SIGCMA-SGC Rama Judicial del Poder Público Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER MAGISTRADO PONENTE: JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR Bucaramanga, veintitrés (23) de enero de dos mil veinticuatro (2024) MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE DILVIO ALFONSO CASTELLANOS CASTELLANOS abogadohumbertogarcia@gmail.com DEMANDADO NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Notificaciones.bucaramanga@mindefensa.gov.co valentina.2808@hotmail.com MINISTERIO PÚBLICO XIRYS MARÍA MORA ALVARADO xmora@procuraduria.gov.co RADICADO Y LINK DEL EXPEDIENTE 680013333014 – 2019 – 00408 – 01 TEMA CÓMPUTO DE PRIMA DE ACTUALIZACIÓN EN ASIGNACIÓN SALARIAL Se decide el recurso de APELACIÓN interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Juzgado Catorce Administrativo Oral de Bucaramanga.
I.
ANTECEDENTES LA DEMANDA 1. PRETENSIONES Solicita el demandante: “PRIMERA: Que se declare la NULIDAD del ACTO ADMINISTRATIVO contenido en el OFICIO No. 20193171026121: MDN-COGFM-COEJC-SECEJ- JEMGF-COPER-DIPER-1.10, CALENDADO 30 DE MAYO 2019, suscrito por el Oficial Sección Nómina del Ejército Nacional, por medio del cual se niega el derecho al cómputo de los porcentajes de la prima de actualización solicitado por el actor de este proceso.
SEGUNDA: Que con fundamento en la declaración anterior y a título del RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO se ORDENE a MINDEFENSA, al cómputo de los porcentajes de a prima de actualización, la reliquidación y el correspondiente reajuste al sueldo básico del actor de ese proceso, INCORPORANDO EN SU ASIGNACIÓN BASICA LOS VALORES RESULTANTES DEL COMPUTO DE LOS PORCENTAJES DE LA REFERIDA PRIMA, de conformidad con la ley 4ta de 1992 y los decretos 335 de 1992, 025 de 1993 y 133 de 1995 a partir del 1 de enero de 1992.
TERCERA: Que una vez INCORPORADOS EN SU ASIGNACION BASICA al actor de este proceso LOS VALORES RESULTANTES DEL COMPUTO DE LOS PORCENTAJES DE LA REFERIDA PRIMA, se modifique la HOJA MILITAR DE SERVICIOS DEL ACTOR, en donde se haga constar la nueva base de liquidación salarial (IBL) reajustada. CUARTA: Que la demandada remita a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES “CREMIL” la hoja militar de servicios actualizada, para que esta se sirva COMPUTAR EL INGRESO BASE DE LIQUIDACION (IBL) y establecer EL Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho.
Radicado: 680013333014 – 2019 – 00408 – 01. Sentencia de Segunda Instancia. Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander NUEVO MONTO DE LA PRIMERA MESADA DE LA ASIGNACION DE RETIRO y a RELIQUIDAR LAS PARTIDAS COMPUTABLES A PARTIR DE ESE VALOR.
QUINTA: En virtud de lo anterior, y de acuerdo con la jurisprudencia del H. Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección A, mediante providencias del 14 de agosto de 1997, expediente No. 9923, Magistrado Ponente Nicolás Pájaro Peñaranda y 6 de noviembre del mismo año, expediente No. 11423 Magistrada Ponente Clara Forero de Castro, SE ORDENE QUE LOS REAJUSTES ANUALES A PARTIR DEL 1 DE ENERO DE 1996, se liquiden teniendo en cuenta la base prestacional modificada que resulta de aplicar hasta ese año la prima de actualización, prevista en los Decretos 335 de 1992, 024 de 1993, 065 de 1994 y 133 de 1995.
SEXTA: Que se tenga en CUENTA SR. (A) JUEZ, la sentencia proferida por la Honorable Corte Constitucional T-327/15. Expediente T-4656053 magistrado ponente LUS ERNESTO VARGAS SILVA; en cuanto a que la prima de actualización, DEBE RECONOCERSE NO COMO PRESTACION SOCIAL, DADO SUS EFECTOS TEMPORALES (PRESCRITOS) sino como: RECONOCIMIENTO DE SU COMPUTO PARA RELIQUIDACION DE LAS ASIGNACIONES DE RETIRO, PROCURANDOSE UN REAJUSTE OBJETIVO, DADO QUE ELLO AFECTA LA BASE PENSIONAL DE LA ASIGNACIÓN. Es decir, su señoría, SU RECLAMACION DE ESTA FORMA ES IMPRESCRIPTIBLE, quiere decir lo anterior, que PUEDE HACERSE EN CUALQUIER TIEMPO.
SEPTIMA: Que se tenga en cuenta el nuevo sueldo básico reajustado del actor de este proceso, PARA EL COMPUTO CON RETROACTIVIDAD DE LOS VALORES ADEUDADOS correspondientes a la aplicación de las otras primas (que conforman la prestación), sobe dicho sueldo básico reajustado. OCTAVA: Que las CONDENAS que se solicitan, SE LES DE CUMPLIMIENTO DENTRO DEL TÉRMINO ESTABLECIDO en el artículo 192 inciso 1 de la Ley 1437 de 2011 y la efectividad de las mismas, se cumpla conforme a lo establecido en el artículo 195 de la Ley 1437 de 2011.
NOVENA: Que una vez VENCIDO EL TERMINO DE LOS DIEZ (10) MESES de que trata el inciso 2 del Artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, o el de los cinco (5) días establecidos en el numeral 3 del Artículo 195 de esta misma ley, lo que ocurra primero, sin que MINDEFENSA haya efectuado el pago efectivo de la condena a favor de mi poderdante, se le reconozca y pague a su favor, INTERESES MOATORIOS a la TASA MAXIMA, certificados por la Superintendencia Financiera.
DECIMA: Que se sirva EFECTUAR EL RESPECTIVO AJUSTE e INDEXACIÓN desde el 1 DE ENERO DE 1992 y hasta la fecha en que se hizo efectivo su retiro, teniendo en cuenta los aumentos legales anuales, CONFORME A LO ORDENADO EN ARTÍCULO 48 DE NUESTRA CARTA MAGNA, en su inciso 5 que dice: “la ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante” y al artículo 187 inciso 3 de la Ley 1437 de 2011 “las condenas al pago o devolución de una cantidad liquida de dinero se ajustaran tomando como base en índice de precios al consumidor” CERTIFICADO POR EL DEPARTAMENTO ADMINSTRATIVO NACIONAL DE ESTADISTICA – DANE VIGENTE EN LA FECHA DE EJECUCIÓN DE ESTA PROVIDENCIA. UNDECIMA: Que se condene en COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO, a MINDEFENSA (ART. 188 ley 1437/2011).” Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho.
Radicado: 680013333014 – 2019 – 00408 – 01. Sentencia de Segunda Instancia. Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander 2.
HECHOS. Manifestó el demandante que laboró para el EJÉRCITO NACIONAL durante 20 años, 08 meses y 26 días, siendo retirado de la institución mediante Resolución No. 0271 del 07 de abril de 1999 por solicitud propia. Indicó que a través de Resolución No. 1929 del 09 de julio de 1999, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció asignación de retiro desde el 1° de julio de 1999, en un 70% de su asignación básica; sin embargo, alegó que no le fueron reconocidos los porcentajes correspondientes a la prima de actualización por parte del Ministerio de Defensa durante la vigencia de esta prestación, esto es los años 1992, 1993, 1994 y 1995, pese a que el actor estaba vinculado a la institución en el cargo de Técnico Jefe.
En ese orden de ideas, señala que hay lugar a computar los porcentajes de la prima de actualización en el salario básico, durante los años en los que se encontró vigente esta prestación, para efectos de reajustar la asignación de retiro; aclarando que este derecho no caduca, pese a la existencia de la prescripción de las mesadas.
3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Constitucionales Arts. 4, 13 y 53. Legales - Ley 4ª de 1992: Artículo 13. - Decreto 335 de 1992: Artículo 15. - Decreto 065 de 1994: Artículo 28. - Decreto 133 de 1995: Artículo 29. Como CONCEPTO DE VIOLACIÓN consideró que, con el actuar de la parte demandada y la decisión en censura, desconoció la obligación de reajustar el sueldo básico con la inclusión de los porcentajes correspondientes a la prima de actualización de acuerdo con las disposiciones que regulan la materia, vulnerando así los derechos que le corresponden a quienes se encontraban vinculados al servicio activo en los años en los que estuvo vigente la norma que ordenaba el reconocimiento de esta prestación. De igual manera, considera que la entidad accionada está violando el principio de igualdad en la medida que computar la prima de actualización para las asignaciones de retiro del personal que ha demandado y logrado el reajuste de la misma por vía judicial, implica una discriminación de aquellos que no han exigido el reconocimiento de su derecho, bien sea por encontrarse en servicio activo o por no tener conocimiento del derecho a obtener esta prestación. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Mediante apoderado debidamente constituido, se opuso a todas las pretensiones de la demanda, aduciendo que el acto demandado no contiene nulidad alguna.
Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicado: 680013333014 – 2019 – 00408 – 01. Sentencia de Segunda Instancia. Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander Señaló que la prima de actualización solo estuvo vigente el 1° de enero de 1992 al 31 de diciembre de 1995, toda vez que los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 condicionaron su existencia hasta que se estableciera la escala salarial porcentual única, de conformidad con lo establecido en los artículos 13 de la Ley 4ª de 1992, por lo que, una vez cumplida la condición, el derecho se extinguía, como efectivamente sucedió al expedirse el Decreto 107 de 1995.
De lo expuesto concluye que, la prima de actualización tuvo carácter temporal y vigencia limitada en el tiempo que culminó el 01 de enero de 1996, con el establecimiento de la escala salarial porcentual y sus efectos no se reflejaron en las asignaciones salariales futuras, pues a partir de esa fecha la escala salarial fue la establecida por la norma y por lo tanto esta prestación perdió su connotación de periodicidad y en esa medida se encuentra sometida al fenómeno de prescripción extintiva.
Así las cosas, señala que en atención al artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, el derecho del accionante a reclamar la prima de actualización se encuentra prescrito, toda vez que su asignación de retiro se reconoció a través de la Resolución No. 1929 del 09 de julio de 1999 y desde esa fecha contaba con un término de 4 años para presentar la reclamación; sin embargo, solo interpuso la respectiva solicitud hasta el mes de mayo de 2019, siendo evidente que ya había operado el fenómeno de prescripción extintiva.
Sin perjuicio de lo expuesto, indica que sería procedente tener en cuenta la providencia del H. Consejo de Estado del 14 de agosto de 1997 con radicado 9923, para efectos de contabilizar el término para solicitar el reconocimiento de la prima de actualización, el cual permitiría presentar la reclamación hasta el 26 de noviembre de 2001, en virtud de la fecha de ejecutoria de la respectiva providencia, la cual sería constitutiva de derechos para el actor, no obstante, aún operaría la prescripción extintiva en el caso en concreto.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante providencia de fecha 29 de septiembre de 2022, el Juzgado Catorce Administrativo de Bucaramanga, dispuso: “FALLA PRIMERO: DECLARAR PROBADA LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA del derecho a la reliquidación y reajuste del sueldo básico del señor DILVIO ALFONSO CASTELLANOS CASTELLANOS con la incorporación de los valores restantes del cómputo de los porcentajes de la prima de actualización cancelada en los años 1992 a 1995 y, en consecuencia, DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas.
SEGUNDO: NEGAR en costas a la parte demandante, y a favor de la entidad accionada, de acuerdo a las consideraciones de esta providencia. (…)” Como fundamento de su decisión el a quo expuso que, conforme el material probatorio aportado en el proceso, se acreditó que el demandante fue retirado del servicio activo mediante Resolución No. 000271 del 07 de abril de 1999, siendo efectiva el 20 de junio de 1999.
Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicado: 680013333014 – 2019 – 00408 – 01. Sentencia de Segunda Instancia. Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander Atendiendo lo dispuesto en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 y la jurisprudencia que regula la materia, consideró el Despacho que debido a que para la fecha de reclamación de la prima de actualización del demandante se encontraba devengando asignación de retiro, la mencionada prima se hizo exigible desde la ejecutoria de las sentencias proferidas el 14 de agosto y el 06 de noviembre de 1999 por el H. Consejo de Estado, es decir a partir del 24 de noviembre de 1997, por lo que el término de 04 años contemplado en la norma aplicable feneció el 24 de noviembre de 2001.
Fue claro que al haberse presentado la reclamación correspondiente el 15 de mayo de 2019, es decir, 18 años después del tiempo máximo para presentar la solicitud, el derecho reclamado se encuentra prescrito. Advirtió que la prima de actualización no puede reconocerse como factor para el salario del personal activo, ni como factor de cómputo de la asignación de retiro para el personal retirado, más allá del período en que estuvo vigente – 1993 a 1995 – por su carácter eminentemente temporal, tal y como lo señaló en la jurisprudencia el H. Consejo de Estado, pues su propósito era nivelar la remuneración al personal activo y retirado de la Fuerza Pública hasta el momento en el que se consolidara la escala gradual porcentual para dicho personal, como en efecto sucedió a partir del 1º de enero de 1996, fecha en la cual el artículo 39 del Decreto 107 de 1996 señaló que surtiría efectos fiscales dicha norma.
Por lo anterior, esta prestación no tiene incidencia alguna sobre la asignación salarial devengada ni la de retiro reconocida al señor Dilvio Alfonso Castellanos Castellanos. III.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandante solicita que se revoque la sentencia, atendiendo a que el artículo 158 del Decreto 1211 de 1990 citó de forma expresa las partidas que conforman la asignación de retiro, la cuales según el artículo 174 del mismo, prescriben en 4 años que serán contados desde la fecha en que se hicieron exigibles, pero solamente los allí contenidos, entre los cuales no se encuentra la prima de actualización. Ahora bien, adujo que los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 tuvieron carácter de transitorios en virtud de lo cual la vigencia de cada uno de ellos fue de un año; también lo es, que los derechos creados por dichos Decretos son permanentes y no se extinguen por el surgimiento de una nueva norma.
Es decir, que si bien es cierto la prima de actualización tuvo carácter temporal, también lo es que sus efectos en la asignación básica son de carácter permanente, y este carácter permanente de la prima de actualización está establecido en los decretos reglamentarios que luego de las nulidades declaradas por el Consejo de Estado, disponen que el personal tendrá derecho a que se le compute la asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales, pues constituyen factor salarial tal y como lo ordenan los precitados Decretos.
Agregó que, por la naturaleza jurídica de la prima de actualización, es un reajuste al valor del salario básico a los miembros de las fuerzas armadas y reviste el carácter de periódica al ir unida con el derecho principal, por lo que el demandante no tenía término de prescripción para demandar. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho.
Radicado: 680013333014 – 2019 – 00408 – 01. Sentencia de Segunda Instancia. Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander Finalmente, solicitó no condenar en costas a la parte recurrente, pues se presentó la necesidad de confrontar el acto administrativo con las normas legales presuntamente violadas, y fue necesario el ejercicio de acudir a la jurisdicción para dirimir esta situación, por lo cual, se estableció que la presente no se presentó con carencia de fundamento legal.
IV. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto de fecha 08 de noviembre de 2023, se admitió el recurso de apelación interpuesto, corriendo traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran alegatos de conclusión y concepto de fondo, respectivamente. V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA Pese a estar debidamente notificados, tanto las partes como el Ministerio Público guardaron silencio.
VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA IMPEDIMENTO Se sometió el presente proceso a estudio de Sala de Decisión a través de la herramienta Microsoft Teams, para la aprobación del respectivo proyecto de sentencia. El Honorable Magistrado Dr. IVAN FERNANDO PRADA MACIAS manifestó a través de Microsoft Teams hallarse incurso en la causal de impedimento del artículo 130.3 de la Ley 1437 de 2011, por cuanto su cónyuge profirió la decisión de primera instancia. Conforme a lo expuesto y por encontrar merito en lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 131 del CPACA, los restantes miembros de la Sala de Decisión declararán fundado el impedimento.
PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala establecer si hay lugar a declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio contenido en el OFICIO No. 20193171026121: MDN-COGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10, CALENDADO 30 DE MAYO 2019, suscrito por la parte demandada, por medio del cual se niega el derecho al cómputo de los porcentajes de la prima de actualización. VII.
MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL DE LA PRIMA DE ACTUALIZACIÓN. El Gobierno Nacional expidió el Decreto 335 de 1992 mediante el cual se fijaron los sueldos básicos para, entre otros, los oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, con base en las facultades otorgadas por el artículo 215 de la Constitución Nacional y en desarrollo del Decreto Legislativo 333 de 1992.
Teniendo en cuenta lo anterior, el artículo 15 contiene la prima de actualización en los siguientes términos: Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicado: 680013333014 – 2019 – 00408 – 01. Sentencia de Segunda Instancia. Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander “Artículo 15: De conformidad con lo establecido en el Plan Quinquenal para la fuerza pública 1992 – 1996, aprobado por el Consejo Nacional de Política Económica y Social Conpes, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, en servicio activo, tienen derecho a percibir mensualmente una prima de actualización, en los porcentajes que se indican a continuación en cada grado, liquidada sobre la asignación básica así: … PARÁGRAFO.
La prima de actualización a que se refiere el presente artículo tendrá vigencia hasta cuando se establezca una escala salarial porcentual única para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. El personal que la devengue en servicio activo tendrá derecho a que se le compute para el reconocimiento de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales”.
(Negrilla de la Sala) Posteriormente, la Ley 4 de 1992 ordenó una nivelación salarial para el personal activo y retirado de la Fuerza Pública, disponiendo: “ARTÍCULO 13. En desarrollo de la presente Ley el Gobierno Nacional establecerá una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública de conformidad con los principios establecidos en el artículo 2o.
PARÁGRAFO. La nivelación de que trata el presente artículo debe producirse en las vigencias fiscales de 1993 a 1996”. En desarrollo de esta disposición y de las demás normas generales de la ley 4a. de 1992, se expidieron los Decretos 25 de 19931, 65 de 19942 y 133 de 19953, en cuyos artículos 28, de los dos primeros y 29 del tercero, se reprodujo el contenido del artículo 15 del Decreto 335 de 1992, por medio del cual se estableció el pago mensual de una prima de actualización para oficiales y suboficiales de la Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo, quienes tendrían derecho a que la misma les fuera computada para el reconocimiento de la asignación de retiro, pensión y demás prestaciones4.
Es así, que la expedición de un decreto derogaba el anterior y se limitaba para la vigencia fiscal del año de su promulgación, por cuanto la prima de actualización siempre fue concebida “temporalmente” hasta que se consolidara la escala salarial porcentual que nivelaría la remuneración del personal de la Fuerza Pública. Finalmente, mediante el Decreto 107 del 15 de enero de 1996, el Gobierno estableció la escala gradual porcentual para la remuneración del personal de las 1 El parágrafo del artículo 28 del Decreto número 25 de 1993, estableció: “La prima de actualización a que se refiere el presente artículo tendrá vigencia hasta cuando se consolide la escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado, de acuerdo con lo establecido en el artículo décimo tercero de la ley 4ª de 1992.
El personal que la devengue en servicio activo tendrá derecho a que se le compute para reconocimiento de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales”. 2 El parágrafo del artículo 28 del Decreto número 65 de 1994, señaló: “La prima de actualización a que se refiere el presente artículo tendrá vigencia hasta cuando se consolide la escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado, de acuerdo con lo establecido en el artículo décimo tercero de la ley 4ª de 1992.
El personal que la devengue en servicio activo tendrá derecho a que se le compute para reconocimiento de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales”. 3 El parágrafo del artículo 29 del Decreto número 133 de 1995, es del siguiente tenor: “La prima de actualización a que se refiere el presente artículo tendrá vigencia hasta cuando se consolide la escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado, de acuerdo con lo establecido en el artículo décimo tercero de la ley 4ª de 1992.
El personal que la devengue en servicio activo tendrá derecho a que se le compute para reconocimiento de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales”. 4 Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejo de Estado. C.P. Luis Fernando Álvarez Jaramillo. Radicado: 11001-03-06- 000-2010-00080-00(2019). Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho.
Radicado: 680013333014 – 2019 – 00408 – 01. Sentencia de Segunda Instancia. Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander Fuerzas Militares y de la Policía Nacional a que se refería el artículo 13 de la Ley 4 de 1992, terminando, por consiguiente, la vigencia de la prima de actualización. Adicional a esto, debe advertirse que, mediante las sentencias de 14 de agosto y 6 de noviembre de 1997, la Sección Segunda del Consejo de Estado declaró la nulidad de las expresiones “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de” contenidas en el parágrafo del artículo 28 de los Decretos 25 de 1993 y 65 de 1994 y del artículo 29 del Decreto 133 de 1995, por las siguientes razones: “En el artículo 13 de esta ley marco [4ª de 1992], el legislador preceptúa, como se vio, que el gobierno nacional establecería una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de dicha Fuerza, de conformidad con los principios establecidos en el artículo 2o. de la misma.
Los decretos acusados -25 de 1993 y 65 de 1994 [133 de 1995]- se expidieron en desarrollo de las normas generales señaladas en la ley 4a. de 1992, que por tener el carácter de ley marco, contiene los principios, pautas, directrices, políticas y criterios que deben dirigir la acción del ejecutivo en este específico campo de su gestión - regulación de salarios y prestaciones sociales -, y los linderos que deben enmarcar la misma, sin que le sea permitido al gobierno nacional, al desarrollar la materia que constituye el objeto de la ley, desbordar tales linderos, que son precisamente los que configuran el marco dentro del cual deben dictarse los reglamentos cuya expedición le confió el legislativo.
Así las cosas, se tiene que si el legislativo en la ley 4a. de 1992, previó el establecimiento de una escala gradual porcentual con el fin de nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública, no le es dable al Gobierno Nacional, al fijar el régimen salarial y prestacional de dicho personal, consagrar mecanismos, fórmulas o sistemas de liquidación de las asignaciones de retiro, que conlleven a resultados diferenciales en el quantum de esta prestación para un grupo determinado de los miembros de la Fuerza Pública, como acontece si a quienes la devengan, el valor de la prima de actualización se les computa al liquidárseles su asignación de retiro, y no se hace lo mismo respecto del personal ya retirado.
De ahí que al excluir al personal retirado de la Fuerza Pública del cómputo del valor de la prima de actualización para la asignación de retiro, no solo se desconoce el criterio de nivelación entre las remuneraciones del personal activo y retirado de dicha fuerza, sino que se permite que, a partir de la vigencia de dichos decretos y mientras subsista la prima de actualización, se presenten diferencias entre lo que perciban, como asignación de retiro, oficiales y suboficiales del mismo grado, ya que el valor de la asignación de aquellos que devenguen la prima de actualización y que luego se retiren durante la vigencia de ésta, será superior a la que perciben quienes se encuentran retirados del servicio activo desde antes de la consagración de tal prima”.5 Con estas decisiones se reconoció el derecho del personal retirado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional a reclamar el reconocimiento y pago de la prima de actualización. Sin embargo, la Sala Plena del Consejo de Estado mediante sentencia S746 del 3 de diciembre de 2002, CP.
Camilo Arciniegas Andrade, precisó que el reconocimiento debía hacerse a partir del 1° de enero de 1993, en la medida que el parágrafo del artículo 13 de la Ley 4 de 1992 estableció que la nivelación debía producirse para las vigencias fiscales de 1993 a 1995, de manera que el 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, expediente No. 9923, Magistrado Ponente: Nicolás Pájaro Peñaranda, y expediente No. 1423, Magistrada Ponente: Clara Forero de Castro.
Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicado: 680013333014 – 2019 – 00408 – 01. Sentencia de Segunda Instancia. Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander reconocimiento de la prima de actualización como factor salarial computable para la asignación de retiro, se haría efectivo a partir del 1° de enero de 1993 y hasta el 31 de diciembre de 1995.
De esta manera el reconocimiento, inclusión y pago en la asignación de retiro para las vigencias fiscales de 1996 y años posteriores no sería viable, de conformidad con el carácter temporal de la prima de actualización, sobre todo porque los valores reconocidos en entre 1993 y 1995 como prima de actualización fueron incluidos en la asignación de 1996, tal como lo ha señalado el Consejo de Estado6: “(…) a partir de la fijación de la escala salarial porcentual por el Decreto 107 de 1996, los valores reconocidos como prima de actualización fueron incorporados a la asignación señalada para ese año y, en virtud del principio de oscilación, aplicados a las asignaciones de retiro o pensiones de los retirados, por ello, no es necesario revisar los reajustes de la ley a partir del año 1996 dado que, se insiste, los valores reconocidos como prima ya fueron incorporados a la asignación recibida.
En cuanto a la reliquidación de la asignación de retiro, en sentencia proferida por esta Sala, el 11 de octubre de 2001 en el proceso No. 25000- 23-25-99-3548- 01(1351) se señaló que la prima de actualización se creó de manera temporal, para los años 1992, 1993, 1994 y 1995 y que, en tal virtud, su reconocimiento no puede extenderse para los años subsiguientes a 1996.
Se reitera, por el principio de oscilación que gobierna las asignaciones de retiro y de pensiones de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, dichas prestaciones sociales se liquidan tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con los factores que forman la base liquidación de las prestaciones sociales, en ese orden, si la referida prima de actualización sólo tuvo como fin nivelar la remuneración del personal activo y retirado dentro del período de 1993 a 1995, mal puede decretarse por los años subsiguientes para formar parte de la base prestacional, pues se estaría variando la forma que previó la ley para fijar el monto de las asignaciones de retiro de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, las cuales, se repite, son liquidadas teniendo en cuenta las variaciones que sufran las asignaciones en actividad”.
Pero también la jurisprudencia del Consejo de Estado estableció que para el personal retirado la posibilidad de reclamar el pago de la prima de actualización estaba sujeta al término de prescripción de 4 años previsto en los Decretos 1211, 1212, 1213 de 1990, contado a partir de la fecha de ejecutoria de los fallos de nulidad, en razón a que sólo a partir de la anulación de las expresiones que limitaban el reconocimiento, nació el derecho para dicho personal.
Al respecto, la Sección Segunda en sentencia del 4 de junio de 2007, proferida dentro del expediente 6572-05 indicó: “DE LA PRESCRIPCIÓN Con ocasión a la sentencia del Consejo de Estado que declaró la nulidad de las expresiones ‘que la devengue en servicio activo’ y ‘reconocimiento de’ fue expedida el 14 de agosto de 1997, y quedó ejecutoriada el 19 de septiembre de 6 Consejo de Estado, sentencia del 21 de agosto de 2008, Sección Segunda Subsección B, radicado No. 13001-23-31- 000-2003-00725-01 (1589-07), C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.
Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicado: 680013333014 – 2019 – 00408 – 01. Sentencia de Segunda Instancia. Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander ese mismo año, el término de prescripción del derecho a la prima de actualización para los años 1993 y 1994 empezó a contarse a partir de esta fecha, venciéndose el 19 de septiembre de 2001.
Por su parte, la sentencia del 6 de noviembre de 1997 mediante la cual el Consejo de Estado declaró la nulidad de idénticas expresiones en el decreto 133 de 1995, quedó ejecutoriada el 24 de noviembre de ese mismo año, por lo que el término de prescripción del derecho a la prima de actualización para 1995, vencía el 24 de noviembre de 2001.
(…) Se deduce de lo anterior, que si bien es cierto que la prima de actualización fue una prestación periódica, también lo es, que lo fue durante el tiempo en que estuvo vigente. Que el hecho de limitar en el tiempo, el pago de la prima de actualización, hace que, al culminar su vigencia, desaparezca del mundo jurídico. De conformidad con lo expresado, la exigibilidad de la prima de actualización vencía los días 17 de septiembre y 24 de noviembre de 2001, de acuerdo a las fechas en que quedaron ejecutoriadas las sentencias de esta Corporación; además si se tiene en cuenta la prescripción cuatrienal contemplada en el Estatuto de la Policía Nacional, los derechos allí consagrados prescriben en 4 años desde el momento en que se hizo exigible la obligación…” (Negrilla de la Sala) Finalmente, el Consejo de Estado en providencia de 26 de octubre de 2017, reiteró su posición en cuanto al conteo del término de prescripción en asuntos como el presente, en los siguientes términos: "Teniendo en cuenta lo expuesto, estima la Sala que la prima de actualización reclamada en virtud de las sentencias de esta Corporación antes citadas, sólo se hizo exigible para el personal en retiro entre el 24 de noviembre de 1997 y el 24 de noviembre de 2001, como quiera que el término de prescripción para el reconocimiento de dicha prestación para el año de 1995 empezó a contarse a partir del 24 de noviembre de 1997 y hasta el 24 de noviembre de 2001 fecha en que finalizo el término de los 4 años, señalados en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990…".
Teniendo en cuenta los anteriores parámetros jurisprudenciales, encuentra la Sala que el término de prescripción para el reconocimiento de la prima de actualización para el año de 1995 empezó a contarse a partir del 24 de noviembre de 1997 fecha de ejecutoria de las sentencias proferidas por el Consejo de Estado el 14 de agosto y el 6 de noviembre de 1997, razón por la cual el término de los 4 años señalados en el artículo 113 del Decreto 1213 de 1990, finalizó el 24 de noviembre de 2001.
VIII. CASO EN CONCRETO En el presente caso, el señor DILVIO ALFONSO CASTELLANOS pretende la nulidad del del acto administrativo contenido en el Oficio 20193171026121: MDN- COGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 30 de mayo de 2019, a través del cual la entidad demandada negó la solicitud de reajuste del salario devengado en servicio activo, con la inclusión del porcentaje correspondiente a la prima de actualización, para determinar el nuevo monto de la primera mesada de asignación de retiro, al considerar que sobre estos aportes no se configuró la figura de la prescripción, por lo que la parte demandada erró al negar tal inclusión. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho.
Radicado: 680013333014 – 2019 – 00408 – 01. Sentencia de Segunda Instancia. Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander Así mismo, indicó en el recurso de alzada que, los efectos de la prima de actualización son de carácter permanente, y que la misma reviste un carácter periódico, por lo que no se puede predicar que sobre la misma se configure la prescripción. Conforme el material probatorio aportado, se tiene que el demandante se retiró del servicio activo mediante la Resolución No. 000271 del 07 de abril de 1999, siendo efectiva a partir del 20 de junio de 1999.
Mediante Resolución No. 1929 del 09 de julio de 1999 se ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro de la cual tiene derecho, efectiva a partir del 1° de julio de 1999 en cuantía del 70% del sueldo de actividades, incluyendo las partidas computables conforme la Ley. El demandante presentó solicitó ante la entidad demandada la inclusión de la prima de actualización, como partida computable para un nuevo monto de su mesada pensional, siendo resuelta de fondo mediante el acto demandado, indicando que no es posible efectuar tal inclusión conforme lo señalado en los Decretos 113 de 1993, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 y el hecho de que el personal de la institución devengó la prima de actualización dentro de sus haberes mensuales hasta diciembre de 1995, momento a partir del cual se consolidó la escala gradual porcentual con el Decreto 107 de 1996, para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de las fuerzas militares.
Teniendo en cuenta lo descrito y el marco jurídico y jurisprudencial descrito en precedencia, la Sala advierte que no hay lugar a acceder a las pretensiones deprecadas, pues su asignación de retiro se liquidó conforme la norma aplicable, en especial porque la prima de actualización fue un factor revestido de carácter temporal y su vigencia se extendió hasta el año 1995.
Es decir, la misma desapareció a partir del año 1996, por lo cual, no se debe incluir en la liquidación de la asignación de retiro para los años sucesivos. Por tanto, la Sala reitera que la prima de actualización prevista para los años 1992 a 1995, no se previó como factor salarial de carácter permanente como erróneamente interpreta el apelante, dado que el fin de la misma era nivelar la remuneración al personal activo y retirado de la Fuerza Pública, hasta cuando se consolidara la escala gradual porcentual para dicho personal, situación que se materializó con la expedición del Decreto 107 de 1996, por lo cual, no tiene incidencia alguna en las asignaciones de retiro desde ese año, por su carácter eminente temporal.
Ahora, respecto de la imprescriptibilidad de este factor, debe traerse a colación lo indicado en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, el cual indica que los derechos prescriben en 4 años, contados desde la fecha en que fueron exigibles. Dado que el argumento del recurrente es el hecho de que este factor no se incluya en la mentada norma, debe tenerse en cuenta que la misma regía en el momento en que efectuó la solicitud de su inclusión, aunado a ello, la transitoriedad de la misma, debió ser exigida desde la ejecutoria de las sentencias proferidas el 14 de agosto y el 06 de noviembre de 1999 por el H. Consejo de Estado, es decir, a partir del 24 de noviembre de 1997, por lo que el término de 4 años contemplado en la norma feneció el 24 de noviembre de 2001, por lo que al momento de la presentación de la reclamación administrativa – 15 de mayo de 2019 – se encontraba ampliamente prescrito este derecho.
Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicado: 680013333014 – 2019 – 00408 – 01. Sentencia de Segunda Instancia. Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala CONFIRMARÁ la sentencia de primera instancia. IX.
CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA De conformidad con el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”.
Recientemente la Subsección B de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia del 1° de junio de 20237 sostuvo que, la palabra «disponer» a la que hace referencia la citada norma, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución, correspondiendo al juez de lo contencioso administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma; ponderación que, advirtió, se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas.
En igual sentido la Subsección A de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia del 14 de septiembre de 2023 aclaró que adoptaba una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normatividad (adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021 al art. 188 de la Ley 1437) se le imponga al juez “analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art. 188 de la Ley 1437 de 2011”.
Visto lo anterior, teniendo en cuenta que el criterio objetivo valorativo ha sido superado, conforme lo ha señalado la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, se hace necesario abandonarlo para ajustar la posición de la Sala a los lineamientos del órgano de cierre de esta jurisdicción, lo cual implica que de ahora en adelante se prohijará un criterio subjetivo, para el análisis del caso concreto en materia de costas procesales.
Y es esta la postura que se estima más favorable a la parte vencida, porque, adicional a lo ya expuesto, consulta el criterio contenido en sentencia de tutela proferida por la Subsección B del Consejo de Estado, el 8 de febrero de 2019, regla que ha venido siendo adoptada por esta corporación: “( ) 2.5.2 Sobre la condena en costas ( ) Luego, al no existir en la Corporación una postura consistente y unificada sobre el asunto, no podría hablarse de un precedente judicial vinculante para la autoridad judicial y, por tanto, está facultada para acoger el criterio que estime más ajustado a derecho ( )”.
Fuera de texto. 7 Ponencia del consejero Dr. Juan Enrique Bedoya Escobar -Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 47001-23-33-000-2018-00141-01 (3320-2020) Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicado: 680013333014 – 2019 – 00408 – 01. Sentencia de Segunda Instancia. Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander Así las cosas, aplicando al presente asunto el criterio anunciado, se observa de los fundamentos de la demanda y de su oposición que no se presenta una carencia de fundamentación legal y/o una actuación temeraria que dé lugar a la condena en costas.
Contrario a ello, ambas partes en sus escritos manifestaron argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses. En consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. DECLARAR FUNDADO IMPEDIMENTO manifestado por el Dr. IVAN FERNANDO PRADA MACIAS SEGUNDO. CONFIRMAR la sentencia de primera instancia.
TERCERO. Sin condena en costas, conforme lo indicado en precedencia.
CUARTO. Ejecutoriada esta providencia DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen, previas constancias de rigor en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado en Sala de la fecha, según Acta No. 006 de 2024. [Aprobado electrónicamente] JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR Magistrado Ponente [Aprobado electrónicamente] CLAUDIA XIMENA ARDILA PEREZ Magistrada