TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE SALA SEGUNDA DE DECISIÓN Sincelejo, diecisiete (17) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Acción de tutela Radicado: 70-001-33-33-001-2024-00045-01 Accionante: Lines Patricia Galván Díaz Coadyuvante: Javier Orlando Velandia Sepulveda Accionada: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales- Dian y otros.
Magistrado Ponente: César Enrique Gómez Cárdenas Tema: Procedencia de la acción de tutela para controvertir actuaciones administrativas- concurso de méritos- subsidiariedad- improcedencia. Decide el Tribunal la impugnación de la sentencia de tutela proferida el 9 de abril de 2024, por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Sincelejo. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La solicitud de tutela. La señora LINES PATRICIA GALVÁN DÍAZ presentó acción de tutela en contra de la DIRECCIÓN NACIONAL DE ADUANAS NACIONALES-DIAN1, la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL-CNSC2 y la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA ANDINA, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales de acceso al empleo público, igualdad, seguridad jurídica, meritocracia, confianza legítima y debido proceso.
En amparo de dichos derechos pretende: i) Se ordene a la DIAN respetar el Acuerdo No. CNT2022ac000008 de 29 de diciembre de 2022 y su anexo en su tener normativo, respecto de los participantes del proceso de selección DIAN 2022 en las áreas misionales, los criterios para ser llamados a la Fase II de conformidad con lo establecido en este sin dar 1 En adelante DIAN. 2 En adelante CNSC.
Tutela Sentencia de segunda instancia. Radicado: 70-001-33-33-001-2024-00045-01. interpretaciones que pongan en situación de desventaja a los participantes. ii) Que se dé validez a la Circular emitida por la CNSC que establece que para cada uno de las vacantes ofertadas de los empleos misionales, se llaman al respectivo concurso de formación a los concursantes que habiendo aprobado la fase 1 ocupen los tres primeros puestos por vacante, incluso en condiciones de empate en estas posiciones, en efecto, si varios aspirantes tienen como resultado de la fase II, el mismo puntaje, se ubicaran en una misma posición, de tal forma que por cada posición de empate serán llamados al curso de formación siempre y cuando cumpla con la condición referida a los tres primeros puestos por vacante. iii) Determinar por parte de la CNSC, cuáles son los criterios para llamar a los primeros puntajes y los demás no, si en las reglas del concurso no se estableció ninguna regla del concurso no se estableció ninguna regla para determinar los criterios de desempate, pese a tener el mismo puntaje y la misma posición. Como fundamentos fácticos, la actora señaló en su escrito que: El 2 de octubre de 2019 ingresó al cargo de gestor III en provisionalidad dentro de la DIAN.
La CNSC mediante Acuerdo CNT2022AC000008 de 29 de diciembre de 2022 convocó al proceso de selección DIAN 2022 para proveer empleos en vacancia definitiva, para lo cual se inscribió en la OPEC 198218 para el cargo de GESTOR II GRADO 302 dentro del proceso de Fiscalización y liquidación. La fase I del proceso de selección ya se completó, y conforme al puntaje obtenido su posición dentro de la OPEC 198218 es el número 539 de 620.
El acuerdo de la convocatoria establece que para la fase II del proceso de selección DIAN 2022 pasaran al curso de formación los participantes que hayan ocupado los 3 primeros puestos por cada vacante. En la OPEC 198218 posee 123 vacantes por lo que continuarían fase II los primero 369 participantes que obtuvieron el puntaje más alto. En dicha oferta hay alrededor de 620 puntajes en condición de empate, en diferentes posiciones de primero según y tercer lugar.
Tutela Sentencia de segunda instancia. Radicado: 70-001-33-33-001-2024-00045-01. Su posición real de acuerdo a los empates es la de 235 y no la de 539 lo que indica que debe ser llamada al concurso de formación, fase II. La postura de la CNSC ha sido variante al momento de presentarse los empates, lo que generó en ella una expectativa mayor que la acercara aún más al ingreso a la carrera administrativa de la DIAN.
Dicha situación trae inseguridad jurídica, que la afecta y a todos los participantes de la convocatoria que generaron expectativas basadas en la primera forma de determinar la posición en el curso cuando se dieran los empates. Hay violación del principio de igualdad y confianza legítima a los actos proferidos por parte de las entidades, puesto que únicamente se le concede el derecho de pasar a la segunda fase a algunos que se encuentran en una posición de empate excluyendo a otros que también ostentan dicha posición. Existe un problema de inseguridad jurídica porque no hay certeza de las normas y decisiones que rigen el acuerdo de la Convocatoria, pues la respuesta generada por la CNSC tuvo un cambio drástico en las expectativas y derechos adquiridos por los participantes, lo que genera ambiente de duda e incertidumbre.
Hay una violación al principio de igualdad porque todos los participantes del proceso están siendo tratados de manera inequitativa, pues cuando se limitó el acceso a la fase II a solo algunos que están en posición de empate y no a todos como se había establecido en la primera respuesta, está generando una diferenciación injustificada y arbitraria entre los participantes que se encuentran en la misma situación. Se configura una violación del debido proceso, toda vez que la administración debe actuar dentro del marco de la convocatoria y que el radicado No. 2023 RS168407 de 29 de diciembre de 2023 creó una nueva regla por fuera de la convocatoria y en su anexo técnico lo que vulnera este derecho.
A la fecha la CNSC no ha expedido el acto administrativo por el cual señala de manera clara, expresa e inequívoca los aspirantes que en mayores posiciones serían llamados a segunda fase, lo que deja sin garantías los aspirantes. la CNSC al realizar la convocatoria para la Fase II curso de formación, lo realizó a través de la plataforma SIMO, es decir, el acto administrativo de simple comunicación mas no una resolución oponible negando así la posibilidad.
Tutela Sentencia de segunda instancia. Radicado: 70-001-33-33-001-2024-00045-01. En concursos pasados de la DIAN, se han citado 3 personas por vacante ofertada sin considerar los puntajes empatados, es decir, limitando de forma estricta el cupo de participantes para el ingreso a las fases II se ha evidenciado que han quedado vacantes desiertas.
Citar al concurso incluso a quienes se encuentran en situación de empate, se convierte en mayor oportunidad para la entidad en el reclutamiento de los funcionarios que requiere vincular a su planta de personal y para los participantes una muestra de garantía y transparencia. 1.2. Actuación procesal en primera instancia. Informe de las accionadas.
El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo, admitió la tutela mediante auto de 20 de marzo de 2024, y ordenó notificar como demandadas a la DIAN, la CNSC y la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA ANDINA. Dentro de la oportunidad para presentar el informe, se pronunciaron: 1.2.1. LA CNSC. Señala la entidad frente al caso en particular, que todas las actuaciones de la CNSC se encuentran ajustadas a derecho por lo que no existe vulneración a los derechos fundamentales supuestamente violados.
La presente acción es improcedente, puesto que no cumple con el requisito de subsidiariedad, en el sentido que, la controversia gira en torno al inconformismo de la parte accionante respecto de la normatividad que rige el concurso de méritos, específicamente en cuanto a la etapa Fase I, situaciones que se encuentran plenamente reglamentadas en el Acuerdo rector del concurso de méritos, acto administrativo de carácter general, respecto del cual la parte accionante cuenta con un mecanismo de defensa idóneo para controvertirlos, razón por la que la tutela no es la vía idónea para cuestionar la legalidad de dichos actos.
No se configura un perjuicio irremediable, pues la parte accionante no demostró la inminencia, urgencia, gravedad y el carácter impostergable del amparo que se reclama, como quiera que no puede trasladarse la responsabilidad del aspirante frente a la acreditación de estudio y experiencia, que quiere se tengan en cuenta en esta etapa a la CNSC, el acuerdo rector y la OPEC determinaron de manera clara y detallada los requisitos que debía contener la información que podía ser objeto de puntuación en esta etapa, esta corresponde a una disposición de la cual tiene conocimiento la parte actora desde la publicación del acuerdo de Tutela Sentencia de segunda instancia. Radicado: 70-001-33-33-001-2024-00045-01. rector del concurso de méritos, el cual puede ser atacado a través de los mecanismos previstos en la ley.
En ningún momento se han cambiado abruptamente las normas del Acuerdo del proceso de selección, que dé lugar a la vulneración de dicho principio y afecte los derechos de la accionante, por el contrario, las normas están y permanecen incólumes y se expidieron en cumplimiento de las normas constitucionales, legales y reglamentarias que las sustentan.
La CNSC siendo garante de la igualdad, el mérito y la oportunidad en el marco de los Procesos de Selección, y de las normas constitucionales, legales y reglamentarias que las sustentan, ha corregido de manera oficiosa los yerros que ha advertido en cuanto a las respuestas brindadas a los peticionarios, con ocasión de los cursos de formación, por lo que debe señalarse que de ningún modo puede interpretarse que dichas respuestas, han sido factor que represente la modificación en las normas prexistentes que rigen el Proceso de Selección DIAN 2022, al contrario, con el alcance a la respuesta inicialmente brindada, se le dio el panorama cierto del procedimiento de llamado a los respectivos cursos de formación, ello en apego a las normas que rigen lo propio, como ya se dijo.
Serán llamados a realizar el Curso de Formación, tres aspirantes por vacante de la misma OPEC, quienes conformarán el grupo de citados para dicho empleo, siempre que, habiendo superado el puntaje mínimo aprobatorio de la Fase I, obtengan los mejores puntajes, incluyendo para el efecto, aquellos que se encuentren en empate, dentro de la misma posición. Para ello, es importante precisar que el puntaje es el que permite ordenar a los aspirantes según sus méritos, reflejando su desempeño en la Fase I del proceso de selección, de acuerdo con las reglas establecidas en la ponderación de puntajes previstos en el Acuerdo de Convocatoria.
Si el grupo se completa con la primera posición, solo se citarán a los aspirantes ubicados en esta, incluyendo sus empates, pero si, con la primera posición no se completa el respectivo grupo de la OPEC, entonces, siguiendo el estricto orden de mérito, se procederá a citar a los aspirantes con segundo mejor puntaje o posición, incluyendo sus empates, hasta agotar el número total de aspirantes que deben ser citados para cumplir con el grupo de aspirantes de la respectiva OPEC.
A modo de ejemplo: si un empleo tiene 3 vacantes serán llamados los 9 aspirantes que obtuvieron los mejores puntajes, los cuales puede que, se encuentren todos en la primera posición, es decir, todos empatados, caso en cual serán llamados todos los de dicha posición, agotándose el grupo de citados de dicho empleo, pero si, con la primera posición no se Tutela Sentencia de segunda instancia. Radicado: 70-001-33-33-001-2024-00045-01. completa el grupo de 9 aspirantes por OPEC, entonces, se seguirá citando a los aspirantes de la segunda posición hasta completar el grupo de 9 aspirantes.
Si con estos aspirantes se completa el respectivo grupo, no habrá más citados. Hay que tener presente que, si el último de los llamados a Curso de Formación que completa el grupo de la respectiva OPEC, está empatado con otros, todos estos, también serán llamados a Curso, aunque se supere el número de aspirantes que debe constituir el grupo.
Frente a los documentos señalados, es decir las comunicaciones bajo radicados 2023RS141682 y 2023RS160615, la Comisión Nacional procedió a dar alcance a tales respuestas, bajo radicados 2024RS007042 y 2023RS168386, con el ánimo de dar claridad en la regla establecida para la citación a los cursos de formación como Fase II del Proceso de Selección DIAN 2022, por ende, debe señalarse que la CNSC siendo garante de la igualdad, el mérito y la oportunidad en el marco de los Procesos de Selección, y de las normas constitucionales, legales y reglamentarias que las sustentan, ha corregido de manera oficiosa los yerros que ha advertido en cuanto a las respuestas brindadas a los peticionarios, con ocasión de los cursos de formación, por lo que de ningún modo puede interpretarse que las respuestas a las que hace alusión el accionante que nos ocupa, han sido factor que represente la modificación en las normas prexistentes que rigen el Proceso de Selección DIAN 2022.
Con ello tampoco se ha generado expectativas respecto del ingreso a la carrera administrativa en la planta de personal de la DIAN, tal y como lo afirma el accionante en su escrito tutelar, al contrario, con el alcance a la respuesta inicialmente brindada, se le dio el panorama cierto del procedimiento de llamado a los respectivos cursos de formación, ello en apego a las normas que rigen lo propio.
Por lo anterior, solicita que se declare improcedente la acción de tutela. 1.2.2. La Fundación Universitaria del Área Andina. Sobre el particular indicó, que accionante superó la Fase I del Proceso de Selección, pues obtuvo 85,88 en la prueba escrita de carácter eliminatoria sobre Competencias Básicas u Organizacionales, superando puntaje mínimo aprobatorio exigido, correspondiente a 70.00 puntos.
Para obtener el puntaje mínimo aprobatorio de la Fase I, el cual corresponde al 45% del total del puntaje; este 45% se debe multiplicar por el 70.00 del puntaje mínimo aprobatorio de la fase y se divide por el 100% del puntaje total, esto con la finalidad de determinar el mínimo Tutela Sentencia de segunda instancia. Radicado: 70-001-33-33-001-2024-00045-01. aprobatorio de la Fase I el cual da como resultado 31.50, es decir que, para superar la Fase I, los aspirantes deberán obtener un puntaje ponderado con solo resultados de las pruebas aplicadas, que sea superior al 31.50, puntaje que la accionante claramente supero dado que obtuvo 37,85.
La OPEC 198218, posee 123 vacantes; así las cosas, para la Fase II del Proceso de Selección, continuarán en concurso los 369 aspirantes que obtuvieron los mejores resultados en la Fase I. Si el último de los llamados a Curso de Formación que completa el grupo de la respectiva OPEC, está empatado con otros, todos estos, también serán llamados a Curso, aunque se supere el número de aspirantes que debe constituir el grupo, situación que ocurre en esta OPEC.
La señora LINES PATRICIA GALVAN DIAZ, no fue citado a cursos de Formación. Lo anterior, por cuanto si bien la accionante superó la Fase I del Proceso de Selección con un puntaje Mínimo Aprobatorio de la Fase I superior a 70.00, NO OCUPÓ uno de los tres (3) primeros puestos por vacante, incluso en condiciones de empate en estas posiciones, exigidos por la Convocatoria para continuar en el Proceso de selección. La accionante ocupó la posición 541dentro la OPEC 198218 a la cual se inscribió. Informó que, a la fecha los cursos de formación han culminado y en consecuencia los aspirantes que cursaron el 100% del mismo, a través de aviso informativo publicado el pasado 8 de marzo de 2024, fueron citados a presentar la evaluación final del Curso de Formación del Proceso de Selección. La jornada de aplicación de evaluación final de los Cursos de Formación se llevó a cabo en absoluta normalidad, reportando una asistencia del 97%, por lo que se reitera entonces que, en ningún momento se le han vulnerado los derechos fundamentales de la accionante, puesto que el Proceso de Selección DIAN 2022 se ha realizado bajo los principios que orientan el Sistema Específico de Carrera Administrativa de la DIAN, siempre respetando y protegiendo los derechos de los aspirantes y actuando bajo los lineamentos del Acuerdo que rige el Proceso de Selección y el Anexo Técnico.
La aspirante no fue citada a cursos de formación, toda vez que no ocupó uno los tres (3) primeros puestos por vacante, incluso en condiciones de empate en estas posiciones, y en tal sentido no continúa en la Fase II del Proceso de Selección DIAN 2022. Por lo anterior, solicita que se declare improcedente la acción de tutela. Tutela Sentencia de segunda instancia. Radicado: 70-001-33-33-001-2024-00045-01. 1.2.3.
Intervención del coadyuvante de la parte actora (Javier Orlando Velandia Sepúlveda). Señaló que, ocupó el segundo puesto dentro de la convocatoria por haber obtenido un puntaje de 37.48 toda vez que los puntajes en empate se consideran como una sola posición por vacante, por tanto, cumple con el presupuesto del artículo 20 del Acuerdo CNT 022AC000008 del 29 de diciembre de 2022 y debía ser llamado al curso de formación de la fase II al estar dentro de los tres primeros puestos por vacante.
El puntaje obtenido de 37.48 corresponde a la posición 254, toda vez que los puntajes en empate se consideran como una sola posición, por tanto, manifestó cumplir el presupuesto del artículo 20 del Acuerdo CNT 022AC000008 del 29 de diciembre de 2022 y por lo tanto debe ser llamado al curso de formación de la fase II..-La DIAN no rindió informe. 1.3.
La sentencia impugnada. El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo en sentencia del 2 de abril de 2024, resolvió negar la acción de tutela. Argumentó el A-quo: “(…) se precisa entonces que las reglas que rigen los concursos de mérito son las establecidas dentro de cada uno de las convocatorias mediante las cuales se citan y establecen requisitos y estructuras de cada concurso.
En el asunto en cuestión, tal y como se ha mencionado en acápites anteriores, la situación manifestada por la accionante y el coadyuvante, está referida a que por el presunto incumplimiento o la errónea interpretación del art. 20 del Acuerdo que rige el concurso DIAN 2022, ellos fueron excluidos de la lista de aspirante llamados al curso de formación o Fase II, teniendo derecho para ello por encontrarse en posición de empate, dentro de los 3 primeros puestos para cada vacante ofertada.
En ese sentido, es claro para el despacho que la regla a aplicar de conformidad con los establecido por el art. 20 del Acuerdo № CNT 2022AC000008 del 29 de diciembre de 2022, para acceder a la fase II del concurso, consta de dos requisitos, a saber, primeramente aprobar la Fase I, como en efecto lo hizo la accionante y el coadyuvante, y además ocupar uno de los 3 primeros puestos por cada vacante disponible, entiéndase que la ubicación en cada uno de los referidos puestos obedece al puntaje obtenido en la Fase I. En efecto, se encuentra la lista de aspirantes al cargo GESTOR II, Código 302, Grado 2, identificado con el Código OPEC No. 198218, y en dicho Tutela Sentencia de segunda instancia. Radicado: 70-001-33-33-001-2024-00045-01. listado se pueden visualizar todos los puntajes de los concursantes, entre los cuales se encuentra el de la accionante, con un puntaje de 37.85 lo que la ubica en la posición 541.
Ahora bien, de acuerdo a los hechos de la tutela, así como de los informes rendidos por la CNSC y UNIANDINA, se puede extraer sin lugar a dudas que para el cargo en cuestión y antes referenciado, existen 123 vacantes disponibles, lo que implica que por cada uno de esos cargos habrá 3 aspirantes que, habiendo aprobado la Fase I, serán llamados a la Fase II -Curso de Formación. Así pues, la regla a aplicar es la simple lógica de multiplicar por 3 el número de vacantes ofertadas, para determinar el número de aspirantes que con mejor puntaje habrían de pasar a la fase II, que para el presente asunto serían los primeros 369 aspirantes con mejores puntajes, para cumplir con dicha norma.
Sin embargo, en el concurso, afirmó la CNSC, y se evidenció con la lista de aspirantes, fueron llamados al curso de formación 372 de los aspirantes, por haberse presentado algunos empatados con la misma calificación en dichos primeros tres puestos por vacante. En efecto, revisados dichos puntajes en la lista de aspirantes antes mencionada el despacho evidencia, sin lugar a dudas, que tanto la acccionante como el coadyuvante a pesar de haber aprobado la Fase I, no alcanzaron el puntaje requerido para estar dentro de las tres primeras posiciones por vacante para poder pasar a la Fase II del concurso, lo cual es evidente con la simple observancia de los puntajes superiores, en donde en la tercera posición para ingreso al Curso de formación, la puntuación fue de 38.33”. 1.4.
La impugnación de la sentencia de primera instancia. La accionante y el coadyuvante inconformes con la sentencia de primera instancia, la impugnaron, en los siguientes términos: 1.4.1. De la parte accionante. Tutela Sentencia de segunda instancia. Radicado: 70-001-33-33-001-2024-00045-01. Tutela Sentencia de segunda instancia. Radicado: 70-001-33-33-001-2024-00045-01.
Tutela Sentencia de segunda instancia. Radicado: 70-001-33-33-001-2024-00045-01. 1.4.2. Del coadyuvante. Señaló, que si bien es cierto la CNSC ha dado diferentes conceptos respecto a lo mencionado en el Acuerdo No. CNT2O22AC000008 29 de diciembre de 2022, es claro respecto a las fuentes de derecho que dichos conceptos son de grado inferior al Decreto Ley 71 de 2020 y es violatorio no solo del debido proceso que procura todo concurso de méritos, sino que, causa un perjuicio irremediable, esto porque al no ser llamado y vinculado a la Fase II del concurso DIAN 2022 que corresponde al Curso de Formación, una vez terminado éste curso que es de periodo no superior a dos meses, serán provistos los cargos por los aspirantes llamados y ya no habrá lugar a materializar cualquier reclamo, pues se estaría ante una posibilidad ahora de vulneración de los derechos reconocidos a los otros aspirantes quienes si fueron llamados al curso y superaran las demás pruebas.
Es por eso que se acude al juez de tutela, pues el perjuicio irremediable es latente, y por lo tanto es urgente la intervención del juez constitucional, pues no hay remedio ni solución efectiva ni oportuna en un proceso ordinario que supone unos trámites más dispendiosos y demorados que los de la acción de tutela y por lo mismo dilatan y mantienen en el tiempo la violación de derechos fundamentales que requieren protección inmediata.
Un proceso ordinario frente a la resolución definitiva de elegibles de la convocatoria terminaría probablemente cuando ya el período en disputa haya terminado, y cuando quienes fueron llamados a curso de formación probablemente cuenten con derechos adquiridos, lo que hará imposible que haya una vacante para la suscrito. Respecto al caso en concreto y el Acuerdo No. CNT2O22AC000008 29 de diciembre de 2022 previamente establecido, vale precisar que no se supone que los aspirantes que obtengan el mismo puntaje puedan ordenarse de manera vertical, pues conforme a lo establecido en el numeral 29.2 del artículo 29 del decreto ley 71 de 2020, al momento de establecer los puestos ocupados la entidad debe ubicar cada aspirante en el puesto que en estricto orden de puntaje le corresponde, además de como ya se mencionó no existe ningún parámetro objetivo que permita Tutela Sentencia de segunda instancia. Radicado: 70-001-33-33-001-2024-00045-01. posicionar a aquellos aspirantes que comparten el mismo puntaje en algún orden distinto al horizontal que de hecho comparten.
Por tanto, en su caso obtuvo el puntaje 37.48 en la OPEC 198218, como se puede observar en los diferentes anexos y contestaciones de los accionados, por lo que, de acuerdo por lo manifestado por la CNSC, y las demás entidades, aprobé la fase I, sin que de ellos exista discusión. Así, al comparar los resultados de la FASE I del empleo denominado GESTOR II, grado2, identificado con el código de OPEC 198218 y la RESOLUCIÓN No 2123 del 25 de enero del 2024, ellos en perspectiva de lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 20 del mencionado acuerdo y acorde con lo establecido en el numeral 29.2 del artículo 29 del Decreto Ley 71 de 2020, se puede considerar que fueron vulnerados los derechos fundamentales invocados en la presente tutela que hoy se impugna, ya que estas últimas no conformaron los tres (3) primeros puestos por cada una de las vacantes, conforme a las mencionadas reglas previamente fijadas en el proceso de selección DIAN 2022 y el señalado decreto.
Lo anterior por cuanto al ser ofertadas 123 vacantes de la OPEC 198218, en principio, los aspirantes que debía ser llamado a Curso de Formación - FASE II- estaría conformado por 369 inscritos (resultado de multiplicar las 123 vacantes por 3) que hubieren superado el puntaje mínimo requerido para aprobar la FASE I de la citada OPEC, sin embargo, tal número – 369- podía variar dependiendo de los empates que existieran entre los mejores puntajes obtenidos por los aspirantes.
Por lo anterior, se logra evidenciar que en las vacantes #01 a #123 que fueron ofertadas en el concurso, no fuimos convocados en estricto orden de puntaje los aspirantes y en los puestos que nos corresponden, ya que la entidad para determinar quiénes serían los llamados a Curso de Formación, tomo todos los resultados de los aspirantes y de manera vertical los organizo los 372 aspirantes como se visualizan en la página SIMO, sin percatarse que tal estudio debió hacerse por vacante y en estricto orden de puntaje obtenido, esto último lo que significa que: Para determinar los tres (3) primero puestos de la vacante #01, sí como resultado de la FASE I, por ejemplo, hubo diez aspirantes que tuvieron el mejor y mismo puntaje, estos ocupan en conjunto el primer puesto de la mencionada primera vacante y, por ello, todos deben ser llamados al Curso de Formación porque ocuparon el primer puesto, sin que estos puedan ser organizados en orden descendente en atención a que, se insiste, no existe en las reglas fijadas un criterio objetivo que así lo permita.
Tutela Sentencia de segunda instancia. Radicado: 70-001-33-33-001-2024-00045-01. Lo anterior ocurre de igual manera en lo que debe ser con el segundo y tercer puesto de la misma vacante # 1, hasta agotar los tres primeros puestos de los mejores puntajes por vacante, conforme está establecido en el citado acuerdo Por lo expuesto, es claro que con el acto administrativo mencionado las accionadas no aplicaron la regla de empate en las vacantes, vacante por vacante y en estricto orden de los puntajes obtenidos, lo dicho desde la vacante #01 hasta la #123 de manera individual, respetando el estricto orden de puntajes obtenidos e incluyendo los empates encontrados en una misma posición, todo ello, frente a los aspirantes que superamos el mínimo requerido de la Fase I. Por tanto, el debido proceso en los concursos de méritos se materializa en la sujeción a las estipulaciones y acuerdos que desde el inicio se hubieren realizado en la convocatoria, las cuales son intangibles en su desarrollo de la convocatoria.
Conforme a las razones expuestas y/o fundamentos de derecho, se le vulneraron por las entidades accionadas sus derechos, razón por la cual para restablecer dichas garantías, se solicita inaplicar el fallo proferido en primera instancia y los efectos de la Resolución No. 2123 de 25 de enero de 2024 y en su lugar, se ordene a la CNSC en conjunto con la Institución Educativa Superior, que conforme la Lista de llamados a Curso de Formación, teniendo en cuenta los tres (3) primeros puestos por vacante, ocupados por los mejores puntajes, sin que en el supuesto de existir un empate se pueda desplazar a los aspirantes empatados a un puesto inferior al que corresponde y así sucesivamente, hasta que se determine su posición respecto a la ley y las reglas del acuerdo y así mismo se pueda ordenar la suspensión o prórroga del cronograma de la FASE II para los aspirantes que ingresaron a los cursos de formación de La OPEC 198218.
2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 2.1. Competencia. El Tribunal es competente para conocer de la impugnación interpuesta en la presente Acción Constitucional, según lo establecido por el Decreto Ley 2591 de 1991 en su artículo 32. 2.2. Generalidades de la acción de tutela. Requisitos para su procedencia. Según lo consagrado en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona cuenta con la acción de tutela para reclamar ante los jueces, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, Tutela Sentencia de segunda instancia. Radicado: 70-001-33-33-001-2024-00045-01. cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley; acción que sólo procede, cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La H. Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia3 ha señalado que son elementos esenciales de esta acción constitucional, su carácter subsidiario y excepcional, lo que implica que ésta, sólo pueda ser ejercida frente a la violación de un derecho fundamental, cuando no se disponga de otro mecanismo de defensa judicial o, en el evento en que aun existiendo otro medio de protección ordinario4, sea necesario decretar el amparo en forma transitoria para evitar que se produzca un perjuicio irremediable, el cual debe estar debidamente acreditado en el proceso5.
En síntesis, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la C.P. y el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela puede ejercerse con el objeto de reclamar la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando éstos, se vean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, y procederá bajo el cumplimiento de los presupuestos señalados en antecedencia, y siempre y cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, caso en el cual debe aceptarse su procedencia y amparar los derechos fundamentales amenazados, si hay lugar a ello. 2.3.
Estudio de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela. En cuanto a la legitimación por activa, el artículo 86 de la Constitución Política reconoce el derecho de toda persona de reclamar mediante acción de tutela la protección inmediata de sus derechos fundamentales. Este precepto constitucional se desarrolla en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, en el que se consagra que: “la acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. 3 Ver entre otras, Corte Constitucional, sentencias C-543 de 1992, T-331 de 1997, T 106 de 1996 y T 119 de 1997. 4 CORREA HENAO, Néstor Raúl. Derecho procesal de la acción de tutela.
Editorial, ediciones jurídicas Ibáñez, Tercera edición 2009. Pág. 84. 5 Véase, Sentencia T-010 de 2017. M.P. Alberto Rojas Ríos. Presupuestos de procedencia de la acción de tutela. (i)legitimación por activa; (ii)legitimación por pasiva; (iii) trascendencia iusfundamental del asunto; (iv)agotamiento de los mecanismos judiciales disponibles, salvo la ocurrencia de un perjuicio irremediable (subsidiariedad) y (v) la evidente afectación actual de un derecho fundamental (inmediatez).
Tutela Sentencia de segunda instancia. Radicado: 70-001-33-33-001-2024-00045-01. En el caso bajo examen, la accionante se encuentra legitimada para interponer la acción de tutela, porque se trata de una persona natural, quien afirma estar siendo afectada en sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, igualdad y acceso a cargos públicos, con ocasión de la actuación administrativa adelantada en desarrollo de Convocatoria No. 2497 de 2022, regulada por el Acuerdo No. CNT2022AC000008 del 29 de diciembre de 2022, el cual tiene por objeto la provisión de empleos en vacancia definitiva perteneciente al Sistema Específico de Carrera Administrativa de la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN.
En iguales términos, se encuentra legitimado quien coadyuva la parte actora en el presente tramite constitucional. Respecto de la legitimación por pasiva, el artículo 86 del Texto Superior establece que la tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o por el actuar de los particulares, en los casos previstos en la Constitución y en la ley.
En el caso objeto de examen, la tutela se dirige en contra de la DIAN, CNSC y la Fundación Universitaria del Área Andina, quienes están legitimadas, dada su calidad de sujetos a los que se atribuye la violación de los derechos invocados en virtud de la función que cumplen dentro de la Convocatoria. Respecto a la inmediatez, se encuentra igualmente acreditada, habida consideración de que la actuación administrativa de la que se duele la actora tiene su origen en la aplicación de las reglas del Acuerdo CNT2022AC00000 del 29 de diciembre de 2023, que tiene por objeto la provisión de empleos en vacancia definitiva perteneciente al Sistema Específico de Carrera Administrativa de la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN.
Siendo presentada la acción de tutela en el mes de marzo de 2024. En consecuencia, el término resulta oportuno, justo y razonable. En relación con la subsidiariedad, considera la Sala que en el caso sub examine NO SE ENCUENTRA SUPERADA, por las razones que se exponen a continuación. El ya citado artículo 86 de la Constitución Política, señala que la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Esto significa, que la acción de tutela tiene un carácter residual o subsidiario, por virtud del cual procede de Tutela Sentencia de segunda instancia. Radicado: 70-001-33-33-001-2024-00045-01. manera excepcional para el amparo de los derechos fundamentales vulnerados. De esta forma, el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, ha servido para restringir su procedencia, como quiera que el sistema jurídico permite a las personas valerse de diversos medios de defensa que pueden ser eficaces para la defensa de sus derechos6, ya que si bien, la regla de la subsidiariedad debe aplicarse de forma general para determinar la procedencia de la acción de tutela, el juez constitucional puede llegar a intervenir en algunos casos en los que se demuestre que no existe otro medio de defensa o que a pesar de existir no es idóneo ni eficaz, cuando se pretenda evitar un perjuicio irremediable o cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional, lo anterior, teniendo en cuenta que la finalidad de la acción de amparo es la protección de los derechos fundamentales.
Por ello, en atención a la naturaleza eminentemente subsidiaria de la acción de tutela, la misma no está llamada a prosperar cuando a través de su uso se pretenda sustituir los medios ordinarios de defensa judicial. Al respecto, la H. Corte Constitucional ha señalado que: “no es propio de la acción de tutela el [de ser un] medio o procedimiento llamado a remplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales”7.
Debido a lo anterior, en reiterada jurisprudencia se ha establecido la improcedencia de la tutela contra actos administrativos, ya sea de contenido particular y concreto o de carácter general, impersonal y abstracto, pues para controvertir éstos, se tiene el medio de control de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, que se ejerce ante la jurisdicción contencioso administrativa.
Lo anterior, a partir de la premisa contenida en el numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, que dispone que la acción de tutela no procede cuando se trata de actos de carácter general, impersonal y abstracto. En ese sentido, la Corte Constitucional ha indicado que la acción de tutela no es, por regla general, el mecanismo judicial al que debe acudirse para controvertir actos administrativos que reglamentan o ejecutan un 6Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-301 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo. 7 Sentencia C-543 de 1992, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
Igual doctrina se encuentra en las sentencias T-203 de 1993, T-483 de 1993 y T-016 de 1995. Tutela Sentencia de segunda instancia. Radicado: 70-001-33-33-001-2024-00045-01. concurso de méritos8. Sin embargo, la jurisprudencia ha planteado al menos dos excepciones a la regla general antes señalada: (i) cuando la persona afectada no cuenta con un mecanismo judicial distinto a la acción de tutela, que sea adecuado para resolver las implicaciones constitucionales del caso, y que goce con suficiente efectividad para la protección de sus derechos fundamentales y (ii) cuando se trata de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable9.
En lo tocante a los concursos de méritos, cabe mencionar lo expuesto por la jurisprudencia constitucional, en donde se concluye, que de forma excepcional la acción de tutela se abre paso en su interior, cuando se vislumbra la posible vulneración del derecho al debido proceso. Manifiesta la H. Corte Constitucional: “En esta línea discursiva, resalta la Sala que la jurisprudencia constitucional se ha manifestado sobre de la procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos en desarrollo de procesos tendentes a la provisión de cargos públicos.
En estos casos se han establecido reglas específicas para determinar la procedencia de la tutela en aplicación de los parámetros generales antes mencionados. En este sentido se consagró en la sentencia T-215 de 2006 “[e]n efecto, si en dichas actuaciones administrativas no se observa el procedimiento legalmente previsto, y si ello repercute en la afectación del derecho al debido proceso de los interesados en la decisión administrativa, la acción de tutela se erige como un medio de defensa judicial adecuado, pero solamente si no existe otro mecanismo de defensa judicial que sirva para garantizar tales derechos, o si existiéndolo no se revela como un mecanismo de defensa eficaz en el caso concreto, o se cierne la amenaza inminente de un perjuicio irremediable sobre esta clase de derechos”.
“Ahora bien, en gracia de discusión, si se admitiese que contra el acto de publicación de resultados de las pruebas es admitida por esa jurisdicción la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, 8 Al respecto se puede consultar la Sentencia T-572 de 2015. Ver entre otras sentencias SU-458 de 1993, donde la Corte declaró la improcedencia de la acción de tutela para controvertir los actos de ejecución del concurso de méritos de la rama judicial cuando el actor no había hecho uso de ellos;
T-315 de 1998, en la cual la Corte luego de examinar la procedencia de la acción de tutela como mecanismo judicial transitorio, encontró que no era posible inscribir al actor en la carrera judicial por cuanto el proceso de selección utilizado en su caso no constituía un concurso de méritos como el ordenado por la Ley 270 de 1996; y T-1198 de 2001, en esta oportunidad la Corte declaró la improcedencia de la acción de tutela para controvertir los actos administrativos dentro del proceso de selección en la Aeronáutica Civil, ni tampoco existía un perjuicio irremediable, pues los accionantes no cumplían con los requisitos mínimos exigidos para participar en el concurso. 9 Ahora, en lo relacionado con los actos administrativos de contenido particular, ha señalado la la H. Corte Constitucional;
“Por regla general, la acción de tutela no procede contra actos administrativos de contenido particular y concreto en la medida en que éstos pueden ser demandados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho. Además, el afectado puede solicitar su suspensión provisional.
Sin embargo, de manera excepcional, cuando la acción de tutela se instaura para evitar un perjuicio irremediable y existe una presunta violación de derechos fundamentales, se torna procedente. (Sentencia T-067 de 2011. Referencia: expediente T-2.808.968 M.P. Juan Carlos Henao Pérez.). Tutela Sentencia de segunda instancia. Radicado: 70-001-33-33-001-2024-00045-01. difícilmente podría alegarse la eficacia del medio judicial para lograr la protección de los derechos fundamentales, puesto que la prolongada espera para la culminación de un proceso contencioso administrativo, que aun cuando no siempre tal circunstancia desvirtúa un medio de defensa judicial aplicable, en los casos bajo revisión es relevante puesto que no les garantiza a los peticionarios el acceso inmediato al derecho fundamental de rango constitucional a acceder a cargos públicos por vía de un concurso de mérito, dado que con probabilidad a su terminación, ya los derechos en disputa se hayan extinguido teniendo en cuenta que parte del debate de fondo sobre esos actos, radica precisamente en la naturaleza de trámite o no de esos actos.”[17] Este planteamiento resulta acorde con una estable jurisprudencia constitucional que fue ratificada desde el año 1998 por la Sala Plena de la Corte Constitucional, cuando en la sentencia SU-133 de 1998 se consagró. “La Corte estima que la satisfacción plena de los aludidos derechos no puede diferirse indefinidamente, hasta que culmine el proceso ordinario, probablemente cuando ya el período en disputa haya terminado.
Se descarta entonces en este caso la alternativa de otro medio de defensa judicial como mecanismo de preservación de los derechos en juego, que son de rango constitucional, de aplicación inmediata (art. 85 C.P.) y que no pueden depender de un debate dado exclusivamente en el plano de la validez legal de una elección, sin relacionarlo con los postulados y normas de la Carta Política.” Por lo tanto, la existencia de recursos administrativos o acciones judiciales para controvertir un acto de la administración no inhibe automáticamente el uso de la acción de tutela, pues en estos casos deberá evaluarse si la protección adecuada–es decir, aquella acorde con criterios de justicia material- del derecho fundamental se logra por vía de los mecanismos ordinarios previstos por el ordenamiento para dicho propósito.
De llegarse a la conclusión contraria, la utilización de la acción de tutela para ese específico caso no constituiría una suplantación del medio ordinario, ni la acción del juez de tutela una usurpación de la competencia del juez ordinario. Por el contrario, se trataría de una concreción de parámetros de justicia material en la protección de derechos fundamentales al lograr que la misma tenga un carácter eficaz y expedito, necesidad axial en un Estado que propugne por una aplicación real de los derechos fundamentales.”10 También explicó el Alto Tribunal Constitucional: "4.
Ámbito susceptible de protección por vía de tutela. La jurisprudencia constitucional ha explicado que el amparo por vía de tutela en esta materia no es absoluto sino que está restringido a aquellos eventos relacionados con el rechazo del mérito como criterio relevante para acceder a los cargos, en detrimento de principios de objetividad y buen servicio que en muchas ocasiones se refleja con el desconocimiento de la 10 Corte Constitucional.
Sentencia T-235 de 2012, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Tutela Sentencia de segunda instancia. Radicado: 70-001-33-33-001-2024-00045-01. lista de elegibles para proveer vacantes en la administración pública. Ante la arbitrariedad la tutela se constituye como el único medio idóneo para garantizar la protección de los derechos de quien ha resultado lesionado con una conducta de tal entidad.
En el desarrollo jurisprudencial la Corte siempre ha descrito esta situación como un factor discriminatorio ampliamente reprochable. Así, desde la Sentencia T-422 de 1992 indicó: La circunstancia de ocupar el primer puesto en un concurso de méritos para un cargo de la administración y, sin embargo, no ser nombrado por la entidad es factor suficiente para presumir un trato diferente, discriminatorio en contra de la persona afectada por la medida.
Si se demuestra que dicho trato diferente no está objetiva y razonablemente justificado, la respectiva actuación deberá ser excluida del ordenamiento por ser violatoria del principio de igualdad. Criterio que ha sido ratificado posteriormente en varios pronunciamientos de la Corte. En efecto, tanto en la sentencia C-040 de 1995, como en la C- 037 de 1996, al estudiar la constitucionalidad de las disposiciones sobre la carrera judicial, se dispuso que el cargo tendría que proveerse con quien ocupara el primer lugar en el concurso por ser el mérito el factor determinante para definir el ingreso a un cargo de carrera.
Y con la misma perspectiva, en la sentencia SU-613 de 2002 la Corte procedió en igual sentido sobre el tema de la carrera judicial. Por el contrario, el cuestionamiento sobre la conformación de la lista de elegibles, el desarrollo de una determinada prueba o su elaboración, o el posible primer puesto que puede llegar a tener un aspirante dentro del registro, son problemas en principio ajenos al ámbito constitucional y deben ventilarse ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, escenario idóneo para debatir asuntos de esta naturaleza, así como cualquier otro que surja en el trámite y desarrollo del proceso de selección, clasificación o integración de la lista de elegibles11." (Destacado de la Sala).
En ese sentido, la jurisprudencia constitucional ha trazado dos subreglas excepcionales en las cuales el carácter subsidiario de la acción de tutela no impide su utilización a pesar de existir mecanismos ordinarios de defensa judicial al alcance del interesado. Esas subreglas se sintetizan en que procede excepcionalmente la tutela contra actos administrativos que regulan o ejecutan un proceso de concurso de méritos (i) cuando el accionante la ejerce como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual debe cumplir con los requisitos de ser inminente, de requerir medidas urgentes, de ser grave y de ser impostergable; y, (ii) cuando el medio de defensa existe, pero en la práctica es ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca y que en caso de no ser garantizado, se traduce en un claro perjuicio para el actor.
Quiero ello decir, que si el afectado no demuestra la ocurrencia de un perjuicio irremediable que afecte o amenace algún derecho fundamental, la acción de tutela se torna improcedente aun cuando fuere invocada como mecanismo transitorio, toda vez que no es posible pasar por alto u 11 Cfr. Sentencia T-1110 de 2003. M.P. Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ Tutela Sentencia de segunda instancia. Radicado: 70-001-33-33-001-2024-00045-01. obviar los otros medios de defensa con que cuenta el interesado, máxime cuando se trata de acciones contenciosas administrativas en las cuales se puede solicitar como cautela la suspensión del acto cuestionado en procura de hallar idoneidad y eficacia suficiente para evitar la consumación de un posible daño. Así las cosas, consignando las anteriores premisas jurisprudenciales al caso concreto, tenemos que tanto la parte actora como su coadyuvante pretenden que sean llamados a integrase al curso de formación de la fase II.
A su juicio, porque cumplieron con el puntaje requerido, de conformidad con el artículo 20 del Acuerdo № CNT 2022AC000008 del 29 de diciembre de 2022, para acceder a la fase II del concurso. Conforme los documentos aportados al expediente, se tiene que la accionante obtuvo un puntaje de 37.85 y el coadyuvante de 37.48. Que en consideración a esto, según lo señalado en el inciso 2 del artículo 20 del mencionado acuerdo, debieron tener por superada la etapa y ser llamados a integrar la Fase II del concurso, pues las accionadas no interpretaron en debida forma lo establecido en la norma, ya que, al ser ofertadas 123 vacantes de la OPEC 198218, en principio, los aspirantes que debían ser llamados a Curso de Formación -FASE II- estarían conformados por 369 inscritos (resultado de multiplicar las 123 vacantes por 3) que hubieren superado el puntaje mínimo requerido para aprobar la FASE I de la citada OPEC, sin embargo, tal número – 369- podía variar dependiendo de los empates que existieran entre los mejores puntajes obtenidos por los aspirantes.
Empero, los recurrentes no concretizan cuál fue el yerro que cometieron las entidades accionadas al momento de establecer la variable para la calificación integral de la Fase I, que estuvo compuesta por las pruebas de competencias básicas, competencias conductuales, de integridad y experiencia. Solo le limitan a señalar que con el puntaje obtenido era suficiente para pasar a la Fase II del concurso (Curso de Formación).
Al respecto, el artículo 20 del Acuerdo № CNT 2022AC000008 del 29 de diciembre de 2022, señala: Tutela Sentencia de segunda instancia. Radicado: 70-001-33-33-001-2024-00045-01. Como se observa, la parte actora y su coadyuvante no comparten lo expuesto por las accionadas respecto de la aplicabilidad de las normas que regulan la Convocatoria y/o el concurso, es decir, el marco normativo contenido Acuerdo CNT2022AC000008 del 29 de diciembre de 2022, que rige el proceso de selección DIAN 2022, el cual es un acto administrativo de carácter general, que en principio puede ser demandable ante la jurisdicción contenciosa administrativa.
El concurso público es un principio constitucional que está regido por las normas de la convocatoria, en este caso la convocatoria DIAN 2022 está fundamentada en las reglas impuestas principalmente por el Acuerdo CNT2022AC000008 del 29 de diciembre de 2022, el cual determinó sobre la posibilidad de movilidad geográfica de la OPEC, lo siguiente:
ARTÍCULO 20. CURSO(S) DE FORMACIÓN. En aplicación del artículo 29, numeral 29.2, del Decreto Ley 71 de 2020, los Cursos de Formación, que corresponden a la Fase II del presente proceso de selección, prevista para los empleos ofertados del Nivel Profesional de los Procesos Misionales de la DIAN, van a ser “(… ) sobre conocimientos específicos en asuntos tributarios, aduaneros y/o cambiarios, (… ) según el proceso misional al cual pertenece el empleo a proveer” (Ver Tabla No. 15).
TABLA No. 15 CURSOS DE FORMACIÓN EN EL PROCESO DE SELECCIÓN DE INGRESO Y ASCENSO DIAN EMPLEOS DEL NIVEL PROFESIONAL DE LOS PROCESOS MISIONALES PROCESOS MISIONALES CURSOS DE FORMACIÓN Cumplimiento de obligaciones tributarias Administración de Cartera, Recaudo y Devoluciones Cumplimiento de obligaciones tributarias, aduaneras y cambiarias Fiscalización Tributaria, Aduanera, Cambiaria e Internacional – TACI Gestión de Riesgos y Programas Cumplimiento de Obligaciones Aduaneras y Cambiarias En los términos de la norma precitada, para cada una de las vacantes ofertadas de los empleos antes referidos, se llamarán al respectivo Curso de Formación a los concursantes que, habiendo aprobado la Fase I, ocupen los tres (3) primeros puestos por vacante, incluso en condiciones de empate en estas posiciones, según la relación que previamente haga de ellos la CNSC mediante acto administrativo, contra el cual no procederá ningún recurso.
Para este proceso de selección, estos Cursos de Formación se realizarán en forma virtual, con una duración mínima de 120 horas. La citación y las otras especificaciones relacionadas con los mismos se deben consultar en el Anexo del presente Acuerdo.
PARÁGRAFO 1. Si alguno o algunos de los llamados al correspondiente Curso de Formación presentaren renuncia a realizarlo dentro de los dos (2) días hábiles siguientes a la comunicación de la respectiva citación, la CNSC procederá a llamar, en estricto orden de mérito, al aspirante o aspirantes que hayan superado la Fase I con los siguientes mejores puntajes.
Esta nueva citación se hará por una sola vez, es decir, que ante nuevas renuncias a realizar el respectivo Curso de Formación no procederán nuevas citaciones y tales cursos se realizarán con los aspirantes llamados a los mismos que no manifestaron su interés de renunciar a su realización.
PARÁGRAFO 2. La renuncia de que trata el Parágrafo anterior, solamente podrá ser presentada a través del aplicativo SIMO, ingresando con los datos registrados al momento de la inscripción al presente proceso de selección. Tutela Sentencia de segunda instancia. Radicado: 70-001-33-33-001-2024-00045-01. Véase que, el artículo 20 del Acuerdo № CNT 2022AC000008 del 29 de diciembre de 2022, hace parte de las reglas que regulan la Convocatoria, por lo que, si la accionante no estaba de acuerdo con la interpretación hecha por las entidades accionadas de dicha disposición al momento de efectuar la calificación, ha debido ejercer las acciones legales pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo en contra del Acuerdo CNT2022AC000008 del 29 de diciembre de 2022; pues al inscribirse al concurso, el participante se obliga a acatarlo en su integridad; reglas que para el caso, permiten la realización de ajustes respecto de ubicación geográfica de la OPEC ofertada, máxime, cuando en el citado artículo 20º, señalado anteriormente, se estipuló que, “para cada una de las vacantes ofertadas de los empleos antes referidos, se llamarán al respectivo Curso de Formación a los concursantes que, habiendo aprobado la Fase I, ocupen los tres (3) primeros puestos por vacante, incluso en condiciones de empate en estas posiciones, según la relación que previamente haga de ellos la CNSC mediante acto administrativo, contra el cual no procederá ningún recurso”.
Es decir, una situación clasificatoria según el puntaje obtenido en los componentes de la Fase 1. Quiere decir lo anterior, que serán llamados al Curso de Formación los concursantes que, habiendo aprobado la Fase I, ocupen los tres (3) primeros puestos por vacante. En el caso sub examine, se evidencia que, el aspirante con la tercera posición obtuvo un puntaje de 38.33.
Por consiguiente se observa que en principio, tanto la accionante como el g ARTÍCULO
7. REQUISITOS GENERALES DE PARTICIPACIÓN Y CAUSALES DE EXCLUSIÓN. Los siguientes son los requisitos generales que los aspirantes deben cumplir para participar en este proceso de selección y las causales de exclusión del mismo. • Requisitos generales para participar en el Proceso de Selección en la modalidad de Ascenso: 1. Registrarse en el SIMO. 2.
Aceptar en su totalidad las reglas establecidas para este proceso de selección. 3. Ser servidor público con derechos de carrera administrativa en la DIAN, condición que debe mantener durante todo el proceso de selección (numeral 27.1 del artículo 27 del Decreto Ley 71 de 2020). 4. Cumplir con los requisitos mínimos del empleo seleccionado, los cuales se encuentran establecidos en el MERF vigente de la DIAN, con base en el cual se realiza este proceso de selección, trascritos en la correspondiente OPEC (numeral 27.2 del artículo 27 del Decreto Ley 71 de 2020). 5.
Inscribirse en un empleo que represente “Ascenso” en términos del Nivel Jerárquico y/o grado y/o salario. 6. Acreditar las competencias básicas u organizacionales en su componente conductual mediante la certificación que expida la Escuela de Impuestos y Aduanas o la correspondiente Universidad o Institución de Educación Superior acreditada por el Ministerio de Educación Nacional (numeral 27.3 del artículo 27 del Decreto Ley 71 de 2020. 7.
Haber obtenido calificación “S obresaliente”, “Destacado” o “S atisfactorio”, en la Evaluación del Desempeño Laboral del año inmediatamente anterior a la publicación de la “convocatoria” del presente proceso de selección (Parágrafo Transitorio del artículo 27 del Decreto Ley 71 de 2020). 8. No haber sido sancionado disciplinaria ni fiscalmente dentro de los cinco (5) años anteriores a la publicación de la “convocatoria” del presente proceso de selección (numeral 27.5 del artículo 27 del Decreto Ley 71 de 2020). 9.
No encontrarse incurso en causales constitucionales y/o legales de inhabilidad, incompatibilidad o prohibiciones para desempeñar empleos públicos, que persistan al momento de posesionarse. 10. No encontrarse incurso en situaciones que generen conflicto de intereses durante las diferentes etapas del presente proceso de selección y/o que persistan al momento de posesionarse. 11.
Los demás requisitos establecidos en normas legales y reglamentarias vigentes. Tutela Sentencia de segunda instancia. Radicado: 70-001-33-33-001-2024-00045-01. coadyuvante a pesar de haber aprobado la Fase I, no alcanzaron el puntaje requerido para estar dentro de las tres primeras posiciones por vacante para poder pasar a la Fase II del concurso, pues presentan una puntuación de 37.85 y 37.48, respectivamente.
En esa línea, es importante traer a colación lo señalado por la Corte Constitucional, en Sentencia SU-067 del 24 de febrero 2022, resaltando los Acuerdos de Convocatoria, como las leyes del concurso: “(…) Carácter vinculante del acuerdo de convocatoria. La norma en cuestión establece una regla de capital importancia para el desarrollo de los concursos de méritos, y que será decisiva para la solución del caso concreto: «[L]a convocatoria es norma obligatoria que regula todo proceso de selección mediante concurso de méritos».
La Corte ha declarado, de manera reiterada, que la convocatoria que da inicio a estas actuaciones administrativas constituye la norma jurídica primordial para su desarrollo. La relevancia de este acto administrativo ha llevado a este tribunal a definirlo como «la ley del concurso». Lo anterior se explica en la medida en que el cumplimiento de los fines que se persiguen a través del concurso público depende de que este sea surtido con riguroso apego a las normas que hayan sido dispuestas en la aludida convocatoria, las cuales deben ceñirse en todo a la Constitución y la ley” (Destacado de la Sala).
Teniendo en cuenta lo anterior, para la Sala la acción de tutela en este caso particular es improcedente, porque con ella se pretende cuestionar asuntos relacionados con la validez del Acuerdo del Acuerdo CNT2022AC000008 del 29 de diciembre de 2022, en específico, la forma en la cual se realizó la calificación de la Fase I del concurso.
Así pues, al ser un acto de convocatoria, de contenido general, impersonal y abstracto, la Corte Constitucional en reiteradas sentencias, menciona que esta puede ser demandable ante la jurisdicción contenciosa administrativa, en tal sentido la tutela en este caso en particular, no es el medio más idóneo para buscar la protección de los derechos invocados12.
Ello es así, por cuanto las discusiones respecto de concursos de mérito debidamente reglados y sus resultados, dan lugar a unas actuaciones administrativas en principio, no susceptibles de la resolución del juez de tutela, por no ser de la esencia de esta acción, el estudio de metodologías, valoración o revisión de los puntajes de los aspirantes13.
En consecuencia, la accionante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, como son, los medios de control del proceso contencioso administrativo, acompañados de la posibilidad de solicitar medidas cautelares de suspensión provisional de los efectos de los actos acusados (artículo 229 de la Ley 1437 de 2011), esto por cuanto a consideración 12 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-441 de 2017. 13 Al respecto, sentencia T-090 de 2013 Tutela Sentencia de segunda instancia. Radicado: 70-001-33-33-001-2024-00045-01. de la Sala, los debates relacionados con el desarrollo de las convocatorias, resultados, puntajes, valoraciones, equivalencias, admisiones e inadmisiones, reevaluación de documentos y censuras en la aplicación de normas que reglamentan el concurso son improcedentes en sede de tutela por regla general, dado que se cuentan con los medios de control ordinarios, excepto que se demuestre que dichos mecanismos no son eficaces o la ocurrencia de un perjuicio irremediable, circunstancias que no acontecen en el sub lite.
Obsérvese, que dentro del plenario, pese a que la actora puede (pudo) ejercer los mecanismos ordinarios, como lo son los medios de control de nulidad y restablecimiento del derecho y de simple nulidad, regulados en los artículos 137 y 138-2 del Ley 1437 de 2011), no hay prueba que acredite que ejerció dichos medios judiciales y, en cambio, optó por el uso directo de la acción de tutela, es decir, no demostró haber agotado previamente todos los recursos comunes que estaban a su disposición, circunstancia que por sí sola claramente constituye el incumplimiento del requisito de subsidiariedad.
Desde esa óptica considera el Tribunal, que las pretensiones de la accionante y quien coadyuva, no pueden ser debatidas en esta vía, pues no es el juez constitucional el encargado de valorar la forma, planeación y reglas del concurso de méritos, pues ello atiende a la agenda interna que determine la entidad reguladora del concurso, reglas que entre otras cosas son de conocimiento del participante al momento de inscribirse en la Convocatoria.
Asimismo, la Sala considera que en el presente caso no se encuentra acreditado un perjuicio irremediable que justifique la adopción de un amparo transitorio, pues no basta con que se alegue la ocurrencia de un perjuicio, pues la informalidad de la acción de tutela no exonera al actor de probarlo14. Ahora bien, el razonamiento que avala tal consideración de improcedencia parte de los siguientes presupuestos: (i) La accionante y su coadyuvante no son sujetos de especial protección constitucional;
(ii) no existe ningún elemento que demuestre que se encuentran en imposibilidad de acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa; (iii) tal como se ha expuesto, y sin entrar a asumir la competencia propia del juez administrativo, no se evidencia, prima facie, la vulneración a un derecho fundamental. Ahora, si en gracia de discusión se considerara superada la subsidiariedad, precisa la Sala señalar, que es inexistente la vulneración 14 Se puede consultar al respecto.
Sentencia T-481 de 2017. Tutela Sentencia de segunda instancia. Radicado: 70-001-33-33-001-2024-00045-01. o amenaza del derecho fundamental al debido proceso administrativo o igualdad, pues la calificación dada a la Fase I del concurso, no se advierte caprichosa, ya que devino de la aplicación de las reglas del procedimiento y los términos que estas entidades manejan para la realización de las etapas del concurso.
Maxime, cuando los recurrentes no establecieron ni concretizaron en qué consistió el yerro de las entidades accionadas al momento de efectuar la valoración de la Fase I del concurso. En este punto, valga la pena mencionar, que de acuerdo a la Corte Constitucional, el principio de la carga de la prueba en materia de la acción de tutela (El principio “onus probandi incumbit actori”) implica, que aquel que instaura este mecanismo de defensa judicial por estimar vulnerados o amenazados sus derechos fundamentales, tiene la carga procesal de probar sus afirmaciones15.
A su vez, el objeto de la acción de tutela es la protección efectiva, inmediata, concreta y subsidiaria de los derechos fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991. Así pues, se desprende que el mecanismo de amparo constitucional se torna procedente en su amparo, entre otras causas, cuando existe una actuación u omisión del agente accionado a la que se le pueda endilgar la supuesta amenaza o vulneración de las garantías fundamentales en cuestión En las sentencias SU-975 de 2003 y T-883 de 2008, la Corte Constitucional expuso que “partiendo de una interpretación sistemática, tanto de la Constitución, como de los artículos 5º y 6º del [Decreto 2591 de 1991], se deduce que la acción u omisión cometida por los particulares o por la autoridad pública que vulnere o amenace los derechos fundamentales es un requisito lógico-jurídico para la procedencia de la acción tuitiva de derechos fundamentales ( ) En suma, para que la acción de tutela sea procedente requiere como presupuesto necesario de orden lógico-jurídico, que las acciones u omisiones que amenacen o vulneren los derechos fundamentales existan (…)”, ya que “sin la existencia de un acto concreto de vulneración a un derecho fundamental no hay conducta específica activa u omisiva de la cual proteger al interesado (…)” Para la Corte Constitucional, lo anterior obedece a que si se permite que las personas acudan al mecanismo de amparo constitucional sobre la base 15 Corte Constitucional, sentencia T-131 de 2007.
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Tutela Sentencia de segunda instancia. Radicado: 70-001-33-33-001-2024-00045-01. de acciones u omisiones inexistentes, presuntas o hipotéticas, y que por tanto no se hayan concretado en el mundo material y jurídico, “ello resultaría violatorio del debido proceso de los sujetos pasivos de la acción, atentaría contra el principio de la seguridad jurídica y, en ciertos eventos, podría constituir un indebido ejercicio de la tutela, ya que se permitiría que el peticionario pretermitiera los trámites y procedimientos que señala el ordenamiento jurídico como los adecuados para la obtención de determinados objetivos específicos, para acudir directamente al mecanismo de amparo constitucional en procura de sus derechos”16.
Por manera que, cuando el juez constitucional no encuentre ninguna conducta atribuible al accionado respecto de la cual se pueda determinar la presunta amenaza o violación de un derecho fundamental, debe declarar la improcedencia de la acción de tutela o en su defecto, atendiendo a circunstancias específicas, negar al amparo. En ese orden, la Sala concluye que la accionante y quien coadyuva cuentan con otros medios de defensa para cuestionar las actuaciones que acusan violatorias del debido proceso y, además, no se encuentra demostrada la existencia de un perjuicio irremediable amparable por la vía de la acción de tutela, pues no se avizora siquiera, la trasgresión de los derechos fundamentales cuya protección se invoca y que amerite la intervención del juez constitucional, razón por la cual, se REVOCARÁ la sentencia de primera instancia, y en su lugar, se declarará improcedente la acción de tutela. 3.
DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, 16 Sentencia T-013 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil. // En similares términos la sentencia T-066 de 2002 M.P. Alfredo Beltrán Sierra, refiriéndose a la acción de tutela dirigida contra autoridades públicas, afirmó que “No se puede llegar al absurdo de acudir a la acción de tutela sobre la base de actos que no se han proferido, esto no solo viola el debido proceso de las entidades públicas, que, valga repetirlo, también lo tienen, sino que, atentaría contra uno de los fines esenciales del Estado, cual es el de asegurar la vigencia de un orden justo.” En este orden de ideas, en aquella providencia la Sala de Revisión consideró que no podía entrar a decidir sobre la discriminación alegada por el accionante, toda vez que la vulneración del derecho a la igualdad invocado por el apoderado del actor “resulta ser incierta e hipotética, no se ha dado y, como se señaló, según lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela requiere como presupuesto necesario de orden lógico-jurídico la vulneración al demandante de un derecho fundamental o, por lo menos, la amenaza seria y actual de su vulneración, circunstancia que en el caso concreto hasta ahora no se ha presentado.”.
Tutela Sentencia de segunda instancia. Radicado: 70-001-33-33-001-2024-00045-01. FALLA:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia impugnada, en su lugar, se DECLARA IMPROCEDENTE la acción de tutela, por las razones expuestas en esta sentencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR, personalmente o por cualquier medio efectivo a la parte actora, los vinculados, coadyuvantes, entes demandados y al Agente Delegado del Ministerio Público ante esta Corporación, en los términos del artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: ENVIAR el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.
CUARTO: De manera oficiosa, por conducto de la Secretaría de este Tribunal, ENVIAR copia de la presente decisión al Juzgado de origen.
QUINTO: En firme este fallo, CANCELAR su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia, fue discutido y aprobado por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, CESÁR ENRIQUE GÓMEZ CARDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS (Con salvamento de voto) VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS