TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sala Segunda de Decisión Sincelejo, veintidós (22) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70-001-33-33-001-2020-00154-01 Demandante: Jesús Tercero Amed Vergara Demandado: Municipio de Sincelejo Magistrado ponente: César Enrique Gómez Cárdenas Tema: Reliquidación de hora extras / petición posterior / acto no susceptible de control judicial / demanda de acto posterior es entendido como solicitud de revocatoria directa y genera un acto no susceptible de control judicial.
Decide el Tribunal el recurso de apelación formulada por las partes en contra de la sentencia proferida el 27 de septiembre de 2022, por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, en la que se concedió las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES. 1.1. La demanda. Jesús Tercero Amed Vergara, por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló demanda en contra el Municipio de Sincelejo, en la que pretende se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio N° SIN2020ER003069 del 6 de abril de 2020, y la nulidad de la resolución N°0763 del 22 de mayo de 2020, su confirmatoria.
A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la parte demandada, reliquide y pague al señor Jesús Tercero Amed Vergara, las horas extras diurnas y nocturnas, dominicales y festivos y recargos nocturnos, días compensatorio por haber laborado en día dominicales y festivos sin disfrute de descansos de ley y todos los conceptos liquidados y pagados, desde el 13 de marzo de 2017 hasta el día de la presentación de la demanda, teniendo en cuenta, la fórmula planteada por el Consejo de Estado que indica, que para el cálculo de números de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público es de 190 horas mensuales y no 240 horas mensuales.
Así mismo, pide el señor Jesús Tercero Amed Vergara que “se efectúe la reliquidación de primas, factores salariales y prestacionales, en que influyan las horas extras como factor salarial”, así como “los aportes con Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 70-001-33-33-001- 2020-00154 01 destino al sistema nacional de seguridad social en pensiones y cesantías, y girarlos a la entidad que corresponda”.
Que se condene al pago de los intereses moratorios que habla el artículo 192 del CPACA y al pago de costas y agencias en derecho Como sustento fáctico de sus pretensiones, la parte actora en su demanda, afirmó lo siguiente: El señor Jesús Tercero Amed Vergara, se encuentra vinculado al Municipio de Sincelejo, en el cargo de celador y hace parte de la planta de personal de la Secretaría de Educación Municipal de Sincelejo.
La Secretaría de Educación Municipal de Sincelejo, al momento de liquidarles las horas extras, no tuvo en cuenta la fórmula indicada por el Consejo de Estado en Sentencia 25000-23-25-000-2011.00200-01(0283- 13), en que cual establece que las horas mensuales debe ser contadas en 190 horas y no 240 horas mensuales. Que el día 13 de marzo de 2020, solicitó al municipio de Sincelejo, el reconocimiento y pago de la reliquidación de horas extras (diurnas, nocturnas, recargos nocturnos, dominicales y festivos) y compensatorio, teniendo en cuenta la constante de 190 horas, e igualmente solicitó el ajuste de las primas, cesantías, aportes a pensión y demás factores salariales y prestacionales, desde el día que adquirió su derecho hasta el día que se efectué el pago.
Dicha solicitud, fue resuelta mediante acto administrativo de fecha 6 de abril de 2020, de manera negativa, manifestándole que el Sistema de liquidación de horas extras se encuentra parametrizado con la constante de 240 horas mensuales. No conforme con lo anterior, presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación, el cual fue resuelto mediante Resolución N° 0763 del 22 de mayo de 2020, confirmando la decisión anterior.
En el acápite de normas violadas, se citaron como tales, las siguientes disposiciones: Articulo 53 de la constitución política del 1991; artículo 1042 de 1978, artículos 33,34,36,37,39,40 y 42 del decreto 1045 de 1978; artículo 45 y 46 del decreto 388 de 1951 y decreto 991 de 1974. En el concepto de la violación, señaló que, la violación que recae sobre estas normas y los derechos se materializa en el entendido que, en cumplimiento de sus funciones las cuales son determinadas por una situación legal y reglamentaria que tiene con el municipio de Sincelejo y bajo estrictas órdenes de sus superiores jerárquicos, laboró y realizó trabajo supletorio u horas extras y horas nocturnas, las cuales no se le han venido pagando, haciéndose necesario que sea el juez de lo contencioso administrativo quien determine a cuál de las dos partes le asiste el derecho y de ser así, se ordene el reconocimiento y pago de los emolumentos referidos, pues, si bien es cierto el estado social de derecho Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 70-001-33-33-001- 2020-00154 01 está enmarcado plenamente en el cumplimiento y respeto de los derechos de los asociados en este caso, se le viene desmejorando su situación laboral porque la contraprestación o pago por su actividad no se vienen haciendo, en aras de todas estas irregularidades se encuadra el concepto de violación a los derechos de mi representado.
En tal sentido, la Administración omitió tener en cuenta los hechos que sí estaban demostrados y que, si hubiesen sido considerados, habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente. Añade que, prueba de lo anterior es que esos conceptos fueron liquidados en su oportunidad por el mismo Municipio de Sincelejo, sin embargo, en la demanda lo niega, lo que a su juicio conlleva a su nulidad por falsa motivación. 1.2.
Contestación de la demanda. El municipio de Sincelejo, contestó oportunamente la demanda, manifestando que el demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago del ajuste de horas extras de los años 2017 y 2018, por haberse configurado la caducidad, en razón de que estas fueron reconocidas y liquidadas a través de las resoluciones N°5170 del 18 de diciembre de 2017 y N° 7001 del 27 de diciembre de 2018, las cuales no fueron objeto de control judicial, a través de acción de nulidad y restablecimiento del derecho dentro de los 4 meses siguiente a la notificación. En cuanto al reajuste de las horas extra de los años 2019 y 2020, manifestó que el demandante no ha realizado la reclamación administrativa correspondiente, para que la administración municipal proceda a realizar la liquidación de las mismas, ya que no se puede entrar a estudiar y liquidar algo, sin haber sido solicitado.
Propuso como excepciones las que llamó: i) caducidad del medio de control; ii) falta de competencia por no haber agotado el procedimiento administrativo para el cobro de las vigencia 2019 y 2020 en relación con el trabajo suplementario; iii) improcedencia del derecho reclamado por no haberse autorizado por parte de la administración el trabajo suplementario y no existir certeza del número de horas en exceso, iv) pago parcial, v) legalidad de los actos administrativos demandados y vi) prescripción. 1.3.
La sentencia de primera instancia. El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo, profirió sentencia el 27 de septiembre de 2022, en la que decidió conceder las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos: “Primero. Declárese no probadas las excepciones de caducidad, improcedencia del derecho reclamado, pago parcial, legalidad de los actos administrativos demandados, prescripción propuesta por la entidad demandada, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Declárese la nulidad del acto administrativo sin número de fecha 06 de abril de 2020, que da respuesta a la petición presentada el 13 de marzo de 2020, con radicación Nº SIN2020ER003069, y la Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 70-001-33-33-001- 2020-00154 01 Resolución Nº 0763 del 22 de mayo de 2020 proferida por el Municipio de Sincelejo, mediante el cual se negó el reajuste de horas extras (diurnas y nocturnas ordinarias y en días dominicales o festivos, los recargos nocturnos, así como los días compensatorios por haber laborado en días dominicales y festivos sin disfrute de descansos de ley).
Tercero. Ordénese al Municipio de Sincelejo-Sacre pagar al demandante Jesús Tercero Amed Vergara la diferencia entre los valores pagados y los que resultaron de la reliquidación de las horas extras (nocturnas, dominicales) y recargos nocturnos realizados por este despacho por los periodos de los meses de octubre de los años 2017,2018 y 2019, en los siguientes montos: Concepto Valor Diferencia valor hora extra- dominical $375.202 Diferencia valor hora extra- nocturnas $357.454 Recargo nocturno $343.155 Total condena $1.075.811 El valor de la condena será ajustada en los términos del artículo 187 del C.P.A.C.A, utilizando la siguiente fórmula: R = RH X INDICE FINAL INDICE INICIAL Donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la suma adeudada al demandante, por el guarismo que resulte de dividir el índice final del IPC certificado por el DANE vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el IPC vigente en la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una de las horas extras dominicales y nocturnas y los recargos nocturnos ordenados en esta providencia. La fórmula se aplicará separadamente, periodo por periodo de causación. Cuarto. Ordénese al Municipio de Sincelejo a reliquidar las cesantías del señor Jesús Tercero Amed Vergara, teniendo en cuenta para ello las diferencias reconocidas por concepto de horas extras dominicales y nocturnas, y los recargos nocturnos, por los periodos de los meses de octubre de los años 2017, 2018 y 2019, у remita al Fondo de Cesantías al cual está afiliado el demandante las diferencias que resulten a su favor, entre lo reconocido por el Municipio de Sincelejo y lo que debió reconocérsele por cesantías como resultado del reajuste, debidamente indexadas a la ejecutoria de esta sentencia, conforme a la formula descrita en el ordina anterior.
Quinto. Ordénese al Municipio de Sincelejo a reliquidar los aportes en pensión del señor Santiago José Díaz López, teniendo en cuenta para ello las diferencias reconocidas por concepto de horas extras dominicales y nocturnas, y los recargos nocturnos, por los periodos de los meses de octubre de los años 2017, 2018 у 2019, у remita al Fondo de Pensiones al cual está afiliado el demandante las diferencias que resulten a su favor.
La anterior decisión, fue tomada de conformidad con el Decreto 1042 de 1978, norma que reguló la jornada laboral para los empleados público de orden territorial y que se hizo extensiva por el artículo 2 de la ley 27 de 1992 y artículo 87 de la ley 443 de 1998. Indicó el Juez de primera instancia, que la excepción de 66 horas semanales, prevista en el artículo 33 del decreto 1042 de 1978, no resulta aplicable a los celadores, en razón a que estas labores, no son discontinuas, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 70-001-33-33-001- 2020-00154 01 intermitentes y de simple vigilancia, por lo que consideró que en la liquidación de las horas extras, dominicales festivos y recargos nocturnos de dichos empleados, se debe emplear la constante de 190 días, que representa la jornada máxima laboral de 44 horas semanales.
Que al analizar el presente caso, el a quo, decidió liquidar únicamente las horas extras (nocturnas y dominicales) y recargos nocturnos pagados al demandante del mes de octubre de los años año 2017, 2018, 2019, y no todo el año 2017 y 2018, puesto que si bien se pagaron el excedente de las horas trabajadas durante dichos años, no se discriminaron el número exacto de horas, como tampoco, si eran diurnas o nocturnas, por lo resultó imposible verificar en su liquidación, si se aplicó correctamente la fórmula del Consejo de Estado.
En consecuencia se procedió a liquidar horas extras (nocturnas y dominicales) y recargos nocturnos del mes de octubre de los años 2017 y 2018. Por último, negó reliquidar el valor de los demás factores salariales, tales como la prima de servicios, bonificaciones, prima de riesgo, y antigüedad, vacaciones y prima de navidad, por cuanto, las horas extras, recargos nocturnos y remuneración de trabajos dominicales y festivo, no constituyen factor salarial para liquidación de las mismas, pero si, ordenó re liquidar las cesantías del demandante. 1.4.
El recurso de apelación. En contra de la sentencia de primera instancia, en término formularon recurso de apelación la parte demandante y la parte demandada, así: La parte demandante, inconforme con la sentencia de primera instancia, presentó recurso de apelación, solicitando que sea revocada parcialmente los numerales, tercero, cuarto y quinto de la parte resolutiva de la sentencia de 27 de septiembre de 2022, por cuanto está demostrado que el municipio de Sincelejo, no reliquidó las horas extras (nocturnas, dominicales) y recargos nocturnos de los todos los meses de los años 2017,2018 y 2019.
El Municipio de Sincelejo, también presentó recurso de apelación, solicitando sea revocada la decisión tomada en el día de 27 de septiembre de 2022, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral de Sincelejo, manifestando lo siguiente: “El Municipio de Sincelejo no comparte la decisión acatada, debido a que considera que el señor juez desconoció el imperativo legal de aplicar el principio de congruencia de la sentencia, en los términos del artículo 281 del CGP, en concordancia con los artículos 280 del CGP y 187 del CPACA; en gracia de discusión, consideramos que la autoridad judicial debió ceñirse a los hechos y pretensiones de la demanda, a los argumentos y excepciones de la defensa, y a lo que efectivamente se probó de los mismos en el proceso, lo cual fue nulo, pues no hubo demostración alguna que sustentara lo propio.
Se omitió la realización de un examen minucioso de las pruebas aportadas y las conclusiones que sobre ellas se hagan, para establecer si se concede o no el derecho pretendido, agregando, que no hubo Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 70-001-33-33-001- 2020-00154 01 aplicabilidad tampoco de los principios de pertenencia, conducencia y utilidad de la prueba, de hecho no existe dentro del proceso prueba alguna que apoyara o demostrara que efectivamente se debía realizar el reajuste de unas horas extras y otros conceptos laborales del señor demandante JESUS TERCERO AMED VERGARA.
En nuestro caso, como lo demostramos durante el lapso del trámite judicial, es claro que no está probado qué cantidad de horas extras le liquidaron al demandante, tampoco el valor liquidado en el año 2018, y tampoco está demostrado que los valores pagados correspondan al total que realmente le correspondía, sin perjuicio de que la fórmula adecuada haya sido o no la correcta en los años 2017 y 2018.
Adicionalmente a todo lo expuesto con anterioridad, debió declararse la prescripción trienal del derecho laboral reconocido, puesto que sin que implique el reconocimiento o aceptación expresa o tácitamente, del derecho del demandante, la figura opera evidentemente en los hechos y circunstancias referente a la liquidación de los años 2017 y 2018 que aduce la parte ejecutante, pues ha tenido un transcurso de tiempo de tres (3) años desde cuando se debía hacer exigible.
En ese orden de ideas, honorables magistrados del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE, los demandantes han debido mostrar mayor diligencia probatoria en cuanto a los periodos en que se causaron las prestaciones cuya reliquidación persiguen, y no dejar librada a la discrecionalidad del juez esta determinación. Entonces, parece ser una tarea mínima, connatural a las pretensiones elevadas, el precisar el periodo en que se causaron las prestaciones laborales, para posteriormente determinar si se tiene derecho o no a la reliquidación y, finalmente, someter ambos conceptos, prestación y reajuste, a la lupa de la prescripción extintiva.
Es decir, mi MANDANTE tenía derecho a que se evaluara el fenómeno de la prescripción extintiva, no solo de la prestación, sino del reajuste que le es accesorio, con la debida profundidad que reclama este hecho jurídico, y no asignarse inopinadamente un periodo en el que, felizmente, se supera su eficacia extintiva. En definitiva, la escogencia del lapso que va desde el 13 de marzo de 2017 hasta el 13 de marzo de 2020, es completamente arbitraria.
La sentencia impugnada declara la nulidad del oficio sin número del 6 de abril de 2020 por medio del cual se dio respuesta al derecho de petición de fecha 13 de marzo de 2020, que niega el reajuste de horas extras y otros conceptos laborales, y ordena la reliquidación de horas extras ya canceladas. El argumento cardinal de la providencia estriba en que, a juicio del fallador, no cabe ninguna duda de que el demandante estuvo trabajando en el cargo de celaduría en el municipio de Sincelejo/Sucre.
Las pretensiones de la demanda persiguen la reliquidación de las horas extras diurnas, nocturnas y recargos ya cancelados por parte de la administración municipal. Como es a ello a lo que apuntan las pretensiones, de ahí deduce el fallador que si se laboraron y se cancelaron horas extras al demandante y, por consiguiente, debe entrarse a evaluar si fueron liquidadas en forma correcta.
En este sentido, no existen elementos de prueba suficientes que permitan desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo atacado. Y en caso de que esa legalidad se desvirtuara no habría lugar a ordenar el restablecimiento del derecho por imposibilidad fáctica, al no haberse probado un periodo exacto de causación de tales conceptos y mucho menos el consolidado de horas”.
2. TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, fue admitido mediante auto del 27 febrero de 2024.Hasta la fecha de ingreso del Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 70-001-33-33-001- 2020-00154 01 expediente al Despacho del Magistrado sustanciador, las partes no presentaron sus alegaciones de segunda instancia. Igualmente, el Ministerio Público no presentó concepto
3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 3.1. Competencia. El Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. Asimismo, no se advierten irregularidades que atenten contra la eficacia de los actos procesales adelantados en esta instancia, que deban ser objeto de corrección y que impidan resolver de fondo el asunto. 3.2.
El acto traído a control judicial. La parte demandante solicita la nulidad del nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio N° SIN2020ER003069 del 6 de abril de 2020, y su confirmatoria Resolución N°0763 del 22 de mayo de 2020, por medio de las cuales, el municipio de Sincelejo, niega al demandante la reliquidación de Horas Extras y la reliquidación de primas, cesantías, aporte pensión y demás factores salariales. 3.3.
Problema jurídico en segunda instancia. Para resolver la presente alzada, en punto del fondo del asunto, la Sala debería establecer, si al demandante le asiste el derecho al reliquidación de las horas extras de los años 2017, 2018 y 2019, laboradas para el municipio de Sincelejo. No obstante, el planteamiento de la pretensión en los términos que se dejan anotados, es necesario previo a dicho análisis, detenerse en uno de los presupuestos de la acción; por ende, el primer problema jurídico en este caso es: ¿El acto demandado es susceptible de control judicial? Y el segundo lo es, si procede atender afirmativamente lo pretendido en demanda, en caso de que la respuesta a aquel sea negativa. 3.4 Análisis del Tribunal respecto de la demanda en forma respecto de los actos susceptibles de control judicial.
Al exigirse de la demanda el cumplimiento de requisitos mínimos para la actuación válida y regular del proceso contencioso administrativo, la misma, puede y debe ser revisada aun cuando no hayan sido objeto de recurso de apelación, pues, trata el objeto del proceso, especialmente cuando la pretensión se dirige en contra de un acto que no puede ser controlado judicialmente, tema este que a su vez se relaciona con los denominados presupuestos procesales.
En este sentido el Honorable Consejo de Estado en Sentencia del 22 de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 70-001-33-33-001- 2020-00154 01 octubre de 20211 explicó: “… de conformidad con lo dispuesto en el artículo 132 del Código General del Proceso2, el juez, como director del proceso, debe realizar el control de legalidad de todas las actuaciones surtidas, para corregir o sanear los vicios que adolezca el proceso, potestad que puede ejercer en cualquier etapa del mismo. 30.
Nótese que se trata de un deber del juez no de una facultad discrecional o potestativa, resaltando el hecho consistente en que los requisitos para la admisión de una demanda se encuentran contenidos en normas procesales de orden público y, por ende, obligatoria observancia; por lo que la verificación del cumplimiento de los mismos se debe realizar durante todo el transcurso del trámite judicial, incluso en la sentencia que ponga fin al proceso” Así, pues, en la doctrina general se indican como presupuestos procesales, los siguientes: ✓ Agotamiento de los recursos en la actuación administrativa; ✓ Demanda en forma; ✓ Competencia del juez; ✓ Capacidad para ser parte y capacidad para comparecer al proceso. ✓ Caducidad;
Con relación al requisito denominado “Demanda en Forma”, se ha dicho que es “… la carta de navegación para el proceso, es la que le permite al juez determinar si tiene competencia atribuida para desatar la litis que se le propone y determinar la procedencia de la acción en ese momento, como también delimita el objeto de la contención, al cual la parte demandada se circunscribirá en la defensa de su interés”3.
El CPACA ha establecido diversos requisitos para su cumplimiento, concretamente en sus Arts. 162, 163 y 166. Para lo que interesa al caso -por tratarse de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho-, el Art. 163 ibídem dispone: “ARTÍCULO 163. INDIVIDUALIZACIÓN DE LAS PRETENSIONES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo este se debe individualizar con toda precisión. Si el acto fue objeto de recursos ante la administración se entenderán demandados los actos que los resolvieron.
Cuando se pretendan declaraciones o condenas diferentes de la declaración de nulidad de un acto, deberán enunciarse clara y separadamente en la demanda” 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Radicación número: 05001-23-31-000-2011-00100-01, Actor: Mary Castaño Reyes, Demandado: Nación - Municipio de Yondó – Antioquia, Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Consejero ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. 2 “Artículo 132. Control de legalidad. Agotada cada etapa del proceso el juez deberá realizar control de legalidad para corregir o sanear los vicios que configuren nulidades u otras irregularidades del proceso, las cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes, sin perjuicio de los recursos de revisión y casación”. 3 PALACIO HINCAPIÉ, Juan Ángel.
Derecho Procesal Administrativo Décima Edición. Año 2019. Pág. 267. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 70-001-33-33-001- 2020-00154 01 La pretensión se constituye en aquello que el actor quiere obtener de la parte demandada, para que el Juez la conceda en su sentencia. Es el petitum de la demanda. Y, en aquellas acciones donde lo que se demanda es un acto administrativo se impone además la correcta individualización del acto.
Ahora, cabe denotar que de conformidad con lo previsto en el Art. 43 del CPACA los actos administrativos que son objeto de control de legalidad por la vía jurisdiccional son aquellos “… que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación”, es decir, los que producen efectos al crear, reconocer, modificar o extinguir situaciones jurídicas4.
Sobre el particular ha señalado el Honorable Consejo de Estado5: “2.2.1. Actos administrativos enjuiciables ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo El acto administrativo es una manifestación unilateral de voluntad de una autoridad pública, o de un particular, en ejercicio de funciones administrativas, otorgadas por la Constitución Política y las leyes, que produce efectos jurídicos.
En otros términos, es el mecanismo por el cual la administración crea, extingue o modifica situaciones jurídicas particulares. La teoría del acto administrativo ha venido decantando la clasificación de estos con la finalidad de delimitar los que deben ser objeto de control jurisdiccional; en tal sentido ha explicado que, desde el punto de vista de su inserción en el procedimiento y recurribilidad,6 hay tres tipos de actos a saber: i) Los actos preparatorios, accesorios o de trámite: han sido definidos como aquellos que se expiden como parte del procedimiento administrativo con el fin de darle curso a este, es decir, son netamente instrumentales ya que no encierran declaraciones de la voluntad, no crean relaciones jurídicas y solo sirven de impulso a la continuidad de la actuación de la administración.7 ii) Los actos definitivos: de conformidad con el artículo 43 del cpaca «Son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar con la actuación».
Es decir, son los que resuelven de fondo una situación jurídica o impiden la continuación del procedimiento administrativo. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección A. Sentencia del 1 de febrero de 2018, Rad. No.: 250002325000201201393 01 (2370-2015), Actor: Alfredo José Arrieta González, Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, Decreto 01 de 1984.
C.P. William Hernández Gómez. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección "A". Sentencia del 30 de septiembre de 2021, Radicación número: 05001-23-33-000-2019-00449- 01(0907-20), Actor: Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, Demandado: Carlota del Socorro Molina Agudelo. Consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 6 José Antonio García - Trevijano Fos.
Los actos administrativos. Segunda Edición 1991. Editorial CIVITAS S. A. Madrid España. Pág. 191. El autor clasifica los actos administrativos de acuerdo a su inserción en el procedimiento administrativo y recurribilidad, en la cual establece: «El procedimiento administrativo no es más que una concatenación de actos que tienden a un resultado final.
De aquí se deduce, sin ninguna violencia interpretativa, que existen dos tipos de actos: unos, la mayor parte, que sirven para el resultado final, y otros que suponen propiamente, la finalización. Actos de procedimiento o de trámite significan la misma cosa. Acto final o resolución son, también, términos equivalentes.» 7 ibídem Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 70-001-33-33-001- 2020-00154 01 iii) Los actos administrativos de ejecución, son aquellos que se limitan a dar cumplimiento a una decisión judicial o administrativa.
Esta Corporación ha establecido en reiteradas oportunidades que, por regla general, los actos definitivos son los únicos que son susceptibles de ser enjuiciados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, dado que a través de estos la administración crea, modifica o extingue situaciones jurídicas a los asociados. (…)”. Descendiendo lo expuesto al caso concreto, tenemos al proceso se incorporaron las siguientes pruebas documentales: • Comprobante de nómina de pago del mes de octubre de los 2017 y 2018 en donde se discrimina, todos los emolumentos devengados en ese mes, de dichos años incluyendo las horas extras laboradas. • Oficio N°8000262 del 8 de febrero de 2019, a través del cual la Secretaría de Educación Municipal de Sincelejo, anexa certificado del área administrativa y financiera, en donde consta la fórmula utilizada para determinar el valor de las horas extras, diurnas y nocturnas. • Reclamación de fecha 13 marzo de 2020, en donde solicita la reliquidación de horas extras laboradas teniendo en cuenta la fórmula del Consejo de Estado, como también la reliquidación de prima, cesantías, aportes a pensión, factores salariales y demás prestaciones. • Respuesta de la solicitud anterior, mediante oficio SIN2020ER003069 de fecha 6 de abril de 2020, en donde reitera, lo dicho en el oficio N°8000262 del 8 de febrero de 2019. • Recurso de reposición y en subsidio de apelación en contra la respuesta anterior. • Resolución N°0763 de 22 de mayo de 2022, que confirma íntegramente el oficio SIN2020ER003069 del 6 de abril de 2020. • Resolución N°5170 del 18 de diciembre de 2017, mediante el cual, el municipio de Sincelejo, reconoce un excedente por horas de trabajo diurnas y nocturna a varias empleados, entre ella al señor Jesús Tercero Amed Vergara por valor de $9.385.935. • Resolución N°7001 del 18 de diciembre de 2018, mediante el cual, el municipio de Sincelejo, reconoce a varias empleados, entre ella al señor Jesús tercero Amed Vergara, un excedente por horas de trabajo diurnas y nocturna, con los recargos nocturnos y días compensatorio por haber laborados en varias instituciones en días dominicales y festivo durante la vigencia del año 2018.
Acorde con al material probatorio incorporado de manera regular y oportuna al proceso, en el caso en estudio tenemos que: El señor Jesús Tercero Amed Vergara, estuvo vinculado al Municipio de Sincelejo, en el cargo de celador, en el centro Educativo Rural San Miguel. Que durante el mes octubre de los años 2017,2018 y 2019, al demandante se le reconocieron, además de su asignación básica y auxilio Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 70-001-33-33-001- 2020-00154 01 de transporte, las horas extras dominicales, horas extras nocturnas y recargos nocturnos. Por Resolución N°5170 de 18 de diciembre de 2017 y resolución 70001 del 27 de diciembre de 2018, se reconoce al demandante el pago de horas extras al demandante.
Que mediante oficio N° 8000262 del 8 de febrero de 2019, el Municipio de Sincelejo- Secretaría de Educación Municipal, mediante certificado expedido por el profesional especializado de nómina, indicó al demandante la fórmula utilizada por la administración municipal para calcular el valor de las horas extras trabajadas del personal administrativo tanto diurnas como nocturnas.
Así: El demandante el día 13 de marzo de 2020, presentó solicitud de reliquidación a la entidad demandada de las horas extras laboradas, teniendo en cuenta el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978. Dicha solicitud fue resuelta, a través del oficio SIN2020ER003069 de fecha 6 de abril de 2020, en el cual manifiesta que la fórmula para liquidar las horas extras diurnas y nocturnas, es la misma indicada en el oficio N°8000262 del 8 de febrero de 2019.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 70-001-33-33-001- 2020-00154 01 Decisión que fue confirmada por la Resolución No. 0763 de 22 de mayo de 2020. La reconstrucción fáctica anterior, conduce a señalar por esta Sala que los actos que resolvieron sobre el reconocimiento de las horas extras a que tenía derecho el demandante, fueron la Resolución N°5170 de 18 de diciembre de 2017 y la Resolución 70001 del 27 de diciembre de 2018, mediante las cuales la administración del municipio de Sincelejo reconoció al demandante el pago de horas extras al demandante, actos administrativos que adquieren la connotación de definitivos en tanto reconocieron un derecho en cabeza del actor, contra los cuales procedía el recurso de reposición, que si bien no es obligatorio, no existe constancia de que hubiera sido interpuesto.
De manera que, cualquier inconformidad relativa a la forma de liquidación de las horas extras tuvo que ser cuestionada en su oportunidad y no bajo el entendido de que un acto posterior que resolvió sobre su reliquidación podía volver a validar una situación previamente consolidada, pues, ello atenta “…. contra la seguridad jurídica concretada en la figura de la cosa decidida administrativa, derivada de la fuerza ejecutoria de las aludidas manifestaciones de la autoridad pública y la ausencia de interposición oportuna en su contra del medio de control que les correspondía para debatir la presunción de legalidad que las cobija”8.
En ese orden de ideas, esos actos administrativos se encuentran en firme y no pueden ser controlados judicialmente, porque sobre ellos operó el fenómeno jurídico de la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, al haber transcurrido más de los cuatro (4) meses desde su notificación como plazo oportuno estatuido objetivamente en el literal d) del numeral 2 del Art. 164 de la ley 1437 de 2011, para presentar la demanda.
Por otra parte, debe indicarse que la reclamación posterior realizada por la parte actora, debe entenderse como una solicitud de revocatoria directa9, la cual, no tiene la virtualidad de revivir términos y cuya 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección A. Sentencia del cinco (5) de agosto de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 17001-23-33- 000-2018-00553-01(2288-20), Actor: Noe Calvo, Demandado: Ministerio de Educación Nacional, Departamento de Caldas.
Consejero ponente: William Hernández Gómez. 9 en los artículos 93 a 97 de la Ley 1437 de 2011, determinándose en los mismos, las causales de revocatoria, la oportunidad, sus efectos, entre los cuales se tiene el hecho de no revivir términos, ni dar lugar a la interposición de recursos en vía gubernativa, hoy sede administrativa. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 70-001-33-33-001- 2020-00154 01 respuesta, dicho sea de paso, la que en este proceso se demanda, se traduce en un acto que no es susceptible de control judicial.
Sobre la posibilidad de acudir ante la administración de justicia para demandar el acto que niega una solicitud de revocatoria directa, el Consejo de Estado, desde años atrás, ha manifestado su improcedencia, por carecer de control judicial10, tesis que en vigencia de la Ley 1437 de 2011, se mantiene uniforme inmodificable, así11: “Esta Corporación en reiteradas ocasiones, ha expresado que el acto administrativo que niegue o rechace una solicitud de revocación directa no constituye acto administrativo definitivo, por cuanto no genera una situación jurídica nueva o distinta a la del acto objeto de la solicitud y, por ende, tampoco es susceptible de un control judicial por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Así lo ha precisado la Sección Cuarta de esta Corporación: “(iv) Revocatoria directa. La revocatoria directa tiene como propósito que la misma autoridad administrativa que expidió el acto o el inmediato superior revise la decisión y proceda a revocarla siempre que se configure alguna de las causales del artículo 93 del CPACA, es decir, si el acto se opone en forma manifiesta a la Constitución Política o a la ley; si no es concordante con el interés público o social, o atenta contra él o si causa agravio injustificado a una persona.
La revocatoria directa procede de oficio o a solicitud de parte. En este último evento, no podrá formularse respecto a la primera causal si el peticionario ejerció los recursos procedentes contra el acto, cuya revocatoria directa pretende. Tampoco es posible formularla frente a actos respecto de los que ya venció el término para atacar su legalidad por vía judicial, según lo dispuesto en el artículo 94 ib.
A su turno de la lectura del artículo 95 del CPACA17, puede extraerse que: (i) la formulación de la revocatoria directa no impide que se demande el acto objeto de la misma; (ii) el hecho de que la administración no se haya pronunciado sobre tal revocatoria, al momento de la presentación de la demanda, no implica la falta de agotamiento de la actuación administrativa frente a la decisión que se ataca en vía judicial, puesto que tal agotamiento se predica frente a los recursos obligatorios que procedan contra la misma y que (iii) el acto que resuelve la solicitud de revocatoria no es recurrible.
En relación con ese último punto, la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que el acto que niega la revocatoria directa no es demandable ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, puesto que no crea una situación jurídica nueva o diferente a la creada por el acto cuya revocatoria se pide. Diferente ocurre cuando la administración accede a revocar el acto, puesto que ahí sí se genera una nueva situación jurídica 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de 4 de octubre de 2007, radicado: 250002324000200600474 01, C.P.: Rafael E.Ostau De Lafont Pianeta. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, auto de 20 de septiembre de 2017, radicado: 130012333000201500687-01 (22673), C.P.: Stella Jeannette Carvajal Basto (E).
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 70-001-33-33-001- 2020-00154 01 frente al acto revocado. En este evento se entiende que un acto administrativo [el que revoca directamente] sustituye a otro [el revocado], constituyéndose en una decisión susceptible de ser demandada en vía judicial18. (Negrillas de la Sala)”. Por manera que una vez la administración manifiesta su decisión a través de un acto administrativo, emite un pronunciamiento que define la situación particular y respecto de aquél debe operar el término de caducidad para acudir a la jurisdicción en procura de obtener su nulidad, dado que la posibilidad de instaurar una nueva petición sobre el mismo derecho no afecta el acto expreso que ya lo había definido, el cual se mantiene incólume12.
Así, pues, el demandante debió dirigir el control de legalidad contra ellos y no contra el Oficio No. SIN2020ER003069 del 6 de abril de 2020 y la Resolución N°0763 del 22 de mayo de 2020, por medio de los cuales el Municipio de Sincelejo negó al demandante su solicitud de reliquidación de los conceptos laborales reconocidos a su favor -horas extras ordinarias, en dominicales y festivos y de descansos compensatorios, razón por la cual, se configura la excepción de inepta demanda, que deberá ser declarada de manera oficiosa por esta Sala de Decisión con fundamento en el inciso segundo del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011.
Así lo hizo el Honorable Consejo de Estado en Sentencia del 5 de agosto de 202113: “En suma, debido a la verificación de esta circunstancia de contenido procesal que no fue advertida en primera instancia al momento de estudiar la admisión de la demanda, o en la audiencia inicial en el estadio previsto para vislumbrar y resolver las excepciones previas, así como tampoco en la propia sentencia apelada, aunado a que en esta etapa de la actuación es inviable tener por subsanadas tales irregularidades del libelo; resulta pertinente que en razón de la competencia ampliada que detenta la presente Subsección en el caso sub judice, se declare probado de oficio y parcialmente el medio exceptivo de inepta demanda, específicamente en lo relativo a la pretensión de reliquidar la indexación pagada al señor Noe Calvo.
Esto se justifica por cuanto el hecho de que no se hubiesen demandado los actos administrativos que definieron la situación jurídica, constituye una clara causal que impide emitir una decisión de fondo sobre ese punto del petitum, en razón precisamente de una ineptitud sustancial de la demanda, la cual en este evento es parcial por incumplimiento de los requisitos formales esenciales para la habilitación del examen judicial de la referida solicitud de reajuste del cálculo actuarial que le había sido abonado al libelista” 12 Cfr. Sentencia del 16 de junio de 2005, Sección Segunda.
Radicado interno 4159-2002. 13 Ob. Cita 18. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 70-001-33-33-001- 2020-00154 01 En Sentencia C- 146 de 2015, la Corte Constitucional expuso que el acceso a la administración de justicia no es un derecho ilimitado y absoluto, porque: “…En el mismo orden, la Corte ha señalado que el derecho al acceso a la administración de justicia no es ilimitado y absoluto, pues la ley contempla ciertas restricciones legítimas en cuanto a las condiciones de modo, tiempo y lugar para impulsar las actuaciones judiciales o administrativas.
En efecto, en la sentencia C-662 de 2004, esta Corporación citó a título de ejemplo, algunos de los límites que el legislador ha impuesto al acceso a la administración de justicia, como son los “límites temporales dentro de los cuales debe hacerse uso de las acciones judiciales, o los requisitos de procedibilidad para poner en movimiento el aparato judicial, - como exigir el agotamiento previo de la vía gubernativa -, o condiciones al acceso a la justicia, como la intervención mediante abogado o a la observancia de determinados requisitos de técnica jurídica”.
Argumento que se ve reflejado en lo estatuido en el artículo 103 de la Ley 1437 de 2011, cuando sobre el objeto y principios de la jurisdicción contenciosa administrativa, establece en su inciso final que “quien acuda ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en cumplimiento del deber constitucional de colaboración para el buen funcionamiento de la administración de justicia, estará en la obligación de cumplir con las cargas procesales y probatorias previstas en este Código”; cargas que no responden a una caprichosa interposición de trámites desacertados e innecesarios, o considerarse como un impedimento o limitante del acceso a la justicia, sino que por el contrario, se funda en la concesión de garantías legales y constitucionales para las partes y para la propia administración. Bajo ese supuesto se revocará la sentencia de primera instancia y se negaran las pretensiones de la demanda. 3.- Costas Procesales.
No hay condena en costas, toda vez que la actuación procesal de la parte en el expediente no lo amerita, apreciación entendida bajo el criterio objetivo valorativo de las costas. 4. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo del Sucre, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 70-001-33-33-001- 2020-00154 01 FALLA:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia fechada 27 de septiembre de 2022, expedida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo, por las consideraciones expuestas.
SEGUNDO: DECLARAR probada la excepción de inepta demanda por acto no susceptible de control judicial. En consecuencia, NEGAR las pretensiones de la demanda.
TERCERO: NO CONDENAR en costas procesales.
CUARTO: En firme ésta providencia, DEVOLVER el proceso al juzgado de origen, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI. Esta providencia se discutió y aprobó en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS