TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE -Sala Segunda de Decisión- Sincelejo, veintinueve (29) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 70-001-33-33-008-2017-00070-01 Demandante: Rafael José Castro Regino Demandado: Municipio de San Marcos - Sucre Magistrado ponente: César Enrique Gómez Cárdenas Temas: Contrato realidad / Prueba de la subordinación / Déficit probatorio / No se desvirtuó la presunción legal del inciso segundo del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el día 23 de octubre de 2018, por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, que negó las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda. El señor RAFAEL JOSÉ CASTRO REGINO, por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende, que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio N° DAM-113 del 16 de diciembre de 2016, suscrito por el Alcalde del municipio de San Marcos Sucre, por medio del cual, se negó el reconocimiento y pago varias prestaciones sociales, derivadas de una relación laboral.
Como restablecimiento del derecho, solicita, se ordene el reconocimiento y pago de todas y cada una de las sumas correspondiente de las prestaciones sociales dejadas de pagar durante el tiempo en que estuvo vinculado con la entidad demandada; así como también el rembolso de los aportes a la seguridad social. Como fundamentos fácticos, la parte actora afirmó en la demanda que: El señor RAFAEL JOSÉ CASTRO REGINO, estuvo vinculado con el municipio de San Marcos Sucre, mediante contratos de prestación de servicios, desempeñando las labores como contador público, desde el 17 de febrero del 2012 hasta de 21 de julio de 2014.
El actor prestó sus servicios de manera personal, retributiva, subordinada, continua e ininterrumpida, atendiendo estrictamente a las órdenes dadas por el ente demandado. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-008-2017- 00070-01 Que el día el 26 de noviembre de 2016, el demandante solicitó a la entidad territorial, el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a que tiene derecho, incluyendo los aportes pensionales; petición que fue contestada a través de oficio N° DAM- 113 del 16 de diciembre de 2016, de manera negativa.
Como normas violadas, la parte actora en su demanda señaló los artículos 13, 25 y 53 de la Constitución Política y el artículo 7 del decreto 1950 de 1973. En el concepto de la violación, se manifestó que la entidad demandada violó la norma superior relacionada con el principio de primacía de la realidad sobre las formas establecidas para los sujetos de las relaciones laborales, contenido en el artículo 53 de la Constitución Política, ya que el señor Rafael José Castro Regino, a pesar de estar vinculado con el Municipio de San Marcos Sucre, a través de contratos de prestación de servicios, laboró de manera continua, con dependencia y subordinación, cumpliendo horario de trabajo, en forma similar a un empleado público, por lo que tenía derecho al reconocimiento de la existencia de una verdadera relación laboral entre las partes y con ello al correspondiente pago de las prestaciones sociales. 1.2.
Contestación de la demanda. El Municipio de San Marcos Sucre, no contestó la demanda 1.3. La sentencia apelada. El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Sincelejo, profirió sentencia el 23 de octubre de 2018, negando las súplicas de la demanda, porque no se probó la subordinación como elemento del contrato realidad. Argumentó el A-quo: “(…)De los testimonios de los señores Yeny Luz Moreno Ricardo y Aurelio Benjamín Zapa Álvarez, se colige que el demandante cumplía con un horario de trabajo y estaba obligado al cumplimiento de las obligaciones contractuales que asumió; sin embargo, para el Despacho ello no evidencia una relación de subordinación sino de coordinación, puesto que el objeto del contrato lo requería. Al respecto, no puede olvidarse que el Consejo de Estado ha señalado que “la relación de coordinación de actividades entre contratante y contratista que implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación. Es decir, que para acreditar la existencia de la relación laboral, es necesario probar que el supuesto contratista se desempeñó en las mismas condiciones que cualquier otro servidor público y que las actividades realizadas no eran de coordinación entre las partes, para el desarrollo del contrato.
Por ende, el cumplimiento de horario, el desplazamiento a cierto lugar de trabajo y la asistencia a reuniones; se aprecian como parámetros naturales y lógicos de la coordinación Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-008-2017- 00070-01 existente para llevar a buen término el contrato de prestación de servicios suscrito1.” Ciertamente, el señor Aurelio Benjamín Zapa Álvarez señala haber sido jefe inmediato del demandante por un determinado periodo de tiempo, pero de su dicho el Despacho no advierte que le impartiera órdenes en el ejercicio de sus funciones sino instrucciones para que desarrollara sus obligaciones contractuales, más aún que señala – al igual que la testigo Yeny Luz Moreno Ricardo – que era un apoyo para la oficina de contabilidad y presupuesto.
Y en cuanto al llamado de atención que le hiciera el señor Zapa Álvarez al actor por el incumplimiento del horario, por la forma en que lo hizo denota más una relación de amistad y la preocupación por que habían informes pendientes por presentar, lo cual está comprendido en el objeto de los contratos de prestación de servicios profesionales suscritos entre las partes, como se expuso en el cuadro inicialmente inserto.
Aunado a lo anterior, hay que tener presente que la profesión de contador público del demandante es de aquellas liberales, que suponen su ejercicio independiente, tanto así que el testigo Zapa Álvarez informó que el actor prestaba sus servicios profesionales a particulares a la par que los prestaba al ente territorial demandado, lo que evidencia su calidad de contratista independiente.
De otro lado, echa de menos el Despacho otros elementos probatorios necesarios para acreditar la subordinación del demandante con respecto al municipio de San Marcos (Sucre), verbigracia, llamados de atención, memorandos, sanciones, felicitaciones, investigaciones disciplinarias o cualquiera otro elemento de juicio que conllevara a considerar que dependía de un superior jerárquico que le impartía órdenes; de igual forma, no se allegó prueba alguna que demuestre la existencia de algún cargo de la estructura orgánica del municipio demandado que tuviese asignadas las mismas funciones que desarrolló el demandante, como tampoco obra el manual de funciones que permita concluirlo.
En este orden de ideas, el Despacho arriba a la conclusión que, al no acreditarse que en la ejecución de los contratos suscritos hubo subordinación del demandante respecto del ente territorial demandado, no se demostró la desnaturalización de los mismos y, en consecuencia, no es viable el reconocimiento de la relación laboral. (…)” 1.4.
El recurso de apelación. Inconforme con la sentencia de primera instancia la parte demandante presentó recurso de apelación, solicitando que sea revocada, ya que, contrario a lo afirmado por la primera instancia, se demostró que el señor Rafael José Castro Regino, sí ejerció su servicios profesionales como contador, de manera subordinada a la administración municipal de San Marcos Sucre.
Aduce que a la anterior conclusión se llega con los testimonios de Yeny Moreno Ricardo y Aurelio Benjamín Zapa Álvarez, los cuales manifestaron que el demandante durante los años en que estuvo vinculado con la entidad demandada, cumplía órdenes de sus superiores, horario de trabajo y rendía informes. 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia del 18 de mayo de 2017, Radicación número: 66001-23-33- 000-2013-00408-01(0090-15).
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-008-2017- 00070-01 1.5. Trámite en segunda instancia. Por auto de fecha 6 de diciembre de 2019, se admitió el recurso de apelación. Luego, se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para emitir concepto. Dentro del término otorgado, se pronunció la parte demandante, reiterando lo señalado en el recurso de apelación. La parte demandada no se pronunció y el delegado del Ministerio Público no emitió concepto.
2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 2.1. La competencia. El Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. Asimismo, no se advierten irregularidades que atenten contra la eficacia de los actos procesales adelantados en esta instancia, que deban ser objeto de corrección y que impidan resolver de fondo el asunto 2.2.
Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación2, corresponde a la Sala determinar, si para la configuración de la figura de contrato realidad alegado por la parte actora, se encuentran demostrados los elementos de la relación laboral, en especial, la subordinación, y como consecuencia de esto, hay lugar a reconocer el pago de las prestaciones sociales a favor del actor.
De ello dependerá si se confirma, modifica o revoca la sentencia en alzada. 2.3. Análisis de la Sala y respuesta al problema jurídico en el caso concreto. La Sala confirmará la sentencia apelada, I) porque en la teoría del contrato realidad del sector público, no aplica la presunción de subordinación de las relaciones laborales entre particulares del artículo 24 del C. S. T. II) Por consiguiente, la subordinación no se presume y debe ser probada en virtud de lo expuesto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
III) No está debidamente acreditado la subordinación como elemento constitutivo del contrato realidad alegado por el actor, carga probatoria que le incumbe a quien pretende desvirtuar la formalidad del contrato estatal, se reitera por mandato del artícul0 32 de la ley 80 de 1993. Lo anterior, con fundamento en los siguientes argumentos: 2Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella».
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-008-2017- 00070-01 2.3.1. Teoría del contrato realidad en el sector público. El artículo 53 de la Constitución Política establece el principio protector conocido como primacía de la realidad en las relaciones laborales, según el cual, la materialización, desarrollo y/o ejecución de la labor contratada se imponen sobre aquella formalidad que se haya pactado inicialmente por los sujetos o partes de una relación, queriendo ello decir, que sea cualquiera la modalidad de contratación adoptada formalmente, sí en la práctica se reúnen y prueban las condiciones necesarias de una relación laboral (prestación personal del servicio, salario y subordinación) esta debe ser reconocida y privilegiada sobre la formalidad.
La Corte Constitucional, por su parte, ha señalado que para que el contrato realidad se configure, “se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada”3.
El Consejo de Estado considera que: “se ha denominado contrato realidad aquél que teniendo apariencia distinta, encierra por sus contenidos materiales una verdadera relación laboral en donde se establece el primado de la sustancia sobre la forma”4. Al efecto, se tiene que el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, pone de manifiesto que el contrato estatal de prestación de servicios, no sólo está autorizado para situaciones que se consideren excepcionales, sino también para aquellas actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad pública, esto es, que tengan que ver con el giro ordinario de sus actividades u objeto social.
Sin embargo, en la medida en que mediante la celebración de este tipo de contrato estatal, se esconda o encubra una verdadera relación laboral con el propósito de desconocer derechos laborales, o en su defecto se celebren para la ejecución de actividades permanentes o misionales, en donde la materialización de la actividad o servicio contratado muestra la existencia de los tres elementos de una relación laboral, en especial el elemento subordinación, siendo una situación completamente distinta a lo establecido en el acto contractual, habrá lugar a la declaratoria de existencia de una relación laboral.
Ahora bien, la Sala Laboral del Consejo de Estado, sobre el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, ha señalado que, “el inciso 2 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no contiene una presunción legal que permita considerar como laboral toda relación contractual estatal en la modalidad de 3 Sentencia C-154-1997. 4 Consejo de Estado, Sección II Subsección B, Sentencia del 4 de febrero de 2016.
Radicación número: 05001-23-31-000-2010-02195-01(1149-15). C. P. Sandra L. Ibarra. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-008-2017- 00070-01 prestación de servicio que traslade a la entidad contratante la carga de probar que el contratista ejecutó el objeto contractual con autonomía e independencia”. Por consiguiente, si el contratista recurre a la jurisdicción, está en la obligación de desvirtuar la naturaleza del contrato estatal, como quiera que es él quien está llamado a demostrar los elementos esenciales o configurativos de una verdadera relación laboral”5.
Por tal razón, quien pretenda ser arropado por la teoría del contrato realidad en el sector público, asume la carga de producción de la prueba respecto de los elementos que demuestren la desnaturalización del vínculo contractual público, pues, en principio la celebración del contrato estatal se entiende celebrado bajo la presunción legal de no dar lugar al pago y reconocimiento de salarios y prestaciones sociales, como lo indica el parágrafo del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que reza: “en ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”.
En ese norte, la responsabilidad probatoria que asume quien pretende la declaración del contrato realidad, radica en demostrar la existencia de los tres elementos de una relación laboral, partiendo de la premisa que la prestación personal del servicio cuando se trata de la teoría del contrato realidad en sector público, trae una connotación especial, y es que el ejercicio de dicho servicio debe tener origen en un contrato estatal, bajo el entendido, que ello es lo que se pretende desvirtuar, desnaturalizar o desdibujar.
Asimismo, y como aspecto fundamental, se deberá probar que existió una labor que, contratada y ejecutada en virtud de la formalidad de un contrato estatal por razón de la materialización de la misma, emergió subordinada, puesto que en el contrato de prestación de servicios la característica determinante es que la actividad personal contratada se realiza por cuenta propia y con autonomía del contratista, tema específico sobre el cual, la misma Corporación expresó: “Sobre el elemento en particular de la subordinación laboral, la Corte ha manifestado que es el “poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son generalmente económicos.
Se destaca dentro del elemento subordinación, no solamente el poder de dirección, que condiciona la actividad laboral del trabajador, sino el poder disciplinario que el empleador ejerce sobre éste para asegurar un comportamiento y una disciplina acordes con los propósitos de la organización empresarial y el respeto por la dignidad y los derechos de aquél.”6(Subrayado fuera del texto) 5 Nota 18. 6 Sentencia C-386 de 2000.
Sentencias T-523 de 1998, T-1040 de 2001 y C-934 de 2004. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-008-2017- 00070-01 Así pues, la figura jurídica de la subordinación implica por lo tanto la aptitud que tiene el empleador para impartir órdenes al trabajador que condicionan la prestación del servicio, relacionadas con el comportamiento que tiene que tener el empleado durante el desempeño de sus funciones y con la forma de realizar sus labores”7.
Debe mencionarse que la Sala Plena de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en reciente sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de septiembre de 9 de 20218, resumió los criterios que analizados en cada caso concreto o situación particular deberán valorarse para determinar la presencia o no se subordinación, pero que no son concluyentes para todos los eventos, como para tenerlos como una regla general.
“104. i) El lugar de trabajo. Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.
Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.
Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,35 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.
Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio 7 Sentencia T-063 de 2006. 8 Expediente Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-008-2017- 00070-01 de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad.
(…)” De otro lado, es pertinente destacar que el reconocimiento y aplicación del principio de la primacía de la realidad a una relación inicialmente contractual, no implica conferir la condición de empleado público al contratista, pues, según lo ha señalado el Consejo de Estado, dicha calidad no se confiere por el sólo hecho de trabajar para el Estado9, punto este que igualmente, acoge la Corte Constitucional, como se puede apreciar en sentencia T- 093 de 201010.
Asimismo, el Consejo de Estado en sentencia de unificación de CE-SUJ2 No. 5 de 2016, del 25 de agosto de 2016, advierte que una vez acreditada la existencia de una relación laboral por la desnaturalización del vínculo contractual regulado por la Ley 80 de 1993, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formas previsto en el artículo 53 Superior, el contratista tiene derecho a que se le reconozca y pague las prestaciones sociales, equivalentes a las que percibe el respectivo empleado vinculado legal y reglamentariamente en el órgano donde prestó los servicios como contratista, que desempeñe iguales o similares labores a las ejecutadas por aquel, sin que ello signifique como ya se dijo conferirle la condición de empleado público, las cuales deben liquidarse conforme el valor pactado en el contrato por concepto de honorarios.
Igualmente, sostiene que dichas prestaciones están sujetas a los términos de prescripción extintiva. 2.3.2. Pruebas recaudadas. En el proceso se recaudaron de forma oportuna los siguientes elementos de convicción relevantes, que serán objeto de valoración al momento de resolver el fondo del asunto, a saber: • Petición del 29 de noviembre de 2016, a través del cual el señor Rafael Castro Regino, solicito a la entidad demandada, el pago de todas las prestaciones sociales. 9 Sentencia del Consejo de Estado.
M.P. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda. Bogotá, 25 de enero de 2001. Expediente: 1654-2000. Igualmente, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia del 30 de junio de 2011, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 10 “La Sala de Revisión también debe precisar, como se estableció en la parte 3 de esta sentencia, que el hecho de que se configuren los elementos propios del contrato realidad entre una persona y una institución oficial no significa que se adquiera la calidad de empleado público.
La jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado ha definido un límite al alcance del principio de “primacía de la realidad sobre las formas” en los casos en los cuales este se ha aplicado: el respeto de los principios que configuran la función pública. En consecuencia, la regla jurisprudencial que se ha decantado con los diferentes pronunciamientos de estas corporaciones es que ninguna persona puede ser empleado público sin que medien las siguientes condiciones: el nombramiento y la posesión, la existencia de un determinado régimen legal y reglamentario, una vacante en la planta de personal y la respectiva disponibilidad presupuestal; a pesar de que entre la respectiva entidad y el trabajador se haya verificado el cumplimiento del principio de primacía de la realidad sobre las formas” Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-008-2017- 00070-01 • Oficio N° DAN -113 del 16 de diciembre de 2016, mediante el cual la Alcaldía Municipal de San Marcos Sucre, niega el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales al demandante. • Copia del contrato de prestación de servicios N° 08-2012 del 17 febrero 2012, cuyo objeto era la prestación de servicios profesionales como Contador Público en la actualización permanente del programa PASIVOCOL y en la generación de informes, conciliaciones flujo de caja y demás acciones necesarias en la oficina de presupuesto de la alcaldía del municipio de San Marcos - Sucre. • Copia del contrato de prestación de servicios N° 28-2012 del 1 de junio de 2012, cuyo objeto era la prestación de servicios profesionales como Contador Público en la actualización permanente del programa PASIVOCOL y en la generación de informes, conciliaciones flujo de caja y demás acciones necesarias en la oficina de presupuesto de la alcaldía del municipio de San Marcos - Sucre. • Copia del contrato de prestación de servicios N° CPSP-MSM-006- 2013 del 26 abril 2012, cuyo objeto era la prestación de servicios profesionales como Contador Público en la labor de los informes para organismos de control en la oficina de presupuesto y contabilidad de la alcaldía del municipio de San Marcos Sucre. • Copia del contrato de prestación de servicios N° CPSP-MSM-035- 2013 del 1 de agosto de 2013, cuyo objeto era la prestación del servicio profesionales como Contador Público en la labor de los informes para organismos de control en la oficina de presupuesto y contabilidad de la alcaldía del municipio de San Marcos Sucre. • Copia del contrato de prestación de servicios N° CPSP-MSM-010- 2014 del 21 de enero de 2014, cuyo objeto era la prestación del servicio profesionales como Contador Público en la labor de los informes para organismos de control en la oficina de presupuesto y contabilidad de la alcaldía del municipio de San Marcos Sucre. • Oficio del 19 de diciembre de 2016, expedido por el Profesional Universitario de la Secretaría de Gestión Administrativa de la Arcadia Municipal de San Marcos Sucre, en el que se hace constar que el demandante prestó sus servicios, a través de 5 contratos de prestación de servicios. • Testimonios de la señora Yeny Luz Moreno Ricardo y el señor Aurelio Benjamín Zapa Álvarez. 2.3.3.
El caso concreto. Recapitulando tenemos que el señor RAFAEL JOSÉ CASTRO REGINO, estuvo vinculado con el municipio de San Marcos Sucre, a través de contratos de prestación de servicios como contador público y cuyo objeto contractual consistía en realizar la actualización permanente del programa PASIVOCOL y en la generación de informe, conciliaciones flujo de caja y demás acciones necesarias en la oficina de presupuesto de la alcaldía del municipio de San Marcos - Sucre y en la labor de los informes para organismos de control en la oficina de presupuesto y contabilidad de la Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-008-2017- 00070-01 alcaldía del municipio de San Marcos Sucre, durante los años 2012 a 2014.
El demandante considera, que con dicha modalidad contractual, se disfrazó la verdadera relación laboral, en razón a que se cumplieron los 3 elementos del contrato de trabajo, por tanto, considera que se le deben reconocer y pagar todas las prestaciones sociales durante el tiempo en que estuvo vinculado con la entidad demandada. El juez de primera instancia, negó las pretensiones de la demanda, considerando que pese a que se acredita la prestación personal del servicio y la remuneración, las pruebas recaudada no ofrecen certeza en cuanto al cumplimiento de la subordinación como requisito sine qua nom para dar cabida a la institución de contrato realidad y con ello, el pago de las prestaciones sociales causadas con ocasión de ese vínculo contractual desnaturalizado.
La parte actora en el recurso de apelación, sostiene que la subordinación si está demostrada, ya que las declaraciones de los testigos, indican que RAFAEL JOSÉ CASTRO REGINO, si prestó los servicios de manera subordinada, por cuanto recibió órdenes e instrucciones, sumado a que cumplía un horario determinado y rendía informe, lo que evidencia que la prestación del servicio no era independiente, ni autónoma.
Pues bien, conforme al material probatorio incorporado de manera oportuna, las premisas normativas y jurisprudenciales previamente referenciadas, y el argumento medular del recurrente el cual fija la competencia del juez de segunda instancia en virtud del artículo 328 del CGP, debe la Sala analizar si se encuentra demostrada la subordinación como elemento que condiciona la aplicación de la teoría del contrato realidad. 3.3.3.1.
Prueba de los elementos de la relación laboral. En lo que respecta a la acreditación de los elementos de la relación laboral, para efectos de dar cabida a la tesis del contrato realidad, encuentra la Sala que, tal como lo señaló el A quo, la prestación del servicio bajo la modalidad de contrato estatal, se encuentra acreditada con las copias de los contratos respectivos y la certificación expedida Profesional Universitario de la Secretaría de Gestión Administrativa de la Arcadia Municipal de San Marcos Sucre.
Igual ocurre con la retribución, la cual se acredita con la remuneración pactada en los respectivos contratos de prestación de servicios. Aspectos que no son objeto de discusión en el recurso de apelación dado que dichas exigencias las encontró acreditadas el A quo. Siendo así la valoración de las pruebas, se sujetarán estrictamente a la verificación de la subordinación. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-008-2017- 00070-01 La Sala tal como inicialmente se anunció, encuentra que no se encuentra acreditada la continuada subordinación y por tanto no hay lugar a declarar el contrato realidad.
Veamos: Compareció al proceso como testigo la señora YENY LUZ MORENO RICARDO, quien en su declaración indicó que: “…Soy secretaria en la Alcaldía Municipal de San Marcos (Sucre)…la relación con el demandante fuimos compañeros de trabajo… me consta que el señor Rafael Castro Regino, laboró en el municipio de San Marcos en el año 2012 al 2014, mediante un contrato laboral; dentro de sus funciones le correspondía hacer conciliaciones, informes a los entes de control en la oficina en donde él prestaba sus servicios y apoyaba la oficina de presupuesto y contabilidad…el señor Rafael cumplía con el horario al igual que nosotros que trabajábamos de planta de 8 a 12 y de 2 a 6 de la tarde…En la forma como tal no existía mucha diferencia [en la forma como prestaban sus servicios los servidores públicos de planta y los contratistas] porque el señor Rafael Castro realizaba sus funciones dentro del horario que, como dije anteriormente, nosotros los de planta realizábamos las funciones de 8 a 12 y de 2 a 6, y que él también cumplía, era, o sea, recibía órdenes de su jefe inmediato, él tuvo varios jefes en la época en trabajó, uno de esos fue el señor Aurelio Zapa, el doctor Arnoldo Jonás y después encargaron otro funcionario Óscar Garavito, las diferencias existen en la forma de pago, o sea al no le pagaban ni prestaciones ni la salud, en lo demás sí…No, él [Rafael Castro Regino] no podía disponer de su tiempo, igual tenía que cumplir el horario como los de planta, como dije anteriormente, y si faltara pues le llamaban la atención igual que a nosotros…Mis funciones, como dije, son de secretaria, en ese momento [en la época que el demandante prestó sus servicios al demandado] yo estaba de secretaria en el despacho del alcalde, o sea a principios del año 2012 de enero a abril estuve de secretaria en tesorería y de abril hacia adelante en el despacho del alcalde…Inicialmente como estábamos en otro edificio en el año 2012 el despacho del alcalde quedaba en el tercer piso, pues las demás oficina en segundo piso y, o sea estaban en los tres pisos de ese edificio; después, en el 2013 que incendiaron la alcaldía, ya pasamos a otros establecimiento donde solamente había un solo piso, pero siempre el despacho del alcalde ha estado abierto al público y a todos los funcionarios…Cuando estábamos en el edificio de tres pisos sí podía visualizarlo [al señor Rafael Castro Regino] porque allá no existían teléfonos y el alcalde cada rato me mandaba a buscar funcionarios a las demás oficinas y me tocaba bajar cada rato a buscar funcionarios, a jefe de presupuesto y así, entonces yo sí podía visualizarlo a él, no permanentemente ni encima de él porque no estábamos en la misma oficina pero sí y cuando pasamos ya a las otras oficinas pues con más razón porque solamente existía un piso y las oficinas estaban mucho más cerquita, y el despacho del alcalde siempre ha tenido contacto directo con tres o cuatro oficinas que son tesorería, presupuesto y contabilidad donde él se desempeñaba porque del despacho salen las cuentas, las órdenes para elaborar cuentas y todo, y siempre tiene uno que llegar hasta allá a la oficina de ellos a entregar esos documentos…Yo no dije que le hayan llamado la atención a él, yo dije que inicialmente que, o sea yo dije que Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-008-2017- 00070-01 si él faltara a su trabajo se le llamaba la atención como a cualquier otro funcionario Yo supongo [que le llamarían la atención] como las funciones de él eran, o sea funciones principales por decirlo así, o sea necesitaban de mucho tiempo y eran muy especiales con respecto a los informes que se rinde a la Contraloría y a los entes de control, él debía permanecer casi que siempre ahí en el sitio de trabajo y me consta que a él lo llamaban cada rato de la oficina a que viniera acá a que se hiciera presente por cosas de su trabajo…Sí señor, o sea por lo que le dije que nosotros manejamos, o sea la oficina del despacho del alcalde tiene contacto directo con la oficina de presupuesto y contabilidad y él prestaba sus servicios ahí, o sea varias veces por el mismo hecho de rendir esos informes que son de vital importancia el jefe le pedía [al demandante] que realizara los mismos y a veces hasta tenía que quedarse, o sea en los días que realizaba esos informes él a veces tenía que quedarse en horas después…Concreto así como Usted [el Juez] especifica no tanto [con relación a la subordinación del demandante] pero lo que sí sé yo, es que él [el demandante] cumplía su horario y realizaba las conciliaciones y ese tipo de actividades que se manejan allá en la oficina de presupuesto y contabilidad…Los contadores que están allá [en la Alcaldía Municipal de San Marcos] permanecen en las oficinas haciendo su trabajo…Sí existe un cargo [de contador en la planta de personal del municipio]… el cargo de contador que lo tiene el doctor Álvaro Mejía [Respecto a si las funciones del contador de planta son iguales a las que desempeñaba el demandante] las funciones como tal, si son iguales pues no le sé decir directamente pero sí sé que el contador realiza unas funciones y que él [el demandante] era apoyo a esas funciones, además no solamente de contabilidad sino también las funciones en presupuesto…” Igualmente rindió declaración el señor AURELIO BENJAMÍN ZAPA ÁLVAREZ, quien manifestó: “…Soy economista…El señor Rafael Castro Regino estuvo vinculado laboralmente en el municipio de San Marcos en el año 2012, él entró como profesional de apoyo a la oficina de presupuesto y contabilidad, en ese momento yo fui el jefe inmediato de él; las funciones que desarrollaba eran flujo, conciliaciones bancarias, ingresos, egresos, elaboraba los informes que se enviaban a los órganos de control, tanto contables como de presupuesto.
Puedo decir que yo estuve vinculado como jefe inmediato de él desde el momento en que él se vinculó hasta el mes de septiembre que fue cuando a mí me retiraron, del 2012…No señor, él tenía que cumplir horario y además estaba subordinado al jefe inmediato, y en una oportunidad me tocó hacerle un requerimiento porque falló en las horas de la mañana…El horario que cumplía el señor Rafael Castro Regino era el mismo horario que cumplíamos los de planta y eso estaba establecido internamente por el señor alcalde…Fue cierto que el señor Castro Regino tenia las funciones de Pasivocol pero no era menos cierto que se le asignaban otras funciones porque ahí contábamos con el señor, con otro contador que era Mejida Escobar pero él no daba abasto para desarrollar todas las actividades, entonces él servía de apoyo a la oficina de presupuesto y contabilidad, en las conciliaciones, en los ingresos, en los gastos, es más cuando había que rendir un informe nos quedábamos hasta las 10 y 11 de la noche, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-008-2017- 00070-01 porque yo me quedaba junto con ellos, nunca los dejé solos sino que yo siempre estuve pendiente hasta cuando terminásemos el trabajo y él era quien enviaba los informes… En forma verbal [llamó la atención la demandante], es más lo hice con mucha amistad porque él siempre fue mi amigo y mi compañero de trabajo, le pedí encarecidamente que por favor cumpliera con el horario porque estábamos atrasados en los informes que íbamos a pasar…Sr. Abogado no solamente fue con el señor Rafael Castro sino con el señor Ober Meza, ellos estaban por contrato y si bien es cierto que a ellos no se les pagaba las prestaciones sociales y la seguridad social, sí se les exigía el cumplimiento de horario y la presencia de ellos permanentemente por la exigencia de las actividades que se desarrollaban en la oficina… Las órdenes yo como jefe de presupuesto las recibía directamente del señor alcalde y el señor alcalde nos obligaba a todos los jefes de despacho que les exigiésemos a los contratistas o a las personas que estaban de apoyo al cumplimiento y a la asistencia permanente en las oficinas… Él [el demandante] se presentó tarde a la oficina y me dijo que era que había tenido unas diligencias personales que desarrollar y que por eso no había llegado pero que él en cuanto al trabajo él se comprometía a presentarlo de manera oportuna… [Sobre si el demandante desarrollaba las mismas funciones que el contador de planta] No señor, allí estaba el señor Garavito que era quien expedía los CPD, estaba el señor Mejía Escobar también estaba vinculado por contrato, de igual forma estaba Fernando Jaraba y estaba el señor Ober Meza… Señor Juez, el señor Escobar manejaba la parte de contabilidad, de la tesorería era el señor Mejía Escobar, él no estaba en planta él también estaba vinculado por contrato… [Acerca del cargo de contador en la planta del municipio] No señor, ¿quién estaba en planta allá en ese momento? Que yo recuerde señor Juez en la oficina mía no había personal de planta solamente estaba el señor Garavito que era administrador de empresas… Él [el demandante] estaba como apoyo y en la oficina desarrollaba actividades netamente de la administración municipal y tengo entendido por el acercamiento como amigo que era de él, él tenía sus negocios por fuera pero los manejaba desde la casa… [Sobre el tipo de negocios que desarrollaba por fuera] de tipo contable, hacía declaraciones de renta y cuestiones tributarias…”.
Como se puede observar en las declaraciones rendidas por la señora YENY LUZ MORENO RICARDO y AURELIO BENJAMÍN ZAPA ÁLVAREZ, se indica que el señor Rafael Castro Regino, prestó sus servicios al municipio de San Marcos-Sucre, como contador prestando apoyo de la oficina de presupuesto y contabilidad y era el encargado de las conciliaciones bancarias y de elaborar los informes que se enviaban a los entes de control, punto en el que se coincide con el objeto pactado en el contrato estatal suscrito entre el demandante y el ente territorial demandado, es decir, no se excedió en su objeto.
Igualmente, los testigos afirmaron que esas funciones eran ejercidas en las mismas horas de trabajo de cualquier funcionario de planta de la entidad; sin embargo para la Sala, no es claro que haya existido la subordinación, pues al hacer un análisis de cada uno de los testimonios, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-008-2017- 00070-01 observa que no se precisa cual era el tipo de orden que se le daba al demandante para cumplir sus funciones, ya que se enfatizan en decir, que el demandante cumplía órdenes de sus superiores, pero no indican cuales eran esas órdenes.
Apreciaciones genéricas, algunas subjetivas y de opinión, más que la narración de un hecho objetivamente considerado, que no encuentra corroboración interna en sus propios dichos y que no pueden ser consideradas como elementos de convicción para tener por acreditada la dirección y control de tareas, más allá de la coordinación que siempre existe entre quien presta un servicio y quien lo contrata y remunera.
Véase que, se puede evidenciar, que la labor del accionante era de apoyo a la oficina de presupuesto y contabilidad y la realizaba en coordinación de sus superiores, pues los testigo aseveran que dentro de la entidad, existía un contador de planta y el señor Rafael Castro Regino, era el apoyo a ese contador, en el desarrollo de las actividades netamente administrativas.
Las afirmaciones genéricas de cumplimiento de horarios y ordenes, carecen de puntos de corroboración en otros elementos probatorios, como podría ser entre otros, el manual de funciones del cargo desempeñado, llamados de atención por escritos, memorandos o cualquier otro documento que permita concluir a la la Sala, que los servicios profesionales ejecutados como contador, no fueron prestados de manera independiente y autónoma, sino sometido a ordenes e instrucciones respecto del modo, lugar y forma del servicio, como componente de la dirección de tareas que existe en la relación laboral subordinada.
Es pertinente destacar que, el solo cumplimiento de un horario de trabajo no implica necesariamente la existencia de subordinación, toda vez que resulta apenas natural y obvio, que ciertas labores administrativas sean desarrolladas por los contratistas, en las horas que tiene habilitada la respectiva entidad para atención al público y desarrollo de sus actividades, lo que pone en evidencia una actividad coordinada mas no implica per se la existencia de subordinación. En tal orden, ello no constituye automáticamente subordinación, sujeción y dependencia, entre aquel y la administración municipal, tal como lo sostiene el H. Consejo de Estado en los siguientes términos: “Se entiende de lo anterior que no necesariamente se está frente a un contrato laboral cuando se desempeñan funciones similares a las de los empleados de planta, dado que una relación legal y reglamentaria tiene requisitos especiales.
Por otra parte, se debe resaltar que en el caso en que se labore en la sede de la entidad, ello por sí mismo, no da lugar a que se declare la existencia del contrato laboral. También se vislumbra de la jurisprudencia citada ut supra que el hecho de recibir instrucciones sobre la correcta prestación del servicio, cumplir determinados horarios, rendir informes sobre la prestación del mismo no constituyen elementos de una relación de subordinación continuada, si no que se enmarcan en una relación de coordinación que debe existir entre los contratistas vinculados mediante contrato de prestación de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-008-2017- 00070-01 servicios y la administración para la correcta ejecución de los recursos públicos en aras de prestar un mejor servicio.”11 En cuanto a la subordinación, se reitera que quien pretenda ser arropado por la teoría del contrato realidad en el sector público, asume la carga probatoria de traer al plenario los elementos que en grado de certeza demuestren la desnaturalización del vínculo contractual público, pues en principio la celebración del contrato estatal se entiende celebrado bajo la presunción legal de no dar lugar al pago y reconocimiento de salarios y prestaciones sociales, como lo indica el parágrafo del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que reza: “en ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.
Por ello, se estima que si bien, en el acervo probatorio obrante en el expediente, se encuentra acreditado que la demandante suscribió varios contratos de prestación de servicios, no se logra demostrar, la subordinación o dependencia con el Municipio demandado, para que prevalezca el principio de la primacía de la realidad sobre la formalidad o materialización del servicio prestado, desnaturalizando el contrato estatal y que dicho sea de paso, desvirtúa la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
En este caso particular, la sola existencia de los contratos estatales suscritos, per se, no puede ser tomado como hecho indicativo y único de la existencia de la subordinación, como quiera que el elemento prestación personal del servicio, es un elemento presente en diversas formas de vinculación, no siendo predicado único del contrato realidad, más aun, cuando la subordinación no se presume12.
Asimismo, recuérdese que el contratista es un colaborador del Estado para el cumplimiento de sus cometidos o fines y en tal sentido se constituye en un deber como lo establece el artículo el numeral 2 del artículo 5º de la Ley 80 de 1993, “colaborar con las entidades contratantes en lo que sea necesario para que el objeto contratado se cumpla y que éste sea de la mejor calidad; acatarán las órdenes que durante el desarrollo del contrato ellas les impartan y, de manera general, obrarán con lealtad y buena fe en las distintas etapas contractuales, evitando las dilaciones y entrabamientos que pudieran presentarse”, debiendo reiterar esta Sala que “entre contratante y contratista puede existir una relación de coordinación en sus actividades13, de manera que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener 11 Sentencia de 2 de marzo de 2017, Sección Segunda, Subsección A, radicado 52001-23-31-000- 2010-00505-02, C. P. Dr. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ. 12 Por ello, la responsabilidad probatoria en materia de contrato realidad entre el sector público y el privado regulado por el CST, es diferente. 13 Esta Sala bajo las consideraciones expuestas líneas antes, estima que esa coordinación de actividades no es solo posible sino necesaria para el cabal cumplimiento de las obligaciones contractuales adquiridas.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-008-2017- 00070-01 que reportar informes sobre sus resultados, pero ello no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación”14-15 En ese orden, comulga esta Corporación con la conclusión del a quo, respecto de la ausencia de prueba del elemento subordinación, por lo que no se puede afirmar que se configuró una verdadera relación laboral materializada bajo el ropaje de contratos de prestación de servicios.
Así las cosas, la Sala, tal como en líneas iniciales de estas consideraciones se anunció, CONFIRMARÁ la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda Costas. En virtud de lo dispuesto en el artículo 4716 de la Ley 2080 de 2021, y atendiendo el criterio objetivo valorativo de imposición de costas que trata el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, la Sala estima que no se condenará en costas a la parte vencida en esta instancia, pues no puede afirmarse que la demanda y/o el recurso de apelación adolecían de manifiesta carencia de objeto.
Amen que no existe prueba de su causación. 3. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada, por las consideraciones expuestas en esta sentencia.
SEGUNDO: SIN CONDENA en costas en esta instancia, conforme lo previamente motivado. TERCERO En firme ésta providencia, DEVOLVER el proceso al juzgado de origen, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial SAMAI. Esta providencia se discutió y aprobó en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, 14 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A. Expediente No. Expediente No: 05001-23-31-000-2002-04865-01. Sentencia del 6 de mayo de 2015. C.P. Luis R. Vergara Quintero. 15 Ídem 9. 16 En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-008-2017- 00070-01 CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS (Ausente con permiso) VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS