73001-33-33-004-2013-00474-01 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Tolima

República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA PONENTE: Mag. ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA Ibagué, nueve (09) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Medio de Control REPARACIÓN DIRECTA Demandante LEIDY MARCELA RUIZ CAMPOS Y OTROS Demandado MUNICIPIO DE IBAGUÉ – INFIBAGUÉ Llamado en Garantía COMPAÑÍA DE SEGUROS LA PREVISORA S.A. Radicación 73001-33-33-004-2013-00474-01 Interno 00326/21 Procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por la entidad demandada y por la llamada en garantía contra la sentencia del 10 de diciembre de 2019, proferida por el Juzgado Once Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda dentro del presente asunto, no observándose nulidad alguna que invalide lo actuado dentro del presente medio de control de REPARACIÓN DIRECTA promovido por LEIDY MARCELA RUIZ CAMPOS Y OTROS contra el MUNICIPIO DE IBAGUÉ y el INSTITUTO DE FINANCIAMIENTO PROMOCIÓN Y DESARROLLO DE IBAGUÉ - INFIBAGUÉ.

ANTECEDENTES Los señores LEIDY MARCELA RUIZ CAMPOS, YENI PAOLA RUIZ CAMPOS, JOSE BAUDILIO RUIZ MARROQUIN y YOLANDA CAMPOS PEÑALOZA por medio de apoderado y en ejercicio del medio de control de reparación directa, formularon demanda en contra del MUNICIPIO DE IBAGUÉ y el INSTITUTO DE FINANCIAMIENTO, PROMOCIÓN Y DESARROLLO DE IBAGUÉ - INFIBAGUE, en procura de obtener, mediante sentencia judicial, una decisión favorable respecto de las siguientes: PRETENSIONES Que se declare que el MUNICIPIO DE IBAGUÉ y el INSTITUTO DE FINANCIAMIENTO, PROMOCIÓN Y DESARROLLO DE IBAGUÉ - INFIBAGUE son administrativamente responsables de los perjuicios de índole moral, material y daño a la salud causados a los demandantes, con ocasión a la falla del servicio que produjo la pérdida de visión del ojo derecho del menor BRAYAN CAMILO CHAPARRO RUIZ, en hechos ocurridos el 8 de marzo de 2011, en un parque ubicado en la comuna tres del Municipio de Ibagué. Que como consecuencia de la declaración de responsabilidad a que se refiere el párrafo anterior, se condene solidariamente al MUNICIPIO DE IBAGUÉ y al INSTITUTO DE FINANCIAMIENTO, PROMOCIÓN Y DESARROLLO DE IBAGUÉ - INFIBAGUE, a pagar los perjuicios de orden material y moral a favor de la parte demandante, los cuales se estiman en 510 SMLMV.

Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 y 195 del CPACA. Medio de control REPARACIÓN DIRECTA 2 Demandante: LEIDY MARCELA RUIZ CAMPOS Y OTROS Demandado: MUNICIPIO DE IBAGUÉ - INFIBAGUÉ Radicación: 73001-33-33-004-2013-00474-01 Interno: 00326/21 Que se condene a la entidad demandada a pagar costas del proceso.

El anterior petitum fue cimentado por la parte actora en los siguientes, HECHOS Que el 8 de marzo de 2011, aproximadamente a las 11:00 a.m., en el parque comunitario del Barrio Viveros del Municipio de Ibagué, el menor BRAYAN CAMILO CHAPARRO sufrió un accidente mientras hacía uso de uno de los columpios ubicados en ese parque, porque el tronco que sostenía la estructura de entretenimiento se desprendió y golpeó la parte derecha de su cabeza, ocasionando la perdida transitoria de conocimiento.

Que, ante la contundencia del trauma, el menor BRAYAN CAMILO CHAPARRO fue trasladado al Hospital Federico Lleras Acosta, en donde definieron como diagnostico principal, la existencia de coágulo que oprime el nervio óptico del ojo derecho, con pérdida de la visión temporal. Que, que luego de varios meses de tratamiento médico, el cirujano oftalmólogo Boris J. Bajaire Gómez, diagnosticó al menor mencionado con atrofia óptica postraumática – ojo derecho contuso orbitario con daño funcional total irreparable.

Que teniendo en cuenta que el daño padecido por el menor BRAYAN CAMILO CHAPARRO RUIZ se ocasionó en un parque de propiedad del municipio de Ibagué, administrado por el Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Ibagué – INFIBAGUÉ, encargado del mantenimiento de los parques y zonas de verdes arborizadas ubicadas en espacios públicos de esta municipalidad, les corresponde responder de manera solidaria, administrativa y patrimonialmente por el perjuicio causado a los demandantes.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA INFIBAGUÉ Mediante apoderado judicial, contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de sus pretensiones. Alegó para ese efecto que existe duda respecto del lugar de ocurrencia de los hechos aludidos en la demanda, comoquiera que en la historia clínica de la atención medica prestada al paciente se advierte que se consignó que el accidente acaeció en la escuela o lugar de estudio.

Teniendo en cuenta lo anterior, aseguró que INFIBAGUÉ se encuentra exonerada de responsabilidad en este trámite porque no administra, vigila, ni adecua el mantenimiento de los juegos ubicados dentro de las instituciones educativas de municipio de Ibagué Como excepciones previas propuso las de ausencia de agotamiento y/o indebido agotamiento de requisito de procedibilidad de la conciliación extraprocesal por ausencia de poder del apoderado para vincular a INFIBAGUÉ y la de caducidad de la acción. MUNICIPIO DE IBAGUÉ Mediante apoderada judicial, contestó la demanda manifestando su oposición a las pretensiones de la demanda, comoquiera que el presunto daño alegado por la parte Medio de control REPARACIÓN DIRECTA 3 Demandante: LEIDY MARCELA RUIZ CAMPOS Y OTROS Demandado: MUNICIPIO DE IBAGUÉ - INFIBAGUÉ Radicación: 73001-33-33-004-2013-00474-01 Interno: 00326/21 actora no obedece a fallas del servicio en la que el ente territorial municipal tuviera actuación activa u omisiva, por lo que no es posible endilgarle responsabilidad alguna.

Aseguró que se configura falta de legitimación en la causa por pasiva material respecto del MUNICIPIO DE IBAGUÉ porque las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que sucedieron los hechos narrados en la demanda, no lo vinculan en la producción del daño aludido por la parte actora, advirtiendo que como en el asunto está involucrado un parque o zona verde, es INFIBAGUE la entidad a quien que le corresponde su cuidado, conforme lo dispone el Decreto 183 de 23 de abril de 2001, según el cual dicho instituto tiene como función principal el mantenimiento de la calidad de vida de la población ibaguereña a través de la prestación del servicio de alumbrado público, aseo, administración de las plazas de mercado, parques y zonas verdes, etc.

COMPAÑÍA DE SEGUROS LA PREVISORA S.A. (Llamado en garantía) El Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Ibagué – INFIBAGUÉ, presentó solicitud de llamamiento en garantía a la Compañía de Seguros La Previsora S.A., con fundamento en la póliza de seguro No. 1002711 de 26 de enero de 2011, tomada por la entidad llamante para cubrir los perjuicios sufridos por terceros que se causaran en el periodo comprendido entre el 15 de enero de 2011 y el 15 de enero 2011.

A través de su apoderado judicial se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, argumentando que no existen elementos de juicio para que la responsabilidad que se reclama respecto de INFIBAGUÉ pueda serle atribuible. Propuso como excepción de fondo, la denominada “falta de prueba de responsabilidad de INFIBAGUÉ”, teniendo en cuenta que no existe certeza sobre el lugar en que ocurrió el hecho ni de las circunstancias de tiempo y lugar en las que supuestamente ocurrió. Asimismo, formuló la excepción que nominó “indebida valoración de los daños y perjuicios, daños materiales y/o económicos”, argumentando que sin aceptar responsabilidad alguna, precisó que la cuantificación de la reclamación amerita ser cuestionada y desestimada, máxime cuando no existen fundamentos que demuestren algún tipo omisión por parte de la entidad que establezca un criterio de culpabilidad razonada, pues no existe una cuantificación razonada de los gastos ni se aportan las pruebas que los acrediten, sino que se limitó a una valoración subjetiva que carece de sustento.

Finalmente, señaló que el presente medio de control se encuentra caducado al no tener en cuenta los términos establecidos en el Decreto 1716 de 2009 para agotar el requisito de procedibilidad, indicando que como la solicitud de convocatoria se realizó el 14 de mayo de 2013 y los hechos ocurrieron el 8 de marzo de 2011, se superó el término de 2 años con el que contaba la parte actora para demandar a INFIBAGUÉ. Sobre los hechos materia de llamamiento en garantía, señaló que La Previsora S.A. asumirá su papel procesal conforme lo establece el contrato de seguro y el código de comercio.

Formuló como sustento de sus argumentos de defensa las siguientes excepciones de mérito: “Inexistencia de amparos, límite del valor asegurado, coexistencia de seguros, daños morales y la obligación que se endilgue a la sociedad previsora S.A. Compañía Medio de control REPARACIÓN DIRECTA 4 Demandante: LEIDY MARCELA RUIZ CAMPOS Y OTROS Demandado: MUNICIPIO DE IBAGUÉ - INFIBAGUÉ Radicación: 73001-33-33-004-2013-00474-01 Interno: 00326/21 de Seguros ha de ser en virtud de la existencia de un contrato de seguro y conforme los términos establecidos en la Póliza No. 1002711.

SENTENCIA RECURRIDA El Juzgado Once Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante sentencia proferida el 10 de diciembre de 2019, declaró probada parcialmente la excepción de hecho o culpa de la víctima propuesta por la entidad demandada y la falta de legitimación en la causa por pasiva material respecto del MUNICIPIO DE IBAGUÉ. Asimismo, declaró a INFIBAGUÉ administrativa y patrimonialmente responsable por las lesiones padecidas por el menor BRAYAN CAMILO CHAPARRO RUIZ, en accidente ocurrido el 8 de marzo de 2011, en el parque del barrio Viveros del municipio de Ibagué. En consecuencia, condenó a INFIBAGUÉ a reconocer y pagar por concepto de perjuicios morales la suma equivalente a 50 SMLMV para cada uno de los demandantes, y lo equivalente a 50 SMLMV por concepto de daño a salud para BRAYAN CAMILO CHAPARRO RUIZ, negó las demás pretensiones de la demanda y condenó en costas a INFIBAGUÉ, fijando como agencias en derecho la suma de dineraria de $4.968.696.oo.

Mediante providencia complementaria calendada el 13 de julio de 2020, el A quo adicionó la sentencia de primera instancia, agregando los siguientes ordinales: “PRIMERO: ADICIONAR la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia con un nuevo numeral así: DECLARAR probadas las excepciones denominadas “límite del valor asegurado” y “la obligación que se endilgue a la sociedad Previsora S.A. ha de ser en virtud de la existencia de un contrato de seguro y conforme a los términos establecidos en la póliza No. 1002711” propuestas por la llamada en garantía La Previsora S.A.

SEGUNDO: ADICIONAR la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia con un nuevo numeral así: DECLARAR no probadas las excepciones denominadas: “inexistencia de amparos”, “coexistencia de seguros” y “daños morales” propuestas por la llamada en garantía La Previsora S.A.

Medio de control REPARACIÓN DIRECTA 5 Demandante: LEIDY MARCELA RUIZ CAMPOS Y OTROS Demandado: MUNICIPIO DE IBAGUÉ - INFIBAGUÉ Radicación: 73001-33-33-004-2013-00474-01 Interno: 00326/21 Luego de establecer el marco jurídico y jurisprudencial de la responsabilidad estatal y la competencia del mantenimiento y vigilancia de parques en la ciudad de Ibagué, indicó que según el material probatorio obrante en el plenario se encuentra acreditado el daño alegado por la parte actora, concretado en la atrofia óptica postraumática en el ojo derecho postrauma contuso orbitario con daño funcional total irreparable sufrida por BRAYAN CAMILO CHAPARRO RUIZ.

Agregó que se demostró que el 8 de marzo de 2011, el lesionado se encontraba jugando con otra niña de aproximadamente 11 años en el columpio del parque infantil del barrio Viveros de este municipio, cuando un tronco le golpeó la cabeza; el señor Darwin Robayo acompañante del menor al momento del suceso, lo recogió y lo llevó a la casa de sus familiares.

Precisó, que con el interrogatorio de parte rendido por la madre de la víctima se aclaró la información consignada en la historia clínica respecto del lugar de los hechos, comoquiera que, aseguró que el accidente acaeció en el parque del barrio Viveros y no en el parque del colegio. Definido lo anterior, adujo el A quo que como se estableció que el mantenimiento y vigilancia de los parques públicos de Ibagué para la época del accidente, estaba cargo de INFIBAGUÉ, las malas condiciones en las que se encontraba el columpio se debieron a la omisión en que incurrió el establecimiento público al no realizar las obras necesarias para mantener en adecuado estado el parque en el que ocurrió el accidente del menor.

Consideró entonces que el daño obedeció a la concurrencia determinante de dos causas, una de ellas, la omisión de la administración específicamente por parte de INFIBAGUÉ, y la omisión del deber de custodia y cuidado de los padres del menor, razón por la que la tasación de perjuicios se disminuirá en un 50%. En relación con el juicio de reparación, el juez de instancia negó el reconocimiento del perjuicio material en la modalidad de daño emergente, porque no obra sustento probatorio que demuestre algún gasto por concepto de gastos hospitalarios, médicos y asistenciales.

Señaló también que, de acuerdo con lo evidenciado en la historia clínica y en los testimonios recepcionados, el menor BRAYAN CAMILO CHAPARRO RUIZ, luego del accidente presentó una perdida funcional de su ojo derecho que afectó su desenvolvimiento y estilo de vida, de modo que, aunque no existe dictamen de pérdida de capacidad laboral y apoyándose la sentencia T - 726 de 2011 en la que se analizó un caso de una persona que perdió la visión en uno de sus ojos y obtuvo un resultado 56.40% de disminución de su capacidad laboral, se tendrá en cuenta como índice de gravedad de la lesión mayor del 50%, razón por la que se le otorgó una indemnización de 100 SMLMV, la cual se reduce a la mitad en razón a la concurrencia de culpas, quedando en un total de 50 SMLMV, por concepto de daño a la salud.

Con el mismo argumento, el A quo reconoció por concepto de perjuicio moral a favor de cada uno de los demandantes, la suma dineraria equivalente a 50 SMLMV, para la victima directa y la madre, y 25 SMLMV para el abuelo y la abuela del lesionado. En lo que corresponde a la condena impuesta a la entidad llamada en garantía, el A quo en la sentencia complementaria de fecha 13 de julio de 2020, consideró que comoquiera que INFIBAGUÉ fue condenada a reconocer y pagar los perjuicios causados a los Medio de control REPARACIÓN DIRECTA 6 Demandante: LEIDY MARCELA RUIZ CAMPOS Y OTROS Demandado: MUNICIPIO DE IBAGUÉ - INFIBAGUÉ Radicación: 73001-33-33-004-2013-00474-01 Interno: 00326/21 demandantes, se impone resolver sobre la obligación de la Previsora S.A. Compañía de Seguros de reembolsar total o parcialmente los perjuicios a los que fue condenada la entidad llamante en garantía. En ese orden de ideas señaló la existencia de la póliza No. 1002711 con vigencia de 15 de enero a 15 de abril de 2011, en la que figura como tomador INFIBAGUÉ, con valor total asegurado por la suma de $1.000.000.000, que incluye amparos de responsabilidad civil extracontractual y responsabilidad civil derivada de perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales, así como el lucro cesante ocasionado en desarrollo de actividades propias del asegurado, de las complementarias a dichas actividades, de las especiales que desarrolle aun sin conexión directa con su función principal, así como todas aquellas que sean necesarias dentro del giro normal de sus negocios, aun cuando tales actividades sean prestadas por personas naturales o jurídicas en quienes el asegurado hubiese encargado delegado el desarrollo o control de las mismas.

Igualmente, advirtió que, mediante certificación visible en el cuaderno de pruebas, la póliza No. 1002711 tiene vigencia entre el 1 de diciembre de 2009 y el 15 de abril de 2011 con una disponibilidad de $920.000.000.oo con corte a 23 de agosto de 2017. Referido lo precedente, indicó que, aunque en la contestación del llamamiento en garantía, la PREVISORA S.A. indicó que de acuerdo a las condiciones generales de la póliza, la indemnización originada por perjuicios morales tiene un sublímite de 50% que no podrá ser superior a $50.000.000, tal manifestación no se acreditó toda vez que en el expediente no obra prueba de ello, por lo que de acuerdo al contenido de la póliza No. 1002711, es procedente condenar a la llamada en garantía a cancelar la suma equivalente a 150 SMLMV por concepto de perjuicios morales y 50 SMLMV por concepto de daño a la salud, descontando previamente el deducible a cargo del asegurado, condicionando el pago a su disponibilidad conforme lo establecido en el articulo 1079 del Código de Comercio.

IMPUGNACIÓN INFIBAGUÉ Mediante su apoderado judicial expuso las inconformidades de esa parte respecto de la sentencia dictada en primera instancia, manifestando que, al contestar la demanda, llamó en garantía a la aseguradora La Previsora S.A. en razón al contrato de seguro y a la constitución de la póliza No. 1002711 de 26 de enero de 2011, la cual contestó el llamamiento en garantía, proponiendo excepciones de fondo, que denominó falta de prueba de responsabilidad de Infibagué, indebida valoración de los daños y perjuicios, así como las que formuló frente al escrito del llamamiento en garantía y que denominó inexistencia de amparos, límite del valor asegurado, coexistencia de contratos y excepción genérica, las cuales debían ser resueltas con la sentencia en caso de ser condenado INFIBAGUÉ, sin embargo, el A quo omitió efectuar pronunciamiento al respecto.

No comparte el recurrente, la responsabilidad endilgada a INFIBAGUÉ por el A quo al asegurar que incumplió con la obligación de mantener en buen estado el columpio del parque del barrio Viveros del municipio de Ibagué, comoquiera que dicha aseveración no tiene sustento probatorio testimonial, documental o técnico alguno que permita Medio de control REPARACIÓN DIRECTA 7 Demandante: LEIDY MARCELA RUIZ CAMPOS Y OTROS Demandado: MUNICIPIO DE IBAGUÉ - INFIBAGUÉ Radicación: 73001-33-33-004-2013-00474-01 Interno: 00326/21 siquiera inferir que existió un retardo injustificado por parte del Instituto en dar mantenimiento adecuado al parque.

En efecto, precisó que ni siquiera existe certeza en el proceso del lugar de ocurrencia de los hechos, pues la historia clínica que prestó la atención medica al menor lesionado consignó que el accidente se causó en la institución educativa donde estudiaba el menor y según los testimonios recaudados, ocurrió en el parque infantil del barrio Viveros del municipio de Ibagué, advirtiendo que de dichas declaraciones, se denotan además, evidentes incongruencias respecto de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que acaeció el hecho dañoso.

Señaló que la falta de actividad probatoria es tan notoria que no permite corroborar con plena certeza que el hecho ocurrió en el parque infantil del barrio Viveros del municipio de Ibagué, no se sabe con quienes residía el menor, a cargo de quien estaba, ni el grado de secuela o discapacidad que sufrió, pues lo único que logar advertirse es que, de haber ocurrido el suceso en el parque público, el menor se encontraba solo lo que denota la omisión por parte de sus padres en el deber de cuidado y custodia.

En tal sentido, manifestó que ante la inexistencia de pruebas en el plenario que acrediten la responsabilidad estatal en el presente asunto, adujo que aun y cuando se probó la concreción de un daño, no existe nexo de causalidad entre la supuesta falla del servicio y el daño probado. En relación con la liquidación de perjuicios, señaló que no existe en el plenario dictamen de medicina legal que muestre el grado de pérdida de capacidad del menor o la gravedad y naturaleza de la lesión sufrida, para poder tasar los perjuicios morales y daño a salud pretendidos, destacando que no entiende como el A quo se apoya en una sentencia de tutela mediante la cual se resolvió un caso específico en el que una persona fue calificada en un 56.40% de pérdida de capacidad laboral ante la misma lesión cuando dicha decisión no constituye precedente jurisprudencial, por lo que cuestiona tajantemente el proceder del operador judicial.

Especificó, que en la demanda se consignó que el menor convivía con los abuelos maternos, pero solamente fue una aseveración sin sustento probatorio, de modo que, el solo hecho de acreditar una relación afectiva de segundo grado de consanguinidad, no da lugar a determinar los perjuicios con la tasa más alta, lo que evidencia una decisión netamente subjetiva del juez.

Finalmente, adujo que la condena en costas impuesta superó los montos de ley, por lo tanto, solicita se reduzcan al tope mínimo. LA PREVISORA S.A. (Llamado en garantía) Mediante apoderada judicial, reiteró que a pesar de ser cierta la ocurrencia del accidente del menor conforme lo establece la historia clínica del paciente, debe observarse el nexo causal que pretende establecerse entre el hecho y el presunto daño antijurídico, en la que debe demostrarse la relación funcional y material de la guarda, custodia y mantenimiento del sitio de acaecimiento de los hechos, así como los presupuestos facticos y jurídicos del daño endilgado a las entidades públicas demandadas.

Refirió, que la fundamentación de la responsabilidad por la falla del servicio atribuible a INFIBAGUÉ, específicamente por la omisión de mantenimiento de un parque, se Medio de control REPARACIÓN DIRECTA 8 Demandante: LEIDY MARCELA RUIZ CAMPOS Y OTROS Demandado: MUNICIPIO DE IBAGUÉ - INFIBAGUÉ Radicación: 73001-33-33-004-2013-00474-01 Interno: 00326/21 encuentra cuestionada por el Instituto por la falta de certeza y claridad frente a las funciones establecidas en el Decreto 183 de 2001 que no precisa cuales son las funciones atribuidas en estas materias de forma transitoria.

Finalmente, precisó que conforme las condiciones generales pactadas en el contrato de seguro 01/02/201-1324-P-06-RCP006-3, póliza 1002711, en la condición primera se pactó que la indemnización originada por daño morales derivados de alguna reclamación se cubrirá hasta el sublímite del 50% de la suma asegurada, establecido en la caratula de la póliza, el cual aplicará dentro de dicho rango y no podrá ser superior a $50.000.000 por vigencia, razón por la que la indemnización por daños morales no puede ser superior a ese valor.

Por lo anterior, solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar acoger las excepciones propuestas por INFIBAGUÉ y por esa aseguradora. TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN Mediante auto del 18 de mayo de 2021, por reunir los requisitos legales, se admitieron los recursos de apelación interpuestos por INFIBAGUÉ y por la llamada en garantía contra la sentencia del 10 de diciembre de 2019, proferida por el Juzgado Once Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué. En los términos de lo dispuesto en el artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se advierte que desde la notificación del auto que concede la apelación y hasta la ejecutoria de la providencia que admitió el respectivo recurso, los sujetos procesales no efectuaron pronunciamiento alguno. Asimismo, de acuerdo con la constancia secretarial de ingreso al Despacho para decisión de fondo de fecha 8 de junio de 2021, se advierte que la providencia de 18 de mayo de 2021 que admitió los recursos de apelación interpuestos, fue notificada al agente del Ministerio Publico el 27 de mayo de 2021, quien guardó silencio dentro del término concedido para rendir concepto.

Encontrándose el proceso en estado de decidir, a ello se procede, para lo cual se hacen las siguientes, CONSIDERACIONES COMPETENCIA De conformidad con el artículo 153 del CPACA, esta Corporación es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos por la entidad demandada y por la aseguradora llamada en garantía contra la sentencia del 10 de diciembre de 2019, proferida por el Juzgado Once Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, en la que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico en el presente asunto consiste en determinar si existe material probatorio obrante a partir del cual se demuestre la estructuración de los elementos que configuran la responsabilidad estatal por los hechos acaecidos el 08 de marzo de 2011 en los que resultó lesionado el menor BRAYAN CAMILO CHAPARRO RUIZ, por el Medio de control REPARACIÓN DIRECTA 9 Demandante: LEIDY MARCELA RUIZ CAMPOS Y OTROS Demandado: MUNICIPIO DE IBAGUÉ - INFIBAGUÉ Radicación: 73001-33-33-004-2013-00474-01 Interno: 00326/21 accidente presuntamente ocurrido en el parque infantil del barrio Viveros del municipio de Ibagué. De encontrarse probada la responsabilidad de INFIBAGUÉ, corresponde verificar si procede el reconocimiento del perjuicio moral y daño a salud en los términos que lo ordenó el A quo, aun y cuando en el expediente no se hubiere acreditado la pérdida de capacidad laboral del lesionado y/o dictaminado la gravedad y secuelas de la lesión. Asimismo, deberá establecerse si corresponde, como lo asegura la llamada en garantía en el presente asunto, responder por la indemnización originada por daño morales hasta el sublímite del 50% de la suma asegurada, según lo establecido en la caratula de la póliza sin superar el valor de $50.000.000 por vigencia, o debe cancelar a INFIBAGUÉ la totalidad de la condena impuesta por el A quo en los términos esbozados en la sentencia de primera instancia. TESIS DE LA SALA Consiste en afirmar que, en el presente asunto, no existe material probatorio apto y necesario para conformar la convicción suficiente que permita a esta Colegiatura, determinar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se presentaron los hechos narrados en el escrito de demanda, en tanto que, es evidente que la prueba testimonial recolectada a lo largo de la actuación y con base en la cual se pretenden demostrar los supuestos facticos alegados por la parte demandante, no proporciona certeza sobre el escenario factico del hecho dañino, ni proporciona elementos de convicción adicionales, a partir de los cuales se pueda advertir estructurada la responsabilidad estatal, por lo que corresponde revocar la sentencia dictada en primera instancia y en su lugar negar las pretensiones de la demanda.

MARCO JURÍDICO Y JURISPRUDENCIAL La responsabilidad patrimonial y extracontractual del Estado puede surgir en virtud de dos regímenes de imputación, a saber, el subjetivo y el objetivo. El primero de ellos, es el título de imputación de falla del servicio, el cual se configura por retardo, irregularidad, ineficiencia, omisión o ausencia del servicio a cargo del Estado y el segundo obedece a la teoría del riesgo, que se aplica en aquellas situaciones en las que la entidad demandada, está llamada a responder por la producción de un daño antijurídico, generado con ocasión del ejercicio de actividades peligrosas o la utilización de elementos de la misma naturaleza.

Es importante tener en cuenta que los daños imputables al Estado pueden provenir de una conducta activa u omisiva, licita o ilícita, y se garantizan a través de un régimen de responsabilidad eminentemente patrimonial emanado del artículo 90 de la Constitución Política, fundamentado principalmente en la falla del servicio. Al respecto, debe decirse que la falla del servicio es el título jurídico de imputación por excelencia para desencadenar la obligación indemnizatoria del Estado; así, las obligaciones que están a cargo del Estado, y por lo tanto, la falla en el servicio que constituye su trasgresión, deben revisarse en concreto, teniendo en consideración las circunstancias que rodearon la producción del daño que se reclama, su mayor o menor previsibilidad y los medios de los que disponían las autoridades para contrarrestarlo.

Medio de control REPARACIÓN DIRECTA 10 Demandante: LEIDY MARCELA RUIZ CAMPOS Y OTROS Demandado: MUNICIPIO DE IBAGUÉ - INFIBAGUÉ Radicación: 73001-33-33-004-2013-00474-01 Interno: 00326/21 Sobre el particular, la jurisprudencia del Consejo de Estado, ha señalado: “… Se le exige al Estado la utilización adecuada de todos los medios de que está provisto, en orden a cumplir el cometido constitucional en el caso concreto; si el daño se produce por su incuria en el empleo de tales medios, surgirá su obligación resarcitoria.

Ahora bien, la falla del servicio o la falta en su prestación, se configura por retardo, irregularidad, ineficiencia o por omisión o ausencia del mismo. El retardo se da cuando la administración actúa tardíamente ante la ciudadanía en prestar el servicio; la irregularidad, por su parte se configura cuando se presta el servicio en forma diferente a como debe hacerse en condiciones normales, contrariando las normas, reglamentos u ordenes que lo regulan y la ineficiencia se da cuando la administración presta el servicio, pero no con diligencia y eficacia, como es su deber legal.

Y obviamente se da la omisión o ausencia del mismo cuando la administración, teniendo el deber legar de prestar el servicio, no actúa, no lo presta y queda desamparada la ciudadanía.”1 CASO CONCRETO Establecido lo anterior y con la finalidad de resolver el problema jurídico formulado, precisa la Sala que se limitará el presente pronunciamiento en los términos del artículo 328 del CGP a los argumentos expuestos en los recursos de apelación interpuestos por las partes.

Sea lo primero contextualizar que los demandantes, en ejercicio del medio de control de Reparación Directa, instauraron demanda contra el MUNICIPIO DE IBAGUÉ y contra INFIBAGUÉ, para que se les declare responsables de los perjuicios de índole moral, material y daño a la salud alegados, con ocasión de su presunta falla del servicio que produjo la pérdida de visión del ojo derecho del menor BRAYAN CAMILO CHAPARRO RUIZ, en hechos ocurridos el 11 de marzo de 2011, presuntamente en un parque ubicado en la comuna tres del Municipio de Ibagué. Surtido el trámite procesal correspondiente, el Juzgado Once Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, mediante sentencia dictada el 10 de diciembre de 2019, declaró probada parcialmente la excepción de hecho o culpa de la víctima propuesta por la entidad demandada y la falta de legitimación material en la causa por pasiva, respecto del MUNICIPIO DE IBAGUÉ. Asimismo, declaró a INFIBAGUÉ administrativa y patrimonialmente responsable por las lesiones padecidas por el menor BRAYAN CAMILO CHAPARRO RUIZ, en accidente ocurrido el 8 de marzo de 2011, en el parque del barrio Viveros del municipio de Ibagué en su razón de su presunta falla de servicio representada en la falta de mantenimiento de las instalaciones recreativas en el parque que se indica como lugar de ocurrencia de los hechos.

En consecuencia, condenó a INFIBAGUÉ a reconocer y pagar por concepto de perjuicios morales la suma equivalente a 50 SMLMV para cada uno de los demandantes, y lo equivalente a 50 SMLMV por concepto de daño a la salud para BRAYAN CAMILO CHAPARRO RUIZ; negó las demás pretensiones de la demanda y condenó en costas a INFIBAGUÉ, fijando como agencias en derecho la suma de dineraria de $4.968.696.oo.

Además, mediante providencia complementaria calendada el 13 de julio de 2020, el A quo adicionó la sentencia de primera instancia, agregando los siguientes ordinales: 1 Consejo de Estado, sección tercera, subsección A, consejero ponente: Hernán Andrade Rincón, 7 de marzo de 2012. Medio de control REPARACIÓN DIRECTA 11 Demandante: LEIDY MARCELA RUIZ CAMPOS Y OTROS Demandado: MUNICIPIO DE IBAGUÉ - INFIBAGUÉ Radicación: 73001-33-33-004-2013-00474-01 Interno: 00326/21 “PRIMERO: ADICIONAR la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia con un nuevo numeral así: DECLARAR probadas las excepciones denominadas “límite del valor asegurado” y “la obligación que se endilgue a la sociedad Previsora S.A. ha de ser en virtud de la existencia de un contrato de seguro y conforme a los términos establecidos en la póliza No. 1002711” propuestas por la llamada en garantía La Previsora S.A.

TERCERO: ADICIONAR la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia con un nuevo numeral así: CONDENAR a la llamada en garantía LA PREVISORA S.A. compañía de seguros a reembolsarle a la demandada, Instituto de Promoción y Desarrollo de Ibagué – Infibagué, por concepto de perjuicios morales la suma de 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes y 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes concepto de daño a la salud, menos el deducible a cargo del asegurado, en las condiciones y términos pactados en la póliza No. 1002700 y condicionado a que esté disponible a la fecha de su pago.” Por su parte, los apoderados de la entidad demandada y la aseguradora llamada en garantía, recurrieron la decisión de primera instancia aduciendo que la parte actora no cumplió con la carga probatoria de acreditar dos de los tres elementos que estructuran la responsabilidad del Estado, esto es, la falla en el servicio y su relación de causalidad con el presunto daño ocasionado, por cuanto la prueba testimonial a la que el A quo le imprimió mayor valor probatorio para sustentar las afirmaciones de los hechos de la demanda, por si sola no demuestra con suficiencia las circunstancias de tiempo y lugar en las que acaeció el hecho, de modo que, no existe soporte jurídico y probatorio a la imputación fáctica y jurídica en contra de la entidad demandada y, en consecuencia, tampoco la de la aseguradora llamada en garantía. A su vez, la mencionada aseguradora manifestó su reparo en relación con las condiciones generales pactadas en el contrato de seguro 01/02/201-1324-P-06-RCP006- 3, póliza 1002711, como quiera que en la condición primera se pactó que la indemnización originada por daño morales derivados de alguna reclamación se cubrirá hasta el sublímite del 50% de la suma asegurada, establecido en la caratula de la póliza, que aplicará dentro de dicho rango y no podrá ser superior a $50.000.000 por vigencia, razón por la que la indemnización por daños morales no puede ser superior a ese valor.

En ese orden, revisado el material probatorio obrante en el plenario, la Sala encuentra acreditados los siguientes supuestos de hecho: - La historia clínica del Hospital Federico Lleras Acosta, evidencia que el menor BRAYAN CAMILO CHAPARRO RUIZ ingresa a la institución hospitalaria el 8 de marzo de 2011, aproximadamente a las 11:28 a.m. con trauma craneoencefálico y en mal estado general.

Como enfermedad actual, se consignó: “Paciente masculino de 10 años quien hace 30 minutos sufre caída desde columpio con posterior trauma en cráneo, Medio de control REPARACIÓN DIRECTA 12 Demandante: LEIDY MARCELA RUIZ CAMPOS Y OTROS Demandado: MUNICIPIO DE IBAGUÉ - INFIBAGUÉ Radicación: 73001-33-33-004-2013-00474-01 Interno: 00326/21 región fronta – temporal derecha por lo cual consulta.

Refiere que en el momento esta con epistaxis, hernatemesis e imposibilidad para la bipedestación.” Asimismo, se advierte en la anotación de ingreso de la atención en urgencias2, lo siguiente: “Consulta por: Lesión de causa externa Lugar del evento. Depto. Tolima Municipio: Ibagué Consulta fecha y hora: 08-03-11 Hora: 11+28 Evento fecha y hora; 08-03-11 Hora: 11+00 Intencionalidad: Autoinfligida, intencional o sospecha Lugar donde ocurrió la lesión: Escuela/Lugar de estudio.

Actividad; recreación/descanso/juego Mecanismo/objeto de la lesión: otra caída Uso de alcohol. No ha consumido Uso de drogas: No ha consumido” - Con posterioridad, el 10 de diciembre de 2011, el cirujano oftalmológico Boris J. Bajaire Gómez, diagnosticó que el menor Brayan Camilo Chaparro Ruiz, padece atrofia óptica postraumática en el ojo derecho postrauma contuso orbiturio con daño funcional total irreparable (Fl. 26 expediente unificado) - En audiencia de pruebas llevada a cabo el 26 de enero de 2018, se recepcionó testimonio del señor DARWIN ROBAYO MEDINA, quien relató lo siguiente, sobre las circunstancias en las que acaeció el hecho: “JUEZ: Pasamos al siguiente punto de la audiencia que es el de la práctica de la prueba testimonial.

A solicitud de la parte actora, se decretó la prueba testimonial del sr. Darwin Robayo Medina. Siendo las 3:04 minutos de la tarde, se hace presente en este estrado judicial el señor Darwin Duván Robayo Medina, buenas tardes. JUEZ: ha sido usted llamado como testigo dentro del proceso que nos ocupa para que declare todo lo que le conste sobre el accidente que sufrió el joven Brayan Camilo Chaparro Ruiz en marzo del 2011.

Entonces, ya que lo he ubicado en el objeto de su testimonio, inicialmente el suscrito juez le hará unas preguntas y posteriormente le daré el uso de la palabra a cada uno de los apoderados y al señor agente del ministerio público para que si lo estiman pertinente le hagan preguntas. Comenzamos el interrogatorio. ¿Conoce usted a Brayan Camilo Chaparro Ruiz? En caso afirmativo, ¿de dónde lo conoce? TESTIGO: pues yo lo conozco el día del accidente que le ocurrió al niño, la verdad no lo conozco de más tiempo.

JUEZ: ya que usted dice que ocurrió un accidente, ¿Cuándo ocurrió ese accidente según lo que usted recuerda? TESTIGO: ese accidente ocurrió el 08 de marzo de 2011 JUEZ: ¿por qué tiene tan precisa la fecha de que fue ese día? TESTIGO: porque fue algo que a uno no se le olvida, es algo que le queda para siempre, es algo que uno ve y no se le olvida fácilmente.

JUEZ: para ese día de 08 de marzo de 2011, ¿Dónde vivía usted y donde trabajaba TESTIGO: yo vivía en el barrio viveros y en ese momento yo era administrador de un bar ahí detrás del éxito JUEZ: nos dice usted que para ese día 08 de marzo de 2011 usted era administrador de un bar, ¿sí? TESTIGO: si JUEZ: bueno, ya que usted nos ha indicado a que se dedicaba en ese momento, le agradezco que nos cuente que sucedió ese día, en qué consistió el accidente TESTIGO: pues yo como le digo, no distingo a la persona, yo iba pasando por el parque de viveros y en ese momento yo 2 Fl. 177 cuaderno pruebas de oficio Medio de control REPARACIÓN DIRECTA 13 Demandante: LEIDY MARCELA RUIZ CAMPOS Y OTROS Demandado: MUNICIPIO DE IBAGUÉ - INFIBAGUÉ Radicación: 73001-33-33-004-2013-00474-01 Interno: 00326/21 vi hacia el lado derecho de la avenida, yo vi que un niño se sentó en un columpio y el palo de arriba del columpio le cayó en la cabecita al niño, yo vi que él estaba con una niña y la niña gritó y pues mi primera impresión fue arrancar a correr a recogerlo.

La niña me dijo que él vivía por allí, así que yo lo dejé en la casa y ya JUEZ: ¿bueno, Aproximadamente que horas eran cuando sucedió ese accidente que usted presenció? TESTIGO: entre el horario del mediodía, más o menos de 11, 11:30 o 12 del mediodía JUEZ: ¿y recuerda usted o sabe el nombre de la niña con quien estaba el joven Brayan Camilo? TESTIGO: no señor, no conozco las personas ni al niño ni a la familia, ni nada JUEZ: ¿otras personas presenciaron ese hecho? TESTIGO: la verdad, había gente a sus alrededores porque es un parque y a ese horario transitan harta gente por los niños que van a estudiar al colegio y hubo gente que se dio cuenta, pero yo fui el único que arranco a recoger al niño JUEZ: bueno, usted decía que administraba un bar.

Ese bar que usted administraba en ese momento, ¿en qué horario funcionaba?TESTIGO: el bar yo lo abría a las 10 am, los días viernes y sábados y el resto de la semana a las 2 pm JUEZ: bueno, usted nos dice en su relato que usted corrió a auxiliar al niño, ¿’quien más lo auxilió fuera de usted? TESTIGO: la verdad, yo fui la única persona que lo recogí y la niña me dijo donde vivía el niño y yo lo llevé a la casa, nadie más me ayudó, yo fui el único que lo ayudó JUEZ: bueno usted me dice que eran aproximadamente las 11:30 de la mañana TESTIGO: si, era en el transcurso de las 11 y 12 del mediodía a esa hora están entrando y saliendo los niños del colegio JUEZ: ¿sabe usted si para ese momento él portaba algún uniforme de algún colegio? TESTIGO: sí señor, el uniforme del colegio La Normal, porque pues yo creo que el niño salió o iba a entrar a estudiar y paso por el parque y fue cuando le sucedió eso JUEZ: En este estado de la diligencia, le concedo el uso de la palabra al Dr. Rodríguez apoderado de la parte actora que solicitó el testimonio del Sr. Robayo APODERADO PARTE ACTORA: gracias Sr. Juez.

Por favor indique al despacho una vez se presenta el lamentable suceso donde el niño resulta perjudicado, usted recoge al niño y qué hace con él TESTIGO: yo recojo el niño e inmediatamente lo levanto y la niña que está con el niño me dice que el niño vive por allí, yo lo llevo allá, golpeo y sale la familia del niño, yo lo dejo ahí y pues yo me fui, pero yo seguí pensando en el niño porque es algo que no pasa todos los días que uno preciso voltee a mirar y le caiga un palo en la cabeza a un niño APODERADO APRTE ACTORA: ¿usted tiene conocimiento de algún tipo de lesión que le hubiera visto al niño? TESTIGO: pues cuando el palo le cayó inmediatamente en la cabeza al niño, el niño cayó al piso y no se volvió a levantar, cuando yo me acerque al niño, tenía la cien muy inflamada y no se le alcanzaba a ver nada APODERADO APRTE ACTORA: no más preguntas Sr. Juez JUEZ: Dr. Leal, tiene el uso de la palabra APODERADO INFIBAGUE: gracias Dr. Muy amable.

¿Usted recuerda que día de la semana fue el accidente? TESTIGO: no señor, no lo recuerdo APODERADO INFIBAGUE: bueno, según el calendario, era un día martes. Usted dice que los únicos días que abría a las 10 de la mañana el bar eran viernes y sábado, ¿cierto? TESTIGO: si señor APODERADO INFIBAGUE: si el día martes no era un día en que usted abría a las 2 de la tarde ¿que se encontraba haciendo en ese lugar? TESTIGO: pues yo vivo en el barrio viveros y es el parque del barrio, yo fui a la tienda a comprar cosas del almuerzo y cuando volví fue que vi que le ocurrió eso al niño APODERADO INFIBAGUE: ¿a qué distancia del parque reside usted? ¿Cuántas cuadras, cuantos metros es visible el parque? TESTIGO: no señor, desde mi casa no es visible el parque yo vivo como a dos cuadras APODERADO INFIBAGUE: ¿el menor de edad se encontraba acompañado de algún adulto? TESTIGO: la verdad en ese momento cuando ocurrió eso la única persona que me hablo fue la niña que me dirigió a la casa APODERADO INFIBAGUE: ¿Qué edad tenía la niña a la que usted hace referencia más o menos? TESTIGO: la verdad eso si me queda complicado porque son personas x que ni siquiera sé quiénes son, una niña de más o Medio de control REPARACIÓN DIRECTA 14 Demandante: LEIDY MARCELA RUIZ CAMPOS Y OTROS Demandado: MUNICIPIO DE IBAGUÉ - INFIBAGUÉ Radicación: 73001-33-33-004-2013-00474-01 Interno: 00326/21 menos 10, 11 años APODERADO INFIBAGUE: usted que fue la persona que auxilio supuestamente al menor, ¿no le vio gravedad a la lesión del menor y no corrió a algún centro hospitalario’ o ¿por qué se dirigió a un lugar donde no conocía a dejar el niño? TESTIGO: realmente porque pues yo lo primero que hice fue buscar a los padres del niño, la niña me dijo que él vive a la vuelta entonces yo lo lleve con la niña donde los padres APODERADO INFIBAGUE: ¿usted se comunicó con los padres del menor una vez acontecido el accidente? TESTIGO: yo llegué y realmente salió fueron los familiares del niño, no sé si los padres, abuelos o hermanos, yo lo dejé ahí y les dije que lo llevaran rápido al médico porque se le veía el ojito muy hinchado APODERADO INFIBAGUE: ¿usted sabe quién le daba mantenimiento a los objetos que integran los juegos del parque como tal? Y ¿Quién instaló esos juegos? TESTIGO: realmente de eso si no tengo conocimiento APODERADO INFIBAGUE: ¿alguna autoridad se hizo presente donde ocurrieron los hechos? TESTIGO: no, en ese momento la urgencia era llevar al niño a donde los padres para que ellos le prestaran el servicio que él necesitaba APODERADO INFIBAGUE: ¿usted recuerda que edad tenía el menor? TESTIGO: no señor JUEZ: ya se preguntó sobre eso APODERADO INFIBAGUE: no más preguntas Sr. Juez, gracias JUEZ: escuchando las preguntas del despacho y en lo que hizo énfasis el Dr. Leal, usted manifiesta que era vecino del barrio viveros, ¿usted transitaba con alguna frecuencia por el parque? TESTIGO: si claro, si señor pues viviendo por ahí, ese es el recorrido hacia las tiendas porque en el barrio viveros en sí no hay casi tiendas entonces toca ir al barrio de enseguida JUEZ: ya que usted dice que es vecino, que ve constantemente el parque ¿sabe usted el estado de los columpios antes delo accidente? ¿sabe algo sobre eso? TESTIGO: no señor, eso si no lo sé JUEZ: muy bien, Dr. Yesid adelante APODERADO PREVISORA COMPAÑÍA DE SEGUROS: no tengo preguntas JUEZ: Dr. Alfonso MINISTERIO PÚBLICO: gracias su señoría. Don Darwin, indique al despacho actualmente si usted reside todavía en el barrio viveros o en otro sitio TESTIGO: no señor, yo vivo en el barrio de al lado que se llama Gaitán parte alta MINISTERIO PÚBLICO: indíquele al despacho de que fecha a que fecha residió en el barrio viveros por favor TESTIGO: realmente no recuerdo las fechas porque después de que sucedió eso yo fui soldado profesional así que me fui mucho tiempo de la ciudad y no recuerdo la fecha en que mi familia se cambió de casa MINISTERIO PÚBLICO: manifieste al despacho si usted luego del accidente que tuvo el menor tuvo contacto con el niño, los familiares del niño TESTIGO: con el niño no señor, días después el padre del niño me buscó y de dijo que me agradecía mucho por haberle auxiliado al niño y no fue más MINISTERIO PÚBLICO: indíquele al despacho, es decir, ustedes eran casi vecinos con los familiares donde residía al niño en el barrio Viveros TESTIGO: no vecinos porque yo vivía en el barrio viveros y ellos vivían en el barrio San Simón, barrio aledaño al barrio viveros MINISTERIO PÚBLICO: no más preguntas su señoría JUEZ: ha manifestado usted que el joven vivía en el barrio San Simón, ¿más o menos a cuantas cuadras del parque del barrio Viveros queda la residencia del joven? TESTIGO: más o menos a dos cuadras JUEZ: muy bien.

Sr. Robayo, de las preguntas que le hemos hecho en la audiencia considera necesario aclarar o adicionar algo TESTIGO: no señor” - En la misma audiencia de pruebas, se recibió el interrogatorio de parte de la señora LEIDY MARCELA RUIZ CAMPOS, madre del afectado, quien manifestó lo siguiente: JUEZ: En este estado de la diligencia, le concedo el uso de la palabra al Dr. Leal apoderado de Infibague que solicitó esta prueba, no sobra recordarle que son 20 preguntas, adelante.

APODERADO INFIBAGUE: buenas tardes, quería preguntarle ¿el menor en que plantel educativo se encontraba estudiando el día que ocurrieron los hechos? PARTE Medio de control REPARACIÓN DIRECTA 15 Demandante: LEIDY MARCELA RUIZ CAMPOS Y OTROS Demandado: MUNICIPIO DE IBAGUÉ - INFIBAGUÉ Radicación: 73001-33-33-004-2013-00474-01 Interno: 00326/21 DEMANDANTE: él se encontraba estudiando en la sede de la Normal que queda en Antonio Nariño APODERADO INFIBAGUE: ¿Qué horario de estudio tenía el menor? PARTE DEMANDANTE: Él estudiaba en la jornada de la mañana APODERADO INFIBAGUE: me puede indicar el horario PARTE DEMANDANTE: Enraba a las 6 am y salía a las 12m APODERADO INFIBAGUE: una vez culminaba las clases, ¿Quién recogía al menor? PARTE DEMANDANTE: Cuando el terminaba las clases lo recogía mi hermana que era la que me hacía el favor porque yo me encontraba trabajando APODERADO INFIBAGUE: ¿a las 12 del día? PARTE DEMANDANTE: Si claro APODERADO INFIBAGUE: dígale al Juzgado usted como se enteró del accidente del menor PARTE DEMANDANTE: Yo me enteré porque mi hermana me llamó al trabajo y me dijo que mi hijo había tenido un accidente en el parque de viveros y yo le dije que ¿Cómo? Me dijo que ese día incluso habían salido temprano por el día internacional de la mujer, él se dirigía hacia la casa con mi hermana y le dijo a la tía que, si lo dejaba montar en los columpios un rato, ella le dijo que bueno, cuando empezaron a balancearse fue cuando se desprendió el columpio dijo mi hermana.

El muchacho Darwin fue quien estaba ahí y ayudó a recoger al niño porque no se pudo levantar, lo llevo a la casa y fue cuando ella me llamó porque el niño se puso muy delicado y yo lo lleve al Federico Lleras APODERADO INFIBAGUE: ¿a qué distancia queda el parque Viveros del Colegio donde estudiaba el menor? PARTE DEMANDANTE: De la sede Antonio Nariño queda más o menos a 4 o 5 cuadras APODERADO INFIBAGUE: ¿a qué distancia de su casa queda el parque Viveros? PARTE DEMANDANTE: Queda a 3 cuadras APODERADO INFIBAGUE: ¿y del colegio a su casa? PARTE DEMANDANTE: Unas 8 cuadras APODERADO INFIBAGUE: se dice acá en la audiencia una declaración que hubo, que el niño fue recogido por un señor Darwin Duván Robayo Medina, fue quien lo llevo a la casa.

¿por qué su hermana no lo llevó a la casa? PARTE DEMANDANTE: Lo que pasa es que cuando el niño después del accidente, el niño se levantó y él quedó inconsciente en el piso y pues el peso de mi hijo a mi hermana, es mucho más pesado, y el muchacho que estaba de testigo, Darwin, él lo levanto y lo llevó a la casa APODERADO INFIBAGUE: diga ante el Juzgado ¿por qué cuando usted lleva al menor al Hospital Federico Lleras informó que el accidente ocurrió en el colegio donde el menor estudia) folio 88 PARTE DEMANDANTE: Lo que pasa es que cuando llegamos allá, se informó que el niño salía del colegio, sería error de cuando tomaron la historia clínica porque cuando yo llegue allá desafortunadamente no brindaron ni silla de ruedas ni camilla, me toco sacarlo del taxi vomitando taxi e ingresarlo allá porque nadie me brindo ayuda.

Se informó que fue saliendo del colegio que ingresó al parque Viveros APODERADO INFIBAGUE: ¿usted sabe quién instaló esos juegos en ese parque? PARTE DEMANDANTE: No, la verdad no APODERADO INFIBAGUE: ¿usted sabe quién tiene la obligación de darle mantenimiento a los juegos? No al parque como tal PARTE DEMANDANTE: Que yo tenga entendido, pues normalmente siempre se encarga Infibague de hacerle mantenimiento al parque de los niños APODERADO INFIBAGUE: pero ¿Qué mantenimiento es el que usted hace referencia? PARTE DEMANDANTE: Pues al mantenimiento que los columpios estén en buen estado para que los nos puedan montar y evitar lo que le sucedió a mi niño, que se desprendan y cause la lesión que le ocurrió a mi hijo, porque desafortunadamente esa lesión le ha traído muchos problemas a mi hijo APODERADO INFIBAGUE: según la versión que hizo el señor Darwin Duván Robayo Medina, el menor se encontraba en compañía de una niña, pero nunca mencionó que estuviera en compañía de su hermana.

¿quiere aclararle al Juzgado? PARTE DEMANDANTE: Claro, en ese momento estaba mi hermana y tres amiguitos de él que venían del mismo colegio, los tres montaron en el columpio, pero desafortunadamente mi hijo estaba en la mitad y recibió el golpe, pero mi hermana estaba ahí APODERADO INFIBAGUE: no más preguntas su señoría Medio de control REPARACIÓN DIRECTA 16 Demandante: LEIDY MARCELA RUIZ CAMPOS Y OTROS Demandado: MUNICIPIO DE IBAGUÉ - INFIBAGUÉ Radicación: 73001-33-33-004-2013-00474-01 Interno: 00326/21 JUEZ: Sra. Leydi, ¿era usted vecina del barrio Viveros cuando ocurrieron los hechos? PARTE DEMANDANTE: sí señor, vivíamos ahí en el San Simón parte baja JUEZ: Con qué frecuencia iba su hijo al Brayan Camilo a ese parque PARTE DEMANDANTE: pues normalmente, mi hermana lo llevaba de vez en cuando, pero ese día habían salido temprano del colegio y pues como iba con otros dos amiguitos dijeron a la tía que si podía jugar ahí pero no frecuentaba mucho JUEZ: Bueno, usted dice que su hermana de vez en cuando lo llevaba.

¿en alguna ocasión lo llevó usted? PARTE DEMANDANTE: no, la verdad no JUEZ: De acuerdo con lo que pudo escucharle a su hermana, ¿sabe usted en qué estado estaban esos columpios con anterioridad al accidente? PARTE DEMANDANTE: pues cuando lo montaron se veía bien porque estaban bien acomodaditos, como de madera pues estaban bien, el problema fue que apenas empezaron a balancearse, fue cuando se destornilló y cayó la parte que sostenía la parte de arriba de los columpios, pero normalmente uno los mira y se ven bien.

JUEZ: Bueno, usted nos dice que no presenció el accidente, que estaba su hermana cuidando de su hijo. ¿Dónde se encontraba en el momento del accidente? PARTE DEMANDANTE: yo me encontraba trabajando JUEZ: Señora Leidy, de las preguntas que le ha hecho el Dr. Leal y el suscrito juez, ¿considera necesario aclarar o adicionar algo? PARTE DEMANDANTE: pues la verdad si, la verdad yo quería decirle que a raíz del accidente mi hijo ha tenido muchos inconvenientes porque igual nadie sabe que mi hijo no ve por el ojo derecho, muchas veces se tropieza y la gente lo insulta JUEZ: Si, eso es en cuanto a las secuelas que sufrió su hijo, pero en cuanto a las preguntas como tal, ¿desea aclarar algo o adicionar? PARTE DEMANDANTE: no - Copia del Decreto 0183 de 23 de abril de 2001, por medio del cual se crea un establecimiento público del orden municipal denominado Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Ibagué – INFIBAGUÉ y se ordena su fusión con la empresa de servicios Públicos de Ibagué ESPI-E.S.P.I. (Fls. 141- 160 cuaderno pruebas de oficio). - Copia de las constancias de actividades cumplidas en el parque ubicado en el barrio Viveros, relacionado con las podas y talas, desde el 23 de septiembre de 2013 al 5 de agosto de 2014 (Fls. 161-174 Cuaderno Pruebas de oficio).

Establecido lo anterior, y verificados los elementos de prueba obrantes en el plenario, encuentra acreditado la Sala que el 8 de marzo de 2011, aproximadamente a las 11:00 a.m., el menor Brayan Camilo Chaparro Ruiz, sufrió un accidente, que le causó una lesión en su ojo derecho, por lo que fue trasladado al Hospital Federico Lleras Acosta, entidad hospitalaria en donde le prestaron la atención primaria y ordenaron exámenes médicos para tratar el trauma craneoencefálico causado.

Se advierte también que, con posterioridad a dicha lesión, el cirujano oftalmológico Boris J. Bajaire Gómez, el 10 de diciembre de 2011, diagnosticó que el menor Brayan Camilo Chaparro Ruiz, padece atrofia óptica postraumática en el ojo derecho postrauma contuso orbitario con daño funcional total irreparable, lo que concreta el daño alegado por la parte actora en el libelo introductorio.

En ese orden, es claro que el menor Brayan Camilo Chaparro Ruiz sufrió un daño materializado en una atrofia óptica postraumática en el ojo derecho postrauma contuso orbitario con daño funcional total irreparable, lo que acredita el primer presupuesto para declarar responsabilidad estatal; en consecuencia, procede esta Colegiatura a verificar los elementos de convicción que permitan evidenciar la relación de causalidad entre la desatención de INFIBAGUÉ y la lesión sufrida por la víctima.

Medio de control REPARACIÓN DIRECTA 17 Demandante: LEIDY MARCELA RUIZ CAMPOS Y OTROS Demandado: MUNICIPIO DE IBAGUÉ - INFIBAGUÉ Radicación: 73001-33-33-004-2013-00474-01 Interno: 00326/21 De entrada, la Sala advierte que no existe claridad sobre las exactas circunstancias en las que acaeció el hecho dañino; la primera inconsistencia es la relacionada con el lugar de los hechos porque, aun cuando en el escrito de demanda y en las declaraciones rendidas en el trámite procesal adelantado en primera instancia, se afirmó que la lesión que padece el menor BRAYAN CAMILO CHAPARRO RUIZ fue generada por el impacto de la estructura en madera que sostenía el columpio en el que se balanceaba el niño ubicado en el parque infantil del barrio Viveros de esta municipalidad, se observa que en el registro de ingreso al servicio de urgencias del Hospital Federico Lleras Acosta, se consignó que el lugar de ocurrencia del suceso fue “Escuela/Lugar de estudio”.

Aunado a lo anterior, del testimonio rendido por Darwin Robayo Medina (quien afirma haber auxiliado al lesionado) y del interrogatorio de parte rendido por la señora LEIDY MARCELA RUIZ CAMPOS, madre del menor afectado, se evidencian inconsistencias respecto de las particularidades en las que se desarrolló el suceso, pues el presunto testigo presencial, manifestó que iba transitando por el parque del barrio Viveros del municipio de Ibagué, cuando observó que BRAYAN CAMILO CHAPARRO RUIZ fue impactado por la estructura de madera que sostenía el columpio en el que se balanceaba, por lo que se desplazó inmediatamente a auxiliarlo, lo recogió y una niña de aproximadamente 11 años de edad que aseguró ser la única acompañante de la víctima, fue quien le indicó la ubicación del lugar de residencia del menor, donde lo entregó a sus familiares.

Por su parte, la señora LEIDY MARCELA RUIZ CAMPOS relató que el pasado 8 de marzo de 2011, su hermana como diariamente procedía, fue a recoger a BRAYAN CAMILO CHAPARRO RUIZ a la institución educativa en la que estudiaba el menor, antes e la hora de salida habitual en razón a la celebración del día de la mujer; que, cuando se acercaban al lugar de residencia, el menor afectado le solicita a su tía detenerse un momento en el parque infantil del barrio Viveros de esta municipalidad, y en su presencia se desprende la estructura que sostenía el columpio e impacta en la cabeza del menor afectado, sin embargo debido al peso de su cuerpo no logra levantarlo y es por eso que el señor Darwin Robayo Medina es quien lo recoge y lo traslada hasta el lugar de residencia. Atendiendo al anterior contexto, para la Sala las declaraciones del testigo y del interrogatorio de parte discrepan sobre las circunstancias en las que acaeció el hecho, pues no generan certeza respecto de quien acompañaba el menor en el momento y lugar de los hechos, de modo que, al encontrar relatos disimiles respecto de cómo sucedieron los hechos, no es dable validar alguna de las declaraciones o aseverar que a partir de ellas sea dable establecer de manera efectiva las condiciones en las que se generó la lesión sufrida por el demandante.

Recuerda la Sala que, si bien es deber del Estado velar por la protección de la vida, honra y bienes de sus asociados, tal obligación debe ubicarse en el plano de la realidad circundante a los hechos generadores del daño, para lograr establecer si efectivamente la administración obró con falla del servicio o no. Así las cosas, es claro que en el presente asunto no existe el material probatorio apto y necesario para conformar la convicción suficiente que permita a esta Sala, determinar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se presentaron los hechos narrados en el escrito de demanda, en tanto que, es evidente que la prueba testimonial Medio de control REPARACIÓN DIRECTA 18 Demandante: LEIDY MARCELA RUIZ CAMPOS Y OTROS Demandado: MUNICIPIO DE IBAGUÉ - INFIBAGUÉ Radicación: 73001-33-33-004-2013-00474-01 Interno: 00326/21 no proporciona certeza sobre el escenario factico del hecho dañino, ni existen elementos de convicción adicionales, a partir de los cuales se pueda advertir corroborar concreta y efectivamente alguna de las versiones que se extraen del plenario.

Establecido lo anterior y teniendo en cuenta que para derivar la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado por las deficiencias u omisiones en el mantenimiento o conservación de éstas, es indispensable demostrar, además del daño, la falla en el servicio y el nexo de causalidad entre la actuación u omisión de la administración y los perjuicios ocasionados, para la Sala no se configuran los elementos que permitan endilgarle responsabilidad a INFIBAGUÉ, en tanto que, al contrastar el contenido obligacional a su cargo, el grado de cumplimiento u observancia del mismo, no se encuentra demostrada una conducta inadecuada de dicho Instituto.

Efectuada entonces una valoración conjunta del material probatorio que reposa en el plenario, para la Sala resulta procedente revocar la decisión dictada por el A-quo y en su lugar negar las pretensiones de la demanda, toda vez que, en el presente asunto, no se encuentran configurados los presupuestos necesarios para endilgarle responsabilidad a la parte demandada.

La anterior conclusión torna innecesario abordar las demás inconsistencias que se reprocharon a la sentencia apelada entre ellas, la utilización de las conclusiones de un fallo de tutela para determinar la pérdida de capacidad laboral del menor con miras a determinar el monto de las indemnizaciones concedidas en esa decisión y el desbordamiento de los límites jurisprudenciales establecidos para la determinación de esas indemnizaciones, entre otras.

Así las cosas, la sentencia de primera instancia proferida el 10 de diciembre de 2019, por el Juzgado Once Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, ha de revocarse y en su lugar deben negarse las pretensiones de la demanda, de conformidad con las razones señaladas en esta providencia. COSTAS El artículo 188 del CPACA, en concordancia con el numeral 1 del artículo 365 del Código General del Proceso dispone que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Al respecto, según lo señalado por el Consejo de Estado, en vigencia de la ley 1437 de 2011, la condena en costas tiene dos dimensiones: una objetiva, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y una valorativa, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

En relación con las agencias en derecho, éstas deben ser fijadas en aplicación a las tarifas contempladas en los acuerdos 1887 de 2003 y 10554 de 2016 expedidos por el Consejo Superior de la Judicatura, según sea el caso, resaltando que el mismo ordenamiento jurídico advierte que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.

Medio de control REPARACIÓN DIRECTA 19 Demandante: LEIDY MARCELA RUIZ CAMPOS Y OTROS Demandado: MUNICIPIO DE IBAGUÉ - INFIBAGUÉ Radicación: 73001-33-33-004-2013-00474-01 Interno: 00326/21 Visto lo anterior, la Sala condenará en costas de ambas instancias a la parte demandante, teniendo en cuenta que se revoca totalmente la sentencia de primera instancia y en virtud de la gestión realizada por la parte demandada a lo largo del proceso.

Para el efecto, se fijarán como agencias en derecho, la suma de dos (02) salarios mínimos legales mensuales vigentes, los cuales deberán ser liquidados por la Secretaría del Juzgado de origen, conforme lo establece el artículo 366 del Código General del Proceso. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia en nombre de la Republica y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 10 de diciembre de 2019 por el Juzgado Once Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, en su lugar negar las pretensiones incoadas en la demanda, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR en costas de ambas instancias a la parte demandante, conforme con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia, reconociéndose como agencias en derecho a favor de la parte demandada, la suma de dos (02) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, realizando las anotaciones de rigor y dejando las constancias correspondientes en el sistema justicia Siglo XXI. En cumplimiento de las medidas establecidas en la ley 2213 de 2022 y el acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de junio de la misma anualidad expedido por el Consejo Seccional de la Judicatura, esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión mediante la utilización de medios electrónicos.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA