzo de 2020 correspondiente a la docente ZULMA YARITZA PENAGOS BERNAL C.C. 1106362569”44 (énfasis por fuera de texto).

Bajo lo certificado anteriormente, se encuentra plenamente probada la afirmación realizada por el actor en el libelo demandatorio en la que señala que, el valor reconocido en la Resolución 1327 de 17 de marzo de 2020 que ordenó el pago de unas cesantías parciales por estudio no habían sido canceladas a la fecha de presentación de la demanda, aseveración esta que no fue controvertida por la representación judicial del ente territorial quien, no solo con el escrito de contestación de la demanda omitió allegar el expediente administrativo45 y cuando fue requerido en el marco de la prueba de oficio ordenada por este Tribunal, allegó de manera negligente aquella que no correspondía con la peticionada por la Sala, pese a los múltiples requerimientos realizados por la Secretaria de esta Corporación. De lo anteriormente expuesto, se evidencia que la resolución Nro.1327 del 17 de marzo de 2020 “por la cual se reconoce y ordena el pago de una cesantía parcial para estudio” fue notificada a la parte demandante, sin que agotara el trámite ante el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues, como se advierte la resolución fue notificada el 27 de julio de 202046 cuando ni siquiera fue enviado el proyecto a la entidad competente para aprobar el proyecto.

E.- DEMANDANTE: SANDRA PATRICIA QUITIAN MARTINEZ. Reclamó el pago de la indemnización moratoria a través de derecho de petición elevado a través de apoderado judicial, con nota de presentación personal el 3 de marzo de 2021 ante la Notaría Primera del Círculo Ibagué, Departamento del Tolima, dirigido al Ministerio de Educación – Fomag - Secretaría de Educación del Departamento del Tolima, por medio del cual solicita el reconocimiento y pago de la sanción de que trata el parágrafo único del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, por el no pago oportuno de las cesantías parciales que fueron solicitadas el 31 de octubre de 2019, aseverando que no han sido canceladas a la fecha de presentación de la demanda, petición que quedó radicada el 16 de marzo de 2021 bajo el Nro.

TOL2021ER010181 según radicación electrónica allegada con los anexos de la demanda47. Mediante Resolución 8007 del 25 de noviembre de 2019, se reconoce y ordena el pago de cesantías parciales (para reparación de vivienda) a la señora SANDRA PATRICIA QUITIAN MARTINEZ solicitadas a través de radicado 2020-CES-815910 de fecha 31/10/201948.

Según constancia secretarial allegada que la acompaña y vista a folio 130 del índice 59 del expediente SAMAI, el referido acto administrativo fue notificado por conducta concluyente el 03 de diciembre de 2019 a la señora Nohora Lucia Palacios Ávila autorizada según 43 Ver Archivo 123, fls. 1 a 3 y Archivo 124 otros cuadernos.pdf 44 Ver índice 136 cuaderno de pruebas y anexos del expediente digital SAMAI. 45 Índice 37 del expediente digital SAMAI. 46 Ver índice 25, fl. 46 cuaderno principal del expediente digital SAMAI 47 Índice 25, fls. 121 a 126 del expediente digital SAMAI. 48 Índice 25, fls. 127 a 129 del expediente digital SAMAI.

Con oficio Nro. TOL 2019EE015605 del 10 de diciembre de 2019 y recibido de la misma fecha, la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima remite para pago a la Fiduprevisora un total de 12 solicitudes de cesantías junto con el acto administrativo de reconocimiento, entre las cuales aparece relacionada la demandante50.

La Secretaría de Educación Departamental allega la hoja de revisión en la que se logra evidenciar que el Fomag devolvió el proyecto al ente territorial bajo “ESTADO: NEGADA NO PROCEDE EL RECONOCIMIENTO DE LA PRESTACION”, por las siguientes razones51: Status de “negada” de la solicitud de reconocimiento que fue corroborado por la Fiduprevisora S.A., con ocasión de la prueba de oficio y en atención al oficio remitido por este Tribunal al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, en la que certificó y aclaró52, que: 49 Índice 25, fl. 130, específicamente el folio 83 del expediente digital SAMAI. 50 Índice 107 archivo “envíos pagos Sandra Patricia Quitian”, cuaderno de pruebas y anexos expediente digital SAMAI. 51 Índice 106 del expediente digital SAMAI. 52 Ver índice 136 cuaderno de pruebas y anexos del expediente digital SAMAI.

Radicación Nº.: 73001-33-33-000-2021-00423-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandantes: Sandra Patricia Quitian Martínez y Otros. Demandado: Nación - Ministerio de Educación-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro. Adicionalmente, señaló que después de que el ente territorial remitiera, por primera y única vez al Fomag el proyecto, la entidad fiduciaria devolvió el trámite a la Secretaría de Educación del Tolima el día 21 de enero de 2020: De lo anteriormente expuesto, se evidencia que la resolución Nro. 8007 del 25 de noviembre de 2019 “por la cual se reconoce y ordena el pago de una cesantía parcial para reparación de vivienda” fue notificada a la parte demandante sin que se agotara el trámite ante la Fiduprevisora y se aprobara por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues como se advierte la resolución fue notificada el 03 de diciembre de 2019 cuando ni siquiera se había enviado el proyecto por primera vez a la entidad competente para aprobar el pago, pues de conformidad con el oficio TOL 2019EE015605 esto solo sucedió, 7 días después, es decir, el 10 de diciembre de 2019.

Previo a continuar con el estudio de la sanción mora, deberá establecer este Tribunal si los actos de reconocimiento de las cesantías notificados por la entidad territorial demandada a las señoras Zulma Yaritza Penagos Bernal y Sandra Patricia Quitian Martínez pueden ser tenidos en cuenta para establecer la configuración de la mora por el no pago oportuno de las cesantías.

El parágrafo 2 del articulo 2 del Decreto 2831 del 2005 por medio del cual, entre otras regulaciones se señala el trámite para el reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, establece que “Sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, disciplinaria, fiscal y penal a que pueda haber lugar, las resoluciones que se expidan por parte de la autoridad territorial, que reconozcan prestaciones sociales que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin la previa aprobación de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos de tal Fondo, carecerán de efectos legales y no prestarán mérito ejecutivo” (énfasis por Radicación Nº.: 73001-33-33-000-2021-00423-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandantes: Sandra Patricia Quitian Martínez y Otros.

Demandado: Nación - Ministerio de Educación-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro. fuera de texto), por lo que este Tribunal no podrá otorgar valor alguno a las Resoluciones Nro. 1327 de 17 de marzo de 2020 y 8007 del 25 de noviembre de 2019, por medio de las cuales le fueron reconocidas las cesantías solicitadas a las señoras Zulma Yaritza Penagos Bernal y Sandra Patricia Quitian Martínez, respectivamente, pues como se evidencia de las pruebas allegadas, estas fueron expedidas y notificadas sin la previa aprobación de las sociedad fiduciaria, no obstante ello, no es óbice para que no se continue con el análisis de la sanción mora pretendidas por las citadas demandantes, tal y como lo ha señalado el Consejo de Estado en un asunto de contornos similares al presente, en el que sostuvo lo siguiente: “(…) i) Hipótesis de falta de pronunciamiento, o pronunciamiento tardío. - 83.

Sobre el particular, la Sección Segunda evidencia con relación al reconocimiento de la sanción moratoria tanto a docentes del sector oficial, como a la generalidad de los servidores públicos, que aún falta por precisar el momento a partir del cual se hace exigible la sanción por mora en el evento en que la administración guarde silencio frente a la solicitud de reconocimiento de las cesantías parciales y definitivas, o se pronuncie de manera tardía. 84.

Lo anterior, fue un aspecto objeto de análisis en la Sentencia de Unificación de 27 de marzo de 2007, proferida por la Sala Plena de esta Corporación[87], en la que se determinó que el mecanismo jurídico procedente cuando se pretenda el reconocimiento de la sanción ante la mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, era la acción, hoy medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, y solo en el caso concreto se refirió a la exigibilidad de la obligación, en tanto la administración guardó silencio frente a la petición de reliquidación de la prestación social.

En consecuencia, ello solo fue analizado como un aspecto de la obiter dicta], pero no constituyó la ratio decidendi que permita resolver, en adelante, casos similares frente a tal problemática jurídica. 85. Al respecto, en el Proyecto de Ley 38 de 1995 y que es la Ley 244 de 1995[89], el Senado de la República expuso que si bien el artículo 53 de la Constitución Política previó que «El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales, […]», ello no implicaba que las demás prestaciones y retribuciones de carácter laboral no fueran pagadas dentro del término legal; ya que por el contrario, al constituir ese fruto el sustento de los empleados y sus familiares era necesario enervar cualquier situación irregular que conllevara a la demora en las cancelación de las cesantías, pues correspondía a sumas de dinero que generaban intereses elevados a favor de la entidad, pero sin que su valor se reconociera al funcionario. 86.

Igualmente, el legislador señaló que los motivos por los cuales se expidió dicha norma jurídica consistió en equiparar a los servidores públicos frente a los trabajadores del sector privado en materia de cesantías, a quienes el legislador en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo les otorgó la sanción a cargo del patrono, en el evento en que finalizada la relación laboral, no cancelara de forma inmediata los salarios y prestaciones sociales e inclusive, ante el retardo de la consignación anualizada de dichos emolumentos.

Lo anterior, debido a que no existía ninguna norma equivalente en el ámbito oficial. 87. Así mismo, se consideró la dificultad en el trámite que deben adelantar dichos funcionarios para lograr el cobro de sus cesantías ante la administración, en los siguientes términos: «[…] especialmente en relación a los servidores públicos, comienza un largo período de burocracia y tramitología para lograr el cobro de sus cesantías, bien porque requiera la liquidación parcial, o porque ha terminado su vinculación laboral con la administración; circunstancias éstas que traen consigo, la posibilidad y efectividad de corrupción, porque ante la necesidad económica del trabajador, se hace presente la mordida o coima para los funcionarios que están en la obligación de hacer esos trámites.

(Énfasis por fuera de texto). Radicación Nº.: 73001-33-33-000-2021-00423-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandantes: Sandra Patricia Quitian Martínez y Otros. Demandado: Nación - Ministerio de Educación-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro. Este hecho origina además cierto tipo de favorecimiento y que se modifique el orden de radicación de las solicitudes prácticamente al mejor postor.

(Énfasis por fuera de texto). Además de este factor de corruptela y tras la tortuosa espera, cuando al final se paga al trabajador su cesantía, tan sólo se le entrega lo que certificó la entidad patronal meses, y hasta años, atrás, al momento de la liquidación. Ni un peso más. No obstante que la entidad pagadora, los Fondos, durante todo ese tiempo han estado trabajando esos dineros a unos intereses elevados, con beneficio para la institución, pero sin ningún reconocimiento para el trabajador.

(Énfasis por fuera de texto). […]» 88. Aunado a lo anterior, el legislador consideró que el término perentorio para la liquidación de las cesantías busca que la administración expida la resolución en forma oportuna y expedita para evitar corrupción, favorecimientos indebidos y perjuicios a los empleados. (Negrilla de la Sala). 89.

Ahora, si bien en la exposición de motivos se consideró la sanción moratoria frente al incumplimiento en el pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos, la Ley 244 de 1995 en su artículo 1 únicamente previó tal penalidad frente a las primeras [definitivas]. 90. Por lo anterior, se expidió la Ley 1071 de 2006, que consagró las circunstancias en que los empleados se encontraban facultados para solicitar el retiro parcial de sus cesantías.

Frente a los motivos de la adición a la anterior disposición, en el Proyecto de Ley del Senado 44 de 2005, se manifestó la necesidad de que las normas expedidas en materia laboral se basaran en la Constitución Política, por lo que insistió en que debía legislarse con las mismas garantías para quienes desarrollaran sus labores en el sector privado como para los del sector público.

En esta oportunidad, el legislador consideró lo siguiente: «[…] Esta diferencia hace necesario que se unifique el régimen prestacional especialmente en lo que tiene que ver con el retiro de las cesantías parciales, el cual cubriría y beneficiaría a todos los funcionarios públicos y servidores estatales de las tres Ramas del Poder Público, incluida la Fiscalía General, los Órganos de Control, las Entidades que prestan servicios públicos y de educación. Se busca involucrar a todo el aparato del Estado tanto al nivel nacional como territorial.» (Se destaca). 91.

De conformidad con la exposición de las normas que contemplan el plazo para el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas, y pese a que el parágrafo del artículo 5º, previó la sanción respecto del incumplimiento en el pago, más no en el reconocimiento de la prestación social, de acuerdo con la teleología del legislador, se establece que precisamente una de las razones por las cuales se contempló la penalidad fue en aras de establecer una limitación al defectuoso funcionamiento de la administración pública que debido a los procesos burocráticos y la corrupción posibilitaba cambiar el orden de radicación de las peticiones encaminadas al reconocimiento de la prestación social, aprovechándose de la urgencia del empleado para proveer sus necesidades básicas y de su familia, o simplemente no emitiría el acto administrativo con el fin de que el plazo para la cancelación del valor no iniciase, y por ende, se condicionaría la norma a la actuación de la entidad pública empleadora. 92.

Es preciso indicar así, que el establecimiento de un término para el reconocimiento de la cesantía y de otro para que se efectúe su pago efectivo, busca proteger al trabajador garantizando el cometido de tal prestación, y que justamente con ella, se pueda solventar la eventualidad para la cual la solicitó parciales- o por la que se causó -definitivas-. 93.

Así las cosas, no pueden confundirse los mencionados términos de expedición del acto de reconocimiento de la cesantía y de su pago efectivo, con el previsto por el legislador con el propósito de configurar una decisión presunta resultado del silencio administrativo, y menos para entender causada por ésta la Radicación Nº.: 73001-33-33-000-2021-00423-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandantes: Sandra Patricia Quitian Martínez y Otros.

Demandado: Nación - Ministerio de Educación-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro. sanción por mora; pues, ésta penalidad se encuentra justificada por el simple incumplimiento de la obligación de pago, no por la ficción legal de que la petición que sobre tal prestación se hizo no tuvo respuesta, asumiéndola como negativa por definición. (Negrilla y subrayado fuera de texto) 94.

En criterio de la Sala, éste debe ser el real entendimiento de la sanción moratoria por no expedir el acto de reconocimiento en término, pues lo contrario sería asumir que la simple inacción de la administración impediría la causación de la penalidad analizada en esta sentencia, en detrimento de la filosofía de la cesantía y de los derechos del trabajador.

(Énfasis por fuera de texto): 95. En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.

(Énfasis de la Sala)53”. Establecido lo anterior y siguiendo el lineamiento normativo señalado en la Ley 1071 de 2006 se tiene que para el reconocimiento y pago de la referida prestación debían contabilizarse los 70 días a partir del día hábil siguiente a aquél en que se presentó la correspondiente solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías.

En ese sentido, procederá la Sala a fijar los límites temporales en los que se debió vs. se efectuó por parte de las entidades demandadas el trámite de reconocimiento y pago de las cesantías solicitadas, con el fin de determinar si se configuro alguna mora en el pago oportuno de la misma, reiterando que la documental que para el efecto se tendrá en cuenta es la allegada al plenario por parte de la Fiduprevisora S.A., con ocasión a la prueba de oficio ordenada, dada la confusión probatoria causada por la parte actora y el ente territorial.

Lo anterior a excepción de la señora Zulma Yaritza Penagos Bernal, pues la Fiduprevisora S.A. al manifestar que no se registra radicación por parte de la secretaria respecto de la Resolución Nro. 1327 del 17 de marzo de 2020, se deberá tomar dichos términos de la documental aportada, máxime cuando el Departamento del Tolima no tacho de falsa o idónea, prueba alguna.

En principio, se advierte que los términos de 70 días debieron configurarse, así: PETICIONARIO - DOCENTE ALFREDO MENDOZA BUSTOS FERNANDO GALVIS MARTHA CECILIA OBREGON CUBILLOS ZULMA YARITZA PENAGOS BERNAL SANDRA PATRICIA QUITIAN MARTINEZ FECHA DE RECLAMACION DE LAS CESANTIAS 11 de marzo de 2020 16 de marzo de 2020 16 de marzo de 2020 14 de febrero de 2020 31 de octubre de 2019 53 Sentencia de Unificación 00580 de 2018.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia del dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018), Radicación número: 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15) CE-SUJ2-01218, Actor: Jorge Luis Ospina Cardona, Demandado: Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima, Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, asunto: sentencia de unificación sanción moratoria por pago tardío de las cesantías – aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes del sector oficial.

Radicación Nº.: 73001-33-33-000-2021-00423-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandantes: Sandra Patricia Quitian Martínez y Otros. Demandado: Nación - Ministerio de Educación-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro. TERMINO EN EL QUE LEGALMENTE DEBIO EXPEDIRSE EL ACTO VENCIMIENTO DEL TERMINO PARA EL RECONOCIMIENTO - FECHA EN QUE DEBIA PROFERIR EL A.A. DE RECONOCIMIENTO CESANTIAS (15 DIAS ART. 4 L. 1071/2006) 2 de abril de 2020 7 de abril de 2020 7 de abril de 2020 06 de marzo de 2020 25 de noviembre de 2019 VENCIMIENTO DEL TERMINO DE EJECUTORIA (10 DIAS ARTS. 76 y 87 CPACA) 20 de abril de 2020 23 de abril de 2020 23 de abril de 2020 20 de marzo de 2020 9 de diciembre de 2019 VENCIMIENTO DEL TERMINO PARA EL PAGO (45 DIAS ART. 5 L. 1071/2006) 26 de junio de 2020 2 de julio de 2020 2 de julio de 2020 29 de mayo de 2020 13 de febrero de 2020 ACTO ADMINISTRATIVO Y FECHA DE RECONOCIMIENTO DE LAS CESANTIAS Resolución 1513 del 30 de abril de 2020 Resolución 1465 del 30 de abril de 2020 Resolución 1526 del 30 de abril de 2020 Resolución Nro. 1327 del 17 de marzo de 2020 Resolución Nro. 8007 del 25 de noviembre de 2019 FECHA EFECTIVA DEL PAGO 15 de febrero de 2021 8 de febrero de 2021 4 de febrero de 2021 No se ha efectuado el pago No se ha efectuado el pago Respecto de las señoras Zulma Yaritza Penagos Bernal y Sandra Patricia Quitian Martínez, las resoluciones serán solo un dato de referencia, pues se reitera las mismas no tienen efecto jurídico alguno dado que se omitió su aprobación por parte de la entidad competente para ello.

Debiéndose dar aplicación, para estos dos eventos, a la regla de unificación establecida en la sentencia proferida por el Consejo de Estado – ya citada - cuando la administración no ha resuelto la solicitud de la prestación social – en este caso -cesantías parciales. Ahora bien, del anterior grafico se vislumbra que las entidades demandadas excedieron los términos que el ordenamiento jurídico estipula para la expedición, ratificación, notificación y pago del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías, no obstante, para la época en que se surtió el respectivo tramite los términos judiciales y administrativos fueron suspendidos con ocasión de la expedición del Decreto 491 de 2020 por medio del cual se adoptaron “las medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica” con ocasión a la pandemia mundial declarada por la OMS por el virus SARS-COV 2.

Normatividad que los entes territoriales debieron replicar en cada una de sus regiones competenciales. Bajo dicha premisa, deberá, entonces tenerse encuentra que, en todos los casos que el trámite se desarrolló dentro de ese periodo, cualquiera que haya sido su fase, deberán suspenderse, si se encontraban corriendo en el momento en el que se promulgaron dichos decretos, desde el 17 de marzo hasta el 1 de julio de 2020, fecha esta última en la que se reanudará el término en el que quedo, al entrar en vigencia la suspensión. En ese orden, los términos se desenvolvieron en cada uno de los casos, así: Radicación Nº.: 73001-33-33-000-2021-00423-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandantes: Sandra Patricia Quitian Martínez y Otros.

Demandado: Nación - Ministerio de Educación-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro. PETICIONARIO - DOCENTE ALFREDO MENDOZA BUSTOS FERNANDO GALVIS MARTHA CECILIA OBREGON CUBILLOS FECHA DE RECLAMACION DE LAS CESANTIAS 11 de marzo de 2020 16 de marzo de 2020 16 de marzo de 2020 INICIO SUSPENSION DE TERMINOS DECRETO 491 DE 2020 - 17 DE MARZO DE 2020 ACTO ADMINISTRATIVO Y FECHA DE RECONOCIMIENTO DE LAS CESANTIAS Resolución 1513 del 30 de abril de 2020 Resolución 1465 del 30 de abril de 2020 Resolución 1526 del 30 de abril de 2020 LEVANTAMIENTO SUSPENSION DE TERMINOS DESDE EL 1 DE JULIO DE 2020 TERMINO EN EL QUE LEGALMENTE SE DEBIO EXPEDIR EL ACTO VENCIMIENTO DEL TERMINO PARA EL RECONOCIMIENTO - FECHA EN QUE DEBIA PROFERIR EL A.A. DE RECONOCIMIENTO CESANTIAS (15 DIAS ART. 4 L. 1071/2006) 13 de julio de 2020 22 de julio de 2020 22 de julio de 2020 VENCIMIENTO DEL TERMINO DE EJECUTORIA (10 DIAS ARTS. 76 y 87 CPACA) 27 de julio de 2020 5 de agosto de 2020 5 de agosto de 2020 VENCIMIENTO DEL TERMINO PARA EL PAGO (45 DIAS ART. 5 L. 1071/2006) 1 de octubre de 2020 9 de octubre de 2020 9 de octubre de 2020 FECHA DE RECIBO PARA ESTUDIO ENTIDAD FIDUCIARIA 21 de enero de 2021 21 de enero de 2021 21 de enero de 2021 FECHA DE APROBACION DE LA ENTIDAD FIDUCIARIA 2 de febrero de 2021 25 de enero de 2021 27 de enero de 2021 VENCIMIENTO DEL TERMINO PARA EL PAGO DESPUES DE QUE EFECTIVAMENTE SE APROBO (45 DIAS ART. 5 L. 1071/2006) 9 de abril de 2021 30 de marzo de 2021 5 de abril de 2021 FECHA EFECTIVA DEL PAGO 15 de febrero de 2021 8 de febrero de 2021 4 de febrero de 2021 Situación distinta ocurre respecto de las señoras Zulma Yaritza Penagos Bernal y Sandra Patricia Quitian Martínez las cuales surtieron sus términos, así: PETICIONARIO - DOCENTE ZULMA YARITZA PENAGOS BERNAL PETICIONARIO - DOCENTE SANDRA PATRICIA QUITIAN MARTINEZ FECHA DE RECLAMACION DE LAS CESANTIAS 14 de febrero de 2020 FECHA DE RECLAMACION DE LAS CESANTIAS 31 de octubre de 2019 Radicación Nº.: 73001-33-33-000-2021-00423-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandantes: Sandra Patricia Quitian Martínez y Otros.

Demandado: Nación - Ministerio de Educación-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro. TERMINO EN EL QUE LEGALMENTE SE DEBIO EXPEDIR EL ACTO vs. TRAMITE EFECTIVAMENTE SURTIDO VENCIMIENTO DEL TERMINO PARA EL RECONOCIMIENTO - FECHA EN QUE DEBIA PROFERIR EL A.A. DE RECONOCIMIENTO CESANTIAS (15 DIAS ART. 4 L. 1071/2006) 06 de marzo de 2020 TERMINO EN EL QUE LEGALMENTE SE DEBIO EXPEDIR EL ACTO vs. TRAMITE EFECTIVAMENTE SURTIDO VENCIMIENTO DEL TERMINO PARA EL RECONOCIMIENTO - FECHA EN QUE DEBIA PROFERIR EL A.A. DE RECONOCIMIENTO CESANTIAS (15 DIAS ART. 4 L. 1071/2006) 25 de noviembre de 2019 Resolución Nro. 1327 del 17 de marzo de 2020 Resolución Nro. 8007 del 25 de noviembre de 2019 INICIO SUSPENSION DE TERMINOS DECRETO 491 DE 2020 - 17 DE MARZO DE 2020 INICIO SUSPENSION DE TERMINOS DECRETO 491 DE 2020 - 17 DE MARZO DE 2020 VENCIMIENTO DEL TERMINO DE EJECUTORIA (10 DIAS ARTS. 76 y 87 CPACA) 6 de julio de 2020 VENCIMIENTO DEL TERMINO DE EJECUTORIA (10 DIAS ARTS. 76 y 87 CPACA) 9 de diciembre de 2019 VENCIMIENTO DEL TERMINO PARA EL PAGO (45 DIAS ART. 5 L. 1071/2006) 10 de septiembre de 2020 FECHA DEL PRIMER RECIBIDO DE LA ENTIDAD FIDUOREVISORA 10 de diciembre de 2019 FECHA DE RECIBO PARA ESTUDIO ENTIDAD FIDUCIARIA 17 de diciembre de 2019 FECHA DE RECIBO PARA ESTUDIO ENTIDAD FIDUCIARIA Según certificación de la Fiduprevisora S.A. la Resolución 1327 de 2020 no registra radicación por parte de la Secretaria de Educación Departamental en su sistema, por lo que a la fecha no se ha surtido su pago.

FECHA DEVOLUCION AL ENTE TERRITORIAL PARA CORRECIÓN ARITMETICA 20 de enero de 2020 FECHA DE APROBACION DE LA ENTIDAD FIDUCIARIA VENCIMIENTO DEL TERMINO PARA EL PAGO (45 DIAS ART. 5 L. 1071/2006) 13 de febrero de 2020 VENCIMIENTO DEL TERMINO PARA EL PAGO DESPUES DE QUE EFECTIVAMENTE SE APROBO (45 DIAS ART. 5 L. 1071/2006) SEGÚN CERTIFICACIÓN FIDUPREVISORA LA RESOLUCIÓN A LA FECHA NO HA SIDO DEVUELTA PARA SU APROBACIÓN NI SE HA EFECTUADO PAGO ALGUNO FECHA DEL PAGO De conformidad con la Ley 1955 de 2019 a partir del 1o. de enero de 2020 será la entidad territorial la responsable del pago de la sanción por mora en la cancelación de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación Territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que al establecer los límites temporales de cada una de las solicitudes de reconocimiento de cesantías elevadas por los demandantes, se logró comprobar que, es la entidad territorial la responsable de la mora en cada uno de los eventos estudiados.

Lo anterior, por cuanto, si bien se expidieron los actos administrativos dentro del término de los 15 días, debido a que la suspensión de los mismos lo cobijo, la entidad territorial, después de vencidos los diez días para su ejecutoria, omitió agotar en debida forma el trámite ante el FOMAG -Fiduprevisora S.A. para la señoras Zulma Yaritza Penagos Radicación Nº.: 73001-33-33-000-2021-00423-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandantes: Sandra Patricia Quitian Martínez y Otros.

Demandado: Nación - Ministerio de Educación-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro. Bernal y Sandra Patricia Quitian Martínez y para los casos de los señores Alfredo Mendoza Bustos, Fernando Galvis y Martha Cecilia Obregón Cubillos demoró aproximadamente 4 meses para remitir el proyecto para su aprobación ante dicha entidad, negligencia que acarreo el incumplimiento de los términos indicados en la Ley 1071 de 2006, causándose, por consiguiente, la sanción. Sea el escenario oportuno para advertir que, dentro del expediente de algunos docentes fue remitido el oficio Nro.

TOL2020EE027761 del 1 de diciembre de 2020 con el que el Departamento del Tolima pretendía comunicar a la entidad fiduciaria el proyecto de reconocimiento de cesantías de 67 docentes, no obstante, el mismo no puede ser tenido en cuenta, como quiera que, dentro del expediente no obra documento que advierta si el mismo si fue entregado y/o radicado ante dicha entidad, por el contrario, evidencia este Tribunal, con extrañeza que, pese a que el proyecto se expidió en el mes de octubre de 2020, exista una mora excesiva entre la fecha en que se expidió el acto y la emisión de dicho oficio tentativo.

Contrario sensu, sucedió con el oficio de comunicación TOL 2019 EE015605 del 10 de diciembre de 2019 y constancia de recibido del 10 de diciembre de 2019 con el que el Departamento del Tolima comunico a la entidad Fiduciaria, por primera y única vez, el proyecto de reconocimiento de cesantías de la señora Sandra Patricia Quitian Martínez, no obstante, este Tribunal radicará la responsabilidad de la mora en el trámite de reconocimiento prestacional de cesantías al ente territorial, como quiera que, (i) la Fiduprevisora devolvió el proyecto al Departamento del Tolima para su corrección en la cifra, (ii) la devolución para corrección aritmética del proyecto fue hecha – a los 26 días - tiempo más que prudencial para que fuera corregida, aprobada y pagada dentro de los 45 días con que contaba la entidad fiduciaria para el efecto, no obstante, (iii) ello – la corrección - no ocurrió o por lo menos dentro del sublite no se probó que el Departamento hubiese remitido el nuevo proyecto a la Fiduprevisora S.A., por el contrario certifica que nunca fue radicada en su sistema ON BASE.

Aunado a lo anterior, se logra evidenciar que el ente territorial hizo caso omiso a su facultad legal, pues pese a que, (i) fue requerido en diversas oportunidades en el trámite del reconocimiento prestacional de las señoras Zulma Yaritza Penagos Bernal y Sandra Patricia Quitian Martínez, (ii) notifico personalmente las Resoluciones de reconocimiento sin la debida aprobación de la entidad fiduciaria e incluso, no se preocupó por emitir los correspondientes actos administrativos tendientes a corregir las falencias que se presentaban, a tal punto que visibilizada las falencias por este Tribunal en los diversos requerimientos que se hicieron a lo largo del expediente – incluso de oficio – el ente territorial, a través de su escasa y deficiente actividad defensora, perpetuo las mismas causando un detrimento al patrimonio público departamental, pues no se probó que el trámite se hubiese agilizado, corregido o que se hubiese pagado.

Bajo estas premisas, los límites temporales que se evidencia circunscriben la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías a cargo del Departamento del Tolima, son: PETICIONARIO - DOCENTE ALFREDO MENDOZA BUSTOS FERNANDO GALVIS MARTHA CECILIA OBREGON CUBILLOS ZULMA YARITZA PENAGOS BERNAL SANDRA PATRICIA QUITIAN MARTINEZ PERIODO DE MORA FOMAG - FIDUPREVISORA S.A. Pago antes de cumplirse los 45 días - No hubo mora por parte de la entidad fiduciaria Pago antes de cumplirse los 45 días - No hubo mora por parte de la entidad fiduciaria Pago antes de cumplirse los 45 días - No hubo mora por parte de la entidad fiduciaria SE OMITIO AGOTAR EL TRAMITE DE APROBACION Y PAGO DEL RECONOCIMIENTO PRESTACIONAL DE CESANTIAS ANTE LA ENTIDAD FIDUCIARIA Radicación Nº.: 73001-33-33-000-2021-00423-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandantes: Sandra Patricia Quitian Martínez y Otros.

Demandado: Nación - Ministerio de Educación-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro. DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 2 de octubre de 2020 al 14 de febrero de 2021 10 de octubre de 2020 al 7 de febrero de 2021 10 de octubre de 2020 al 3 de febrero de 2021 11 de septiembre de 2020 hasta la fecha del pago efectivo del reconocimiento de las cesantías 14 de febrero de 2020 hasta la fecha del pago efectivo del reconocimiento de las cesantías TOTAL DIAS DE MORA 135 días 120 días 120 días De los anteriores cuadros informativos de las fechas, se colige que la administración incumplió con los términos establecidos en las disposiciones citadas para efectos del pago de las cesantías parciales de los demandantes, situación que da lugar al pago de la sanción moratoria por su pago inoportuno. Ha de tenerse en cuenta que los postulados constitucionales del Estado Social y Democrático de Derecho, consagran el pago oportuno de salarios, pensiones y demás prestaciones sociales, como una responsabilidad y deber inexcusable en cabeza de la administración para con sus empleados y funcionarios; razón por la cual el legislador, a manera de sanción, atribuyó una consecuencia económica al retraso en el desembolso del auxilio en comento, consistente en un día de salario por cada día de retardo, hasta cuando se verifique efectivamente el pago de la cesantía. Conforme a lo anterior, el Tribunal encuentra prueba de la ilegalidad de los actos administrativos demandados en razón a que infringieron normas en las cuales deberían fundarse, dado que efectivamente la entidad demandada incurrió en mora de manera injustificada respecto al pago de la prestación económica reclamada por los demandantes, máxime cuando, se encuentra acreditada la existencia del acto ficto o presunto negativo derivado de la reclamación efectuada por cada uno de los demandantes; solicitudes de las cuales no se recibieron respuestas por parte de la entidad demandada, aun al momento de presentación de la demanda.

En consecuencia, se accederá a las pretensiones de la demanda, declarándose la nulidad de los actos administrativos presuntos de carácter negativo, originados en los derechos de petición radicados bajo los números TOL2021ER009583 del 11 de marzo de 202154, TOL2021ER010002 del 15 de marzo de 202155, TOL2021ER010182 del 16 de marzo de 202156, TOL2021ER010003 DEL 15 DE MARZO DE 202157 y TOL2021ER010181 del 16 de marzo de 2021, que resolvieron negativamente las peticiones de reconocimiento de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales para remodelación de vivienda o estudio de cada uno de los demandantes.

A título de restablecimiento del derecho se ordenará a las entidades demandadas, a reconocer y pagar a los demandantes, el valor correspondiente a un (1) día de salario vigente al momento de la mora por cada día de retardo hasta el día anterior al cual se verificó el pago efectivo de las cesantías parciales, y la indexación que corresponda a un día de salario en el lapso comprendido entre el 16 de marzo y el 1o de julio de 2020, bajo los siguientes parámetros: Si bien la Ley 1955 de 2019 radicó la responsabilidad del pago de la sanción moratoria en aquella entidad que la causó, ello no es óbice para que, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales a través de su sociedad fiduciaria se sustraiga de cumplir con su función de pagadora de dicha prestación. Así lo dispuso el parágrafo del articulo 57 ibidem al señalar que, “La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En estos eventos el Fondo 54 Zulma Yaritza Penagos. 55 Alfredo Mendoza. 56 Fernando Galvis. 57 Martha Cecilia Obregón Radicación Nº.: 73001-33-33-000-2021-00423-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandantes: Sandra Patricia Quitian Martínez y Otros. Demandado: Nación - Ministerio de Educación-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro.

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías ” Mas aun cuando, dicha disposición, no es obstáculo para que la Nación - Ministerio de Educación adelante las acciones pertinentes frente a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al tenor de lo establecido en el artículo 2.4.4.2.3.2.28.

“Sanción moratoria” del Decreto 1272 de 2018, el Fondo o su fiducia está en la obligación de iniciar las actuaciones legales y/o judiciales necesarias con el fin de recuperar lo pagado y en ese sentido, el legislador modificó las figuras procesales que debe apelar el fondo para buscar la devolución de lo pagado. Dicha normatividad reza: “El pago de la sanción moratoria se hará con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin perjuicio de las acciones legales y/o judiciales correspondientes que se deban adelantar en contra de quien dé lugar a la configuración de la sanción moratoria, con el fin de que el Fondo recupere las sumas pagadas por el incumplimiento de los términos previstos en la Ley 1071 de 2006.

Así mismo, la sociedad fiduciaria deberá interponer las acciones legales correspondientes en contra de las entidades territoriales certificadas en educación por el incumplimiento de los términos indicados en la Ley 1071 de 2006 y reintegrar las sumas de dinero canceladas con ocasión del pago de la sanción moratoria que le sea atribuible”.

(Subraya fuera del texto original). En consecuencia, la responsabilidad en el pago de la indemnización moratoria demandada correrá exclusivamente a cargo del Departamento del Tolima en los términos aquí ordenados. Cabe señalar que el H. Consejo de Estado en sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, sentó jurisprudencia en el sentido que, tratándose de cesantías parciales, para calcular la sanción moratoria se deberá tener en cuenta el salario diario vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo, que para el efecto de los demandantes será el año 2020.

Así mismo, entre el 28 de marzo de 2020 -cuando se expidió el Decreto legislativo 491-, y el levantamiento de las restricciones por pandemia, el 1º de julio de 2022-, solo se pagará, a título de sanción moratoria, la indexación del "valor de la acreencia diaria mientras opere la misma"; esto es, únicamente la indexación de un (1) día del salario del docente para aquellos eventos en los que la actuación administrativa se debió surtir parcialmente en ese periodo de tiempo.

Postulado que fue ratificado por la sentencia C-242 de 2020 expedida por la H. Corte Constitucional que declaró la exequibilidad condicionada del artículo 5º parágrafo 2º del Decreto 491 de 2020 bajo el entendido de que “cuando la suspensión de términos implique la inaplicación de una norma que contemple una sanción moratoria, las autoridades deberán indexar el valor de la acreencia mientras opere la misma”58 58 «Artículo 6.

Suspensión de términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa. Hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social las autoridades administrativas a que se refiere el artículo 1 del presente Decreto, por razón del servicio y como consecuencia de la emergencia, podrán suspender, mediante acto administrativo, los términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa.

La suspensión afectará todos los términos legales, incluidos aquellos establecidos en términos de meses o años. La suspensión de los términos se podrá hacer de manera parcial o total en algunas actuaciones o en todas, o en algunos trámites o en todos, sea que los servicios se presten de manera presencial o virtual, conforme al análisis que las autoridades hagan de cada una de sus actividades y procesos, previa evaluación y justificación de la situación concreta.

Parágrafo 1. La suspensión de términos a que se refiere el presente artículo también aplicará para el pago de sentencias judiciales. (Nota: Parágrafo declarado inexequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-242 de 2020). Parágrafo 2. Los Fondos Cuenta sin personería jurídica adscritos a los ministerios, que manejen recursos de seguridad social y que sean administrados a través de contratos fiduciarios, podrán suspender los términos en el marco señalado en el presente artículo.

Durante el tiempo que dure la suspensión no correrán los términos establecidos en la normatividad vigente para la atención de las prestaciones y en consecuencia no se causarán intereses de mora. (Nota: Parágrafo declarado exequible condicionalmente en la Sentencia C-242 de 2020, «bajo el entendido de que cuando la suspensión de términos implique la inaplicación de una norma que contemple una sanción moratoria, las autoridades deberán indexar el valor de la acreencia mientras opere la misma»).

En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho se ordenará al Departamento del Tolima a reconocer y pagar al señor Alfredo Mendoza Bustos, el valor correspondiente a un (1) día de salario vigente al momento de la mora por cada día de retardo, desde el 2 de octubre de 2020 al 14 de febrero de 2021, esto es, el día anterior a la fecha en la cual se verificó el pago efectivo de las cesantías parciales para reparación de vivienda de la demandante que corresponden a 135 días.

Para el señor Fernando Galvis, el valor correspondiente a un (1) día de salario vigente al momento de la mora por cada día de retardo en el pago de la prestación, desde el 10 de octubre de 2020 al 7 de febrero de 2021, esto es, el día anterior al cual se verificó el pago efectivo de las cesantías parciales para reparación de vivienda del demandante que corresponden a 120 días.

Para la señora Martha Cecilia Obregón Cubillos el valor correspondiente a un (1) día de salario vigente al momento de la mora por cada día de retardo en el pago de la prestación, desde el 10 de octubre de 2020 al 3 de febrero de 2021, esto es, el día anterior al cual se verificó el pago efectivo de las cesantías parciales para reparación de vivienda del demandante que corresponden a 120 días.

A título de restablecimiento del derecho, se condenará al Departamento del Tolima a reconocer y pagar un (1) día de salario por cada día de retardo en el reconocimiento y pago de las cesantías, por concepto de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006 a favor de la señora Zulma Yaritza Penagos Bernal a partir del 11 de septiembre de 2020 en adelante y hasta el día anterior en el que se verifique el pago efectivo de las cesantías parciales para estudio solicitadas en la petición radicada bajo el número 2020-CES-04946 / SACTOL2020ER004208 del 14 de febrero de 2020.

Finalmente para la señora Sandra Patricia Quitian Martínez, a título de restablecimiento del derecho, se condenará al Departamento del Tolima a reconocer y pagar un (1) día de salario por cada día de retardo en el reconocimiento y pago de las cesantías, por concepto de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006 a partir del 14 de febrero hasta el 16 de marzo de 2020 y del 1 de julio de 2020 en adelante, hasta el día anterior a la fecha en el que se verifique o se haya verificado el pago efectivo de las cesantías parciales para reparación de vivienda solicitados en la petición radicada bajo el número 2019-CES-815910 / SACTOL2019ER013577 del 31 de octubre de 2019.

Frente al periodo comprendido entre 17 de marzo y el 30 de junio de 2020, deberá pagársele a la señora Sandra Patricia Quitian Martínez la indexación diaria de un salario diario de la sanción moratoria causada a su favor, de conformidad con las previsiones del articulo 187 in fine del C. de P.A. y de lo C.A. 7. Prescripción: El Decreto 3135 de 1968 en su artículo 41 estableció la regla general de los tres (3) años de prescripción frente a los derechos laborales.

Posteriormente, cuando dicho decreto fue reglamentado por el Decreto 1848 de 1969 en su artículo 102, se estableció que: Radicación Nº.: 73001-33-33-000-2021-00423-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandantes: Sandra Patricia Quitian Martínez y Otros. Demandado: Nación - Ministerio de Educación-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro.

“Art. 102.- Prescripción de acciones. 1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el decreto 3135 de 1968 y en este decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual” La norma puesta de presente deja claro que los derechos laborales prescriben en tres (3) años contados desde que la respectiva obligación se hizo exigible, frente al caso bajo examen el término debe empezar a contabilizarse una vez vencido el término con que contaba la administración para efectuar el pago de la cesantía a la parte demandante, y para tal efecto, como reiteradamente lo ha sostenido la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado59, se debe contabilizar hacia atrás desde el momento en que el interesado solicitó a la administración el pago de la sanción moratoria.

Prescripción: En lo que respecta a la prescripción, esta Sala NO la determinará al no encontrarla configurada tal como se pasa a establecer en los siguientes términos: Docente Fecha Solicitud Cesantías Fecha Exigibilidad del Derecho Fecha Reclamación que interrumpe prescripción Fecha Presentación Demanda Decisión ALFREDO MENDOZA BUSTOS 11 de marzo de 2020 1 de julio de 2020 15 de marzo de 2021 10 de noviembre de 2021 No operó Prescripción FERNANDO GALVIS 16 de marzo de 2020 3 de julio de 2020 16 de marzo de 2021 MARTHA CECILIA OBREGON CUBILLOS 16 de marzo de 2020 3 de julio de 2020 15 de marzo de 2021 ZULMA YARITZA PENAGOS BERNAL 14 de febrero de 2020 30 de mayo de 2020 11 de marzo de 2021 SANDRA PATRICIA QUITIAN MARTINEZ 31 de octubre de 2019 14 de febrero de 2020 11 de marzo de 2021 8.

Compulsa de copias. Dadas las graves falencias presentadas en la actuación administrativa y el inocultable desgreño administrativo que reina al interior de la Secretaría de Educación del Departamento del Tolima en el trámite de reconocimiento y pago de las cesantías a los docentes, se procederá a ordenar la compulsa de copias, incluyendo de la presente providencia para ante la Procuraduría General de la Nación, Contraloría General de la Republica y la Fiscalía General de la Nación, para que en el marco de sus competencias, y de estimarlo pertinente, aperturen las investigaciones correspondientes a fin de determinar la posible comisión de conductas disciplinarias sancionables y/o la posible comisión de delitos, así como la grave afectación al patrimonio público del Departamento del Tolima.

Igualmente, se remitirá copia de las mismas piezas procesales ya indicadas con destino a la Comisión de Disciplina Judicial para que se evalúe la conducta profesional de la abogada que fungió en el presente asunto como apoderada del Departamento del Tolima. 9. Costas 59 Entre otras, CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN, de fecha diecisiete (17) de abril de dos mil trece (2013), Radicación número: 08001-23-31-000-2007-00210-01(2664-11) Radicación Nº.: 73001-33-33-000-2021-00423-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandantes: Sandra Patricia Quitian Martínez y Otros.

Demandado: Nación - Ministerio de Educación-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A., salvo en los procesos donde se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, hoy C.G.P. Por su parte, el Acuerdo No. PSAA16-10554 agosto 5 de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, señala lo siguiente:

1. PROCESOS DECLARATIVOS EN GENERAL. En única instancia. a. Cuando en la demanda se formulen pretensiones de contenido pecuniario, entre el 5% y el 15% de lo pedido. b. En aquellos asuntos que carezcan de cuantía o de pretensiones pecuniarias, entre 1 y 8 S.M.M.L.V. En primera instancia. a. Por la cuantía. Cuando en la demanda se formulen pretensiones de contenido pecuniario: (i) De menor cuantía, entre el 4% y el 10% de lo pedido.

(ii) De mayor cuantía, entre el 3% y el 7.5% de lo pedido. c. Por la naturaleza del asunto. En aquellos asuntos que carezcan de cuantía o de pretensiones pecuniarias, entre 1 y 10 S.M.M.L.V. En segunda instancia. Entre 1 y 6 S.M.M.L.V. Por consiguiente, la Sala condenará en costas de primera instancia a la parte demandada, siempre y cuando se hubieren causado y en la medida de su comprobación, evento en el cual se ordena incluir como agencias en derecho el equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, de conformidad con lo establecido en el Acuerdo No. PSAA16-10554 de 05 de agosto de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura.

Por Secretaría se efectuará la correspondiente liquidación, en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala Oral de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas por la apoderada de la parte demandada FOMAG y que denominó “cobro indebido de la sanción moratoria, falta de legitimación en la causa por pago de la sanción moratoria generada en el 2020 a favor del FOMAG, improcedencia de la indexación, compensación, sostenibilidad financiera” y la formulada por el Departamento del Tolima “inexistencia de responsabilidad del Departamento frente a la reclamación impetrada” de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de ésta decisión.

SEGUNDO: DECLARAR la existencia y consiguiente nulidad de los actos administrativos presuntos de carácter negativo originados en la falta de respuesta a los derechos de petición elevados por ZULMA YARITZA PENAGOS BERNAL el 11-03- 2021 radicado TOL2021ERO09583, ALFREDO MENDOZA BUSTOS el 15-02-2021 radicado TOL2021ERO010002, FERNANDO GALVIS el 16-03-2021 radicado Radicación Nº.: 73001-33-33-000-2021-00423-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandantes: Sandra Patricia Quitian Martínez y Otros.

Demandado: Nación - Ministerio de Educación-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro. TOL2021ERO010182, MARTHA CECILIA OBREGON CUBILLOS el 15-03-2021 radicado TOL2021ERO010003, y SANDRA PATRICIA QUITIAN MARTINEZ el 16-03-2021 radicado TOL2021ERO010181, que resolvieron negativamente la solicitud de reconocimiento de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales de los demandantes, de conformidad con lo considerado en la presente providencia.

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, se condena al Departamento del Tolima a reconocer y pagar un (1) día de salario por cada día de retardo en el reconocimiento y pago de las cesantías, por concepto de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006 a favor de: - Alfredo Mendoza Bustos, el valor correspondiente a un (1) día de salario vigente al momento de la mora por cada día de retardo, desde el 2 de octubre de 2020 al 14 de febrero de 2021, esto es, el día anterior a la fecha en la cual se verificó el pago efectivo de las cesantías parciales para reparación de vivienda de la demandante que corresponden a 135 días. - Fernando Galvis, el valor correspondiente a un (1) día de salario vigente al momento de la mora por cada día de retardo en el pago de la prestación, desde el 10 de octubre de 2020 al 7 de febrero de 2021, esto es, el día anterior al cual se verificó el pago efectivo de las cesantías parciales para reparación de vivienda del demandante que corresponden a 120 días. - Martha Cecilia Obregón Cubillos el valor correspondiente a un (1) día de salario vigente al momento de la mora por cada día de retardo en el pago de la prestación, desde el 10 de octubre de 2020 al 3 de febrero de 2021, esto es, el día anterior al cual se verificó el pago efectivo de las cesantías parciales para reparación de vivienda del demandante que corresponden a 120 días. - Zulma Yaritza Penagos Bernal el valor correspondiente a un (1) día de salario vigente al momento de la mora por cada día de retardo en el pago de la prestación, desde el 11 de septiembre de 2020 en adelante y hasta el día anterior en el que se verifique el pago efectivo de las cesantías parciales solicitadas en la petición radicada bajo el número 2020-CES-04946 / SACTOL2020ER004208 del 14 de febrero de 2020. - Sandra Patricia Quitian Martínez el valor correspondiente a un (1) día de salario vigente al momento de la mora por cada día de retardo en el pago de la prestación, a partir del 14 de febrero hasta el 16 de marzo de 2020 y del 1 de julio de 2020 en adelante, hasta el día anterior a la fecha en el que se verifique o se haya verificado el pago efectivo de las cesantías parciales para reparación de vivienda solicitados en la petición radicada bajo el número 2019-CES-815910 / SACTOL2019ER013577 del 31 de octubre de 2019.

CUARTO: CONDENAR en costas en esta instancia a la parte demandada DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, por haber resultado vencida dentro del presente asunto de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: Por Secretaría se ordena COMPULSAR copias del presente proceso, en especial de la actuación administrativa surtida, a la Procuraduría General de la Nación, Contraloría General de la Republica y la Fiscalía General de la Nación, para que, en el marco de sus competencias, inicien las investigaciones correspondientes a fin de Radicación Nº.: 73001-33-33-000-2021-00423-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandantes: Sandra Patricia Quitian Martínez y Otros.

Demandado: Nación - Ministerio de Educación-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro. determinar la posible comisión de conductas disciplinarias sancionables y/o de posibles delitos y detrimento patrimonial del Departamento del Tolima, si así lo estiman pertinentes. Igualmente se ordena expedir copia de esta providencia y de las actuaciones procesales pertinentes con destino a la Comisión de Disciplina Judicial a fin de que se evalúe la conducta profesional de la togada que fungió como apoderada del Departamento del Tolima en el presente asunto.

SEXTO: En firme esta providencia, archívese el expediente previas constancias de rigor y anotaciones en el Sistema Informático Justicia Siglo XXI. Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala de Decisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Los Magistrados, ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Nota: Se suscribe la providencia a través de firma digital, y se deja expresa constancia que la presente providencia fue discutida y aprobada por cada uno de los magistrados que integran la Sala de Decisión a través de la plataforma tecnológica Teams y correos electrónicos institucionales.

Firmado Por: Jose Aleth Ruiz Castro Magistrado Oral 006 Tribunal Administrativo De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 6c9aa098959576332fc8571693e838265848cf65b8815804485f1b978cccdcf4 Documento generado en 21/11/2023 08:52:51 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica