Ibagué, nueve (9) de noviembre de dos mil veintitrés (2023). Radicación N.º No. Interno: 73001-33-33-005-2021-00009-01 00438-2023 Medio de control Nulidad Y Restablecimiento Del Derecho Demandante: Ruber Fabian Chaves Torres Demandado: Tema: Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional Subsidio Familiar. I. ASUNTO A DECIDIR De conformidad con lo establecido en los artículos 153 y 243 del C.P.A.C.A. procede esta Sala Oral a resolver el recurso de apelación interpuesto por el vocero judicial del extremo activo contra la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Quinto (5°) Administrativo Oral del Circuito de Ibagué el día 15 de diciembre de 2022, mediante la cual declararon probadas las excepciones de mérito de inexistencia del derecho y la obligación reclamada, y cobro de lo no debido, negando las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones1. PRIMERA: Inaplicar por inconstitucional el artículo 171 del Decreto 1091 de 1995, al no incluir como beneficiaria del subsidio familiar a la cónyuge y/o compañera permanente a pesar de que los artículos 110 y 111 del Decreto 1029 de 1994 se encuentran vigentes a la fecha y de los cuales se pronunció la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado a través de la Radicación No.8862 del 24 de octubre de 1996, y definen el concepto de familia así como su conformación y reconocimiento del subsidio familiar.
SEGUNDA: Solicito que se declare LA NULIDAD de los oficios No. S-2020- 051034-METIB y S-2020-033834 DITAH-ANOPA 1.10 y la Resolución No.03287 del 26/11/2020, notificada el día 23/12/2020, por medio del cual le fue negado el reconocimiento y pago del subsidio familiar en un 39% del sueldo básico al señor RUBER FABIAN CHAVES TORRES. TERCERA: Que, a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL, reconozca y ordene el pago del subsidio familiar en un 39% del sueldo básico con retroactividad al día 13 de julio de 2016, aplicando la prescripción cuatrienal, ya que con fecha 13 de julio de 2020 se interrumpió la prescripción de las mesadas.
CUARTA: Que de acuerdo con la anterior pretensión LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL, proceda a reconocer y pagar a la parte demandante por intermedio de su apoderado, o a quien represente sus derechos, todas las sumas de dinero por concepto de la relación laboral que tiene con esa Institución, tal como salarios y partidas salariales, incluyendo el valor de los aumentos que se hubieren decretado año 1 Expediente Digital Juzgado.
Archivo: “04.DemandaYAnexos.pdf”. Ver Folios 1 al 2. Rad. 73001-33-33-005-2021-00009-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Del Derecho Ruber Fabián Chaves Torres vs Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional a año, debidamente indexados hasta la fecha en que se realice el pago al señor RUBER FABIAN CHAVES TORRES.
QUINTO: Igualmente disponer que LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL, pague solidariamente al señor RUBER FABIAN CHAVES TORRES, las sumas de dinero que sean liquidadas, tal y como lo autoriza el artículo 192 del C.P.A.C.A., los intereses moratorios legales, liquidados desde la fecha en que se hicieron exigibles y hasta la fecha en que se produzca el pago real y efectivo de cada una de las mismas. 2.
Fundamentos fácticos2. Como fundamentos de sus pretensiones, el vocero judicial de la parte actora expuso los hechos que son susceptibles de sintetizarse, así: 1. El señor Ruber Fabián Chaves Torres se encuentra incorporado a la Policía Nacional desde el mes de octubre de 2002, perteneciendo al Nivel Ejecutivo, cuya finalidad es “el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”, régimen de carrera creado mediante el Decreto 132 de 1995. 2.
Que, el señor Ruber Fabián Chaves Torres y la señora Yina Paola Rojas González declararon la existencia de su unión marital de hecho y de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, a través de la escritura pública N°. 2270 del 15 de agosto de 2008 corrida en la Notaría Segunda del Círculo de Ibagué. 3. El señor Chaves Torres es el padre de los menores Matías Chaves Ramírez, nacido el 5 de junio de 2017, y Gery Valentina Chaves Rojas, cuya fecha de nacimiento corresponde al 25 de febrero de 2009. 4.
Que durante el tiempo que el señor Chávez Torres ha estado vinculado a la Policía Nacional, nunca se le ha reconocido el subsidio familiar al que tiene derecho, pese a acreditar tener una unión marital de hecho vigente y dos hijos. 5. El señor Chaves Torres elevó derecho de petición el 13 de julio de 2020 ante la Policía Nacional, con el fin de que se le reconociera y pagara un 39% de su sueldo básico como subsidio familiar, el cual, fue contestado mediante los Oficios N° S-2020-051034/SUBCO-GUTAH-1.10 del 16 de julio de 2020, y N°.
S-2020-033834/DITAH-ANOPA-1.10 del 31 de julio del mismo año, negando lo solicitado por el actor, al señalar que, a la fecha de su ingreso, la normatividad aplicable era el Decreto 1091 de 1995. 6. Señaló que el 23 de diciembre de 2020 le fue notificada la Resolución 03287 del 26 de noviembre de dicha anualidad, por parte de la entidad accionada, en la cual, al resolver el recurso de apelación contra los citados oficios, reitera la negativa en el reconocimiento del subsidio familiar en un 39% del salario básico, de conformidad con el acto administrativo contenido en los Oficios No. S-2020-051034/SUBCO- GUTAH-1.10 del 16 de julio de 2020, dejando sin efecto el expedido el 31 de julio de 2020. 7.
El accionante, por conducto de su apoderado, presentó solicitud de conciliación extrajudicial, siendo la Procuraduría 216 Judicial I para Asuntos Administrativos quien tramitó la solicitud con el N° 36635, por lo cual se expidió constancia de no acuerdo el 19 de enero de 2021. 2 Expediente Digital Juzgado. Archivo: “04.DemandaYAnexos.pdf”.
Ver Folios 2 al 4. Rad. 73001-33-33-005-2021-00009-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Del Derecho Ruber Fabián Chaves Torres vs Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional 3. Contestación de la demanda3. Admitida la demanda, el apoderado judicial de la entidad demandada descorrió oportunamente su traslado, oponiéndose a las pretensiones y/o condenas elevadas por la parte actora, fundamentándose en que a la fecha de ingreso del señor Ruber Fabián Chaves Torres, esto es el 1 de septiembre de 2003, se encontraba vigente el Decreto 1091 de 1995, por lo que para el reconocimiento y pago del subsidio familiar se debía aplicar la normatividad dispuesta en los artículos 15, 16 y 17 de la citada norma.
Señaló que la legislación era clara al determinar quiénes fungen como beneficiarios del subsidio familiar, por lo cual, no era de recibo la argumentación dada por el demandante, en donde pretendía el reconocimiento del 30% del salario básico por concepto de su compañera permanente, un 5% por su primer hijo, 4% por su segundo hijo. Indicó que respecto a la carrera de Oficiales, Agentes, Suboficiales y Nivel Ejecutivo, estos no tenían regímenes salariales y prestacionales idénticos; además señaló, que si bien aún existían policiales en los grados de agentes y suboficiales, resultaba siendo una jerarquía en desuso, pues, con la creación del nivel ejecutivo en el año 1995, se detuvo la incorporación a estos grados; así mismo señaló que las pretensiones incoadas no deben ser resueltas de manera favorable, debido a que en la hoja de vida del señor Ruber Fabián Chaves Torres, expedida por la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional, se encontraba la fecha exacta de su ingreso a la entidad, y con ello, el régimen normativo aplicable.
Por último, propuso las siguientes excepciones: (i) inexistencia del derecho y la obligación reclamada, al argumentar que, a la fecha de expedición del acto administrativo demandado, la entidad aplicó las reglas dispuestas en el Decreto 1091 de 1995 y 4433 de 2004, legislación aplicable al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, como el caso del señor Chaves Torres, por lo que el derecho que se pretende le sea reconocido es inexistente;
(ii) cobro de lo no debido, pues la entidad no tiene la obligación de reconocer los pagos que en el escrito de demanda se pretenden, ya que de hacerse, se estaría creando un tercer régimen, no reconocido por la ley. 3. La sentencia apelada4. El 15 de diciembre de 2022, el Juzgado Quinto (5°) Administrativo Oral del Circuito de Ibagué profirió sentencia de primer grado, en la que declaró probadas las excepciones de mérito denominadas (i) inexistencia del derecho y la obligación reclamada; y (ii) cobro de lo no debido, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda.
El a-quo señala que de conformidad con el extracto de hoja de vida allegado al plenario, la fecha de ingreso a la Policía Nacional del señor Ruber Fabián Chaves Torres fue el 1 de abril de 2003, por lo que el régimen salarial y prestacional que le es aplicable corresponde al Decreto 1091 de 1995, pues la opción de mantenerse en el régimen contenido en los Decretos 1212 y 1213 de 1990 era para quienes se encontraran en servicio activo al momento de la expedición del Decreto 1091 de 1995, situación que no acontecía en el caso concreto.
Encontró probado el Despacho, que no hay lugar al reconocimiento del subsidio familiar equivalente al 39% del salario básico, ni a la reliquidación del 3 Expediente Digital Juzgado. Archivo: “11.Contestaciondemandapartedemandada.pdf”. 4 Expediente Digital Juzgado. Archivo: “27.Sentencia.pdf”. Rad. 73001-33-33-005-2021-00009-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Del Derecho Ruber Fabián Chaves Torres vs Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional salario, ni de las prestaciones sociales, ni al pago del retroactivo, pues los Decretos que invoca el accionante en el escrito genitor no le son aplicables; además señaló, que con fundamento en la certificación expedida por el Tesorero General de la Policía Nacional del mes de noviembre de 2020, al demandante se le consignaba un subsidio familiar de $68.810, según lo dispuesto en el Decreto 318 de 2020, valor que a la luz de la normatividad aplicable, es el debido.
Frente a la igualdad en el régimen salarial y prestacional con los oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública, determinó que se estaba frente a dos regímenes diferentes con categorías que también difieren, por lo que el trato diferencial se encuentra permitido, en concordancia con la jurisprudencia del H. Consejo de Estado. Finalmente, en relación a la inaplicabilidad del artículo 17 del Decreto 1091 de 1995, manifestó que no resulta procedente acceder a tal solicitud, ya que este no desconocía a los integrantes que conforman la familia, por el contrario, reconoce derechos económicos a los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional que tengan a su cargo personas con los requisitos allí dispuestos, y en ningún momento determina quienes hacen parte o no de una familia. 3.
El recurso de apelación5. Oportunamente, el apoderado de la parte demandante recurrió la sentencia de primer grado, mediante la cual el Juzgado negó las pretensiones de la demanda, y declaró probadas las excepciones de inexistencia del derecho y la obligación reclamada, y cobro de lo no debido, argumentando que el artículo 17 del Decreto 1091 de 1995 vulneraba derechos de rango constitucional (artículo 42, 43 y 48 de la Constitución Política) al no incluir como beneficiarias del subsidio familiar a la cónyuge y/o compañera permanente.
Además, reiteró que se está violando de manera flagrante el derecho a la igualdad, pues se está discriminando a las mujeres esposas y/o compañeras permanentes de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, al considerar a la cónyuge como parte del núcleo familiar de los oficiales y oficiales, y excluirla para los demás integrantes del nivel ejecutivo.
En relación con lo anterior señaló que al expedirse la Ley 2179 de 2021, se reconoce una bonificación para la asistencia familiar, incluyendo al personal casado o en unión marital de hecho, correspondiente a un 30%, reconocimiento que acontece 25 años después de la expedición del Decreto 1091 de 1995. Finalmente, solicita se revoque la condena en costas, pues señaló que no se encontraba demostrada la causación de las mismas, y que la conducta del demandante no fue temeraria ni dilatoria.
III. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por auto del 09 de junio de 2023 se admitió el recurso interpuesto por el apoderado judicial de la parte actora, sin que ninguno de los sujetos procesales se hubiese manifestado sobre el mismo, y como quiera que no se requirió la práctica de pruebas, y que dentro del término de ejecutoria del auto que admitió el recurso de alzada no se presentaron alegatos de cierre, se dispuso dar cumplimiento a lo previsto en el numeral 5 del Artículo 247 del C.P.A.C.A., modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.
IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 5 Expediente Digital Juzgado. Archivo: “29.RecursodeApelacionDemandante.pdf”. Rad. 73001-33-33-005-2021-00009-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Del Derecho Ruber Fabián Chaves Torres vs Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional 1.- Sobre la competencia. Es competente esta Colegiatura para desatar la impugnación contra la sentencia proferida el pasado 15 de diciembre de 2022 por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, según voces de los artículos 153 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al definir que son apelables las sentencias de primera instancia proferidas por los jueces administrativos. 2.- Problema Jurídico.
Corresponde a la Sala determinar, si los actos administrativos que negaron la reliquidación de la asignación salarial del demandante, con la inclusión del subsidio familiar, en un porcentaje del 39% por su esposa y sus hijos, se ajustaron a derecho, o si, por el contrario, los mismos se encuentran viciados de nulidad y por ende es procedente revocar la sentencia impugnada y, en su lugar, ordenar la reliquidación impetrada. 3.
Marco Normativo y jurisprudencial. 3.1. Del subsidio familiar. A través de la Ley 90 de 1946 y los Decretos Legislatives 118 y 249 de 1957, el subsidio familiar fue adoptado en la legislación colombiana, como una prestación por medio del cual se buscaba el fortalecimiento de la familia; Posteriormente, fue regulado por el Congreso a través de la Leyes 58 de 1963 y 56 de 1973, ampliando su cobertura a los trabajadores públicos y a todos los trabajadores de las empresas o patronos titulares de un patrimonio neto igual o superior a los cincuenta mil pesos, estableciendo igualmente sus incrementos en los niveles de remuneración, el perfeccionamiento en los sistemas de recaudo, entre otras situaciones necesarias para el desarrollo de dicha prestación. Como quiera que dicha prestación cobijaba a un número muy reducido de trabajadores, se vio la necesidad de ampliar el campo de cobertura de la misma, expidiéndose para el efecto, la Ley 21 de 1982, en donde se dispuso, que el subsidio familiar sería reconocido como una prestación social pagada en dinero en favor de todos los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo; estableciéndose en todo caso, que el objetivo fundamental de su reconocimiento era el alivio de las cargas económicas que representaba el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad.
Es por ello que el subsidio familiar fue concebido como un beneficio en favor de los sectores más débiles de la población, el cual se ha instituido como un sistema de compensación entre los salaries más bajos y los altos, que busca satisfacer las necesidades básicas del grupo familiar; al mismo tiempo, de que éste resulta ser un mecanismo de redistribución del ingreso, en la medida en que su reconocimiento al trabajador se realiza en razón a su carga familiar y a unos niveles de ingreso mínimos, que le impiden atender en debida forma las obligaciones más apremiantes dentro del hogar, tales como: la alimentación, el vestuarios, la educación y el alojamiento6. ' La Honorable Corte Constitucional ha indicado que el subsidio familiar tiene como características principales las siguientes7: i) Es una prestación social, porque su finalidad no es la de retribuir 6 Sentencia C -149 de 1994 y C-508 de 1997. 7 Sentencia C-629 de 2011.
Rad. 73001-33-33-005-2021-00009-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Del Derecho Ruber Fabián Chaves Torres vs Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional directamente el trabajo, como si lo hace el salario, sino la de subvencionar las cargas económicas del trabajador beneficiario. ii) Se paga en dinero, servicios y especie ya sea mediante una cuota monetaria, el reconocimiento de géneros distintos al dinero o mediante la utilización de obras y programas sociales que organicen las Cajas de Compensación Familiar, respectivamente.
(iii) Se paga a los trabajadores activos y también a los pensionados, salvo en lo relacionado con el subsidio en dinero al cual estos últimos no tienen derecho por mandato de la ley. (iv) Tiene por objetivo fundamental la protección integral de la familia y puede ser considerado una concretización del mandato contenido el artículo 42 constitucional, a cuyo tenor "el Estado y la sociedad garantizarán la protección integral de la familia.
(v) Constituye una valiosa herramienta para la consecución de los objetivos de la política social y laboral del Gobierno, pues es un instrumento para alcanzar la universalidad de la seguridad social, de conformidad con lo señalado en el artículo 48 constitucional. (vi) Se provee a partir de los recursos aportados por los empleadores a las cajas de compensación familiar.
Conforme a lo anterior, se tiene que el subsidio familiar fue concebido como una contribución a la protección de la familia como núcleo esencial de la sociedad, de modo que resulta ser una forma de ejecución del mandate consagrado en el artículo 42 de la Constitución Política, según el cual el “Estado y la sociedad garantizarán la protección integral de la familia”, por lo que a partir de dicho precepto constitucional, el legislador debe establecer este beneficio en aras de favorecer a los sectores más pobres de la población o para los trabajadores que devenguen salarios bajos.
Ahora bien, como quiera que el demandante pertenece al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, y el mismo pretende el reconocimiento del subsidio familiar en los términos ordenados en los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, es menester para este Colectivo, hacer referencia al régimen salarial y prestación de estos últimos y así determinar si es procedente el reconocimiento de la prestación en los términos solicitados en el libelo introductorio.
El Decreto 1212 de 1990 "por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional" consagra en su artículo 82 el subsidio familiar para los oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 82. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente Decreto los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, en servicio activo, tendrán derecho al pago de un subsidio familiar que se liquidará mensualmente sobre el sueldo básico, así: a. Casados el treinta por ciento (30%), más los porcentajes a que se tenga derecho conforme al literal c. de este artículo. b. Viudos, con hijos habidos dentro del matrimonio por los que exista el derecho a devengarlo, el treinta por ciento (30%), más los porcentajes de que trata el literal c. Del presente artículo. c. Por el primer hijo el cinco por ciento (5%) y un cuatro por ciento (4%) por cada uno de los demás, sin que se sobrepase por este concepto del diecisiete por ciento (17%).
Rad. 73001-33-33-005-2021-00009-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Del Derecho Ruber Fabián Chaves Torres vs Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional PARAGRAFO 1o. El límite establecido en el literal c. de este artículo no afectará a los Oficiales y Suboficiales que, por razón de hijos nacidos con anterioridad al 31 de octubre de 1969, estuviesen disfrutando o tuviesen derecho a disfrutar, de porcentajes superiores al diecisiete por ciento (17%), ya que en esa fecha tales porcentajes fueron congelados sin modificación.
PARAGRAFO 2 o. La solicitud de reconocimiento o aumento del subsidio familiar deberá hacerse dentro de los noventa (90) días siguientes al hecho que la motive; las que se eleven con posterioridad al plazo antes fijado, tendrán efectos fiscales a partir de la fecha de su presentación”. A su vez, el Decreto 1213 de 1990 "Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Agentes de la Policía Nacional" prevé el subsidio familiar para los Agentes de la policía Nacional, así: “ARTICULO 46.
Subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente Decreto, los Agentes de la Policía Nacional en servicio activo, tendrán derecho al pago de un subsidio familiar que se liquidará mensualmente sobre el sueldo básico, así: a. Casados el treinta por ciento (30%), más los porcentajes a que se tenga derecho conforme al literal c. de este artículo. b. Viudos, con hijos habidos dentro del matrimonio por los que exista el derecho a devengarlo, el treinta por ciento (30%), más los porcentajes de que trata el literal c. del presente artículo. c. Por el primer hijo el cinco por ciento (5%) y un cuatro por ciento (4%) por cada uno de los demás sin que se sobrepase por este concepto del diecisiete por ciento (17%).
PARAGRAFO 1 o. El límite establecido en el literal c. de este artículo no afectará a los Agentes que, por razón de hijos nacidos con anterioridad al 31 de octubre de 1969, estuvieren disfrutando, o tuvieren derecho a disfrutar de porcentajes superiores al diecisiete por ciento (17%), ya que en esa fecha tales porcentajes fueron congelados sin modificación.
PARAGRAFO 2 o. La solicitud de reconocimiento o aumento del subsidio familiar deberá hacerse dentro de los noventa (90) días siguientes al hecho que la motive; las que se eleven con posterioridad al plazo antes fijado, tendrán efectos fiscales a partir de la fecha de su presentación”. Con posterioridad a la expedición de los precitados decretos, el Presidente de la Republica en uso de las facultades extraordinarias que le confirió el numeral 1° del artículo 35 de la Ley 62 de 1993, profirió el Decreto 041 de 1994, por el cual se modifican las normas de carrera del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, creando el Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional y en sus artículos 18 y 19 facultó a los suboficiales y agentes activos, respectivamente, para ingresar a dicha escala jerárquica para el cual impuso como requisito que el miembro de la institución que optara por ingresar a ella, debía realizar solicitud en tal sentido.
Empero, la citada norma, que dispuso sobre la creación y reglamentación del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-417 de 1994, al considerar que el Presidente de la Republica excedió el límite material fijado por el legislador en la Ley 62 de 1993, por lo que en forma posterior se profirió la Ley 1809 de 1995, revistiendo nuevamente al Presidente de la Republica de facultades extraordinarias para desarrollar la carrera profesional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional.
Conforme a las facultades otorgadas en la precitada ley, el presidente de la Rad. 73001-33-33-005-2021-00009-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Del Derecho Ruber Fabián Chaves Torres vs Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional Republica expidió el Decreto 132 de 1995, por el cual desarrolla la carrera profesional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, disponiendo en su artículo 11 las condiciones generales de ingreso a dicha carrera, así: "Articulo
11. CONDICIONES GENERALES DE INGRESO. Para ingresar a la Policía Nacional, como integrante del Nivel Ejecutivo, se exigen los siguientes requisitos: 1. Colombiano de nacimiento. 2. Acreditar el título de bachiller en cualquier modalidad 3 Superar los eximentes médicos y las pruebas psicológicas. 4. Acreditar resultados de los eximentes de estado. 5.
Superar el proceso de selección. 6. Ser soltero y permanecer en este estado durante el tiempo que dure el Curso de formación”. Respecto del régimen salarial y prestacional aplicable al nivel ejecutivo, la citada disposición en su artículo 15, dispuso; “ARTÍCULO
15. REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DEL PERSONAL DEL NIVEL EJECUTIVO. El personal que ingrese al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional se someterá al régimen salarial y prestacional determinado en las disposiciones que sobre salarios y prestaciones dicte el Gobierno Nacional." En desarrollo de lo anterior, se expidió el Decreto 1091 de 1995, por el cual se expidió el régimen de asignaciones y prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional y en lo que corresponde a la partida del subsidio familiar en los artículos 15 y siguientes, se estableció lo siguiente: “Artículo 15.
Definición. El subsidio familiar es una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, en proporción al número de personas a cargo y de acuerdo a su remuneración mensual, con el fin de disminuir las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia.
Esta prestación estará a cargo del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional. Parágrafo. El subsidio familiar no es salario, ni se computa como factor del mismo en ningún caso. Artículo 16. Pago en dinero del subsidio familiar. El subsidio familiar se pagará al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo.
El Gobierno Nacional determinará la cuantía del subsidio por persona a cargo. Artículo 17. De las personas a cargo. Darán derecho al subsidio familiar las personas a cargo del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, que a continuación se enumeran: a. Los hijos legítimos, extramatrimoniales, adoptivos e hijastros menores de doce (12) años. b. Los hijos legítimos, extramatrimoniales, adoptivos e hijastros mayores de doce (12) años y menores de veintitrés 23 años, que acrediten estar adelantando estudios primarios, secundarios y post - secundarios en establecimientos docentes oficialmente aprobados. c. Los hermanos huérfanos de padre menores de dieciocho (18) años. d. Los hijos y hermanos huérfanos de padre que sean inválidos o de capacidad física disminuida, que hayan perdido más del 60% de su capacidad normal de trabajo. e. Los padres mayores de sesenta (60) años, siempre y cuando no reciban salario, renta o pensión alguna.
Rad. 73001-33-33-005-2021-00009-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Del Derecho Ruber Fabián Chaves Torres vs Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional Para efecto del pago del subsidio se consideran personas a cargo las enumeradas, cuando convivan y dependan económicamente del personal del nivel ejecutivo y se hallen dentro de las condiciones aquí estipuladas.
Artículo 18. Reconocimiento del subsidio familiar. La Junta Directiva del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional reglamentará el reconocimiento y pago del Subsidio Familiar”. Ahora bien, el Gobierno Nacional, anualmente expide los decretos, mediante los cuales se fijan los sueldos básicos, se establecen bonificaciones y se fijan otras disposiciones en materia salarial para el personal de la Policía Nacional.
En dichos decretos se determina el valor del subsidio familiar de que trata los artículos 15 y siguientes del Decreto 1091 de 1995, por ejemplo, el Decreto 324 de 2018, en su artículo 28, dispuso lo siguiente: “ARTICULO 28. Subsidio familiar mensual. El valor del subsidio familiar mensual en dinero de que tratan los artículos 15 y subsiguientes del Decreto 1091 de 1995, para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, será de treinta y un mil trescientos diecinueve pesos ($31,319) m/cte. por persona a cargo.” Y el Decreto 1002 de 2019, establecido: "ARTICULO 28.
Subsidio familiar mensual. El valor del subsidio familiar mensual en dinero de que tratan los artículos 15 y subsiguientes del Decreto 1091 de 1995, para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, será de treinta y dos mil setecientos veintinueve pesos ($32,729) m/cte por persona a cargo" Conforme a las disposiciones normativas trasliteradas, se puede colegir que, al interior de la Policía Nacional, existen diferentes regímenes salariales y prestacionales contentivos de ciertas partidas específicas para los Oficiales y Suboficiales, Agentes y miembros del Nivel Ejecutivo, circunstancia esta que en torno al tema del subsidio familiar y en el sentir del recurrente trasgrede el derecho a la igualdad, en razón a que el régimen salarial y prestacional aplicable a los Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional - Decretos 1212 y 1213 de 1990-, es mucho más beneficioso que el Decreto 1091 de 1995 aplicable al nivel ejecutivo.
En razón a lo anterior, es pertinente traer a colación algunos apartes de la sentencia proferida por el H. Consejo de Estado, el pasado 15 de agosto de 20198 en donde se hizo un análisis integral del régimen salarial y prestacional de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, concluyéndose en esta, que dicho régimen es mucho más beneficioso que el que cobija al personal de Agentes y Oficiales de dicha institución policial.
La citada disposición señaló: “Si bien en el régimen salarial y prestacional del Nivel Ejecutivo no se contemplaron las primas de actividad y antigüedad, entre otras, y el monto del subsidio familiar fue reducido; no obstante, ello, de por sí, no implica que el régimen a que se acogió el actor le haya sido desfavorable, pues la comparación entre uno y otro no se puede hacer en forma aislada ni fraccionada respecto de cada uno de los factores prestacionales, bonificaciones o auxilios, sino que es necesario verificar la existencia de una desmejora en la generalidad de componentes que integran su remuneración, dentro de la cual este incluida la asignación básica mensual que fue el principal elemento diferencial entre uno y otro 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Radicación número: 25000-23-25-000-2011-01078-01(1190-14), Actor: Iván Peña Rojas, Demandado: Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional.
Rad. 73001-33-33-005-2021-00009-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Del Derecho Ruber Fabián Chaves Torres vs Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional régimen, y el motivo por el cual los agentes y suboficiales de la Institución se acogieron a la homologación. Además, en virtud del principio de inescindibilidad, la favorabilidad del Nivel Ejecutivo a la que se acogió libremente el demandante debe aplicarse en su integridad, pues es posible que en la nueva normative (Decreto 1091 de 1995) existan ventajas no estipuladas mientras ostentaba la condición de Agente y que, a su tumo, se hayan eliminado otras, pese a lo cual su condición de integrante del Nivel Ejecutivo le haya permitido, incluso, mejorar sus condiciones salariales y prestacionales. 56.
( ) Cabe precisar que respecto del subsidio familiar, el régimen del Nivel Ejecutivo en el artículo 15 del Decreto 1091 de 1995, dispuso del pago por los hijos legítimos, extramatrimoniales, adoptivos e hijastros y consagró unas nuevas condiciones, pues en dicho subsidio se pueden incluir ahora a hermanos y padres como beneficiarios, razón por la que en el presente caso, dicho subsidio continua después de la homologación al Nivel Ejecutivo, con la diferencia que no incluye a la cónyuge o compañera permanente.
De modo que este subsidio no se eliminó para el Nivel Ejecutivo y se continuó pagando, eso sí, teniendo en cuenta la reglamentación que regula su nueva vinculación. ( ) En otras palabras, este desmejoramiento no puede mirarse aisladamente o factor por factor, pues ello permitiría la posibilidad de crear, sin competencia para el efecto, un tercer régimen, compuesto por aquellos elementos más favorables de cada una de las normativas en estudio (en este caso, el de los Agentes - Decreto 1213 de 1990, por un lado; y, el del Nivel Ejecutivo - Decreto 1091 de 1995, por el otro).
Resulta preciso señalar, que si bien la citada providencia, se fundamentó bajo el estudio del proceso de homologación de los Agentes y Suboficiales de la Policía Nacional al Nivel Ejecutivo, situación en la que no se encuentra inmerso el demandante, por cuanto este se vinculó con la Policía Nacional ha dicho Nivel de manera directa, lo cierto es que el citado criterio se acoge Íntegramente para el estudio del presente caso, en razón a que en él se determina con precisión que el régimen salarial y prestacional del Nivel Ejecutivo, debe aplicarse en su integridad para dicho personal, sin que de tal situación se vislumbre algún grado de desigualdad frente al régimen aplicable a los Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Institución. 4.
Del caso concreto Al expediente fueron allegadas las siguientes pruebas 1. Extracto de Hoja de Vida del señor Ruber Fabian Chaves9 2. Copia de la escritura pública No 2270 del 15 de agosto de 2008 corrida en la Notaría Segunda del Círculo de Ibagué, mediante la cual el señor Ruber Fabian Chaves y la señora Yina Paola Rojas, constituyeron una unión marital y sociedad patrimonial de hecho10. 3.
Registros civiles de nacimiento de Matías Chaves Ramírez y Gery Valentina Chaves Rojas, hijos del demandante11. 9 Vet Expte Juzgado – Archivo 4 – fls 108-110 10 Ver Expte Juzgado - Archivo 3 – fl 13-16 11 Ver Expte Juzgado – Archivo 4 – fls 37-39 Rad. 73001-33-33-005-2021-00009-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Del Derecho Ruber Fabián Chaves Torres vs Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional 4.
Certificado expedido por la Dirección Administrativa y Financiera de la Policía Nacional de 04 de diciembre de 2020, donde se advierte que al señor Ruber Fabian Chaves se le cancelan $68.810 por concepto de subsidio familiar.12 5. Petición radicada el pasado 13 de julio de 2020, por medio del cual, el apoderado judicial de la parte actora, solicita a la entidad accionada la reliquidación de su asignación salarial con la inclusión del subsidio familiar, en proporción del 39%.13 6.
Oficio No S-2020-051034-METIB del 16 de julio del 2020, por medio del cual el comandante de la Policía Metropolitana de Ibagué resuelve negativamente la petición de reliquidación salarial con la inclusión del subsidio familiar en los términos solicitados por el aquí demandante14. 7. Resolución No 3287 de 26 de noviembre de 2020, por medio de la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto contra el acto que negó la reliquidación salarial con la inclusión del subsidio familiar, confirmándolo en su totalidad.15 Precisado lo anterior y adentrándonos en el caso concreto, se advierte en el extracto de hoja de vida del demandante, que prestó sus servicios para Policía Nacional, así: i) Alumno Nivel Ejecutivo, desde el 01 de octubre de 2002 hasta el 31 de marzo de 2003; y ii) Nivel Ejecutivo, desde el 01 de abril de 2003 hasta el 19 de noviembre de 2020.
Igualmente reposa en el proceso, la escritura pública No 2270 del 15 de agosto de 2008 corrida en la Notaría Segunda del Círculo de Ibagué, mediante la cual el señor Ruber Fabian Chaves y la señora Yina Paola Rojas, constituyeron una sociedad patrimonial de hecho. Así las cosas, ha de decir este Colectivo, que al demandante no le asiste el derecho a percibir el subsidio familiar en los porcentajes establecidos en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, toda vez que, como quedó establecido, ingresó a la Policía Nacional como Alumno del Nivel Ejecutivo, y en esas condiciones el régimen salarial y prestacional al que debe ceñirse es al contenido en el Decreto 1091 de 27 de junio de 1995 que es específicamente aplicable al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, sin que pueda argumentarse que tal circunstancia constituye una violación del derecho a la igualdad como lo indicó el recurrente, pues, se itera, los beneficiarios de cada régimen (oficiales, suboficiales, agentes y nivel ejecutivo) a pesar de pertenecer a la misma institución, en relación con las partidas computables en la asignación básica, se encuentran en situaciones de hecho diferentes teniendo en cuenta las diferentes categorías de jerarquía, la naturaleza de sus funciones y además que cada personal realiza cotizaciones sobre diferentes partidas.
Igualmente, tal como se indicó en capítulos precedentes, el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo en providencia del pasado 15 de agosto de 201916, se pronunció respecto de la presunta vulneración del derecho a la igualdad, respecto de los regímenes salariales y prestacionales aplicables a los Oficiales y suboficiales y a los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, concluyendo, que no se evidenciaba tal trasgresión, en virtud de que el análisis comparativo de dichos regímenes no podía hacerse factor por 12 Ver Expte Juzgado – Archivo 11 – fl 45 13 Ver Expte Juzgado - Archivo 4 – fl 13-21 14 Ver Expte Juzgado - Archivo 4– fl 26-28 15 Ver Expte Juzgado – Archivo 4 – fls 81-87 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Radicación número: 25000-23-25-000-2011-01078-01(1190-14), Actor: Iván Peña Rojas, Demandado: Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional.
Rad. 73001-33-33-005-2021-00009-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Del Derecho Ruber Fabián Chaves Torres vs Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional factor, sino que debía verificarse de manera generalizada, y una vez realizada la misma, concluyó que no se vislumbraba una desmejora o desmedro en la totalidad de los componentes que integran la remuneración del nivel ejecutivo.
Por otro lado, se indicó en la alzada, que el artículo 17 de Decreto 1091 de 1995 había contrariado la Constitución Política, pues al negarle el reconocimiento del subsidio familiar a favor de la cónyuge o compañera permanente del personal perteneciente al nivel ejecutivo, se desconocía por completo el concepto de familia, el cual sí cobijaba al personal de Oficiales y Sub oficiales, lo que atentaba contra el derecho a la igualdad, argumento este, que no es de recibo para la Sala, pues como lo ha sostenido nuestro Superior Jerárquico y la H. Corte Constitucional, no todo trato diferenciador per se es discriminatorio, ni desigual, por cuanto una norma puede determinar un trato distinto a personas que aparentemente se encuentran en estado de igualdad, pero que por razones ajenas a las previstas en la ley son desiguales, en razón a su forma de vinculación, su grado, jerarquía y naturaleza de sus funciones; además, no puede considerarse que la diferenciación respecto al tema de subsidio familiar, entre uno u otro grupo de los miembros de la Policía Nacional, proteja más unas familias que otras, o desconozca dicho concepto familiar, pues debe advertirse, que el sustento de núcleo familiar no devenga de una sola partida o factor, sino de una totalidad de factores salariales y prestacionales.
En virtud de lo anterior y al no haberse desvirtuado la legalidad del acto administrative acusado, la Sala confirmará en su totalidad la providencia impugnada. 5- De la condena en costas de primera instancia. Por último, solicitó el recurrente que se revocara la condena en costas, al indicar que no se encontraba probado en el expediente la causación de las mismas y que además la conducta desplegada por el accionante no fue temeraria ni dilatoria.
El Artículo 365 del C.G.P., en lo pertinente establece: “ARTÍCULO 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas. [ ] 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación [ ] 3.
En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. [ ] 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación [ ]” A su turno el Artículo 366 del Código General del Proceso reza lo siguiente: “ARTÍCULO 366.
Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el Juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: 1.
El secretario hará la liquidación y corresponderá al Juez aprobarlas o rehacerla. 2. Al momento de liquidar, el secretario tomará en cuenta la totalidad de las condenas que se hayan impuesto en los autos que hayan resuelto los recursos… (…) Rad. 73001-33-33-005-2021-00009-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Del Derecho Ruber Fabián Chaves Torres vs Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional 3.
La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado 4.
Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o éste un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas. 5.
La liquidación de las expensas y el monto de las agencias del derecho sólo podrán controvertirse mediante los recursos de reposición y apelación contra el auto que apruebe la liquidación de costas. La apelación se concederá en el efecto suspensivo. (…)” Por su parte, el Acuerdo PSAA 16-10554 de 2016 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, por medio el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho que, en su artículo 2° dispuso lo siguiente: “… El funcionario judicial tendrá en cuenta, dentro del rango de las tarifas mínimas y máximas establecidas por este acuerdo, la naturaleza, la calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado por la parte que litigo personalmente, la cuantía del proceso y demás circunstancias especiales directamente relacionadas con dicha actividad, que permitan valorar la labor jurídica desarrollada, sin que en ningún caso se puedan desconocer los referidos límites.
(…). De otro lado, el artículo 5 numera 1° ibídem para los asuntos contencioso administrativo fijó como tarifas de agencias en derecho las siguientes: [ ]en única instancia: a. cuando en la demanda se formulen pretensiones de contenido pecuniario, entre el 5% y el 15% de lo pedido. (…) En primera instancia: a. por la cuantía. Cuando en la demanda se formulen pretensiones de contenido pecuniario: (i) de menor cuantía entre el 4% y el 10% de lo pedido (ii) de mayor cuantía, entre el 3% y el 7.5 % de lo pedido.
(…) en segunda instancia: entre 1y 6 S.M.M.L.V.” Precisado lo anterior, resulta pertinente señalar, que antes de la providencia del 7 de abril de 2016, con radicado 13001-23-33-0002013-00022-01, la Sección Segunda - Subsección "A" del Consejo de Estado, a raíz de la expedición del CPACA en materia de condena en costas, sostenía que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, no implicaba la condena de manera automática u objetiva, frente a aquel que resultara vencido en el litigio.
Ello, en consideración a que debían observarse una serie de factores, tales como la temeridad, la mala fe y la existencia de pruebas en el proceso sobre los gastos y costas en el curso de la actuación, en donde el juez debía ponderar dichas circunstancias y sustentar la decisión, existiendo un margen de análisis mínimo en el que el juez evaluara las circunstancias para imponerla o no. No obstante, a partir de la providencia citada, se varió la anterior posición, en el sentido de acoger un criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho), al concluir que no se debía evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe), en cambio sí, se debería valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el CGP, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365.
Rad. 73001-33-33-005-2021-00009-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Del Derecho Ruber Fabián Chaves Torres vs Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional En orden a lo anterior, no son de recibo las apreciaciones vertidas por el recurrente, pues como se indicó en antelación, para la imposición de la condena en costas no se requiere evaluar la temeridad o mala fe de la parte condenada, sino que para la imposición de la mismas es menester realizar una valoración para determinar que las misas efectivamente se causaron; valoración esta que fue efectuada por el despacho, donde evidencio que las mismas efectivamente se encontraban demostradas en razón a la defensa jurídica ejercida por el vocero judicial de la entidad accionada.
En este orden de ideas, resulta evidente para esta Corporación que la decisión tomada por A quo deberá ser confirmada en su totalidad. 6. De la condena en costas de segunda instancia El Código General del Proceso, en su artículo 365, en cuanto a la condena en costas establece en su numeral 1º que se condenará en ellas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación, o revisión que haya propuesto.
A su turno, la norma en cita, preceptúa. “En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda”- No obstante lo anterior, la Sala se abstendrá de condenar en costas en segunda instancia, al no apreciar actuación procesal alguna del apoderado de la entidad accionada ante esta Corporación. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala Oral de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia impugnada, proferida el Juzgado Quinto (5°) Administrativo Oral del Circuito de Ibagué el día 15 de diciembre de 2022, que negó las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin condena en costas TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Los Magistrados, ÁNGEL IGNÁCIO ÁLVAREZ SILVA BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Nota: Se suscribe la providencia a través de firma digital, y se deja expresa constancia que la presente providencia fue discutida y aprobada por cada uno de los magistrados que integran la Sala de Decisión a través de la plataforma tecnológica Teams y correos electrónicos institucionales.
Firmado Por: Jose Aleth Ruiz Castro Magistrado Oral 006 Tribunal Administrativo De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: afde7f489c78cdda34770b333cf6ab2bdf521fd5bd2872b049d6e8d90df73bd2 Documento generado en 14/11/2023 02:22:45 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica