SIGCMA-SGC TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Magistrado Ponente: Iván Fernando Prada Macías Bucaramanga, treinta y uno (31) de enero de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 68001333301520230002102 Medio de control: Tutela Demandante: Sergio Rubén Garzón Quiñonez tutelas.epcbucaramanga@inpec.gov.co tutelas2.epcbucaramanga@inpec.gov.co Demandado: Unidad de Servicios Penitenciario y Carcelario – USPEC- buzonjudicial@uspec.gov.co Fideicomiso Fondo Nacional de Salud de las PPL 2023 notjudicial@fondoppl.com Fiduciaria Central S.A fiduciaria@fiducentral.com Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC tutelas@inpec.gov.co Fiduciaria La Previsora S.A notjudicial@fondoppl.com Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Mediana Seguridad de Bucaramanga tutelas.epcbucaramanga@inpec.gov.co tutelas2.epcbucaramanga@inpec.gov.co IPS Salud Integral y Medicina Integral S.A.S. – SERSALUD-. ipssersalud@hotmail.co Ministerio Público: Procuraduría 159 Judicial II para Asuntos Administrativos nmgonzalez@procuraduria.gov.co Providencia: Declara nulidad I. DE LA COMPETENCIA PARA CONOCER LA CONSULTA En orden a lo dispuesto por el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, la sanción impuesta por el Juez de Tutela en desarrollo del trámite incidental de desacato será consultada al superior jerárquico quien decidirá si debe revocarse la sanción. De esta manera compete a esta Corporación resolver sobre el asunto de la referencia. II.
LA DECISIÓN SANCIONATORIA En providencia de fecha diecinueve (19) de diciembre de dos mil veintitrés (2023), el Juzgado Quince Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga resolvió: “PRIMERO: SANCIONAR por desacato al señor EDGAR IVÁN PÉREZ ORTEGA en su calidad de Director del ESTABLECIMIENTO PENITENCIARIO Y CARCELARIO DE MEDIANA SEGURIDAD MODELO DE BUCARAMANGA, Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Tutela Rad. 68001333301520230002102 los señores LUDWING JOEL VALERO Y DIEGO ALEJANDRO RESTREPO RAMÍREZ en su calidad de Director General y Jefe de la Oficina Asesora Jurídica – respectivamente – de la UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS – USPEC, el Teniente Coronel DANIEL FERNANDO GUTIÉRREZ en su calidad de Director General del INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC y el señor CARLOS MAURICIO ROLDAN MUÑOZ en su calidad de Representante Legal de la FIDUCIARIA CENTRAL S.A., en calidad de vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO FONDO NACIONAL DE SALUD DE LAS PERSONAS PRIVADAS DE LA LIBERTAD, sanción por desacato consistente en multa por valor de DIEZ (10) SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES, con ocasión al incumplimiento de los fallos de tutela de primera y segunda instancia proferidos por este Despacho Judicial y el H. Tribunal Administrativo de Santander el 22 de febrero de 2023 y 10 de abril de 2023 - respectivamente.
SEGUNDO: NOTIFICAR ELECTRÓNICAMENTE al señor EDGAR IVÁN PÉREZ ORTEGA en su calidad de Director del ESTABLECIMIENTO PENITENCIARIO Y CARCELARIO DE MEDIANA SEGURIDAD MODELO DE BUCARAMANGA, los señores LUDWING JOEL VALERO Y DIEGO ALEJANDRO RESTREPO RAMÍREZ en su calidad de Director General y Jefe de la Oficina Asesora Jurídica – respectivamente – de la UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS – USPEC, el Teniente Coronel DANIEL FERNANDO GUTIÉRREZ en su calidad de Director General del INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC y el señor CARLOS MAURICIO ROLDAN MUÑOZ en su calidad de Representante Legal de la FIDUCIARIA CENTRAL S.A., en calidad de vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO FONDO NACIONAL DE SALUD DE LAS PERSONAS PRIVADAS DE LA LIBERTAD, de la presente sanción.
TERCERO: REQUERIR al ESTABLECIMIENTO PENITENCIARIO Y CARCELARIO DE MEDIANA SEGURIDAD LA MODELO DE BUCARAMANGA, FIDUCIARIA CENTRAL S.A. – FIDEICOMISO FONDO NACIONAL DE SALUD LAS PERSONAS PRIVADAS DE LA LIBERTAD, LA UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS – USPEC Y EL INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC para que antes del 31 DE ENERO DE 2024 procedan a dar cumplimiento a lo ordenado por este Despacho Judicial en Sentencias de Tutela de primera y segunda instancia del 22 de febrero de 2023 y 10 de abril de 2023 – respectivamente, debiendo allegar prueba de ello a este Despacho Judicial en el plazo otorgado, so pena de expedir las copias pertinentes para que se investiguen las presuntas actuaciones Administrativas, conductas penales y disciplinarias a que haya lugar ante la entidad correspondiente.
(…)” Señaló el a-quo que, a partir de las respuestas suministradas por las entidades se prueba que no se ha autorizado ni materializado los servicios médicos ordenados por los médicos tratantes de Sergio Rubén Garzón Quiñonez en especial la realización de exámenes de rayos x y control con especialista en ortopedia. Expresó que los encargados del cumplimiento de la orden de tutela a lo largo de los nueve (09) meses transcurridos desde la adopción del fallo de segunda instancia, a la fecha, no ha allegado pruebas de gestión alguna que dé cuenta del cumplimiento de las decisiones que se encuentran en firme, calificando la conducta como evasiva, y negligente.
Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Tutela Rad. 68001333301520230002102 Expone que en los informes allegados se demuestra la voluntad de no obedecer lo ordenado en el fallo de tutela, omitiendo la autorización de servicios médicos que le han sido ordenados por sus médicos tratantes, relacionados con sus afecciones de otorrinolaringología y ortopedia.
Por lo anterior impone sanción por desacato consistente en multa por valor de diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes a los señor Edgar Iván Pérez Ortega en su calidad de Director del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Mediana Seguridad Modelo de Bucaramanga; los señores Ludwing Joel Valero y Diego Alejandro Restrepo Ramírez en su calidad de Director General y Jefe de la Oficina Asesora Jurídica – respectivamente – de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios – USPEC, el Teniente Coronel Daniel Fernando Gutiérrez en su calidad de Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – Inpec y el señor Carlos Mauricio Roldan Muñoz en su calidad de Representante Legal de la FIDUCIARIA CENTRAL S.A., en calidad de vocera del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Fondo Nacional de Salud de las Personas Privadas de La Libertad.
Se ordena la expedición de copias pertinentes para investigar las presuntas actuaciones administrativas, conductas penales y disciplinarias, según lo preceptuado por el artículo 53 del Decreto – Ley 2591 de 1991. III. CONSIDERACIONES Tratándose de acciones de amparo constitucional, la figura procesal del desacato es un mecanismo que procede a petición de la parte interesada, a fin de que el Juez constitucional en ejercicio de sus atribuciones y facultades disciplinarias sancione con arresto o multa a quien con responsabilidad subjetiva desatienda las órdenes proferidas mediante sentencias que protegen los derechos fundamentales; siendo un medio con que cuenta la administración de justicia para asegurar el cumplimiento de las decisiones judiciales que emanan de sentencias de tutela.
El fundamento legal del incidente de desacato, tratándose de acciones de amparo constitucional, se encuentra consagrado en los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, en virtud de los cuales se establece: “ARTICULO
27. CUMPLIMIENTO DEL FALLO. Proferido el fallo que conceda la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo.
El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad del funcionario en su caso. Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Tutela Rad. 68001333301520230002102 En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza.” “ARTICULO 52.
DESACATO. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.
La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción.” Ahora bien, del análisis de las anteriores normas se pueden extraer las siguientes características esenciales para la procedencia del incidente de desacato: 1.
Procede a solicitud de parte y se deriva del incumplimiento de una orden proferida por el Juez de tutela en los términos establecidos por la sentencia que ha hecho tránsito a cosa juzgada1; bajo este entendido, el incidente de desacato procede contra un actual e inminente incumplimiento a la orden de amparo de los derechos fundamentales, esto es, debe existir la certeza de que la orden de tutela ha sido desconocida, en contraposición a la eventualidad, pues de no ser de este modo se estaría ante un hipotético hecho incierto por ser futuro. 2.
Así mismo, la procedencia del incidente de desacato, debe limitarse a verificar la actuación de la entidad encargada de dar cumplimiento a la orden judicial, de conformidad con la decisión de tutela originalmente proferida, es decir, el ámbito de acción del Juez del desacato a orden de tutela está determinado y limitado por la parte resolutiva del respectivo fallo, por tanto, es su deber verificar a quién está dirigida la orden, cuál fue el término otorgado para ejecutarla y el alcance de la misma; sólo de esta manera, se puede concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa.2 3.
Finalmente, acorde con la jurisprudencia constitucional, para imponer sanciones por desacato, además de la comprobada existencia del incumplimiento de la orden (responsabilidad objetiva), es necesario establecer la demostración de la conducta negligente del funcionario llamado a su acatamiento (responsabilidad subjetiva), es decir, debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, quedando eliminada la presunción de la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento.3 El objeto del incidente de desacato, de acuerdo a la jurisprudencia Constitucional, se centra en conseguir que el obligado obedezca la orden impuesta en la providencia originada a partir de la resolución de un recurso de amparo constitucional.
Por tal motivo, la finalidad del mencionado incidente no 1 Ver entre otras la sentencia T-652 de 2010. 2 Sentencias T-171 de 2009 3 Sentencia T-512 de 2011. Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Tutela Rad. 68001333301520230002102 es la imposición de una sanción en sí misma sino una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia.4 Así entonces, la imposición o no de una sanción en el curso del incidente de desacato puede llevar a que el accionado se persuada del cumplimiento de la orden de tutela.
En tal sentido, en caso de que se empiece a tramitar un incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desatendido lo ordenado por el juez de tutela, quiera evitar la sanción, deberá acatar la sentencia. De igual forma, en el supuesto en que se haya adelantado todo el procedimiento y decidido sancionar al responsable, éste podrá evitar que se imponga la multa o el arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los derechos fundamentales del actor.5 Ahora bien, siendo el desacato un ejercicio del poder disciplinario, la responsabilidad de quien incurra en aquel, es de tipo subjetiva, es decir, debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento.
Descendiendo al caso concreto se encuentra probado lo siguiente: 1- El Juzgado Quince Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga mediante sentencia de fecha veintidós (22) de febrero de 2023 tuteló los derechos a la salud, dignidad humana, vida y seguridad del señor Sergio Rubén Garzón Quiñonez. Disponiendo en el numeral segundo lo siguiente: “SEGUNDO: ORDENAR a la DIRECCION, ÁREA DE COORDINACIÓN MÉDICA Y AREA DE SANIDAD DEL ESTABLECIMIENTO PENITENCIARIO Y CARCELARIO DE MEDIANA SEGURIDAD LA MODELO DE BUCARAMANGA, IPS SERSALUD, FIDEICOMISO FONDO NACIONAL DE SALUD DE LAS PERSONAS PRIVADAS DE LA LIBERTAD, LA UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS – USPEC Y LA FIDUCIARIA CENTRAL S.A., que a través de sus representante legales o quien haga sus veces, si aún no lo hubieren hecho, dentro de los DIEZ (10) DÍAS hábiles siguientes contados a partir de la notificación de esta sentencia, procedan a autorizar y materializar todos los exámenes, consultas, terapias y demás servicios médicos que han sido ordenados y aquellos que lleguen a ser ordenados por sus médicos tratantes al señor SERGIO RUBEN GARZON QUIÑONEZ, relacionados con sus afecciones de otorrinolaringología y ortopedia.
Parágrafo. Las entidades deberán garantizar el traslado del interno a las citas, exámenes, consultas, terapias y procedimientos médicos extramural que requiera, atendiendo el protocolo de seguridad establecido para tal fin.” 4 Sentencia T-652 de 2010. 5 Sentencia T-171 de 2009. Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Tutela Rad. 68001333301520230002102 2- La decisión de primera instancia fue impugnada, desatándose el recurso mediante sentencia de fecha diez (10) de abril de 2023, por el Tribunal Administrativo de Santander disponiendo: “PRIMERO. MODIFICAR el numeral segundo la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Quince Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga, el veintidós (22) de febrero del año dos mil veintitrés (2023) el cual quedará así: “SEGUNDO: ORDENAR a la Unidad de Servicios Penitenciario y Carcelario – USPEC-, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, La Fiduciaria Central - Fideicomiso Fondo Nacional de Salud PPL y el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Mediana Seguridad de Bucaramanga que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia; en el marco de sus competencias, de manera coordinada y articulada, ejerzan las actuaciones administrativas necesarias para garantizar la autorización y materialización de los exámenes médicos, consultas, terapias y demás servicios médicos que han sido ordenados y aquellos que lleguen a ser ordenados los médicos tratantes al señor SERGIO RUBEN GARZON QUIÑONEZ, relacionados con sus afecciones de otorrinolaringología y ortopedia”. 3- El día 31 de marzo de 20236, el Juzgado de primera instancia, previo a dar apertura al trámite incidental dispuso requerir al Representante Legal de la Dirección, Área de Coordinación Médica y Área de Sanidad del Establecimiento Carcelario y Penitenciario de Mediana Seguridad Modelo de Bucaramanga, IPS Ser Salud, Fideicomiso Fondo Nacional de Salud de las Personas Privadas de la Libertad, la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios – USPEC y la Fiduciaria Central S.A para que en un término de veinticuatro (24) horas, se acreditara el cumplimiento de lo ordenado en fallo de tutela de primera instancia del 22 de febrero de 2023 en cuanto a autorizar y materializar todos los exámenes, consultas, terapias y demás servicios médicos que han sido ordenados y aquellos que lleguen a ser ordenados por sus médicos tratantes al señor Sergio Rubén Garzón Quiñonez, relacionados con sus afecciones de otorrinolaringología y ortopedia.
Del mismo modo ordenó suministrar los datos de notificación personal del encargado de dar cumplimiento al fallo de tutela de primera instancia del 22 de febrero de 2023, de conformidad con las funciones y competencias establecidas dentro de la entidad. 4- El Director E de la CPMS Bucaramanga Mayor Edgar Iván Pérez Ortega con dirección electrónica para notificaciones tutelas.epcbucaramanga@inpec.gov.co refiere que desde el 24 de enero de 2023 se radicó en la plataforma Millenium solitud de asignación de prestador de servicio para la realización de citas de rayos X y control por ortopedia, sin respuesta. 6OneDrive 0002.
Mazo 2023. Auto RequerimientoPrevio Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Tutela Rad. 68001333301520230002102 5- Con auto de fecha 15 de septiembre de 20237 el Juez de Instancia, da apertura al incidente de desacato y dispone la notificación electrónica de Edgar Iván Pérez Ortega en su calidad de Director del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Mediana Seguridad Modelo de Bucaramanga, de los señores Ludwing Joel Valero y Diego Alejandro Restrepo Ramírez en su calidad de Director General y Jefe de la Oficina Asesora Jurídica – respectivamente – de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios – USPEC, del Teniente Coronel Daniel Fernando Gutiérrez en su calidad de Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC y del señor Carlos Mauricio Roldan Muñoz en su calidad de Representante Legal de la FIDUCIARIA CENTRAL S.A., en calidad de vocera del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Fondo Nacional de Salud de Las Personas Privadas de la Libertad, ordenando dar cumplimiento a la sentencias de tutela rendiendo informe. 6- La notificación de la decisión se surte correo electrónico remitido el 18 de septiembre de 2023: Entidad Responsable Correo electrónico Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Mediana Seguridad Modelo de Bucaramanga Edgar Iván Pérez Ortega Director tutelas.epcbucaramanga@inpec.gov.co epcbucaramanga@inpec.gov.co Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios – USPEC Ludwing Joel Valero Director General8 Diego Alejandro Restrepo Ramírez Jefe de la Oficina Asesora Jurídica buzonjudicial@uspec.gov.co Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC Daniel Fernando Gutiérrez9 Director General judiciales.epcbucaramanga@inpec.gov.co FIDUCIARIA CENTRAL S.A Carlos Mauricio Roldan Muñoz Representante Legal notjudicial@fondoppl.com 7- La USPEC10 da respuesta al requerimiento explicando que no tiene la competencia legal ordenar, programar y materializar los exámenes médicos, consultas, terapias y demás servicios médicos que han sido ordenados y aquellos que lleguen a ser ordenados por los médicos tratantes, relacionados con sus afecciones de otorrinolaringología y ortopedia, a favor del señor Sergio Rubén Garzón Quiñonez.
Sostiene que 7 OneDrive PDF 008 15 deSeptiembre2023 8 https://www.uspec.gov.co/quienes-somos/directorio-funcionarios 9 https://vlex.com.co/vid/decreto-1845-9-septiembre-913001341 10 One Drive PDF 0010 10deSeptiembre2023 Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Tutela Rad. 68001333301520230002102 es competencia de la Fiduciaria Central SA, y del EPMSC de Bucaramanga, de acuerdo a la ley 65 de 1993 modificada por la ley 1709 de 2014, decreto 2245 de 2015, Resolución 3595 de 2016 emitida por el Ministerio de Salud y Protección Social y el Manual Técnico Administrativo de salud del 28 de diciembre de 2020.
Suscribe el informe el jefe de la Oficina Asesora Jurídica Diego Alejandro Restrepo Ramírez con dirección para notificaciones buzonjudicial@uspec.gov.co. 8- El director Comisionado de la Cárcel y Penitenciaria de Mediana Seguridad de Bucaramanga allega escrito de fecha 20 de septiembre de 2023 explicando que el área de Coordinación Médica de la CPMSBUC allega soportes de autorización y programación de citas, para la realización de exámenes ordenado el 30 de agosto de 2023 por especialista en Otorrinolaringología (Logoaudiometría, Inmitancia Acústica Óseos con Enmascaramiento Audiometría Tonal.
Exámenes a realizarse el día 26 de septiembre de 2023 en la IPS Audiomédica. Para acreditar la gestión realizada en cuanto al cumplimiento de la sentencia aporta: -Resultado de tomografía computada de cráneo simple de fecha 10 de abril de 2023 realizada al señor Sergio Rubén Garzón Quiñonez11. Se inserta como opinión del médico radiólogo: “Tomografía de cráneo dentro de parámetos de normalidad, ate tinnitus y según sus características considerar estudio con Angio TC o Tomografía de oídos para una mejor caracterización.” -Resultado de Videonistagmografia de fecha 21 de abril de 2023: -Copia de la orden médica de fecha 30 de agosto de 2023 en donde se ordena los procedimientos: LOGOAUDIOMETRÍA, INSTANCIA ACUSTICA (IMPEDANCIOMETRIA), AUDIOMETRIA DE TONOS PUROS AEREOS Y OSEOS CON ENMARCARAMIENTO AUDIOMETRIA TONAL.
Para el tratamiento de la patología Vértigo Paroxístico Benigno. 11 OneDrive 014. 20 Septiembre de 2023 Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Tutela Rad. 68001333301520230002102 9- El Fideicomiso Fondo Nacional de Salud PPL 2023, sostuvo que el accionante asistió a consulta de control con especialista en otorrinolaringología el 30 de agosto de 2023.
Considera necesario se ordene al Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Bucaramanga realizar las gestiones administrativas para materializar los servicios ordenados por el especialista el 30 de agosto de 2023. 10- El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC contestó a la apertura del incidente de desacato, por intermedio de su jefe de la oficina asesora jurídica, manifestando que el interno está recluido en el CPMS BUCARAMANGA y por tanto corresponde a esa entidad informar las gestiones realizadas ante el prestador de salud, señalando la división organiza de competencias de esa entidad, a fin de solicitar se cumpla con el requerimiento previo al superior jerárquico, aclarando que el superior del Director del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Mediana Seguridad Modelo de Bucaramanga es el Director Regional Oriente del INPEC, advirtiendo que ante requerimiento efectuado al referido penal, se allegó informe de cumplimiento indicando las gestiones realizadas ante el prestador de salud. 11- Consultada la página web del Registro Único Empresarial RUES correspondiente a la Fiducentral S.A. con Nit, 800171372-1 se indica como representante legal de la misma a Oscar de Jesús Marín: Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Tutela Rad. 68001333301520230002102 Ahora bien, en cuanto a los elementos objetivo y subjetivo de responsabilidad, la Jurisprudencia del Consejo de Estado12 ha señalado que el primero, alude a la sola constatación de una orden judicial de amparo que no se ha materializado, en tanto en el desacato se apunta a una responsabilidad de tipo subjetivo, esto es, impone analizar el grado de culpabilidad en que haya incurrido el funcionario o particular renuente, y las circunstancias que hayan rodeado su conducta.
De modo que el incidente de desacato es una herramienta de carácter disciplinario con la que cuenta el juez de tutela para imponer sanción de arresto o multa a quien de manera negligente e injustificada incumpla la orden judicial de amparo. Y, dado que el carácter de una de las sanciones que procede por desacato es de tipo corporal (arresto), la parte pasiva del incidente es la persona natural (funcionario o particular) encargada de acatar la decisión, y no la persona jurídica.
Por lo tanto, es evidente que durante el trámite incidental debe garantizarse en su mayor expresión el derecho al debido proceso y a la defensa de la persona natural contra quien se dirige el incidente. Para tal efecto, la Jurisprudencia del Consejo de Estado señala como actuaciones a seguir las siguientes: 1) identificar el funcionario o particular en quien recayó la orden u órdenes judiciales que se alegan desacatadas, es decir, al que se le impuso la obligación de cumplirlas; 2) darle traslado al incidentado para que presente sus argumentos de defensa; 3) si es necesario, practicar las pruebas que considere conducentes, pertinentes y útiles para emitir decisión; 4) resolver el incidente, para lo cual debe valorar: primero, si la orden judicial fue desacatada y, segundo, si la persona obligada a cumplirla actuó con negligencia u omisión injustificada, para en caso afirmativo, imponer la respectiva sanción; y 5) siempre que haya sancionado, enviar el incidente al superior para que se surta el grado jurisdiccional de consulta13.
Para el caso, se recuerda que en el presente asunto los derechos fundamentales a la salud, dignidad humana, vida y seguridad del señor Sergio Rubén Garzón Quiñonez, fueron objeto de amparo mediante sentencia de fecha 22 de febrero de 2023 modificada el 10 de abril de 2023, providencia en la cual se ordena a la Unidad de Servicios Penitenciario y Carcelario – USPEC-, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, La Fiduciaria 12 Auto.
Consejo de Estado. Sección Quinta. MP. Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio. Fecha 3 de febrero de 2022. 13 Ibidem. Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Tutela Rad. 68001333301520230002102 Central - Fideicomiso Fondo Nacional de Salud PPL y el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Mediana Seguridad de Bucaramanga que en el término de 48 horas; en el marco de sus competencias, de manera coordinada y articulada, ejerzan las actuaciones administrativas necesarias para garantizar la autorización y materialización de los exámenes médicos, consultas, terapias y demás servicios médicos que han sido ordenados y aquellos que lleguen a ser ordenados los médicos tratantes al señor SERGIO RUBEN GARZON QUIÑONEZ, relacionados con sus afecciones de otorrinolaringología y ortopedia.
A su vez, conforme a la historia clínica que se adjunta se observa que para el tratamiento de las patologías del incidentante: vértigo paraxistico beningno y traumatismo en brazo, se han generado las siguientes ordenes médicas: Fecha Plan de Tratamiento/Orden Autorizada Realizada 22/08/2022 Tomomagrafía Computada de Cráneo Simple Si 10/04/2023 22/08/2022 Consulta de Control - Otorrinolaringología Si 30/08/2023 Elctronistagmografía o Fotoelectrinistagmografía Si 21/04/2023 28/10/2022 Rayos X (Coordinación Medica) No ************* 28/10/2022 Control por Ortopedia No ************* 30/08/2023 LOGOAUDIOMETRIA INMITANCIA ACÚSTICA (IMPEDANCIOMETRIA) AUDIOMETRÍA DE TONOS PUROS AÉREOS Y OSEOS CON ENMARCARAMIENTO 26/09/2023 ************* Ahora, en cuanto a la individualización de los responsables del cumplimiento de la orden de tutela, por parte del Juez de Instancia se señaló: Entidad Responsable Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Mediana Seguridad Modelo de Bucaramanga Edgar Iván Pérez Ortega Director Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios – USPEC Ludwing Joel Valero Director General14 Diego Alejandro Restrepo Ramírez Jefe de la Oficina Asesora Jurídica Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC Daniel Fernando Gutiérrez15 Director General FIDUCIARIA CENTRAL S.A Carlos Mauricio Roldan Muñoz 14 https://www.uspec.gov.co/quienes-somos/directorio-funcionarios 15 https://vlex.com.co/vid/decreto-1845-9-septiembre-913001341 Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Tutela Rad. 68001333301520230002102 Representante Legal Frente a los mencionados, el Despacho debe precisar lo siguiente: Mediante providencia de fecha 31 de marzo de 2023 - previo a trámite incidental-, el juez de instancia requirió a las entidades para que acreditaran el cumplimiento de la orden de tutela y además, se informará la dirección de notificaciones y nombre de la persona encargada del cumplimiento, según las competencias establecidas por la entidad.
Seis meses después, con auto de fecha 15 de septiembre de 2023, se da apertura formal al incidente de desacato en contra de las personas señalas en el recuadro. No obstante, revisadas las respuestas allegadas por los incidentados y apoderados judiciales, en ninguna de ellas se precisa el nombre de la persona encargada del cumplimiento de la orden de tutela.
Así, para la fecha en que se surte el grado de consulta de la sanción -año 2024-, se observa que el doctor Edgar Iván Pérez Ortega quien fuere sancionado en su condición de Director Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Mediana Seguridad Modelo de Bucaramanga CPMSBUC, ya no ostenta dicho cargo fungiendo ahora como Directora E del Establecimiento Penitenciario y Carcelario la doctora Johana Milena Rojas Busto, según resolución No. 011562 del 30 de noviembre de 2023.
Razón esta por la que no sería posible confirmar la sanción impuesta al señor Edgar Iván Pérez Ortega, en condición de Director de la CPMSBUC, toda vez que, en la actualidad, la representación legal se encuentra a cargo de la doctora Johana Milena Rojas Busto. Lo anterior por cuanto, según la tesis expuesta por la Sección Primera del Consejo de Estado en providencia de fecha 28 de julio de 201616, la sanción por desacato debe recaer sobre el funcionario que represente la entidad demandada, dado que sólo de esta manera se cumple la finalidad para la cual se tiene previsto el incidente de desacato, esto es, persuadir al responsable del cumplimiento de la orden judicial.
En tal sentido, se expone en la providencia: “Siendo ello así, comoquiera que la finalidad del desacato no es la imposición de una sanción en sí misma, sino perseguir el cumplimiento de una orden judicial, no resultaría congruente con la posición expuesta sancionar a quienes ya no representan la persona jurídica destinataria de la orden judicial al momento de iniciarse y/o decidirse el incidente de desacato, pues, debido a su separación del cargo, ya no tienen la posibilidad real y cierta de efectuar todas las actuaciones tendientes a efectivizar la orden de amparo.
Ello es así, por cuanto la imposición de la multa al ex funcionario no tendría el efecto de persuadirlo y, por ende, no se lograría la finalidad del desacato, que es el cumplimiento de la sentencia judicial. Es por las consideraciones 16 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera, providencia de 28 de julio de 2016, número único de radicación 2015-02098-01, C.P: María Elizabeth García González.
Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Tutela Rad. 68001333301520230002102 expuestas, que en esta oportunidad la Sala rectifica su posición de sancionar a las personas que al momento de iniciar y/o decidirse el incidente de desacato de una sentencia judicial ya no representan la persona jurídica destinataria de ésta, para considerar que éstos no son pasibles de la amonestación pecuniaria o de arresto, toda vez que no está a su alcance el cumplimiento de la orden judicial y, por ende, cualquier sanción que se les impusiera no tendría el efecto esperado que es lograr el amparo de los derechos vulnerados “.
(Destacado fuera del texto). En consecuencia, si bien la decisión que correspondería adoptar sería la de, revocar la providencia consultada y ordenar al Juzgado que, de manera inmediata, inicie un nuevo incidente de desacato de la sentencia, en el que disponga la vinculación de la doctora Johana Milena Rojas Busto, o quien se encuentre ejerciendo el cargo de Director de la CPMSBUC; observándose que en el presente asunto se configura una irregularidad procesal -violación del debido proceso- se estima necesario, declarar la nulidad de lo actuado a partir del auto de fecha 15 de septiembre de 2023, conforme a lo que se pasa a exponer: Según lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 54 del C.G.P. la vinculación procesal de los patrimonios autónomos se efectúa a través del representante legal de la sociedad fiduciaria que lo constituyó. Para el caso, uno de los sancionados corresponde a Carlos Mauricio Roldan Muñoz en su condición de representante legal de la FIDUCIARIA CENTRAL S.A. Sin embargo, según consulta realizada on-line en la página web del RUES, allí se anuncia como representante legal de la Fiduciaria al señor Oscar de Jesús Marín, quien no fue vinculado al trámite.
Además, revisado el contenido del auto de apertura e incluso el auto que declara en desacato e impone sanción, es claro para esta instancia que no se realiza pronunciamiento alguno entorno a la identificación del servidor (es) público(s) o particular (es) con funciones públicas llamados a responder por la omisión que se reprocha; y además según las pruebas allegadas la omisión consistiría en la no asignación de citas para toma de rayos x y control con ortopedia por falta en la IPS contratada.
Aquí vale la pena recordar que, en el trámite incidental, el Juez Constitucional tiene el deber de identificar dentro de la entidad accionada el funcionario encargado de cumplir la orden constitucional, para derivar de su actuar si es responsable objetiva y subjetivamente del desacato del fallo de tutela. En este caso, la información allegada al plenario permite evidenciar que: Existen órdenes para la realización de rayos X y cita de control por ortopedia desde el año 2022.
Además, se exponen dificultades en torno a la generación de las autorizaciones y la prestación del servicio que se tiene con la IPS a cargo de su materialización. Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Tutela Rad. 68001333301520230002102 Por ende, la labor del juez consiste en identificar, dentro de la estructura organizacional de la Fiduciaria Central, la persona encargada para resolver esas problemáticas ante las instituciones prestadoras de salud, de conformidad con las funciones y competencias establecidas por la entidad.
Ello por cuanto la Fiduciaria Central S.A. tiene la obligación de garantizar y materializar la prestación de los servicios de salud de las personas privadas de la libertad en calidad de vocera y administradora del Fideicomiso Fondo Nacional de Salud PPL 2023. Esta situación resulta suficiente para invalidar la actuación, como quiera que surge la necesidad de garantizar el derecho al debido proceso de las personas que en la actualidad puedan tener responsabilidad en el cumplimiento de la orden de amparo en la Fiduciaria Central - Fideicomiso Fondo Nacional de Salud PPL y de ser el caso del CPMSBUC.
En mérito de lo expuesto se, RESUELVE:
PRIMERO. DECRETAR la nulidad de lo actuado a partir del auto de fecha quince (15) de septiembre de dos mil veintitrés (2023), inclusive, mediante el cual el Juzgado Quince Oral Administrativo de Bucaramanga dio apertura al trámite incidental con el fin que se proceda a subsanar las irregularidades advertidas en la parte motiva.
SEGUNDO. En firme ésta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen para lo de su competencia, previas las constancias de rigor en el sistema.
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. [Firma electrónica en aplicativo SAMAI] IVÁN FERNANDO PRADA MACÍAS Magistrado