SIGCMA-SGC REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Bucaramanga, treinta (30) de enero del dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA EXPEDIENTE: 680013333010-2021-00213-01 LINK EXPEDIENTE DIGITAL https://samai.azurewebsites.net/Vistas/Casos/list_pr ocesos.aspx?guid=68001333301020210021301680 0123 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JUAN CAMILO REY AMAYA DEMANDADO: NACIÓN-RAMA JUDICIAL-DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL DIRECCION DE NOTIFICACIONES Parte demandante legalgroupespecialistas@gmail.com juancamiloreyamaya@gmail.com Parte demandada dsajbganotif@cendoj.ramajudicial.gov.co nurrear@cendoj.ramajudicial.gov.co MINISTERIO PÚBLICO: JHON CARLOS GARCÍA PEREA jcgarcia@procuraduria.gov.co SENTENCIA No. 003 TEMA: Reconocimiento de diferencias salariales y prestacionales del cargo “abogado asesor grado 23” y el cargo “abogado asesor de tribunal judicial” MAGISTRADA PONENTE: CLAUDIA PATRICIA PEÑUELA ARCE Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de primera instancia de fecha dieciséis (16) de mayo de dos mil veintitrés (2023), proferida por el Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
La Sala es competente para resolver el recurso de conformidad con lo previsto en el artículo 153 del CPACA. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Juan Camilo Rey Amaya Demandado: Rama Judicial Radicado No. 680013333010-2021-00213-01 I.
ANTECEDENTES A. Posición de la parte demandante. En síntesis, la parte demandante en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho pretende que se inaplique bajo la excepción de inconstitucionalidad la expresión “grado 23”, utilizada para denominar el cargo de abogado asesor, contenida en el Acuerdo PSAA15-10402 del 29 de octubre de 2015, expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.
Se declare la nulidad de la Resolución DESAJBUR21-3275 del 26 de agosto de 2021 y del acto ficto derivado del silencio negativo ante la falta de resolución al recurso de apelación en contra de dicho acto, interpuesto el 22 de septiembre de 2021. Para restablecer el derecho, solicita reliquidar su remuneración mensual, las prestaciones sociales y demás factores, según lo preceptuado por el Gobierno Nacional a través del artículo 4. ° de los Decretos 1039 de 2011, 874 del 2012, 1024 de 2013, 194 de 2014 y el artículo 1.º de los Decretos 1257 de 2015, 245 de 2016, 1013 de 2017, 337 de 2018,991 de 2019,299 de 2020y 982 de 2021, así como los que los modifiquen, sustituyan o adicionen.
Las anteriores pretensiones se fundamentan en las siguientes AFIRMACIONES: 1.1. Asegura que ha sido abogado asesor grado 23 en el Tribunal Superior de Bucaramanga entre el 11 de mayo de 2018 y el 30 de enero de 2019, del 01 de febrero de 2019 al 31 de enero de 2021 y del 02 de febrero de 2021 a la presentación de la demanda. 1.2. En petición del 18 de junio de 2021 dirigida a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bucaramanga -Santander, se solicitó inaplicar bajo la excepción de inconstitucionalidad la expresión grado 23 contenida en el Acuerdo PSAA15-10402 de 2015, que le otorga al cargo de abogado asesor de los despachos del Tribunal Superior de Bucaramanga, una remuneración diferente a los empleados que ocupan el cargo de abogado asesor de tribunal a nivel nacional. 1.3.
Sostiene que Mediante el Acuerdo PSAA 15 – 10402 del 29 de octubre de 2015 la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura – artículo 16, adoptó en forma permanente la planta de personal para los Tribunales Superiores que se componen de 1 Magistrado, 1 Auxiliar Judicial y 1 Abogado Asesor Grado 23., siendo la expresión “grado 23” motivo de inconformidad en la demanda, pues Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Juan Camilo Rey Amaya Demandado: Rama Judicial Radicado No. 680013333010-2021-00213-01 se considera que la entidad desbordó su competencia para establecer el grado del cago de Abogado Asesor, en tanto el grado comporta el establecimiento de la escala salarial. 1.4.
Mediante la Resolución DESAJBUR21-3275 del 26 de agosto de 2021, la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bucaramanga - Santander, negó las peticiones de la solicitud. 1.5. El 22 de septiembre de 2021 interpuso recurso de apelación contra esta decisión, que no se resolvió y configura un acto ficto o presunto negativo.
Citó como normas violadas los Artículos 1, 2, 4, 5, 9, 13, 25 y, 53 150 de la Constitución Política, la Ley 54 de 1962, Ley 4 de 1992, Ley 270 de 1996, Decreto 1950 de 1973, Decretos 1039 de 2011, 874 de 2012, 1024 de 2013, 194 de 2014, 1257 de 2015, 245 de 2016, 1013 de 2017 y 337 de 2018. Como concepto de violación señala que el cargo de abogado asesor se encuentra contemplado en el artículo 4 de los Decretos 1039 de 2011, 874 de 2012, 1024 de 2013, 194 de 2014, motivo por el cual al Consejo Superior de la Judicatura se extralimitó al señalar el grado 23 en el cargo de ABOGADO ASESOR en cuanto tal disposición conlleva un efecto salarial que corresponde fijar al Gobierno Nacional.
Solicita que se tenga en cuenta que el artículo 53 Superior protege los derechos adquiridos y el derecho a la igualdad en materia laboral, que ha sido desconocido en tanto se presenta una remuneración desigual par un cargo igual, por la sola diferencia en la denominación indicada en el acto de creación, que, en todo caso, es errónea. A su juicio es procedente la pretensión de inaplicación por inconstitucional en atención a que el Acuerdo PSAA 15 – 10402 del 29 de octubre de 2015 vulnera las disposiciones constitucionales y las del Código Sustantivo del Trabajo y los Tratados Internacionales ratificados por Colombia y que hacen parte del bloque de Constitucionalidad, bajo los cuales las autoridades deben respetar el derecho al trabajo.
Alude a una vulneración de la Ley 4 de 1992, pues no se acogen los parámetros allí establecidos para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, si se tiene en cuenta que el artículo 1 dispone que el régimen salarial y prestacional que se establezca contraviniendo sus disposiciones carecen de efecto Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Juan Camilo Rey Amaya Demandado: Rama Judicial Radicado No. 680013333010-2021-00213-01 y no crearán derechos; así, al cancelar un salario que no corresponde al cargo ejercido, la Rama Judicial excede su facultad de reglamentación. B. Posición de la parte demandada.
La parte demandada argumentó que el Acuerdo PSAA15-10402 fue proferido por el Consejo Superior de la Judicatura en ejercicio de las facultades conferidas por la Ley 270 de 1996 en su art. 63, para el plan de descongestión, determinado el tipo de cargos que se requerían crear de manera transitoria, el seguimiento de las medidas, control y revisión de las metas.
Se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda al considerar que los actos demandados fueron expedidos con sujeción a la normatividad vigente para la época, sobre todo teniendo en cuenta las facultades legales y constitucionales del Consejo Superior de la Judicatura, como encargado de administrar y reglamentar la carrera judicial.
Agrega que, en concordancia con el artículo 85 de la Ley 270, el Consejo Superior de la Judicatura determinó que el cargo que se debía crear de manera transitoria para descongestionar los Tribunales Administrativos y Superiores del país era el de ABOGADO ASESOR GRADO 23, que no hace relación con el cargo de ABOGADO ASESOR INMONIADO de la Ley 4 de 1992, cuya remuneración salarial se encuentra contemplada en el Decreto 194 de 2014, sino conforme a su remuneración. Aduce que, en consecuencia, la parte actora no puede pretender que se suprima la expresión “grado 23” y se deje el cargo como ABOGADO ASESOR por la diferencia del régimen salarial que distingue a cada uno de los cargos, pues es claro que el Consejo Superior de la Judicatura es autónomo en determinar qué tipo de cargos crea, conforme a lo dispuesto en la Ley 270 de 1996.
Explica la defensa que, desde la vigencia del Acuerdo PSSAA 15 – 10402 a la fecha, existen en los Despachos de Magistrado de Tribunal, el cargo de ABOGADO ASESOR GRADO 23 y no el de ABOGADO ASESOR «puesto que desde su creación ha sido muy clara su denominación, la cual no se asimila a la Ley 4 de 1992 sino a la que estableció el Consejo Superior de la Judicatura dentro de su autonomía administrativa brindada en la Constitución Política y en la ley estatutaria de administración de justicia, debiéndose resaltar que en esta Jurisdicción no ha existido, a la fecha, cargo de “abogado asesor” en el Tribunal Administrativo de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Juan Camilo Rey Amaya Demandado: Rama Judicial Radicado No. 680013333010-2021-00213-01 Santander y/o de descongestión, por tanto, es contrario a la lógica pretender que el cargo de abogado asesor grado 23 sea equiparado a un cargo que no ha sido creado en la planta de personal» Pone de presente además que el Decreto 194 de 2004, por el cual se dictan disposiciones en materia salarial y prestacional para los servidores públicos de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar, fue creado con fundamento en la Ley 4 de 1992, estableciendo en su artículo 6º la remuneración mensual para los empleos de la Rama Judicial y la Justicia Penal Militar cuya denominación del cargo no esté consagrada, entre los que se encuentra el “grado 23”, además, cualquier erogación debe encontrarse acorde con las Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995, que confirman el Estatuto Orgánico del Presupuesto, por lo que acceder a las pretensiones de la demanda conllevaría un título ilegitimo de gasto, pues ya existe una remuneración salarial legalmente constituida.
Teniendo en cuenta su nombramiento en el cargo de ABOGADO ASESOR GRADO 23, el demandante “se posesionó voluntaria y conscientemente para el cargo designado (…) así las cosas, no puede lugar de esta aceptación pretender cambiar la denominación del cargo o equipararlo al de ABOGADO ASESOR, para el cual no ha sido designado, nombrado ni posesionado”.
C. Sentencia apelada El juez de primera instancia comenzó por negar la excepción de caducidad según el entendido que, al presentar la demanda, el demandante estaba vinculado al servicio, de manera que lo reclamado constituye prestaciones periódicas que no se ven afectadas por ese fenómeno. Sobre el fondo del asunto, consideró que la Rama Judicial, mediante los actos de creación del cargo de Abogado Asesor, no podía fijarle grados porque este posee una sola denominación y remuneración, siendo esta una facultad exclusiva del ejecutivo.
Así las cosas, aplicando lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 4 de 1992, concluyó que esa denominación carece de efecto y que el nominador designe al demandante en el cargo de abogado asesor grado 23, y que se haya posesionado en el mismo de forma voluntaria y consciente, no elimina la posibilidad de solicitar Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Juan Camilo Rey Amaya Demandado: Rama Judicial Radicado No. 680013333010-2021-00213-01 ante la misma administración o ante los estrados judiciales, la definición de una situación que requiere un análisis normativo y probatorio como en este caso.
Por lo anterior, dispuso inaplicar la denominación “Grado 23" del numeral 1 del artículo 88 del Acuerdo PSAA15-10402 de 2015 “Por el cual se crean con carácter permanente; trasladan y ordenó reconocer y cancelar al demandante la diferencia salarial y prestacional dejada de devengar durante los periodos que ha laborado como abogado asesor grado 23 del Tribunal Superior de Bucaramanga, frente al cargo de abogado asesor de los Tribunales Judiciales, del Tribunal Superior Militar y de los Consejos Seccionales de la Judicatura conforme a los decretos expedidos por el Gobierno Nacional.
Hizo énfasis en que operó la prescripción de las sumas causadas con anterioridad al 18 de junio de 2018. D. Apelación de la sentencia. La parte demandada se opuso a la decisión de primera instancia, argumentando que la remuneración del demandante corresponde a la de Abogado Asesor Grado 23, como se acredita con la contestación a la demanda, y se prueba el nombramiento de carácter legal y reglamentario.
Agrega que no es la vía procesal adecuada para buscar revivir el término de caducidad ya fenecido respecto del mencionado Acuerdo Núm. PSAA15-10402 del 29.10.2015 para buscar el restablecimiento del derecho, que se pretende cuando se busca su inaplicación. Argumenta que el aquí demandante no acreditó la carga que le asistía en demostrar la nulidad de los actos demandados, porque no existe soporte que permita deducir que las funciones del actor eran iguales a las de un abogado asesor, y por ello no puede darse un reconocimiento superior al régimen establecido para su remuneración. En cuanto a la inaplicabilidad del Acuerdo PSAA-15-10402 de 2015, anota que no se determina correctamente el marco jurídico aplicable al caso, disponiéndose además una medida general, refiriéndose a la persona demandante, como si de esto dependiere la asignación salarial que del Presupuesto General de la Nación se requiere, y no, por el contrario, que dependiera del régimen salarial y el presupuesto general asignado para atender su cargo y los impactos presupuestales.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Juan Camilo Rey Amaya Demandado: Rama Judicial Radicado No. 680013333010-2021-00213-01 Dice que, al encontrarse vigente el Acuerdo que pide inaplicar, es evidente que el régimen del accionante se mantiene incólume, puesto que con la orden emitida para variar el mismo, y que lo contenido en los actos de creación del cargo, en concordancia con los actos de nombramiento y posesión del accionante, no es posible colegir que, para el reconocimiento del salario fijado en la Planta de Personal de la entidad para el cargo que ocupe el actor como Abogado Asesor Grado 23, pueda aplicarse otra remuneración distinta a la de la planta de personal de la entidad.
Respecto a la facultad de creación del cargo, sostiene que la encabeza el Consejo Superior de la Judicatura, que tiene autonomía para ello y fija la asignación salarial que considera, asignada por la Constitución y la Ley. También argumenta la caducidad del medio de control, bajo el entendido que, las pretensiones persiguen el pago de las diferencias salariales y prestacionales derivadas de una supuesta omisión o irregularidad en el pago de las mismas, entendiéndose como un restablecimiento automático de un derecho, las cuales se encuentran caducas, puesto que no existe causa justificable que hubiere impedido a la parte accionante acudir a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el Art. 138 de la Ley 1437 de 2011, contra el acto de nombramiento o contra el Acuerdo PSSA117872, PSAA15-10402, vigente para la fecha.
Conforme a lo anterior, solicita se revoca la sentencia de primera instancia, y en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda al haber atendido los actos enjuiciados el marco normativo vigente para el momento de su emisión, y no se encuentra probado que haya transgredido, ni vulnerado preceptos superiores del ordenamiento jurídico.
De forma subsidiaria, solicita se revoque la condena en costas de conformidad con los numerales 5) y 8) del artículo 365 del Código General del Proceso y bajo la tesis sostenida por el H. Consejo de Estado según la cual, solamente es procedente imponerlas en la medida de su comprobación, sin que así haya ocurrido en el presente asunto.
E. Actuación en segunda instancia. La parte demandante presentó escrito oponiéndose al recurso porque es evidente la extralimitación de funciones que permite inaplicar parcialmente el Acuerdo PSAA15-10402 de 205 por contrariar la Ley 4 de 1992. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Juan Camilo Rey Amaya Demandado: Rama Judicial Radicado No. 680013333010-2021-00213-01 Puso de presente pronunciamientos del H. Consejo de Estado en casos con similitud fáctica y jurídica, haciendo especial énfasis en sentencia de unificación1 para el caso de los abogados asesores de los Tribunales Administrativos, que, en su sentir, en nada difieren al caso aquí analizado.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA F. Problema Jurídico Conforme los planteamientos formulados por la parte demandada, la Sala estima procedente resolver los siguientes planteamientos: ¿ Es procedente inaplicar bajo la excepción de inconstitucionalidad la expresión “grado 23” contenida en el Acuerdo PSAA 15 – 10402 del 29 de octubre de 2015 expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y confirmar la decisión de declarar la nulidad de los actos acusados, debido a que sí le asiste derecho al demandante al reconocimiento y pago de las diferencias salariales y prestacionales entre el cargo de “Abogado Asesor grado 23” y el cargo de “Abogado Asesor” de Tribunal de Distrito Judicial? ¿Hay lugar a revocar la condena en costas impartida en primera instancia? G. Tesis de la Sala Sí, debido a que la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura no tiene competencia para fijar un grado al cargo de Abogado Asesor, pues la denominación y remuneración del cargo de Abogado Asesor ya se encuentra establecida por el Gobierno Nacional y a esta debe sujetarse, por ser el Ejecutivo el único competente para fijarlo.
Sí, se debe revocar la condena en costas de primera instancia en consideración a que la Sala dará aplicación al criterio unificado de la Sección Segunda del Consejo de Estado, según la cual dicha condena debe responder a un criterio subjetivo en el que se tenga en cuenta la conducta procesal de las partes, y en el caso concreto la 1 Consejo de Estado - Sección segunda -Subsección B, sentencia del 24 de agosto de 2023 M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Juan Camilo Rey Amaya Demandado: Rama Judicial Radicado No. 680013333010-2021-00213-01 entidad demandada se limitó a ejercer su derecho de defensa sin que se observe en su actuar temeridad o mala fe.
H. Metodología de la decisión Para resolver el problema jurídico, la Sala estudiará los siguientes temas: i) del régimen laboral del sector público, ii) caso concreto, análisis crítico. 2. Régimen laboral del sector público El artículo 257 de la Constitución Política, indica lo siguiente: «ARTÍCULO 257. Con sujeción a la ley, el Consejo Superior de la Judicatura cumplirá las siguientes funciones: 1.
Fijar la división del territorio para efectos judiciales y ubicar y redistribuir los despachos judiciales. 2. Crear, suprimir, fusionar y trasladar cargos en la administración de justicia. En ejercicio de esta atribución, el Consejo Superior de la Judicatura no podrá establecer a cargo del Tesoro obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de apropiaciones iniciales. 3.
Dictar los reglamentos necesarios para el eficaz funcionamiento de la administración de justicia, los relacionados con la organización y funciones internas asignadas a los distintos cargos y la regulación de los trámites judiciales y administrativos que se adelanten en los despachos judiciales, en los aspectos no previstos por el legislador. 4.
Proponer proyectos de ley relativos a la administración de justicia y a los códigos sustantivos y procedimentales. 5. Las demás que señale la ley». Por su parte, el artículo 150 numeral 19 literal e) de la Carta, indica que corresponde al Congreso de la República dictar las normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para efectos – entre otros, de “fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública”.
Así las cosas, en ejercicio de dicha función, el Congreso de la República expidió la Ley 4 de 1992, mediante la cual facultó al Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de la Rama Judicial. La norma es del siguiente tenor: «Artículo 1º.- El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen salarial y prestacional de: a. Los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional, cualquiera que sea su sector, denominación o régimen jurídico;
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Juan Camilo Rey Amaya Demandado: Rama Judicial Radicado No. 680013333010-2021-00213-01 b. Los empleados del Congreso Nacional, la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la Organización Electoral y la Contraloría General de la República;
Texto Subrayado declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia 312 de 1997 c. Los miembros del Congreso Nacional, y d. Los miembros de la Fuerza Pública.” Artículo 2º.- Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios: (…) j. El nivel de los cargos, esto es, la naturaleza de las funciones, sus responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño; k. El establecimiento de rangos de remuneración para los cargos de los niveles profesional, asesor, ejecutivo de los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva y de la Organización Electoral;
(…) Artículo 4º.- Con base en los criterios y objetivos contenidos en el artículo 2 el Gobierno Nacional, dentro de los primeros diez días del mes de enero de cada año, modificará el sistema salarial correspondiente a los empleados enumerados en el artículo 1 literal a), b) y d), aumentando sus remuneraciones. (…)» La Ley 270 de 1996 “Estatutaria de la Administración de Justicia”, consagra en el artículo 75 las funciones básicas del Consejo Superior de la Judicatura, en los siguientes términos: «ARTICULO 75.
FUNCIONES BÁSICAS. Al Consejo Superior de la Judicatura le corresponde la administración de la Rama Judicial y ejercer la función disciplinaria, de conformidad con la Constitución Política y lo dispuesto en esta ley.
ARTICULO
76. DE LAS SALAS DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA. Para el ejercicio de las funciones especializadas que le atribuyen la Constitución y la ley, el Consejo Superior de la Judicatura se divide en dos salas: 1. La Sala Administrativa, integrada por seis magistrados elegidos para un período de ocho años así: Uno por la Corte Constitucional, dos por la Corte Suprema de Justicia, y tres por el Consejo de Estado; y, 2.
La Sala Jurisdiccional Disciplinaria, integrada por siete magistrados elegidos para un período de ocho años, por el Congreso Nacional de ternas enviadas por el Gobierno. El Consejo en Pleno cumplirá las funciones que le atribuye la presente ley.» Por su parte, el artículo 85 de la misma norma establece las funciones de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, de la siguiente forma: «ARTICULO 85.
FUNCIONES ADMINISTRATIVAS. Corresponde a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura: (…) 5. Crear, ubicar, redistribuir, fusionar, trasladar, transformar y suprimir Tribunales, las Salas de éstos y los Juzgados, cuando así se requiera para la más rápida y eficaz administración de justicia, así como crear Salas desconcentradas en ciudades diferentes de las sedes de los Distritos Judiciales, de acuerdo con las necesidades de éstos.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Juan Camilo Rey Amaya Demandado: Rama Judicial Radicado No. 680013333010-2021-00213-01 (…) 9. Determinar la estructura y las plantas de personal de las Corporaciones y Juzgados. Para tal efecto podrá crear, suprimir, fusionar y trasladar cargos en la Rama Judicial, determinar sus funciones y señalar los requisitos para su desempeño que no hayan sido fijados por la ley.
En ejercicio de esta atribución el Consejo no podrá establecer a cargo del Tesoro obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de apropiaciones iniciales. (..)» En sentencia del 19 de abril de 20122, la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado recordó que en decisión de fecha 6 de diciembre de 20013 se declaró la nulidad parcial del Acuerdo No 05 de 1993 mediante el cual estableció la remuneración salarial para el cargo de Escribiente, señalando lo siguiente: «De conformidad con el artículo 150 de la Constitución Política de 1.991, literales e y f del numeral 19, corresponde al Congreso fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso y de la Fuerza Pública, como también el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales.
La Ley 4ª de 1.992, señaló las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública. En el artículo 1º, se estableció que el Gobierno debería fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados de la Rama Judicial, entre otros.
Con base en los parámetros señalados en la Ley 4ª de 1.992 y en especial el artículo 14, el Gobierno Nacional procedió a proferir el decreto No. 57 de 1993, mediante el cual se dictan normas sobre el régimen salarial y prestacional para los servidores públicos de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar y se dictan otras disposiciones.
En su artículo 1º señaló que el régimen salarial y prestacional establecido en este decreto sería de obligatorio cumplimiento para quienes se vincularan al servicio con posterioridad a la vigencia del mismo y no se tendría en cuenta para la determinación de la remuneración de otros funcionarios de cualquiera de las ramas del poder público, organismos o instituciones del sector público; y en el artículo 2º se determinó en forma expresa, que: “Los servidores públicos vinculados a la Rama Judicial y a la Justicia Penal Militar podrán optar por una sola vez, antes del 28 de febrero de 1.993, por el régimen salarial y prestacional establecido en el presente Decreto.
Los servidores públicos que no opten por el régimen aquí establecido continuarán rigiéndose por lo dispuesto en las normas legales vigentes a la fecha”. El artículo 11 del Decreto 57 de 1993, señaló: “La incorporación de personal a los cargos con diferentes grados establecidos en el artículo 3º. Se hará con base en los requisitos y condiciones establecidos por el Consejo Superior de la Judicatura.” 2 Radicación número: 41001-23-31-000-2003-00561-01(1986-08) 3 Expediente: 1711-98, Actor: Oscar Conde Ortiz Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Juan Camilo Rey Amaya Demandado: Rama Judicial Radicado No. 680013333010-2021-00213-01 En desarrollo de esta norma, el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa, profirió el Acuerdo 05 de 1993, y en su artículo 1º literal f), estableció: “En desarrollo de la facultad conferida en el artículo 11 del Decreto 57 de 1.993 establécese que cuando alguno de los cargos nominados en el artículo 3º del citado decreto tuviera en el régimen anterior la misma denominación, pero con diferentes grados, solamente tendrán derecho a la remuneración fijada en esta última disposición los empleados que estuvieran desempeñando el cargo con los grados mayores y con el lleno de los requisitos exigidos al efecto.
Consiguientemente, para los demás se adecuará la nomenclatura de su grado a la de la escala salarial consignada en el artículo 4º del Decreto 57 de 1.993, con criterios que consulten la equidad, los niveles de responsabilidad y los requisitos exigidos por la ley para el desempeño de cada cargo. En consecuencia, fíjense las remuneraciones para los cargos de que se trata así: F.- JUZGADOS DE CIRCUITO.
DE FAMILIA. PROMISCUOS DE FAMILIA Y DE MENORES Denominación Grado Anterior Grado y/o Remuneración adecuados Decreto 51 de 1993 y Decreto 57 de 1993 Escribiente 07 nominado $275.000 Escribiente 06 nominado $275.000 Escribiente 05 07 $243.694 Escribiente 04 06 $217.067” No obstante, el artículo 3º del decreto 57 de 1993 había previsto la remuneración mensual, entre otros, para Escribiente con una asignación mensual de $275.000.
Y dispuso en el artículo 4º: “La remuneración mensual para los empleos de la Rama Judicial y la Justicia Penal Militar cuya denominación del cargo no esté señalada en el artículo anterior, se regirá por la siguiente escala ” Así entonces, como el cargo de Escribiente se encontraba contemplado en el artículo 3º del Decreto 57 de 1993, el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa, carecía de la facultad para determinarle grados y, además, no era competente para fijar su remuneración, pues ello, como se dijo, correspondía al Presidente de la República en desarrollo de las facultades previstas en la ley 4ª de 1992.
En esas condiciones, la actuación del Consejo Superior de la Judicatura - Sala Administrativa - al señalar grados para el cargo de escribiente y, como consecuencia, variar la remuneración con ocasión de la fijación de los requisitos para el desempeño del cargo, resulta inconstitucional. En sentido similar se ha pronunciado esta Sección en varias ocasiones inaplicando la disposición que mediante esta sentencia se anula.» (Resalta la Sala).
En sentencia de fecha 21 de febrero de 20084, al analizar un caso con contornos similares el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo señaló: 4 Radicación número: 11001-03-25-000-2003-00332-01(3365-03) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Juan Camilo Rey Amaya Demandado: Rama Judicial Radicado No. 680013333010-2021-00213-01 «De lo anterior se colige que la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura al contemplar para el cargo de Escribiente de Tribunal Nacional, Tribunal Superior, Tribunal Administrativo y Consejo Seccional de la Judicatura una remuneración inferior a la prevista en el artículo 3, numeral 2, del Decreto 57 de 1993 lo contrarió y de paso desconoció el mandato contenido en el artículo 150, numeral 19, literal e), de la Constitución Política.
El Acuerdo 05 de 1993, dice expedirse en desarrollo de las facultades conferidas por el artículo 11 del Decreto 57 de 1993. Tal disposición consagra: “La incorporación del personal a los cargos con diferentes grados establecidos en el artículo 3 se hará con base en los requisitos y condiciones establecidos por el Consejo Superior de la Judicatura.”.
Como se advierte, el precepto transcrito faculta al Consejo Superior de la Judicatura para establecer requisitos y condiciones para determinados cargos, pero en modo alguno lo autoriza para fijar o disminuir las escalas de remuneración fijadas por el Gobierno Nacional, en desarrollo de lo dispuesto por la ley 4ª de 1992. No podía el Consejo Superior de la Judicatura so pretexto de fijar la nomenclatura de cargos variar la escala salarial.» Es claro que al Gobierno Nacional le corresponde fijar la escala salarial de todos los servidores públicos —incluidos los de la Rama Judicial— y a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura determinar la estructura y planta de personal de la Rama Judicial, lo que se traduce en que cada entidad tiene una competencia legal y constitucional establecida, siendo claro entonces que a los cargos creados por la Rama Judicial les corresponde la escala de salarios del Gobierno Nacional.
Ahora, el Presidente de la República expidió los Decretos 874 de 2012, 1024 de 2013, 194 de 2014, 1257 de 2015, 245 de 2016, 1013 de 2017 y 337 de 2018, mediante los cuales se fijó la remuneración mensual del cargo de abogado asesor de Tribunales Judiciales, de Tribunal Superior Militar y de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Así mismo, los Decretos han fijado la remuneración mensual para los empleos de la Rama Judicial cuya denominación del cargo no esté señalada en los artículos precedentes, se rige por la escala allí establecida, en la que se incluye el grado 23.
I. Hechos relevantes probados y su análisis crítico. 1. La Sala parte de los siguientes hechos relevantes probados. 1.1 El señor Juan Camilo Rey Amaya se ha desempeñado como Abogado Asesor grado 23 en el despacho 04 de la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Juan Camilo Rey Amaya Demandado: Rama Judicial Radicado No. 680013333010-2021-00213-01 Bucaramanga por los periodos comprendidos entre el 11 de mayo de 2018 al 30 de enero de 2019, 01 de febrero de 2019 al 31 de enero de 2021, 02 de febrero de 2021 a la fecha de expedición del certificado por parte de la Coordinadora del área de talento humano (01 de diciembre de 2021). 1.2 Devengó las siguientes sumas como asignación básica AÑO VALOR 2018 5’440.914 2019 5’685.756 2020 5’976.866 2021 6’132.863 1.3 El 18 de junio de 2021 solicitó ante la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bucaramanga, solicitó: i) Se inaplicara el “Grado 23” asignado al cargo de “Abogado Asesor” en los acuerdos de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura por los cuales se creó el cargo en el Tribunal Superior de Bucaramanga; ii) Se reconociera y pagara la diferencia salarial y prestacional dejada de devengar por los períodos en que había laborado como abogado asesor; y iii) se realizara su actualización. 1.4 La petición fue negada mediante Resolución DESAJBUR21-3275 del 26 de agosto de 2021 1.5 El 22 de septiembre de 2021 interpuso recurso de apelación contra dicha decisión. 1.6 Mediante Resolución DESAJBUR21-3408 del 30 de septiembre de 2021 se concedió el recurso. 1.7 El recurso no fue resuelto.
J. Análisis crítico. En primer lugar, respecto del fenómeno de caducidad que insiste el demandado en su recurso, hace notar la Sala que, por demandarse el acto ficto, en relación con la omisión de resolver el recurso de apelación interpuesto en contra de la Resolución DESAJBUR21-3275 del 26 de agosto de 2021, hay lugar a aplicar el literal H del numeral 1 del Art. 164 de la Ley 1437 de 2011, que señala que la demanda se puede interponer en cualquier tiempo cuando se dirija contra actos producto del silencio administrativo.
Así mismo, respecto del Acuerdo PSAAA15-10402 del 29.10.2015, no se solicita su nulidad, sino, su inaplicación, por lo que no está sujeto a ningún término de caducidad. Ahora bien, de la valoración integral de los hechos probados de cara con las normas y jurisprudencia que se aplica al caso concreto, la Sala considera que, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura no tiene competencia para fijar Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Juan Camilo Rey Amaya Demandado: Rama Judicial Radicado No. 680013333010-2021-00213-01 un grado al cargo de Abogado Asesor, pues la denominación y remuneración del cargo de abogado asesor ya se encuentra establecida en el Decreto que para el efecto expide al Gobierno Nacional, mientras que la facultad para asignar grados a los cargos, se predica de aquellos que no se encuentren ubicados dentro de la denominación establecida siendo esta la razón de la creación de la tabla de escala salarial por grado que se encuentra en el artículo 6 del Decreto 184 de 2014, que se erige como una remuneración residual para los cargos que no se encuentran en los artículos anteriores.
De esta manera, el artículo 17 del Acuerdo No PSAA 15 – 10402 del 29 de octubre de 2015 que creó con carácter permanente; el cargo de abogado asesor en cada despacho del Tribunal Superior de Bucaramanga fue expedido sin competencia. Para comprobar lo anterior, basta revisar que la norma dispone: «ARTÍCULO 17.- Creación de cargos en despachos de magistrado de los Tribunales Superiores: Crear en cada uno de los despachos de magistrado de los Tribunales Superiores que se enuncian a continuación los siguientes cargos: a. Tribunales Superiores de Antioquia, Barranquilla, Bogotá, Bucaramanga, Buga, Cali, Cartagena, Cúcuta, Cundinamarca, Ibagué, Manizales, Medellín, Neiva, Pereira, Popayán y Villavicencio, excepto en los despachos de Magistrado de la Sala de Justicia y Paz: Un (1) cargo de Abogado Asesor grado 23».
Debe tenerse en cuenta que si la precitada norma no hubiese incluido el “grado 23” al cargo de abogado asesor, indefectiblemente la remuneración para el cargo creado en forma permanente en Tribunales Superiores y Administrativos del país hubiese sido la prevista en el artículo 4 del Decreto 194 de 2015 - para el caso del demandante -, pues en dicha norma se establece la escala salarial y remuneración mensual para el mencionado cargo, y es pertinente agregar, que la fijación del Gobierno Nacional en cuanto a la remuneración del cargo de abogado asesor impide que la entidad demandada acuda a la remuneración prevista para el grado 23, pues como se indicó anteriormente, esta escala por grados tiene el carácter de residual o supletoria.
La posición de la entidad demandada en cuanto defiende la asignación de la expresión “grado 23” al cargo de abogado asesor cuya remuneración se encuentra establecida en un Decreto expedido por el Presidente de la República, implica aceptar que la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura se encuentra facultada para asignar grados en forma discrecional, creando así escalas Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Juan Camilo Rey Amaya Demandado: Rama Judicial Radicado No. 680013333010-2021-00213-01 salariales con actuaciones por fuera de su competencia, y desconocer la competencia y facultad asignada al Ejecutivo como autoridad competente.
No está demás agregar que el artículo 10 de la Ley 4 de 1992 establece que “todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la presente Ley o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos”. Lo precedente, permite afirmar que la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura carecía de facultad legal para asignar la expresión “grado 23” al cargo de abogado asesor, pues si bien le asiste la atribución de creación del mismo, no sucede lo mismo con la asignación de grado que implica una asignación salarial que solo está dada para el Gobierno Nacional.
Por tanto, considera la Sala que el artículo 17 del Acuerdo No PSAA 15 – 10402 del 29 de octubre de 2015 va en contra del artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política, así como de la misma Ley 4 de 1992, que faculta al Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de la Rama Judicial, como lo hizo el Ejecutivo a través de los Decretos mencionados en el acápite de hechos probados.
En ese sentido, se debe tomar en consideración lo dispuesto en el Decreto 194 del 7 de febrero de 2014 –“por el cual se dictan unas disposiciones en materia salarial y prestacional para los servidores públicos de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Presidente de la República en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4 de 1992, indica lo siguiente: «Artículo 1°.
El régimen salarial y prestacional establecido en el presente Decreto será de obligatorio cumplimiento para quienes optaron por lo dispuesto en los Decretos 57 y 110 de 1993, 106 de 1994, 43 de 1995 y para aquellos que se vinculen al servicio de los organismos a que se refiere el presente Decreto, y no se tendrá en cuenta para la determinación de la remuneración de otros funcionarios de cualquiera de las ramas del poder público, organismos o instituciones del sector público.
(…) Artículo 4°. A partir del 1° de enero de 2014, la remuneración mensual de los empleos de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar será la siguiente: (…) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Juan Camilo Rey Amaya Demandado: Rama Judicial Radicado No. 680013333010-2021-00213-01 2.
Para los siguientes empleos de los Tribunales Judiciales, del Tribunal Superior Militar y de los Consejos Seccionales de la Judicatura: Denominación del cargo Remuneración mensual Magistrado de Tribunal Nacional de Orden Público 9.175.259 Magistrado de Tribunal y Consejo Seccional 8.589.956 Magistrado de Tribunal Superior Militar 8.589.956 Fiscal ante Tribunal Superior Militar 8.589.956 Abogado Asesor 5.746.978 Secretario de Tribunal y Consejo Seccional 3.951.037 Secretario de Tribunal Superior Militar 3.951.037 Relator 3.951.037 Sustanciador 2.544.769 Oficial Mayor 2.544.769 Bibliotecólogo de los Tribunales 2.518.792 Escribiente 1.836.095 Esta norma fue modificada por los Decretos 1257 de 2015, 245 de 2016, 1013 de 2017, 337 de 2018, 991 de 2019 y 299 de 2020 expedidos por el Presidente de la República, en el sentido de reajustar las escalas salariales que regulen la remuneración mensual y las asignaciones básicas mensuales de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial, Procuraduría General de la Nación y de la Defensoría del Pueblo.
La Sala se remite al Decreto 337 de 2018 como punto de referencia teniendo en cuenta la fecha de vinculación del actor al cargo de abogado asesor grado 23, en el que se indica: «ARTÍCULO 1. Reajuste salarial. Reajustar a partir del 1 de enero de 2018 en cinco punto cero nueve por ciento (5.09%) las escalas salariales que regulan la remuneración mensual y asignaciones básicas mensuales de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial, de la Procuraduría General de la Nación y de la Defensoría del Pueblo señaladas en los Decretos 186, 194, 196 y 1239 de 2014, modificados por los Decretos 1257 de 2015, 245 de 2016 y 1013 de 2017» Quiere decir lo anterior que para el cargo de abogado asesor de tribunal judicial conforme al decreto 194 de 2014 y al reajuste del decreto 337 de 2018, el salario Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Juan Camilo Rey Amaya Demandado: Rama Judicial Radicado No. 680013333010-2021-00213-01 para el año 2018 corresponde a $7.271.892, mientras que para el mismo año en el cargo de abogado asesor grado 23 el demandante devengó $5.440.914, lo cual denota vulneración del derecho al trabajo y a la igualdad en el trabajo.
Por otra parte, el hecho que el demandante haya sido designado por el nominador en el cargo de abogado asesor grado 23, y que en forma voluntaria y consciente se haya posesionado en el mismo – como se indica en el recurso-, no cercena la posibilidad con que cuenta para solicitar ante la misma administración o ante los estrados judiciales – si a ello hay lugar -, para la definición de una situación que requiere un análisis normativo y probatorio como ocurrió en este caso.
Además, para el momento de su nombramiento el nominador debía acudir a las disposiciones del Acuerdo No PSAA 15 – 10402 del 29 de octubre de 2015, que creó el cargo de “abogado asesor grado 23”. Por lo anterior, la Sala encuentra ajustado inaplicar por inconstitucional el artículo 17 del Acuerdo No PSAA 15 – 10402 del 29 de octubre de 2015 en cuanto a la denominación “grado 23” asignada al cargo abogado asesor, para el caso concreto del actor y declarar la nulidad de los actos acusados, en los términos ordenados por el juez de primera instancia. En virtud de lo expuesto, hay lugar a confirmar la providencia recurrida, en el entendido que el demandante tiene derecho a que en el cómputo del IBL de su pensión de jubilación, se tengan en cuenta los factores ya reconocidos, y adicionalmente, la bonificación mensual creada por el Decreto 1566 del 19 de agosto de 2014.
Finalmente, en cuanto la revocatoria de la condena en costas de primera instancia, la Sala deja claro que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en dicha valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe.
No obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Juan Camilo Rey Amaya Demandado: Rama Judicial Radicado No. 680013333010-2021-00213-01 Esta Corporación acoge este criterio, que además se soporta en recientes pronunciamientos tanto de la Subsección A5 como de la Subsección B6 de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado.
Por lo expuesto y al estar acreditado que la demandada en su actuación se limitó a ejercer el derecho de defensa y contradicción sin que se observe en su conducta temeridad o mala fe, se revocará el numeral séptimo de la sentencia mediante el cual se impuso condena en costas a la parte demandada. K. Condena en costas de segunda instancia 1.
Acorde con lo previsto en el numeral 5 del artículo 365 del C.G.P., la Sala se abstendrá de impartir condena en costas debido a que prospera parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y al estar acreditado que en su actuación se limitó a ejercer el derecho de defensa y contradicción sin que se observe en su conducta temeridad o mala fe.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR el numeral séptimo de la sentencia de fecha dieciséis (16) de mayo de dos mil veintitrés (2023) proferida por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga, por las razones expuestas en esta providencia SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia recurrida.
TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia procesal, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de fecha 21 de septiembre de 2023, radicado 85001-23-33-000-2020-00624-01 (2086-2022) 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de fecha 8 de junio de 2023, radicado: 68001-23-33-000-2016-00814-01.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Juan Camilo Rey Amaya Demandado: Rama Judicial Radicado No. 680013333010-2021-00213-01 CUARTO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
QUINTO: Regístrese la actuación en el Sistema Judicial SAMAI, por el Auxiliar Judicial adscrito al Despacho de la magistrada ponente.
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. Aprobado por la Sala como consta en Acta No. 002 del 25 de enero del 2024 Aprobado en sesión electrónica a través de la herramienta Tecnológica TEAMS, la cual de conformidad con el artículo 186 del CPACA, garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con la Ley. Firmado Electrónicamente CLAUDIA PATRICIA PEÑUELA ARCE Magistrada Ponente Aprobado por Teams FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA Magistrada Ausente con permiso IVÁN FERNANDO PRADA MACÍAS Magistrado