TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS -Sala Quinta de Decisión- Magistrado Ponente: Augusto Ramón Chávez Marín S.: 148 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 17-001-33-39-006-2020-00065-02 Demandante: Jhon Jorge Demarchi Garcés Demandada: Departamento de Caldas Aprobado en Sala Ordinaria de Decisión, según consta en Acta nº049 del 26 de julio de 2024 Manizales, veintiséis (26) de julio de dos mil veinticuatro (2024).
ASUNTO De conformidad con lo previsto por los artículos 243 y 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)1, corresponde a esta Sala de Decisión desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Manizales, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Jhon Jorge Demarchi Garcés contra el Departamento de Caldas.
LA DEMANDA Pretensiones En ejercicio del medio de control interpuesto el 27 de febrero de 2020, se solicitó lo siguiente2: 1. Que se declare la nulidad del Oficio n° 0646/19 UJ-SED del 11 de septiembre de 2019, suscrito por el doctor Marcelo Gutiérrez Guarín, en 1 En adelante, CPACA. 2 Páginas 4 y 5 del archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital.
Exp. 17-001-33-39-006-2020-00065-02 2 calidad de Secretario de Educación del Departamento de Caldas, en cuanto negó el reconocimiento de los tiempos de servicios para efectos pensionales de la parte accionante. 2. Que se declare que entre la parte actora y el Departamento de Caldas existió una relación laboral, durante el tiempo que duró contratado el accionante por el sistema OPS del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y/o contrato de Prestación de Servicios. 3.
Que como consecuencia de tal declaración, se ordene a reconocer al demandante los tiempos de servicios para efectos de pensión de jubilación, desde el momento de su vinculación con el ente territorial hasta la fecha de suscripción del último contrato, por haber laborado para la parte accionada bajo continua dependencia y subordinación como docente oficial. 4.
Que a título de restablecimiento del derecho, se ordene el envío de las cotizaciones para efectos pensionales al Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio por los períodos reconocidos en los numerales primero y segundo. 5. Que se ordene a la entidad territorial en los aportes pensionales, aplicar los reajustes legales para cada año. 6.
Que se ordene a la entidad territorial dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde su notificación. 7. Que se expida el certificado de historia laboral y/o tiempo de servicios, a nombre de la parte accionante, relacionando los tiempos laborados que son objeto de esta reclamación. Hechos de la demanda La parte accionante sustentó sus pretensiones bajo los siguientes supuestos de hecho3, que en resumen indica la Sala: 1.
El señor Jhon Jorge Demarchi Garcés laboró como docente por órdenes de prestación de servicio4 y/o contrato de prestación de servicios a cargo de diferentes municipios de la siguiente manera: CONTRATO DURACIÓN 3 Páginas 5 y 6 del archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital. 4 En adelante OPS. Exp. 17-001-33-39-006-2020-00065-02 3 Autorización Nro. 1066 5 MESES Autorización Nro. 18 3 MESES Autorización Nro. 925 4 MESES Autorización Nro. 1506 4 MESES 2.
Expresó que durante el tiempo laborado con la entidad accionada, la misma no le reconoció el tiempo de servicios para efectos pensionales. 3. Indicó que el 30 de agosto de 2018 radicó petición a la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas con la finalidad de obtener a su favor el reconocimiento de una relación laboral durante el tiempo que duró contratado por el sistema OPS del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. 4.
Manifestó que mediante el Oficio n° 0646/19 UJ-SED del 11 de septiembre de 2019, la entidad demandada negó la petición mencionada. Normas violadas y concepto de la violación La parte demandante estimó violadas las siguientes disposiciones5: los artículos 53 de la Constitución; 32 de la Ley 80 de 1993; la sentencia C-154 de 1997 de la Corte Constitucional y proveídos 18 de marzo de 1999, 15 de abril 1999 y 12 de octubre de 2000 del Consejo de Estado.
Manifestó que la administración departamental ha vulnerado la normatividad sobre los contratos de prestación de servicios al no cumplir con los requisitos legales para su celebración, pues no existe diferencia entre las labores realizadas por la parte accionante y la ejecutada por los docentes de planta de las instituciones educativas.
Refirió que la parte accionante cumplía con un horario, rendía informes, tenía que cumplir órdenes de los coordinadores y no podía escoger el lugar de prestación de los servicios, toda vez que se encontraba sujeto a una programación que regulaba y vigilaba el cumplimiento de la jornada laboral. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Actuando debidamente representado y dentro del término legal conferido, el Departamento de Caldas contestó la demanda6 y se opuso a las pretensiones de la demandante, indicando que la labor prestada por este tuvo origen en las órdenes de prestación de servicios, las cuales tienen su fundamento en el 5 Página 7 a 10 del archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital. 6 Archivo nº 08 del cuaderno 1 del expediente digital.
Exp. 17-001-33-39-006-2020-00065-02 4 numeral 3, artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Así mismo, manifestó que la parte actora no demostró que en la ejecución de los mencionados servicios se cumplieran con los requisitos esenciales que debe contener toda relación laboral, tal como está consagrado en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
Advirtió que la contratación del accionante tuvo como causa y razón de ser una situación transitoria como era la falta de personal docente de planta que supliera las vacancias temporales, razón por la cual precisamente aquella prestó sus servicios en periodos eventuales. Propuso los medios exceptivos que denominó: “FALTA DE LEGITIMACIÓN POR PASIVA”, en la medida en que el Departamento de Caldas está facultado por la Ley 80 de 1993, la Ley 115 de 1994, Ley 715 del 2001, Ley 1150 del 2007, Decreto 734 del 2012 y le Decreto 1510 del 2013, para contratar personal administrativo por medio de la modalidad de prestación de servicios cuando la necesidad del servicio así lo requiera;
“NO CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS ESENCIALES QUE REGULAN UN CONTRATO LABORAL”, toda vez que la parte demandante en ningún momento ha demostrado que los contratos ejecutados concurran la existencia de los tres elementos esenciales que debe tener toda relación laboral; “PRESCRIPCIÓN”, ya que la reclamación se elevó superando los tres años que para tal se autorizan por el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969.
LA SENTENCIA APELADA El 29 de septiembre de 2021, el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Manizales dictó sentencia en el asunto de la referencia7, con la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Indicó que según las autorizaciones n° 1066, 18, 925 y 1506, el señor Jhon Jorge Demarchi Garcés prestó sus servicios como docente a través de contratos de prestación de servicios suscritos con la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas.
Expresó que se demostró la existencia de la prestación personal, en tanto la parte demandante efectivamente fue contratada por el Departamento de Caldas para laborar en el sector educativo. De igual forma, encontró acreditada la remuneración, pues la parte actora recibía una “asignación mensual” como remuneración por su trabajo, independientemente de su denominación en cada contrato. 7 Archivo nº 015 del cuaderno 1 del expediente digital.
Exp. 17-001-33-39-006-2020-00065-02 5 Agregó que si bien no se aportó prueba de los pagos recibidos, también lo es que la entidad demandada no lo discutió ni se opuso a ello, razón por la cual consideró que la entidad accionada sí los efectuó, cumpliendo así con las obligaciones contractuales. En relación con la subordinación, indicó que la parte actora en la ejecución de su actividad docente necesariamente prestó sus servicios intelectuales de manera directa sin independencia en el cumplimiento de su labor, pues debía acatar un horario y los parámetros fijados por los reglamentos del servicio público de educación, evidenciando una dependencia y subordinación hacia la entidad territorial accionada.
En ese orden de ideas y de acuerdo con jurisprudencia del Consejo de Estado8, concluyó que en el caso en concreto es aplicable el principio de “la primacía de la realidad sobre formalidades”, ya que el demandante se encontraba en las mismas condiciones de los docentes nombrados en planta, desempeñando personalmente la labor en un cargo permanente y sujeto a subordinación y dependencia. Señaló que las actividades desempeñadas por el demandante cumplen con las características de un empleo permanente, habiendo ejercido como docente durante dos años en los municipios de Manizales y Manzanares, en condiciones de subordinación, sujeto a los reglamentos propios del magisterio y en igualdad de condiciones con los docentes.
Precisó que aunque existieron algunas interrupciones en las actividades realizadas por el accionante, las pruebas coinciden que el demandante prestó sus servicios como docente en diferentes instituciones educativas por un periodo de dos años, lo cual ratificó su dependencia de la entidad accionada. Finalmente, tras considerar acreditados los elementos de la relación laboral advirtió que, si bien de la misma se derivan una serie de prestaciones que deben ser reconocidas al docente contratista, para el caso en concreto, únicamente hay lugar a los respectivos aportes pensionales, pues estos son imprescriptibles, por lo que dispuso su reconocimiento y pago con destino al fondo de pensiones al que se encuentre afiliado el demandante.
Al respecto, aclaró que los aportes a pensión en este caso en concreto no pueden realizarle en el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Bogotá D.C., seis (6) de abril de dos mil diecisiete (2017), Rad. No.: 13001 23 33 0002 013 00378 01 Exp. 17-001-33-39-006-2020-00065-02 6 tanto el accionante no cumple con la calidad de vinculado y requisitos previos para su inscripción. Adicionalmente, manifestó que no es posible acceder a la pretensión relativa a expedir el certificado de historia laboral, pues el accionante no fue empelado público al servicio del departamento, ni tampoco docente del magisterio y la relación laboral que se reconoció únicamente fue para efectos pensionales.
En la parte resolutiva dispuso:
PRIMERO: DECLÁRASE NO PROBADA la excepción de “falta de legitimación en la causa por pasiva”, ““No cumplimiento de los requisitos esenciales que regulan un contrato laboral”, “prescripción” propuesta por el Departamento de Caldas.
SEGUNDO: DECLÁRASE la nulidad parcial del acto administrativo 0646/19 UJSED del 11 de septiembre de 2019, por la cual la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas, negó el reconocimiento de los tiempos de servicios para efectos pensionales y negó la existencia de una relación laboral y en su lugar DECLÁRASE la existencia del contrato realidad entre el señor JHON JORGE DEMARCHI GARCÉS y el Departamento de Caldas en virtud de las autorizaciones Nros. 1066, 18, 925 y 1506, y el vínculo que se dio entre el demandante y el Departamento de Caldas.
TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, ORDÉNASE al DEPARTAMENTO DE CALDAS a liquidar y pagar la totalidad de los aportes respectivos para pensión a favor del señor JHON JORGE DEMARCHI GARCÉS en el porcentaje que le corresponda por ley al empleador, tomando el ingreso como base de cotización (IBC) pensional de la demandante dentro de los periodos efectivamente laborados por prestación de servicios mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizando al respectivo fondo de pensiones (exceptuando al FOMAG) la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, el actor deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía.
CUARTO: NIÉGANSE las demás pretensiones, por lo manifestado en la parte motiva de esta providencia. Exp. 17-001-33-39-006-2020-00065-02 7 QUINTO: ORDÉNASE a la entidad demandada INDEXAR las sumas que resulten a favor del demandante por concepto de sanción moratoria, en los términos señalados en la parte motiva de esta sentencia. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión adoptada por el Juez a quo, actuando dentro del término legal, la entidad demandada interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia9, de la manera que se indica a continuación. Expresó que la Ley 715 de 2001 permite hacer uso de la figura de contrato de prestación de servicios para el sector docente y manifestó con fundamento en sentencia proferida por el Consejo de Estado10, que no se demostró la subordinación y dependencia de la parte demandante con la entidad demandada, resaltando que no se desvirtuó la coordinación de actividades entre ambos extremos contratantes.
Explicó que para determinar la existencia de un contrato realidad, es crucial considerar las condiciones bajo las cuales se ejecutó el contrato y la falta de buena fe de la entidad al intentar eludir sus obligaciones laborales y prestacionales con sus empleados. Afirmó que en este caso particular lo mencionado no aplica, pues la parte accionada compensó al contratista con beneficios adicionales que no son típicos de un contrato de prestación de servicios.
Al respecto, indicó que el pago mencionado no implica una relación de subordinación, en tanto manifestó que la sentencia en primera instancia señaló como no probado este aspecto por la parte demandante. Enfatizó que no existe en el expediente ninguna prueba que indique la recepción de órdenes continuas y que también el pago de beneficios no demuestra que el demandante haya prestado personalmente el servicio, pues no se ejerció vigilancia sobre ello, acreditando su independencia en el cumplimiento y ejecución del contrato.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Parte demandante 9 Archivo nº 019 del cuaderno 1 del expediente digital. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 21 de mayo de 2009, MP: Bertha Lucia Ramírez radicación No. 68001-23-15-000-2000-01793-01(2094-07) Exp. 17-001-33-39-006-2020-00065-02 8 Guardó silencio.
Parte demandada Guardó silencio. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El señor Agente del Ministerio Público no rindió concepto en este asunto. TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA Reparto. Para conocer del recurso de alzada, el expediente fue repartido a este Tribunal y allegado el 28 de enero de 2022 al Despacho del Magistrado Ponente de esta providencia11.
Admisión y alegatos. Por auto del 9 de marzo de 2022 se admitió el recurso de apelación y se ordenó correr traslado para alegatos en caso de no existir solicitud de pruebas por practicar en segunda instancia12. Dentro del término otorgado, las partes guardaron silencio13. El Ministerio Público no rindió concepto en esta oportunidad. Paso a Despacho para sentencia. El 6 de junio de 2022 el proceso ingresó a Despacho para sentencia14, la que se dicta en seguida atendiendo el orden de ingreso del respectivo proceso para tales efectos.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada contra la sentencia dictada en primera instancia por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Manizales, en los estrictos términos en que aquel fue formulado. Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver en el sub examine se centra en resolver los siguientes interrogantes: 11 Archivo nº 01 del cuaderno 2 del expediente digital. 12 Archivo nº 02 del cuaderno 2 del expediente digital. 13 Archivo nº 04 del cuaderno 2 del expediente digital. 14 Archivo nº 04 del cuaderno 2 del expediente digital.
Exp. 17-001-33-39-006-2020-00065-02 9 ¿Se acreditaron los elementos de una relación laboral entre el señor Jhon Jorge Demarchi Garcés y el Departamento de Caldas, con ocasión de los servicios docentes prestados por aquel a través de órdenes de prestación de servicios? En caso afirmativo, ¿Es dable el reconocimiento y pago de las cotizaciones al sistema general de seguridad social en pensiones? Hipótesis de la Sala Para abordar la solución de los problemas jurídicos precisados, la Sala propone una hipótesis según la cual en este proceso se encuentra acreditado que el señor Jhon Jorge Demarchi Garcés tuvo una relación laboral como docente con el Departamento de Caldas, toda vez que se probó la efectiva prestación del servicio durante aproximadamente dos años y la remuneración directa de estos servicios, permitiendo inferir que las labores prestadas por el demandante no fueron simplemente transitorias y que por la mera naturaleza de las mismas, implican el apego a unos criterios de subordinación y dependencia propias de la actividad educativa.
Para despejar el problema planteado, la Sala abordará los siguientes aspectos: i) vinculación al servicio público por contrato de prestación de servicios; ii) desnaturalización del contrato de prestación de servicios: contrato realidad o relación laboral encubierta; iii) elementos constitutivos de una relación laboral y acreditación en el caso concreto; iv) existencia del contrato realidad o relación laboral encubierta en el presente asunto; v) prescripción en los eventos en que se debate la existencia de un contrato realidad; y vi) restablecimiento del derecho. 1.
Vinculación al servicio público por contrato de prestación de servicios De conformidad con el ordenamiento jurídico colombiano, existen tres clases de vinculación al servicio público: i) legal y reglamentaria, como la forma predominante de acceso a cargos públicos y dirigida al ingreso de empleados públicos; ii) laboral contractual, respecto de los trabajadores oficiales a través de contratos de trabajo regulados por el Código Sustantivo del Trabajo; y iii) contractual o de prestación de servicios, regida por el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
Esta última forma de vinculación, de acuerdo con la norma que la regula, tiene como propósito el de desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de las entidades estatales, cuando aquellas no puedan ser asumidas por el personal de planta de éstas o requieran Exp. 17-001-33-39-006-2020-00065-02 10 conocimientos especializados para ello.
La disposición que consagró dicha figura es clara en establecer que en ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y que deben celebrarse por el término estrictamente indispensable. La jurisprudencia del Consejo de Estado15 ha precisado que dentro de las características principales del contrato de prestación de servicios, se encuentra “(…) la prohibición del elemento de subordinación continuada del contratista, en tanto que este (sic) debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual16, y estos no pueden versar sobre el ejercicio de funciones permanentes17”. 2.
Desnaturalización del contrato de prestación de servicios: relación laboral encubierta El contrato de prestación de servicios consagrado en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 fue objeto de pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional en sentencia C-154 de 1997, en la cual señaló sus características y diferencias con el contrato de trabajo, y con ello explicó que dicha figura se ajusta a la Carta Política siempre y cuando no se utilice para esconder la existencia de una verdadera relación laboral personal, subordinada y dependiente, pues en esa medida se desnaturaliza el contrato estatal y hace procedente el reconocimiento de las prestaciones sociales, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formalidades en las relaciones de trabajo (artículo 53 Superior)18. 15 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez. Sentencia del 26 de julio de 2018. Radicación número: 73001-23-33-000-2013-00661-01(4689-14). 16 Cita de cita: Ver Sentencia de Unificación de Jurisprudencia del 25 de agosto de 2016. Consejo de Estado, Sección Segunda.
Consejero Ponente Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001233300020130026001(0088-15) CE-SUJ2-005-16. Lucinda María Cordero Causil contra el Municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba) 17 Cita de cita: Ver sentencia C-614 de 2009. 18 “El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características: a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.
El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual “ Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.”. b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato.
Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de Exp. 17-001-33-39-006-2020-00065-02 11 discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios. c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido.
En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de que trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.
Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.
(…) No es cierto, entonces, como lo indican los accionantes que cada vez que una entidad presente una insuficiencia de personal en su planta, pueda acudirse como remedio expedito de la misma al contrato de prestación de servicios a fin de solventar la crisis que se pueda generar; la contratación de personas naturales por prestación de servicios independientes, únicamente, opera cuando para el cumplimiento de los fines estatales la entidad contratante no cuente con el personal de planta que garantice el conocimiento profesional, técnico o científico que se requiere o los conocimientos especializados que se demanden.
Desde luego que si se demuestra la existencia de una relación laboral que implica una actividad personal subordinada y dependiente, el contrato se torna en laboral en razón a la función desarrollada, lo que da lugar a desvirtuar la presunción consagrada en el precepto acusado y, por consiguiente, al derecho al pago de prestaciones sociales a cargo de la entidad contratante, para lo cual el trabajador puede ejercer la acción laboral ante la justicia del Exp. 17-001-33-39-006-2020-00065-02 12 En sentencia de unificación del 25 de agosto de 201619, el Consejo de Estado señaló que la figura conocida como contrato realidad o, mejor, relación laboral encubierta, se aplica cuando “(…) se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales20”. 3.
Elementos constitutivos de una relación laboral. Acreditación en el caso concreto Como se indicó anteriormente, el contrato de prestación de servicios se desfigura y da paso al llamado contrato realidad o relación laboral encubierta cuando se demuestra la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relación laboral, es decir, cuando: i) la prestación de servicio es personal; ii) subordinada de manera continuada; y iii) remunerada.
En el evento de demostrarse lo anterior, surge a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades contenido en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, el derecho a que le sean reconocidas las prestaciones sociales del caso. Siguiendo la línea de estudio trazada, este Tribunal analizará si en el presente asunto se configura el contrato realidad o la relación laboral encubierta reclamada, para lo cual abordará cada uno de los elementos trabajo, si se trata de un trabajador oficial o ante la jurisdicción contencioso administrativa, con respecto al empleado público.
(…) Preferentemente, el principio constitucional de prevalencia de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales tiene plena operancia en el asunto sub lite, en los casos en que se haya optado por los contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de manera que, configurada esa relación dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación que haya adoptado el vínculo que la encuadra, desde el punto de vista formal, con lo cual "agota su cometido al desentrañar y hacer triunfar la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.
Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado mismo." (Sentencia C-555/94, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz)”. 19 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero Ponente: Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. Sentencia del 25 de agosto de 2016. Radicación número: 23001-23- 33-000-2013-00260-01(0088-15)CE-SUJ2-005-16. 20 Cita de cita: En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01(0202-10).
Exp. 17-001-33-39-006-2020-00065-02 13 constitutivos de la misma, atendiendo las pruebas allegadas al expediente. 3.1 La prestación personal del servicio En reciente sentencia de unificación del 9 de septiembre de 202121, el Consejo de Estado precisó lo siguiente en relación con la prestación personal del servicio: “Como personal natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este;22 pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas.23”.
De la documentación obrante en el expediente, se observa que el señor Jhon Jorge Demarchi Garcés estuvo vinculado al Departamento de Caldas, de la manera que se describe a continuación: Nº Autorización nº INTITUCIÓN EDUCATIVA EXTREMOS TEMPORALES 1 925 del 11 de julio de 200024 Colegio José Antonio Galán-Manzanares Ilegible 2 1506 del 30 de julio de 200225 Escuela José María Córdoba- La Cabaña, plaza reubicada de Colegio José María Campoamor (Manizales) Vigencia por el año 2002 3 1066 del 27 de enero de 200326 Centro Educativo Granada – Manizales, plaza reubicada de Colegio José María Campoamor (Manizales) Vigencia hasta el 28 de febrero del 2003 4 18 del 19 de marzo de 200327 Colegio Básico Granada – Manizales, plaza reubicada de Colegio Vigencia hasta el 30 de abril del 2003 21 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero Ponente: Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Radicación número: 05001-23-33-000-2013-01143-01(1317-16)CE-SUJ2-025-21. 22 Cita de cita: Código Sustantivo del Trabajo, literal b) del artículo 23: [Es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo] «La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo». 23 Cita de cita: Al respeto, véase, entre otras sentencias, la del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 1 de marzo de 2018; radicado 2013-00117-01 (3730-2014);
C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 24 Página 41 del archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital. 25 Página 42 del archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital. 26 Página 39 del archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital. 27 Página 40 del archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital. Exp. 17-001-33-39-006-2020-00065-02 14 José María Campoamor (Manizales) De conformidad con lo expuesto en las citadas autorizaciones de servicio, éstas fueron expedidas con el fin de que el señor Jhon Jorge Demarchi Garcés suministrara sus servicios transitoriamente en el cargo de licenciado en sociales, grado 8 en escalafón docente, para el Colegio José María Campoamor, en reemplazo de la señora María Dalila Noreña de Acevedo, teniendo en cuenta la renuncia presentada por ésta, la cual fue legalizada mediante el Decreto 1393 del 09 de diciembre de 1999.
De conformidad con lo expuesto en las citadas autorizaciones de servicio, éstas fueron expedidas con el fin de que el señor Jhon Jorge Demarchi Garcés suministrara sus servicios transitoriamente en el cargo de licenciado en sociales, grado 8 en escalafón docente, para las instituciones educativas descritas, en reemplazo de las señoras María Dalila Noreña de Acevedo y María Nelly Aristizábal, teniendo en cuenta las renuncias presentadas por las docentes, las cuales fueron legalizadas, entre otros, mediante el Decreto 1393 del 09 de diciembre de 1999.
De acuerdo con las autorizaciones, se encuentra acreditado que el demandante prestó de manera personal y directa servicios docentes para una institución educativa del Departamento de Caldas, siendo acreditado el servicio por parte de la entidad accionada en la contestación de la demanda y sin que existiera oponibilidad frente a la prestación personal en el escrito de apelación. 3.2 Continuada subordinación o dependencia En sentencia del 4 de febrero de 201628, el Consejo de Estado precisó que la subordinación o dependencia es la situación entendida como “(…) aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo”.
En la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 202129, el H. Consejo de Estado señaló una serie de situaciones indicativas de la existencia de subordinación o dependencia y que deben ser valoradas a la luz de cada caso 28 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve.
Sentencia del 4 de febrero de 2016. Radicación número: 81001-23-33-000-2012-00020-01(0316-14). 29 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero Ponente: Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Radicación número: 05001-23-33-000-2013-01143-01(1317-16)CE-SUJ2-025-21.
Exp. 17-001-33-39-006-2020-00065-02 15 particular, tales como: lugar de trabajo, horario de labores, dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, y actividades o tareas a desarrollar que correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
Ahora bien, para el caso de las funciones docentes el H. Consejo de Estado ha avalado que esta particular tarea que otrora fuere desempeñada por docentes contratados a través de ordenes o autorizaciones de prestación de servicios, debe ser analizada desde una óptica más laxa, pues el ejercicio de la labor docente en institución de educación pública conllevan intrínsecamente elementos de subordinación y dependencia, tales como el sometimiento a los horarios de funcionamiento de la institución pública, el acatamiento de la directrices del cuerpo directivo docente y necesariamente el ceñimiento a los criterios de instrucción desarrollados por las entidades reguladoras del servicio educativo.
En efecto dicha corporación ha advertido30: “En lo que se refiere a la vinculación de docentes a través de contratos de prestación de servicios, sea lo primero advertir que el artículo 2 del Decreto ley 2277 de 1979 define como docente a quien ejerce la profesión de educador, … La mencionada definición de la labor docente fue reafirmada por el artículo 104 de la Ley 115 de 1994 (ley general de educación) …Este criterio coincide con la línea jurisprudencial consolidada de las subsecciones de esta Sala, en el sentido de que la labor del docente contratista no es independiente, sino que el servicio se presta de manera personal y subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación. Igualmente, es menester anotar que la actividad docente no se desarrolla en virtud de la coordinación imperante en los contratos de prestación de servicios[52], comoquiera que se cumple conforme a las instrucciones, directrices y orientaciones de sus superiores en el centro escolar, la secretaría de educación territorial y el Ministerio de Educación Nacional, es decir, no bajo su propia dirección y gobierno[53], de lo cual se infiere que la subordinación y la dependencia se encuentran inmersas en dicha labor, esto es, connaturales al ejercicio docente sujeto a los reglamentos propios del magisterio.
A manera de conclusión y de acuerdo con los derroteros trazados por ambas subsecciones, dirá la Sala que la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho 30 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, 25 de agosto de 2016, radicado 3001-23- 33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter.
Exp. 17-001-33-39-006-2020-00065-02 16 menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes – empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes- contratistas merecen una protección especial por parte del Estado.
En relación con la subordinación, como último elemento de la relación laboral, se observa que la actora pese a vincularse como docente mediante contratos de prestación de servicios celebrados bajo los principios de la Ley 80 de 1993, la ejecución de su actividad docente necesariamente implicó la prestación de sus servicios intelectuales de manera directa y sin independencia en el cumplimiento de su labor, pues por el contrario debió cumplir el horario y los parámetros fijados por los reglamentos del servicio público de educación, por lo que se generó dependencia y subordinación con la entidad territorial para la cual trabajaba.
Por lo tanto, las actividades desarrolladas por la demandante revisten las características propias de un empleo de carácter permanente… En este orden de ideas, a la presente controversia le es aplicable el principio de "la primacía de la realidad sobre formalidades", pues es indudable que la demandante se encontraba en las mismas condiciones de los docentes nombrados en planta, en tanto desempeñaba personalmente la labor, en un cargo que revestía la característica de permanente, motivo por el cual estaba sujeta a subordinación y dependencia. (…) 3.4 Caso concreto.
El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) El 16 de octubre de 2012, la actora solicitó del secretario de hacienda del municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba), el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales por haber laborado 12 años y 1 mes, sin que estas le fueran canceladas, las que pide le sean incluidas en el acuerdo de reestructuración de pasivos de la Ley 550 de 1999[54].
(…) Y si bien, según los documentos allegados, existieron algunas interrupciones, las probanzas coinciden en el hecho de que la demandante prestó sus servicios por trece (13) años y un (1) mes como maestra al municipio de Ciénaga de Oro, Exp. 17-001-33-39-006-2020-00065-02 17 lo cual demuestra su atadura con la entidad territorial, que persistió pese a la modalidad de contratación utilizada por la Administración. En este orden de ideas, a la presente controversia le es aplicable el principio de "la primacía de la realidad sobre formalidades", pues es indudable que la demandante se encontraba en las mismas condiciones de los docentes nombrados en planta, en tanto desempeñaba personalmente la labor, en un cargo que revestía la característica de permanente, motivo por el cual estaba sujeta a subordinación y dependencia”.
(Resalta la Sala) De todo lo anterior se concluye que se encuentra acreditada la subordinación del señor Jhon Jorge Demarchi Garcés, como segundo elemento de la relación laboral predicada respecto del Departamento de Caldas, en tanto desempeñó labores docentes en instituciones educativas del departamento. Dichas labores docentes tienen una naturaleza dependiente y subordinada al hallarse sometidas a los horarios de funcionamiento de las instituciones públicas, al acatamiento de la directrices del cuerpo directivo docente de cada institución educativa en que prestó sus servicios y ser desempeñadas en estricto ceñimiento a los criterios de instrucción impartidos por las diferentes autoridades educativas que ejercen inspección y vigilancia sobre este servicio público. 3.3 Retribución Sobre la existencia de remuneración por las actividades desarrolladas, el Consejo de Estado precisó lo siguiente en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 202131 ya citada: “Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo.
En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado”. Según consta en las autorizaciones de servicios allegadas y referidas anteriormente, el pago de los servicios prestados por el accionante se realizaría de la siguiente manera: “El pago de los servicios transitorios se hará por medio de reconocimiento mensual, previa certificación de la efectiva prestación del servicio, expedido 31 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero Ponente: Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Radicación número: 05001-23-33-000-2013-01143-01(1317-16) CE-SUJ2-025-21. Exp. 17-001-33-39-006-2020-00065-02 18 por el respectivo Directivo Docente y se imputará con cargo al Presupuesto General de Participaciones (…) Queda bajo la responsabilidad del Directivo Docente comprobar previamente que el autorizado esté afiliado en Salud una E.P.S debidamente reconocida por el estado, como requisito para que pueda asignarle funciones.
Solo se cancela el tiempo efectivamente servido, no se cancela periodo de Semana Santa y vacaciones escolares. La no aceptación del docente debe manifestarlo el Directivo por escrito, expresando las razones del hecho.” Para esta Sala de Decisión, se encuentra acreditada la remuneración de los servicios prestados por el accionante y se advierte que, si bien es cierto que la parte accionante no allegó constancias de pago, también lo es que la remuneración no fue discutida por la parte accionada en la contestación de la demanda o en el escrito de apelación. 4.
Existencia de relación laboral encubierta en el presente asunto En el contexto referido y conforme con las reglas de la experiencia, el material probatorio allegado al expediente y la naturaleza propia de la actividad desempeñada por el demandante, esta Sala de Decisión considera que en el caso concreto se demostraron los elementos propios de una relación laboral entre el señor Jhon Jorge Demarchi Garcés y el Departamento de Caldas, pese a que su vinculación se efectuó bajo la figura de las OPS.
Al entenderse que dichas órdenes de prestación de servicios encubrieron una relación de carácter laboral entre demandante y demandada, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, debe reconocerse la existencia de un contrato realidad. La Sala precisa que en relación con los docentes temporales, la jurisprudencia de la Corte Constitucional32 expresó: “Si el Juez, en un caso concreto, decide, porque lo encuentra probado, otorgarle a un docente-contratista el carácter de trabajador al servicio del Estado, puede hacerlo con base en el artículo 53 de la CP.
Sin embargo, a partir de esta premisa, no podrá en ningún caso conferirle el status de empleado público, sujeto a un específico régimen legal y reglamentario. El principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no tiene, adicionalmente, el alcance de excusar con la mera prestación efectiva de trabajo la omisión del cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales previstos para acceder a la función pública que, en la modalidad 32 Corte Constitucional Sentencia C-555/94.
M.P Eduardo Cifuentes Muñoz. Exp. 17-001-33-39-006-2020-00065-02 19 estatutaria, son el nombramiento y la posesión, los que a su vez presuponen la existencia de un determinado régimen legal y reglamentario, una planta de personal y de la correspondiente disponibilidad presupuestal.” Sobre la jurisprudencia citada el Consejo de Estado manifestó lo siguiente: De ahí que deba arribarse a la conclusión, que la existencia de la relación laboral con los docentes contratistas se presume, sin que ello implique que dicho funcionario de hecho tenga los mismos derechos y obligaciones de los empleados públicos sujetos a un específico régimen legal y reglamentario, a una planta de personal y a la disponibilidad presupuestal correspondiente.
En ese orden de ideas, se reconoce la existencia del contrato realidad únicamente para conceder los aportes a pensión en relación con los servicios docentes prestados por la parte accionante y no para conferir las características y derechos que rodean la calidad de un empleado público. 5. Restablecimiento del derecho Tal como se indicó, para este Tribunal existió una relación laboral encubierta entre el señor Jhon Jorge Demarchi Garcés y el Departamento de Caldas, lo que significa que la Sala concuerda con el Juez de primera instancia en el sentido que es procedente declarar la nulidad del acto administrativo atacado y, en consecuencia, declarar la existencia de un contrato realidad entre las partes.
Ahora bien, este Tribunal advierte que en el caso concreto la declaración del contrato realidad tiene aplicación únicamente en el reconocimiento de los tiempos laborados para efectos pensionales, los cuales tienen el carácter de imprescriptibles. Por lo anterior, no prosperan los argumentos expuestos por el Departamento de Caldas en el recurso de apelación, por cuanto el demandante logró demostrar con certeza los elementos de la relación laboral.
En ese orden de ideas, la Sala confirmará la decisión impartida por el juez en primera instancia. Costas De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, esta Sala de Decisión se abstendrá de condenar en costas, como quiera que no advierte que las mismas se Exp. 17-001-33-39-006-2020-00065-02 20 hubieren causado, teniendo en cuenta que no hay prueba de gastos o expensas en los que hubiera incurrido la parte demandante en esta instancia, y tampoco se presentaron alegatos de conclusión que justificaran las agencias en derecho.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Primero. CONFÍRMASE la sentencia del veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Manizales, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Jhon Jorge Demarchi Garcés contra el Departamento de Caldas.
Segundo. ABSTIÉNESE de condenar en costas en esta instancia, por lo brevemente expuesto. Tercero.
NOTIFÍQUESE conforme lo dispone el artículo 203 del CPACA. Cuarto. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen y HÁGANSE las anotaciones pertinentes en el programa informático “SAMAI”. Notifíquese y cúmplase Los Magistrados, AUGUSTO RAMÓN CHÁVEZ MARÍN Exp. 17-001-33-39-006-2020-00065-02 21 PUBLIO MARTÍN ANDRÉS PATIÑO MEJÍA CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma denominada SAMAI por parte de los integrantes de la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA, modificado por el artículo 46 de la Ley 2080 de 2021.