RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE VEJEZ – Acumulación de tiempos no cotizados exclusivamente al ISS para la procedencia del reconocimiento pensional con fundamental en el Decreto 758 de 1990 / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN Y SENTENCIA DE UNIFICACIÓN – Sobre la liquidación pensional – Síntesis del caso: La Sala de Decisión deberá determinar a partir de los argumentos expuestos en el recurso de apelación, si a la señora M.E.G.M le asiste el derecho a que su pensión sea reliquidada con una tasa de reemplazo del 90% consagrada en el artículo 20 del Decreto 758 de 1990, bajo el cual fue reconocida su pensión de vejez, para lo cual se deberá determinar si procede en su caso la acumulación de tiempos públicos laborados y no cotizados al anterior ISS hoy COLPENSIONES, junto con los efectivamente cotizados a la misma.
Extracto: ( ) Según lo expuesto, se desprende que aquellas personas que al 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia la Ley 100 de 1993 para el sector privado y para los servidores públicos del orden nacional, tuvieran 35 años de edad o más si son mujeres, o 40 años de edad o más si son hombres, o 15 años de servicios cotizados, tienen derecho a que se les aplique el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, dicho régimen será aplicable en cuanto a la edad para poder acceder al beneficio de la pensión, al tiempo de servicio.
Respecto del monto y el ingreso base de liquidación ha variado la posición de las Cortes, conforme se expondrá más adelante. (…) En relación con el ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
(…) De lo anotado, puede concluirse entonces que los factores salariales a tener en cuenta son los establecidos taxativamente en la Ley, sobre los cuales el empleado realizó cotización. (…) Tenemos que, el artículo 1° del Acuerdo 049 de 1990 cobijaba, en forma forzosa u obligatoria, a: i. los trabajadores nacionales o extranjeros que prestaran sus servicios a empleadores particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje, ii. los funcionarios de seguridad social del Instituto de Seguros Sociales y iii. los pensionados por jubilación cuyas pensiones vayan a ser compartidas con las pensiones de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales o asumidas totalmente por él; y de manera facultativa, a los trabajadores independientes, los sacerdotes diocesanos y miembros de las comunidades religiosas y los servidores de entidades oficiales que al 17 de julio de 1977 se encontraban registradas como empleadores ante el Instituto de Seguros Sociales.
(…) De lo anterior se desprende que, el régimen pensional anterior propio de los afiliados al Instituto de Seguros Sociales exigía para ser beneficiario de este, la edad de 60 años para hombres y 55 años para mujeres, además, haber cotizado mínimo 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad exigida o 1000 semanas en cualquier tiempo.
(…) Así las cosas, pese que no todas las personas cumplan con los requisitos señalados en la ley para hacerse acreedores a una pensión de vejez por régimen de transición, la Ley 100 de 1993 de igual forma determinó unos requisitos, ello con el fin de que todos los afiliados que lleguen a cumplir los mismos puedan acceder a una pensión vitalicia de vejez.
(…) Encontramos en este caso que, al interior del Consejo de Estado la posición no ha sido la misma, debido a que inicialmente se indica que, no es plausible acumular tiempos públicos no cotizados al ISS con los efectivamente cotizados al mismo, a efectos de obtener el reconocimiento pensional o su reliquidación, con una tasa de reemplazo del 90%.
Posición que venía siendo apoyada además en decisiones de la Corte Suprema de Justicia, quien cerraba tal prerrogativa. (…) Así, tenemos que la posición inicial adoptada por la Corte Suprema de Justicia fue por argumentos en contra de la mencionada acumulación; la cual consistió en indicar que no era posible computar el tiempo laborado por los empleados públicos haya sido o no cotizado al ISS, en el marco del Decreto 758 de 1990, en la medida en que el aludido Decreto era solo aplicable a los trabajadores del sector privado.
(…) Lo anterior, pues es preciso aplicar en su integridad la norma que cobijó en este caso el reconocimiento de la pensión de vejez de 006-2016-00712-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL- 2 la demandante M.E.G.M, esto es, el Decreto 758 de 1990, en virtud del principio de inescindibilidad normativa, lo cual permite fijar una tasa de reemplazo máxima del 90%, como lo ordenó el Juez de Primera Instancia en este caso, en tanto la actora acreditó un total de 1.356 semanas expresamente contabilizadas en los actos acusados, que permite acudir a la tabla consignada en el artículo 20 ibidem, que fija que para estos casos dicho porcentaje como tope máximo, el que delimita la forma en que debe ser liquidada dicha prestación. 006-2016-00712-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL- 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA CUARTA DE ORALIDAD MAGISTRADA PONENTE: MARTHA CECILIA MADRID ROLDÁN Medellín, septiembre once (11) de dos mil veinticuatro (2024) REFERENCIA RADICADO 05001 33 33 006 2016 00712 01 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE MARÍA ELENA GALLEGO MORENO DEMANDADO ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES LLAMADO EN GARANTÍA MUNICIPIO DE BELLO TEMA Reliquidación de pensión de vejez - Acumulación de tiempos no cotizados exclusivamente al ISS para la procedencia del reconocimiento pensional con fundamento en el Decreto 758 de 1990 DECISIÓN Confirma sentencia SENTENCIA N° 161 Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada en contra de la sentencia del quince (15) de diciembre de dos mil diecisiete (2017), proferida por el Juzgado Sexto Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín, en la cual se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda interpuesta por MARÍA ELENA GALLEGO MORENO, en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, previos los siguientes, I.
ANTECEDENTES. 1. PRETENSIONES La parte demandante solicita: Se declare la nulidad parcial de la Resolución No. GNR 36544 del 17 de febrero de 2015, mediante la cual la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones reconoció a la demandante la pensión de vejez en cuanto desconoció el porcentaje del IBL a que considera tener derecho, en virtud de lo previsto en el Decreto 758 de 1994, así como los factores salariales 006-2016-00712-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL- 4 devengados por la misma y que deben ser tenidos en cuenta a la hora de liquidar dicha prestación. Se declare la nulidad de las Resoluciones GNR 244786 del 12 de agosto de 2015 y VPB 7137 del 11 de febrero de 2016, que resolvieron los recursos de reposición y apelación interpuestos en contra de la Resolución número GNR 36544 del 17 de febrero de 2015.
Que como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho: Se condene a la entidad demandada COLPENSIONES a reconocer y pagar a la señora María Elena Gallego Moreno la pensión de vejez en cuantía equivalente al 90% del Ingreso Base de Liquidación, con la inclusión de todos los factores salariales devengados, los cuales están constituidos por la asignación salarial, la prima de navidad, la prima de servicios y la prima de vacaciones. Que a las sumas de dinero que se ordene pagar, se les aplique la figura jurídica de la Indexación o Actualización Monetaria. Que se condene en costas a la entidad demandada. Que se ordene a dar cumplimiento al fallo dentro de los términos consagrados en el artículo 192 y s.s. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.
HECHOS Se señaló en la demanda que, a través de la Resolución No. GNR 36544 del 17 de febrero de 2015, Colpensiones reconoció a la señora María Elena Gallego Moreno una pensión de vejez, en cuantía de $ 3´544.845, cuya liquidación se basó en 1.333 semanas, de conformidad con la Ley 33 de 1985. Indicó que, por encontrarse inconforme con dicha decisión, la actora interpuso los recursos de reposición y en subsidio apelación, en contra de la misma solicitando la aplicación integral del régimen de transición establecido por la Ley 100 de 1993, y en consecuencia, la reliquidación de la pensión con base en el 75% del promedio salarial devengado durante el último año de servicios, con la inclusión de todos los factores salariales devengados, esto es, asignación salarial, la prima de navidad, la prima de servicios y la prima de vacaciones.
Expuso que, a través de Resolución No. GNR 244786 del 12 de agosto de 2015, Colpensiones resolvió el recurso de reposición interpuesto, modificando la mesada pensional con un IBL de $4´931.918.00, aplicándole una tasa de reemplazo del 75% obteniendo una mesada de $3´698.939, dejada en suspenso hasta la acreditación del acto administrativo de retiro del servicio oficial; se 006-2016-00712-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL- 5 agregó que, dicha liquidación se basó en 1.360 semanas, de conformidad con la Ley 33 de 1985.
Mencionó que, por Resolución VPB 7137 del 11 de febrero de 2016, Colpensiones desató el recurso de apelación, modificando la Resolución GNR 244786 de 2015, en el sentido de reconocer la citada prestación bajo los parámetros del Decreto 758 de 1990, con un IBL de $4´931.918.00, aplicándole una tasa de reemplazo del 75% y obteniendo una mesada pensional para el año 2016 en cuantía de $3´949.357.
Expuso que, respecto de la inclusión de los factores salariales devengados, la entidad demandada señaló que los únicos factores que se deberán tener en cuenta al momento de determinar el Ingreso Base de Liquidación serán los contemplados en el Decreto 1158 de 1994, siempre y cuando sobre los mismos se hubieran efectuado los aportes al Sistema General de Pensiones.
Aseguró que, no obstante que COLPENSIONES manifiesta que la señora María Elena Gallego Moreno es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que por lo tanto le son aplicables las disposiciones contenidas en el Decreto 758 de 1990, no aplica en modo alguno tal disposición, pues el porcentaje del IBL tenido en cuenta para la liquidación de la prestación, es inferior al porcentaje a que hace referencia dicha norma en relación con las semanas cotizadas por la demandante, que para la fecha de expedición de la Resolución VPB 7137 del 11 de febrero de 2016, equivalen a 1356 semanas.
Sostuvo que, según lo dispuesto en la tabla contenida en el parágrafo 2º del artículo 20 del Decreto 758 de 1990, correspondiente a la integración de la pensión de vejez o de invalidez, en el caso de la demandada el porcentaje del IBL que se le debió tener en cuenta a la hora de reconocerle la pensión de vejez es el de 90%, pues la misma contaba con 1356 semanas de cotización, número muy superior al límite establecido en la norma.
Aseveró que, aunque en la Resolución VPB 7137 del 11 de febrero de 2016, que resolvió el recurso de apelación, Colpensiones hace un listado de las entidades a las cuales ha prestado sus servicios la demandante y el tiempo laboral acreditado en las mismas, que suma para la fecha febrero 11 de 2016 1.356 semanas, seguidamente la entidad resta de dicho periodo el tiempo de servicio al sector público no cotizado a Colpensiones que equivale a 351 semanas, lo cual da como resultado un total tenido en cuenta de 1005 semanas, que, de acuerdo a la tabla antes referida, dan derecho al reconocimiento del 75% del Ingreso Base de Liquidación. 006-2016-00712-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL- 6
2. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN La parte demandante indicó como disposiciones vulneradas los artículos 2º, 6º, 25, 48 y 53 de la Constitución Política; artículo 20 del Decreto 758 de 1990, artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Adujo que, lo que debaten en este caso es que Colpensiones señale que los únicos factores que se deberán tener en cuenta al momento de determinar el Ingreso Base de Liquidación serán los contemplados en el Decreto 1158 de 1994, siempre y cuando sobre los mismos se hubieran efectuado los aportes al Sistema General de Pensiones, pues conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado y la postura asumida por la Corte Constitucional, en el tema del régimen de transición de la pensión de vejez en el Sistema General de Pensiones, el ingreso base de liquidación no fue objeto del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Agregó que, el artículo 21 de dicha normativa no prevé el monto de la pensión sino que se limita a señalar el tiempo a promediar para efectos de establecer el IBL, siendo así que para liquidar la pensión se deberán tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados por la demandante, los cuales, conforme a la certificación expedida por el Director Administrativo de Talento Humano del Municipio de Bello, están constituidos por la asignación salarial, la prima de navidad, la prima de servicios y la prima de vacaciones.
De igual forma, tampoco comparten que la entidad demandada desconozca el porcentaje del IBL que le corresponde a la señora María Elena Gallego Moreno en atención a las semanas cotizadas por fuera de Colpensiones equivalentes a 351 semanas, y que para la fecha de expedición de la Resolución VPB 7137 del 11 de febrero de 2016 teniéndolas en cuenta sumarían totalmente 1356 semanas, que de acuerdo a lo consagrado en el artículo 20 del Decreto 758 de 1990, darían lugar a un porcentaje del 90% del IBL.
Expuso que, los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, “Por el cual se expide el reglamento general del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte” aprobados por el Decreto 758 del mismo año, establecen que la pensión se reconocerá reunidos los requisitos mínimos y que para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada, razón por la cual no hay lugar a descontar de dichas semanas tiempo alguno y mucho menos hacer referencia a una exclusividad al ISS o Colpensiones.
Adujo que, la Corte Constitucional ha señalado que en cuanto a la aplicación de este régimen de transición, aunque el ISS ha sostenido que los interesados en el reconocimiento de la pensión de vejez deben haber cotizado todo el tiempo de 006-2016-00712-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL- 7 servicios requerido únicamente a ese instituto, en aplicación del principio de favorabilidad es posible la acumulación de tiempos no cotizados al ISS para contabilizar las semanas requeridas a fin de obtener el reconocimiento de la pensión de vejez, ya que para ser beneficiario de este derecho pensional a cargo del Instituto de Seguros Sociales bajo el régimen de transición y a la luz de las disposiciones del Decreto 758 de 1990, no es un requisito indispensable haber realizado las cotizaciones de manera exclusiva a dicha entidad, pues es un requisito que la norma no consagra y al exigir su acreditación se atenta contra los derechos fundamentales de sus afiliados, impidiéndoles de manera injustificada acceder a una prestación a la cual tienen derecho Concluyó que, cumpliendo la señora María Elena Gallego Moreno con los requisitos establecidos para acceder a la pensión de vejez, es innegable que la entidad demandada está desconociendo los postulados legales y constitucionales al negarle a ésta el reconocimiento de la prestación con base en el porcentaje al cual tiene derecho en virtud de la totalidad de las semanas cotizadas al Sistema, y en consecuencia disminuyendo el monto sobre el cual se hará la liquidación, lo que sin duda alguna agrava la situación de la demandante.
II. POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES se opuso a las pretensiones de la demanda y adujo que no existe vicio alguno en los actos administrativos demandados, en tanto son congruentes con las normas de carácter superior en que se fundan y refiere su posición a la solicitud de reliquidación de la pensión de la demandante, de conformidad con el artículo uno de la Ley 33 de 1985, con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año. Adujo que, la demandante no acredita el número de semanas cotizadas exclusivamente al seguro social en su momento hoy Colpensiones, necesarias para que el monto de la pensión ascienda a un 90%, aunado a que el IBL de las personas beneficiarias del régimen de transición está consagrado en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de acuerdo al precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional en Sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y la SU-427 de 2016, en el que se indica que el ingreso base de liquidación no hace parte del régimen de transición. Igualmente, agregó que frente a los factores salariales, se debe tener en cuenta que Colpensiones, por ser la entidad administradora de pensiones del régimen de Prima media y en aplicación a la ley y la Constitución, el IBL se toma de lo que el afiliado y el empleador cotiza en efectivamente a la entidad. 006-2016-00712-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL- 8 Sostuvo que, no resulta cierto que se haya liquidado la pensión de vejez de la demandante con un monto inferior al regulado en la norma, en tanto la señora Gallego Moreno sólo cotizó al sistema general de la seguridad social con exclusividad a Colpensiones 1012,71 semanas, por lo que las 1.356 semanas que refiere el apoderado, es el cómputo realizado entre lo cotizado exclusivamente al régimen de prima media y lo cotizado a otros fondos públicos.
Indicó que, en el reconocimiento de las prestaciones económicas bajo los presupuestos del Decreto 758 de 1990, plasmado en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación laboral del 24 de febrero del año 2016, magistrado ponente, Rigoberto Echeverry Bueno, radicado número 45501, indica que sólo se podrá tener en cuenta lo exclusivamente cotizado al régimen de prima media.
Aseveró que, a la demandante se le reconoció su pensión de vejez de acuerdo a los requisitos exigidos en el Decreto 758 de 1990, por lo que no se puede ajustar la mesada pensional con base en el IBL del promedio del último año de servicios, regulado en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, toda vez que el ingreso base de liquidación para la pensión de vejez de transición está contemplada en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y a ello agregó que la expresión “cotizado durante todo el tiempo, si éste fuere superior”, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-168 de 1995, por lo que no puede el juez revivir norma declaradas inexequibles, pues estaría contraviniendo el principio de cosa juzgada constitucional.
De otro lado, en relación con la pretensión de reliquidación de pensión de vejez teniendo en cuenta factores salariales no cotizados, indicó que se liquidó la pensión con los salarios reportados al ISS hoy Colpensiones por el empleador público, de acuerdo con los cuales se efectuaron las correspondientes cotizaciones de pensión, ya que no puede COLPENSIONES entrar a liquidar una pensión con cotizaciones que no han sido objeto de declaración por parte del empleador en la autoliquidación mensual de aporte.
De esta forma, considera que, condenar a la entidad demandada a reliquidar una pensión con unos factores no reportados equivaldría a un enriquecimiento sin causa del empleado público. Adujo que, reconocer una liquidación de la pensión de jubilación con todos los factores salariales, conllevaría a un detrimento de los dineros públicos aportados por todos los afiliados de Colpensiones, lo cual va en contravía del principio de solidaridad e igualdad que guía el sistema general de seguridad social, Ley 100 en 1993, por lo que no es considerable que la demandante haya percibido valores diferentes a los aportados por su empleador al momento de realizar los aportes 006-2016-00712-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL- 9 al fondo de pensiones, pues la obligación de Colpensiones radica en reconocer la prestación económica con base en lo efectivamente reportado.
Finalmente, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación de realizar la pensión de vejez con base en el monto máximo del Decreto 758 de 1990; inexistencia de la obligación de realizar la pensión de vejez con el IBL del promedio del último año de servicio; inexistencia de la obligación de reliquidar pensión con factores salariales no reportados; cumplimiento de las obligaciones a cargo de Colpensiones; cobro de lo no debido; pago y compensación; improcedencia de la indexación de las condenas; buena fe; prescripción e imposibilidad de condena en costas.
III. INTERVENCIÓN DEL LLAMADO EN GARANTÍA El MUNICIPIO DE BELLO indicó que el Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 entró en vigencia para los servidores del orden territorial a más tardar el 30 de junio de 1995, como se dispuso en el artículo 151, norma que fue reglamentada por el artículo 1º del Decreto 691 de 1994 y 1068 de 1995.
Señaló que, se concluye de lo anterior que no sólo la pensión de vejez que le reconoció el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, a la demandante, es de resorte y obligación de esa entidad, así como también cualquier reclamación que al respecto la misma pudiera deprecar, entre ellas, si le era más beneficiosa la liquidación de su pensión de vejez, razón por la cual aduce que es la codemandada la que asume la subrogación legal frente a las pretensiones.
Agregó que, dicha entidad territorial efectuó los correspondientes aportes según los factores que son obligatorios cotizar al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, al tenor de lo establecido en el Decreto 1158 de 1994, por lo que no puede predicarse que el Municipio de Bello haya desconocido derecho alguno, esto es, el haber cotizado de manera deficitaria la base de cotizaciones en pensiones, cuando la misma se efectuó bajo el orden legal.
Propuso las excepciones de falta de agotamiento de la vía gubernativa ante el ente territorial, subrogación legal de la prestación, cumplimiento de la obligación y prescripción. IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín, el día quince (15) de diciembre de dos mil diecisiete (2017), profirió sentencia de primera instancia, en la cual se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda.
Explicó que, la entidad demandada Colpensiones inicialmente en la resolución GNR 36544 del 17 de febrero de 2015, concluyó que el régimen aplicable a la 006-2016-00712-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL- 10 demandante era el consagrado en la Ley 33 de 1985. Sin embargo, al resolver el recurso de apelación, la entidad procedió a realizar la comparación de los regímenes aplicables al caso, concluyendo por favorabilidad que el régimen más benéfico para la señora María Elena gallego Moreno era el contemplado en el Decreto 758 de 1990.
Adujo que, a pesar de que COLPENSIONES citó textualmente el artículo 20 de la normativa en comento, que consagra que el valor total de la pensión no podrá superar el 90% del salario mensual base, procedió a liquidar la misma con el 75% del IBL. Luego, habiéndose establecido por la misma entidad que la cantidad de semanas reconocidas ascendían a 1.356 y que era aplicable lo dispuesto en el artículo 20 del Decreto 758 de 1990, lo correspondiente era liquidar la pensión en los montos que el mismo artículo fija.
Agregó que, la demandada al contestar la demanda, señaló que sólo se acreditaron 1.012 semanas efectivamente cotizadas a COLPENSIONES, y que el decreto 758 de 1990 solamente permite contabilizar los tiempos cotizados a la entidad, pues los tiempos cotizados a otras entidades se utilizan para financiar la pensión de vejez, de conformidad con la Ley 549 de 1990.
Respecto de ello indicó que, con fundamento en las Sentencias T-938 de 2013 y T-037 de 2017 de la Corte Constitucional, la tasa de reemplazo de la demandante debe ser del 90% del IBL, pues el total de semanas cotizadas fue de 1356. Respecto de la solicitud de inclusión de la prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones en el IBL, indicó que el mismo artículo contempla como único factor que conforma el mismo el salario mensual base, lo cual excluye las demás prestaciones mencionadas, ninguna de las cuales se mencionan en el Decreto 1158 de 1994, en virtud de la aplicación del principio de inescindibilidad de la norma.
Concedió parcialmente las pretensiones de la demanda, declarando la nulidad parcial de los actos administrativos acusados, en tanto se omitió la liquidación de la pensión de vejez aplicando una tasa de reemplazo del 90%, según lo dispone el Decreto 758 de 1990, ordenando a COLPENSIONES pagar a la demandante la diferencia que resulte entre la reliquidación ordenada en la sentencia y las mesadas efectivamente pagadas a dicha persona desde la fecha de retiro, esto es, desde el 1º de marzo de 2015, ordenando se reajusten dichas sumas.
Por otro lado, concluyó que no se configuró el fenómeno de la prescripción trienal, por cuanto entre la expedición de las resoluciones acusadas que datan de febrero de 2015 y de febrero de 2016, que reconocieron el derecho pensional a la demandante, y la fecha en que se ha interpuso la demanda correspondiente, el 25 de agosto de 2016, no transcurrieron más de 3 años. 006-2016-00712-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL- 11 Finalmente, condenó en costas a la parte demandada, y fijo agencias en derecho por la suma de $200.000.
IV. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada COLPENSIONES presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, indicando que el Decreto 758 de 1990 solamente permite que se contabilice el tiempo cotizado a la entidad para establecer la tasa de reemplazo aplicable, como quiera que los tiempos cotizados a otras cajas, sus fondos son utilizados para financiar la pensión de vejez, de conformidad con la ley 549 de 1990.
Indicó que, la señora Gallego Moreno sólo acreditó cotizaciones efectivas a la entidad COLPENSIONES en un total de 1.012,71, cotizadas exclusivamente hasta el retiro efectivo de la entidad pública, tal y como se desprende de su historia laboral, por lo que no es jurídicamente posible reliquidar la prestación económica con el monto máximo permitido por el Decreto 758 de 1990, siendo más favorable para el caso en concreto la aplicación de la Ley 33 de 1985.
Reiteró la posición establecida por la Corte Suprema de Justicia frente al tema de los tiempos públicos, en el reconocimiento de las prestaciones económicas bajo los presupuestos del Decreto 758 de 1990, por lo que únicamente los tiempos cotizados al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, serán posibles tenerlos en cuenta para el reconocimiento pensional conforme al Decreto 758 de 1990, sin que sea posible entonces tener en cuenta periodos cotizados a diferentes fondos, cajas o el tiempo laborado como empleados públicos.
Sostuvo que, el juez de primera instancia aplicó una sentencia de tutela que sólo tiene efectos interpartes, y no está fundamentada para obligar a la entidad a inaplicar la norma de orden público que regula el Sistema General de Pensiones. De otro lado, se opuso a la condena en costas de primera instancia, e indicó que el proceso de la referencia no exige trámites procesales prolongados y corresponde a aquellos asuntos que se resuelvan de pleno derecho, por lo que no se tendría que condenar en costas a COLPENSIONES, en especial cuando la entidad ha aplicado el ordenamiento jurídico y las normas de orden público que regulan las pensiones de sus afiliados, conforme el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011, declarado exequible de manera condicionada en sentencia C-634 de 2011 de la Corte Constitucional, en la cual se determina la obligación de la entidad de aplicar de manera preferente y prevalente las sentencias de unificación de dicha corporación. V. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA 006-2016-00712-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL- 12 La parte demandante insistió en que conforme a lo señalado por la Corte Constitucional, no es requisito indispensable haber realizado las cotizaciones de manera exclusiva en el Instituto de Seguros Sociales, hoy COLPENSIONES, pues ha de tenerse en cuenta todos los aportes que se hayan realizado a fondos privados, y en razón de los cuales la señora Maria Elena Gallego ajustó un total de semanas cotizadas correspondientes a 1.356, por las cuales, de conformidad con lo estipulado en el artículo 20 del Decreto 758 de 1990, dan lugar a un porcentaje del 90% del IBL.
En consecuencia, solicita se confirme la sentencia de primera instancia. El llamado en garantía Municipio de Bello reiteró los argumentos expuestos en su intervención, en el sentido de indicar que dicho ente territorial efectuó los aportes correspondientes, según los factores que son obligatorios cotizar al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos, según lo establece el Decreto 1158 de 1994, por lo que no puede afirmarse que dicha parte haya desconocido derecho alguno a la demandante.
La parte demandada, reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación, en cuanto a considera que el Decreto 758 de 1990 solamente permite que se contabilice el tiempo cotizado a la entidad para establecer la tasa de reemplazo aplicable, como quiera que los tiempos cotizados a otras cajas o fondos son utilizados para financiar la pensión de vejez de conformidad con la Ley 549 de 1990, tal y como lo ha sostenido en reiteradas ocasiones la Corte Suprema de Justicia frente al tema de tiempos públicos en el reconocimiento de las prestaciones económicas bajo los presupuestos de la norma en cita.
VI. INTERVENCIÓN DE LA AGENCIA NACIONAL PARA LA DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO En escrito allegado el 4 de noviembre de 2021, la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO solicitó se desestimen las pretensiones de reliquidación pensional en atención al precedente juridicial contenido en la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018 dictada por el Consejo de Estado, en la que se zanjó la discusión en torno a cuáles eran los factores salariales sobre los que se liquidarían las pensiones de vejez sometidas a régimen de transición (Fls. 207 y ss.) VII.
CONSIDERACIONES
1. PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER. La Sala de Decisión deberá determinar a partir de los argumentos expuestos en el recurso de apelación, si a la señora Maria Elena Gallego Moreno le asiste el derecho a que su pensión sea reliquidada con una tasa de reemplazo del 90% consagrada en el artículo 20 del Decreto 758 de 1990, bajo el cual fue reconocida su pensión de vejez, 006-2016-00712-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL- 13 para lo cual se deberá determinar si procede en su caso la acumulación de tiempos públicos laborados y no cotizados al anterior ISS hoy COLPENSIONES, junto con los efectivamente cotizados a la misma.
A su vez, se analizará lo concerniente a la procedencia o no de la condena en costas en primera instancia.
2. MARCO JURÍDICO APLICABLE AL PRESENTE ASUNTO.
2.1. DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN Y LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN SOBRE LIQUIDACIÓN PENSIONAL BAJO EL MISMO. La Ley 100 de 1993, por medio de la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y se crean otras disposiciones, estableció en su artículo 36 el régimen de transición, con el objeto de proteger expectativas legítimas, el cual en voces de la Corte Constitucional “consiste en la aplicación ultractiva de los requisitos de aquellos pero sólo los relacionados a la edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo, y no el ingreso base de liquidación –IBL-.”1 La mencionada norma dispone: “ARTICULO. 36.
Reglamentado por el Decreto Nacional 2527 de 2000. Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.
La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE…” (Negrilla fuera del texto legal).
Según lo expuesto, se desprende que aquellas personas que al 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia la Ley 100 de 1993 para el sector privado y para los servidores públicos del orden nacional, tuvieran 35 años de edad o más si son mujeres, o 40 años de edad o más si son hombres, o 15 años de servicios cotizados, tienen derecho a que se les aplique el régimen anterior al 1 SU-230 de 2015.
Corte Constitucional. 006-2016-00712-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL- 14 cual se encontraban afiliados, es decir, dicho régimen será aplicable en cuanto a la edad para poder acceder al beneficio de la pensión, al tiempo de servicio. Respecto del monto y el ingreso base de liquidación ha variado la posición de las Cortes, conforme se expondrá más adelante.
De esta forma, si a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 una persona cumplía los requisitos para estar dentro del régimen de transición, pues reunía los presupuestos exigidos en el artículo 36 de la misma, debe aplicársele el régimen anterior del cual era beneficiario en el momento en que entra en vigencia el Sistema General de Pensiones.
En relación con el ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Respecto de los demás casos, esto es, de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO
21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo”. Respecto de lo expuesto, el Consejo de Estado ha explicado: “De acuerdo con la anterior normatividad es claro que el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella.
En esa medida, en virtud del principio de favorabilidad, la entidad de previsión social al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta 006-2016-00712-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL- 15 entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;
(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que el artículo 6° del Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993 estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, el cual fue modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: (a) asignación básica mensual, (b) gastos de representación;
(c) prima técnica, cuando sea factor de salario; (d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; (e) remuneración por trabajo dominical o festivo; (f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados. De igual forma, esta Corporación precisó que de conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48 y con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la Ley.
La anterior postura fue acogida por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), Consejero Ponente César Palomino Cortés”2.
(Negrillas de la Sala) De esta forma, la aplicación de la postura asumida por la Sala Plena del Consejo de Estado respecto de la inclusión únicamente de los factores salariales cotizados, adquiere sentido en la medida que se garantiza la concordancia entre lo aportado por un afiliado y lo recibido por este y con ello los principios de solidaridad y sostenibilidad fiscal que rigen el sistema, en consonancia con el Acto Legislativo 01 del 22 de julio de 2005 que dispuso que para liquidar una pensión únicamente se deben tener en cuenta aquellos factores sobre los cuales cada persona haya efectuado las correspondientes cotizaciones.
Al respecto, en la Sentencia de Unificación previamente citada, se indicó: “97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como "un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley".
El 2 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A. CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ. Sentencia del veintitrés (23) de abril de dos mil veinte (2020). Radicación: 25000-23-42-000-2016-02417-01 (3351- 2018). 006-2016-00712-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL- 16 legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como "[ ] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil". 23 Expediente: 52001-23-33-000-2012- 00143-01 Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro Demandado: UGPP 99.
La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual, en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.
De lo anotado, puede concluirse entonces que los factores salariales a tener en cuenta son los establecidos taxativamente en la Ley, sobre los cuales el empleado realizó cotización.
2.2. SOBRE ALGUNOS REGÍMENES PENSIONALES ESTABLECIDOS PREVIO A LA PROMULGACIÓN DE LA LEY 100 DE 1993. Dentro de los regímenes que fueron expedidos con antelación a la promulgación de la Ley 100 de 1993, se encuentra el Decreto 758 del 11 de abril de 1990, por medio del cual se aprobó el Acuerdo No. 049 del 1° de febrero de 1990. Tenemos que, el artículo 1° del Acuerdo 049 de 1990 cobijaba, en forma forzosa u obligatoria, a: (i) los trabajadores nacionales o extranjeros que prestaran sus servicios a empleadores particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje, (ii) los funcionarios de seguridad social del Instituto de Seguros Sociales y (iii) los pensionados por jubilación cuyas pensiones vayan a ser compartidas con las pensiones de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales o asumidas totalmente por él; y de manera facultativa, a los trabajadores independientes, los sacerdotes diocesanos y miembros de las comunidades religiosas y los servidores de entidades oficiales que al 17 de julio de 1977 se encontraban registradas como empleadores ante el Instituto de Seguros Sociales.
Así mismo, el Decreto que en su capítulo III reguló lo concerniente a las prestaciones del riego de vejez, señaló en su artículo 12 lo siguiente: “REQUISITOS DE LA PENSIÓN POR VEJEZ. Tendrán derecho a la pensión de vejez la personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, 006-2016-00712-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL- 17 b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo”.
Por su parte, el artículo 13 del Decreto 758 de 1990, indica: “CAUSACIÓN Y DISFRUTE DE LA PENSIÓN POR VEJEZ. La pensión de vejez se reconocerá a solicitud de parte interesada reunidos los requisitos mínimos establecidos en el artículo anterior, pero será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma.
Para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada por este riesgo”. De igual forma, el artículo 20 establecía que el salario mensual de base se obtenía multiplicando por el factor 4.33, la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas cien (100) semanas, y determinó que la tasa de remplazo sería proporcional al número de semanas cotizadas, para lo cual se fijó la siguiente tabla: Números de semanas % INV.
P. TOTAL % INV. P. ABOLUTA % GRAN INV 500 45 51 57 550 48 54 60 600 51 57 63 650 54 60 66 700 57 63 69 750 60 66 72 800 63 69 75 850 66 72 78 900 69 75 81 950 72 78 84 1000 75 81 87 1050 78 84 90 1100 81 87 90 1150 84 90 90 1200 87 90 90 1250 90 90 90 De lo anterior se desprende que, el régimen pensional anterior propio de los afiliados al Instituto de Seguros Sociales exigía para ser beneficiario de este, la edad de 60 años para hombres y 55 años para mujeres, además, haber cotizado mínimo 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad exigida o 1000 semanas en cualquier tiempo.
Respecto de la cuantía, el Acuerdo 049 estableció que en principio la pensión equivaldría al 45% del salario mensual de base, el cual se deduce de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas 100 semanas, no obstante, frente al porcentaje, indicaba la disposición que este aumentaría en el 006-2016-00712-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL- 18 3% por cada 50 semanas de cotización acreditadas con posterioridad a las primeras 500, sin que el valor total de la pensión, pudiera superar el 90% del salario mensual base o ser inferior al salario mínimo legal mensual.
Cabe precisar que, a aquellas personas que no les son aplicables las disposiciones que contienen los regímenes pensionales anteriores, ello por cuanto no se encuentran cobijadas por el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; dicha norma, esto es la implementadora del Sistema de Seguridad Social Integral, dispuso unos requisitos con el fin de que esos afiliados puedan obtener una pensión de vejez.
Al respecto, el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, indica: “REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE VEJEZ. <Artículo modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: 1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre.
A partir del 1o. de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre. 2. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. A partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1o.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015”.
Así las cosas, pese que no todas las personas cumplan con los requisitos señalados en la ley para hacerse acreedores a una pensión de vejez por régimen de transición, la Ley 100 de 1993 de igual forma determinó unos requisitos, ello con el fin de que todos los afiliados que lleguen a cumplir los mismos puedan acceder a una pensión vitalicia de vejez.
3. DEL ACERVO PROBATORIO. Las pruebas obrantes en el proceso, aportadas por las partes y que sirven de sustento a la decisión a adoptar, son las siguientes: Resolución GNR 36544 del 17 de febrero de 2015 “Por la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión mensual vitalicia de vejez” expedida por COLPENSIONES (Fls. 21-26). Resolución No. VPB 7137 del 11 de febrero de 2016 “Por la cual se resuelve un recurso de apelación en contra de la Resolución GNR 36544 del 17 de febrero de 2015” expedida por COLPENSIONES (Fls. 27-33). Certificado factores salariales devengados por la señora Maria Elena Gallego Moreno al servicio del Municipio de Bello-Antioquia (Fl. 34). 006-2016-00712-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL- 19 Respuesta a derecho de petición del 24 de mayo de 2016, expedida por el Director Administrativo de Talento Humano del Municipio de Bello-Antioquia (Fls. 35-37). Reporte de semanas cotizadas en pensiones de la señora Maria Elena Gallego Moreno expedida por COLPENSIONES (Fls. 79-83). Resolución que acepta renuncia de la señora Maria Elena Gallego Moreno al servicio del Municipio de Bello-Antioquia (Fl. 84). Expediente Administrativo CD (Fl. 112 A).
4. DEL CASO CONCRETO. Pasa la Sala a resolver el problema jurídico planteado, esto es, determinar si en este caso le asiste a la demandante, señora Maria Elena Gallego Moreno, el derecho a que su pensión sea reliquidada con una tasa de reemplazo del 90% consagrada en el artículo 20 del Decreto 758 de 1990, bajo el cual fue reconocida su pensión de vejez, para lo cual se deberá determinar si procede en su caso la acumulación de tiempos públicos laborados y no cotizados al anterior ISS hoy COLPENSIONES, junto con los efectivamente cotizados a la misma.
Al respecto, encontramos que la señora Maria Elena Gallego Moreno laboró en distintas entidades, entre ellas una Cooperativa Especializada, el Municipio de Bello-Antioquia, el Departamento de Antioquia, el Hospital General de Medellín, el Hospital General Marco Fidel Suárez y la Contraloría General de Antioquia (Fls. 27-28), por lo que COLPENSIONES señala en los actos acusados que laboró un total de 9.498 días, correspondientes a 1.356 semanas; no obstante, un total de 351 de éstas laboradas en el sector público no fueron cotizadas a dicho fondo de pensiones (Fl. 28), motivo por el cual cuando se le concedió la pensión por vejez (Resolución GNR 36544 del 17 de febrero de 2015) y se decidió un recurso de apelación en contra de dicho acto, a través de la Resolución No. VPB 7137 del 11 de febrero de 2016 (Fls. 27-33), le fue aplicado el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, liquidando su pensión con un IBL correspondiente a la liquidación efectuada con los últimos diez (10) años, aplicándole una tasa de reemplazo del 75%, y obteniendo una mesada pensional para el año 2016 en cuantía de $3.949.357, teniendo en cuenta sólo las semanas cotizadas con exclusividad al ISS hoy COLPENSIONES.
La entidad demandada en la contestación, adujo que la señora Gallego Moreno sólo cotizó al sistema general de la seguridad social con exclusividad a Colpensiones 1012,71 semanas, por lo que las 1.356 semanas que refiere su apoderado, es el cómputo realizado entre lo cotizado exclusivamente al régimen de prima media y lo cotizado a otros fondos públicos, por lo que no había lugar 006-2016-00712-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL- 20 a aplicar una tasa de reemplazo del 90%, situación que debate en el recurso y que será objeto de análisis.
Es decir que, lo que se debe determinar en este caso es, si es plausible el acumular tiempos de servicio cotizado a cajas o fondos de previsión social laborados en el sector público o privado, con las semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales hoy COLPENSIONES, pues el Juez de Instancia consideró plausible dicha decisión concediendo la reliquidación pensional al ordenar al demandado aplicar una tasa de reemplazo del 90%, dado el total de semanas laboradas y cotizadas por la actora.
En primer lugar encontramos que, la demandante es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en la medida que nació el 30 de diciembre de 1954, por lo que para el 1° de abril de 1994, fecha en la que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, contaba con 39 años de edad. Por haber cotizado al Instituto de Seguros Sociales hoy COLPENSIONES, al momento en el que solicitó su pensión contaba con 60 años de edad y 1356 semanas, por lo que le fue aplicado el Decreto 758 de 1990, a fin de concederle su pensión de vejez, sólo que, esas 351 semanas no cotizadas al ISS no se tuvieron en cuenta a efectos de calcular la tasa de retorno máxima establecida por el artículo 20 de dicha disposición normativa, como se expuso en precedencia. Ahora bien, diferentes han sido las posturas que se han adoptado en torno a si es posible o no que, al solicitarse una reliquidación pensional para aplicación de la tasa de retorno máxima, se acumulen tiempos cotizados al ISS con los no cotizados al mismo, o a otros fondos.
Una postura relativamente reciente del trece (13) de febrero de dos mil veinte (2020), de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado3, apoyado en jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia4, expresó: “En consecuencia, de acuerdo con tal jurisprudencia, para la aplicación del Decreto 758 de 1990 que aprobó el Acuerdo 049 de 1990, se exige que el número de semanas requeridas en dicho régimen sean cotizadas de forma exclusiva al ISS hoy Colpensiones, por lo que no es posible la acumulación con los aportes a otras entidades de previsión social, públicas o privadas. 3 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Sentencia del trece (13) de febrero de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 25000-23-42-000-2016-05249-01(4669-18) 4 Sentencias del 4 de noviembre de 2004 radicación 23611, 23 de agosto de 2006 radicado 27651 y 19 de noviembre de 2007 radicado 30187, del 1o de febrero de 2011 radicado 41703. M.P. Carlos Ernesto Molina Monsalve. 006-2016-00712-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL- 21 Cabe señalar que en el marco del régimen pensional del Decreto 758 de 1990, la Corte Constitucional, principalmente a través de la sentencia SU- 769 de 2014, validó el reconocimiento de pensiones de vejez con la acumulación de semanas cotizadas a Colpensiones y a otras entidades previsionales.
Frente a lo anterior, la Sala encuentra que el espectro de protección al que la Corte orientó su interpretación, fueron los derechos fundamentales a la seguridad social en conexidad con la vida digna, de quienes alegaron vía de tutela que en virtud de tales condiciones no habían podido acceder a una pensión de jubilación, restringiendo ésta opción, es decir computo de cotizaciones al ISS y otros entes previsionales, a las personas que ya tenían reconocido el derecho y pudieran en tal virtud lograr una eventual reliquidación; pues a éstos no se les estaría vulnerando tales prerrogativas.
Vale la pena precisar, que la sección segunda del Consejo de Estado coincide con el criterio de la Corte Suprema de Justicia, en tanto sostiene que el Decreto 758 de 1990, en su artículo 12 previó como requisitos para acceder a la pensión de vejez tener 60 años de edad si es varón y 55 si es mujer y haber cotizado un mínimo de 500 semanas pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima o haber acreditado un total de 1000 semanas de cotización sufragadas en cualquier tiempo, al anterior Instituto de Seguros Sociales, actualmente Colpensiones5”.
(Subrayas y negrillas de la Sala) Sin embargo, para el mismo año y en sentencia del veintitrés (23) de abril de dos mil veinte (2020), la Sección Segunda – Subsección A de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, con ponencia del magistrado Gabriel Valbuena Hernández, dicha Corporación asumió una posición distinta al analizar justamente un caso en el cual se reclamaba el reajuste pensional para aplicar una tasa de reemplazo del 90%, señalando: “De las normas citadas, se tiene que el régimen pensional anterior propio de los afiliados al Instituto de Seguros Sociales exigía para ser beneficiario de este, la edad de 60 años para hombres y 55 años para mujeres, además, haber cotizado mínimo 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad exigida o 1000 semanas en cualquier tiempo.
En cuanto a la cuantía, el Acuerdo 049 estableció que en principio la pensión equivaldría al 45% del salario mensual de base, el cual se deduce de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas 100 semanas, no obstante, frente al porcentaje, indicaba la disposición que este aumentaría en el 3% por cada 50 semanas de cotización acreditadas con posterioridad a las primeras 500, sin que el valor total de la pensión, pudiera superar el 90% del salario mensual base o ser inferior al salario mínimo legal mensual. 5 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A. Sentencia del 13 de febrero de 2014.
Rd. 25000-23 25-000-2012-01566-01(1676-13) 25000-23-25-000-2012-01566-01(1676-13). C.P. Alfonso Vargas Rincón. Posición refrendada recientemente, en sentencias de la subsección B del 12 de diciembre de 2017, exp. 4332 16 con ponencia de César Palomino Cortés, y del 15 de agosto de 2019 con ponencia de Sandra Lisset Ibarra Vélez 006-2016-00712-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL- 22 Respecto a la aplicación de este régimen pensional para el reconocimiento de la pensión de vejez, tanto la Corte Constitucional6 como esta Sección7 se han pronunciado sobre la posibilidad de acumular tiempos de servicio cotizados a cajas o fondos de previsión social o que, en todo caso, fueron laborados en el sector público o privado y debieron ser cotizados, con las semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales, indicando que dicha posibilidad opera tanto para acreditar las 500 semanas de cotización dentro de los 20 años 6 Corte Const ituc iona l, sentenc ia T -280 de 20 de junio de 2019, M.P. Glor ia Stella Ortiz De lgado. 7 Consejo de Estado, Sa la de lo Contenc ioso Administrat ivo, Sec ción Segunda, Subsección B, sentencia de 7 de nov iembre de 2019, C.P. Car melo Perdomo Cuéter, número de radicación 20001-23-39 -000-2016-00061-01(1322-17);
(ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sec ción Segunda, Subsección B, sentenc ia de 7 de noviembre de 2019, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, número de radicac ión 25000 -23 -42-000-2015 -03699-01 (3798-17). En efecto, esta Sección en las sentencias c itadas ha precisado lo s iguiente: “Por otro lado, en lo pertinente a la normat iva que pide el actor le sea aplicada, la Sa la se remite a lo preceptuado en el Decreto 758 de 1990, «Por el cual se aprueba el Acuerdo número 049 de febrero 1 de 1990 […]», que en su artículo 12, prevé: […] Ahora bien, en princ ip io, comoqu iera que el acc ionante laboró e n los sectores público y privado, su s ituac ión jur ídica se reg iría por las previs iones de la Ley 71 de 1988, que en su artículo 7° dispone que «[…] los emp lea dos ofic ia les y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquie r tiempo y acumu lados en una o varias de las entidades de previsión soc ia l que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, mun ic ipal, intendencia l, comisaria l o d istrita l y en el Inst ituto de los Seguros Soc iale s, tendrán derecho a una pensión de jubilac ión s iempre que cumplan sesenta (60 ) a ños de edad o más s i es varón y c incuenta y c in c o (55) años o más si es mujer», es decir, que esta norma permite la acumu lac ión de t iempos públicos y privados; no obstante, el actor so lo a lcanzó 11 años, 4 meses y 23 día s de servic ios en a mbos sectores.
Por otra parte, como se dejó anotado en precedencia, el Decreto 758 de 1990, en su artícu lo 1°, estab lece su ámb ito de ap licac ión para los tr abajadores del sector privado, los funcionar ios de seguridad socia l del Inst itu to de Seguros Socia les (ISS), «L os p ensionados por jubilac ión cuyas pens ione s vayan a ser compartidas con las pensiones de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociale s o asumidas tota lmente por él», los trabajadores independientes, los sacerdotes diocesanos, mie mbros de las comunidades re ligiosas y los servidores de entidades ofic ia les que a l 17 de julio de 1977 se encontraban registradas como empleadores ante el IS S. De lo anterior se inf iere, prima fac ie, que tal Decreto no era aplicable a los empleados públic os, al poseer un régimen pe nsional propio con tenido en las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988 (en caso de acumulación con tie mpos privados o cotiz ados al ISS ), máx ime cuando la Sa la de Casac ión Laboral de la Corte Suprema de Justic ia ha estimado que el Decreto 758 de 1990 solo prevé la posibilidad de computar tiempos cotizados exclus ivamente al ISS, pero no públicos con privados o a otras cajas, como sí lo preceptúan las Leyes 71 de 1988 y 100 de 1993 7.
Sin embargo, la Corte Const ituc iona l 7 ha precisado que su «[…] jurisprudencia […] establece la posib ilidad de acumular t iempos de servic io c otizado a cajas o fondos de previsión soc ia l o que, en todo caso, fueron laborados en el sector público y debieron ser cotizados, con las semanas aportadas al Inst ituto de Seguros Sociales, para efecto s del reconocimiento de la pensión de vejez bajo el régimen del Acuerdo 049 de 1990.
Ta l pos ibilidad opera tanto para acreditar las 500 semanas de cotiz ación dentro de los 20 años anter iores a l cumplimiento de la edad como las 1000 semanas de tiempo cotiza das en cualquier tie mpo. Adic iona lmente, las s o licitudes de reconoc imiento pens iona l que s e realicen con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990 deben resolverse computando los tiempos cot izados tanto en el sector público como en el privado, con indiferencia de si la fecha de causac ión o adquis ic ión del derecho a la pens ión de vejez operó con anterioridad a la fecha de la Sentencia SU-769 de 2014», con la que unific ó su cr iter io a l respecto; interpretación que a todas luce s resulta más favorable para los pensionados, como el acc ionante, quien so lo alcanzó 568 semanas a la edad de 60 años, pues resulta claro que el régimen previsto en el Decreto 758 de 1990 es más generoso que el consagrado en las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, puesto que establece tasas de reemplazo má s altas, según las semanas de cot izac ión. ” 006-2016-00712-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL- 23 anteriores al cumplimiento de la edad como las 1000 semanas de tiempo cotizadas en cualquier tiempo y (b) que las solicitudes de reconocimiento pensional que se realicen con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990 deben resolverse computando los tiempos cotizados tanto en el sector público como en el privado.
En tales pronunciamientos jurisprudenciales, la Corporación precisó que el régimen pensional de las personas beneficiarias de la transición consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a quienes se les aplique el Acuerdo 049 de 1990, incluye los requisitos de edad, tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior; en cuanto al ingreso base de liquidación, este se liquidará en los términos del inciso del artículo 36 o del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 con la inclusión de los factores sobre los cuales se hayan efectuado los correspondientes aportes previstos en los Decretos 691 y 1158 de 1994.
(…) No le asiste razón a la entidad demandada al indicar que el Acuerdo 049 de 1990 no era aplicable al caso concreto, al argumentar que dicha normatividad solo prevé la posibilidad de computar tiempos cotizados exclusivamente al Instituto de Seguros Sociales, pero no públicos con privados, como sí lo preceptúan las Leyes 71 de 1988 y 100 de 1993.
Lo anterior, toda vez que tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional como de esta Sección han establecido la posibilidad de acumular tiempos de servicio cotizado a cajas o fondos de previsión social o que, en todo caso, fueron laborados en el sector público o privado y debieron ser cotizados, con las semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales, indicando que dicha posibilidad opera tanto para acreditar las 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad como las 1000 semanas de tiempo cotizadas en cualquier tiempo.
En efecto, se encuentra acreditado en el proceso que, sumado el tiempo laborado por el demandante a entidades del sector público y el cotizado al Instituto de Seguros Sociales con empleadores del sector público alcanza un total de 10.591 días, que equivalen 1603, correspondientes a 29 años, 2 meses y 29 días; en esa medida, cumplió con la acreditación de las 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad como las 1000 semanas de tiempo cotizadas en cualquier tiempo.
(iii). Ahora bien, analizada la normativa en comento, esta prescribe como requisitos para obtener la pensión de vejez 60 o más años de edad si se es hombre y un mínimo de 500 semanas de cotización durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, o 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.
En el sub lite se tiene que el demandante cumplió la edad de 60 años el 26 de septiembre de 2006 y acreditó 1603 semanas de cotización; es decir, que le asiste el derecho a la reliquidación de la pensión de vejez en los términos de los artículos 12 y 20 del Decreto 758 de 1990, en cuantía equivalente al 90% y, en esa medida, conforme lo consideró el Tribunal, se muestra evidente que este régimen es más beneficioso que el consagrado en las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, puesto que establece tasas de reemplazo más altas, según las semanas de cotización”.
(Negrillas de la Sala) 006-2016-00712-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL- 24 Encontramos en este caso que, al interior del Consejo de Estado la posición no ha sido la misma, debido a que inicialmente se indica que, no es plausible acumular tiempos públicos no cotizados al ISS con los efectivamente cotizados al mismo, a efectos de obtener el reconocimiento pensional o su reliquidación, con una tasa de reemplazo del 90%.
Posición que venía siendo apoyada además en decisiones de la Corte Suprema de Justicia, quien cerraba tal prerrogativa. Sin embargo, la Corte Constitucional si ha sido más garantista al respecto y ha dado paso a dicha acumulación, siendo de las más recientes de sus decisiones la contenida en la Sentencia de Unificación SU-273 del veintiocho (28) de julio de dos mil veintidós (2022), con ponencia del Magistrado Hernán Correa Cardozo en la cual se expresa: “Por otra parte, la Sala Plena considera relevante referirse a la interpretación que han hecho otras Altas Cortes acerca de la acumulación de semanas, a la luz del Acuerdo 049 de 1990.
(…) Lo anterior, al asumir la interpretación de este Tribunal acerca de que el régimen de transición confiere efectos ultractivos a los requisitos de edad, tiempo y monto de la pensión, previstos en regulaciones anteriores a la Ley 100 de 1993. En consecuencia, la forma de contar las semanas cotizadas de los afiliados se rige por el literal f) del artículo 13, el parágrafo 1º del artículo 33 y el parágrafo 1º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Estas normas prevén expresamente la viabilidad se sumar tiempos privados y públicos, incluso si tales semanas no han sido objeto de aportes a cajas, fondos o entidades de previsión social. Esta posición también aplica para las pensiones del régimen de transición, dados los efectos ultractivos que tienen las normativas pensionales anteriores, para los beneficiarios de ese régimen.
Esta postura ha sido reiterada en las Sentencias SL5125-2020, SL5181-2020 y SL1067-2021. Incluso, la Sala de Casación Laboral ha empleado esta interpretación para conceder la reliquidación de mesadas pensionales, a la luz del régimen pensional más favorable. Adicionalmente, la Sala de Casación Laboral ha encontrado coherente esa interpretación con la finalidad de la Ley 100 de 1993, concebida como un Sistema Integral de Seguridad Social.
Es justamente por esa razón que se les permite a las personas acumular semanas aportadas o tiempos de servicios al Estado, para cumplir con los requisitos necesarios para obtener una pensión. Por otra parte, las cotizaciones hechas a distintos fondos sirven para financiar la mesada reconocida a través de los bonos pensionales, los cálculos actuariales o las cuotas partes.
(…) En la actualidad existe un precedente unificado, pacífico, uniforme y reiterado que rechaza la exigencia de haber estado afiliado o haber cotizado al ISS para la fecha de entrada de la Ley 100 de 1993 (1º de abril de 1994), como condición para aplicar de manera ultractiva los requisitos previstos en el Acuerdo 049 de 1990. Eso para peticionarios beneficiarios del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993 y por las siguientes razones: (i) porque no existe disposición constitucional, legal o reglamentaria que contenga o sustente tal exigencia; 006-2016-00712-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL- 25 se trata en realidad de una regla sin un sustento adicional al criterio de COLPENSIONES o de algunos jueces que han omitido tener en cuenta el precedente vinculante explicado en los fundamentos jurídicos anteriores;
(ii) es contraria a los principios de igualdad, irrenunciabilidad de los derechos laborales y del principio de favorabilidad, pues supone un acto discrecional que impide el reconocimiento de un derecho, sin justificación alguna, y (iii) vulnera derechos fundamentales como la seguridad social, el mínimo vital y la vida, pues trunca la obtención de una mesada pensional para quienes son beneficiarios del régimen de transición y tienen derecho a pensionarse, al cumplir con los requisitos exigidos en aquel régimen que les fuere más favorable, previo al consagrado en la Ley 100 de 1993.” (Negrillas de la Sala) Así, tenemos que la posición inicial adoptada por la Corte Suprema de Justicia fue por argumentos en contra de la mencionada acumulación; la cual consistió en indicar que no era posible computar el tiempo laborado por los empleados públicos haya sido o no cotizado al ISS, en el marco del Decreto 758 de 1990, en la medida en que el aludido Decreto era solo aplicable a los trabajadores del sector privado.
De forma paralela, la Corte Constitucional adoptó una línea jurisprudencial en la que sí era viable que estos tiempos laborados no cotizados al ISS se tuvieran en cuenta para el reconocimiento de la pensión de vejez bajo la normatividad del Decreto 758 de 1990. Postura que acogió la Sección Segunda – Subsección A de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en la ya mencionada sentencia del veintitrés (23) de abril de dos mil veinte (2020).
Así mismo, la Corte Suprema de Justicia en recientes pronunciamientos mutó su posición al respecto, admitiendo la acumulación debatida, expresando: “No obstante, una vez analizada la sentencia de casación y la de reemplazo, la solicitud de nulidad que aquí se resuelve, y las piezas procesales del expediente, es posible concluir que esta Sala no extralimitó sus funciones al proferir un fallo contrario al precedente esta Corporación, tal y como lo pretende hacer valer Colpensiones.
Por el contrario, de forma integral se acogió a los presupuestos jurídicos explicados por esta Corporación recientemente en materia de cómputo de tiempos públicos y privados para el reconocimiento de la pensión con base en el Acuerdo 049 de 1990, frente a casos de similares contornos fácticos y legales. Resulta imprescindible recordar que la Corte replanteó su posición acerca de la posibilidad de sumar periodos trabajados en el sector público y privados con el fin de causar la pensión en virtud del Acuerdo 049 de 1990, en el sentido de habilitar que ahora sí se configure dicha opción, comoquiera que el fin último es validar todos los tiempos efectivamente trabajados por el afiliado, con independencia del periodo en el que transcurrieron y si fueron o no cotizados.
(…) Con lo cual, no le asiste razón a la opositora en sus argumentaciones, pues se insiste tal y como se hizo en la respectiva sentencia de casación, que se pueden incluir tiempos públicos en el conteo de aportes para causar la pensión del Acuerdo 049 de 1990, con independencia de si estos fueron 006-2016-00712-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL- 26 trabajados o cotizaciones antes o después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.”8 (Negrillas de la Sala) Posición que fue previamente desarrollada por dicha Corporación en Sentencia CSJ SL1981-2020 del primero (1º) de julio de dos mil veinte (2020), con ponencia de la Magistrada Clara Cecilia Dueñas Quevedo: “En ese contexto, considera esta Corporación que, si bien en un preciso momento las razones que surgieron en favor de la postura que abogaba por la imposibilidad de acumular cotizaciones al ISS con tiempos laborados en el sector público no sufragados a esta entidad, eran relevantes y estaban fundamentas en raciocinios plausibles, en la actualidad, al ser contrastadas con otros argumentos han perdido peso, al punto de quedar totalmente eclipsadas.
Las razones en que se sustenta este cambio de pensamiento, son las siguientes: (…)
1. EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES ES UN SISTEMA INSPIRADO EN EL PRINCIPIO DE LA UNIVERSALIDAD Y EN EL RECONOCIMIENTO DEL TRABAJO COMO PARÁMETRO DE CONSTRUCCIÓN DE LA PENSIÓN. (…)
2. LAS PENSIONES DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN HACEN PARTE DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES Y, POR TANTO, A SUS BENEFICIARIOS LES APLICAN LOS PRECEPTOS NORMATIVOS QUE ORDENAN LA SUMATORIA DE TIEMPOS PÚBLICOS NO COTIZADOS Y PRIVADOS SUFRAGADOS AL ISS, HOY COLPENSIONES. Con otras palabras: si los beneficiarios del régimen de transición son afiliados al sistema general de pensiones y están sometidos a su regulación -salvo los tres aspectos referidos-, ello apareja como consecuencia lógica el derecho a que las directrices y principios rectores de este sistema se les aplique, de manera axiológicamente coherente, de manera integral, tal como ocurre con la posibilidad que se contabilicen en su favor todas las semanas laboradas para el otorgamiento de las prestaciones.
(…) De acuerdo con los anteriores argumentos, la Corte Suprema de Justicia abandona su criterio mayoritario conforme al cual el Acuerdo 049 de 1990, aplicable en virtud del régimen de transición, solo permite sumar cotizaciones realizadas exclusivamente al ISS y, en su reemplazo, postula que sí es posible para efectos de obtener la pensión por vejez prevista en ese reglamento, contabilizar las semanas laboradas en el sector público, sufragadas o no a una caja, fondo o entidad de previsión social.
En consecuencia, todos los tiempos laborados, sin distinción al tipo de empleador o si fueron objeto de aportes a pensión o no, son válidos para efectos pensionales.” (Negrillas de la Sala) Esta Sala de Decisión, en virtud del análisis de las diferentes posiciones jurisprudenciales, acoge la postura según la cual si es plausible acumular tiempos 8 Corte Suprema de Justicia, Providencia del ocho (8) de noviembre de dos mil veintiuno (2021).
Magistrada Ponente ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA AL5463-2021 Radicación n.º 68407 Acta 041 006-2016-00712-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL- 27 públicos no cotizados al ISS hoy COLPENSIONES, con aquellos efectivamente cotizados a dicha entidad, en el marco de la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año para los beneficiarios del régimen de transición, como sucede en este caso, con el fin de que todos ellos sean determinantes de la tasa de reemplazo establecida en el artículo 20 de dicha legislación. Lo anterior, pues es preciso aplicar en su integridad la norma que cobijó en este caso el reconocimiento de la pensión de vejez de la demandante Maria Elena Gallego Moreno, esto es, el Decreto 758 de 1990, en virtud del principio de inescindibilidad normativa, lo cual permite fijar una tasa de reemplazo máxima del 90%, como lo ordenó el Juez de Primera Instancia en este caso, en tanto la actora acreditó un total de 1.356 semanas expresamente contabilizadas en los actos acusados, que permite acudir a la tabla consignada en el artículo 20 ibidem, que fija que para estos casos dicho porcentaje como tope máximo, el que delimita la forma en que debe ser liquidada dicha prestación. Se concluye entonces que, a la señora Gallego Moreno le asiste el derecho a que su pensión de vejez sea reliquidada con el 90% del promedio de los salarios cotizados durante los 10 años anteriores al reconocimiento, en aplicación del régimen establecido por el ISS, hoy (Colpensiones), esto es, el Acuerdo 049 de 1990, al permitirse acumular las 351 semanas laboradas en entidades públicas, como tiempo no cotizado al ISS, con aquellos que efectivamente cotizó que corresponden a 1.005 semanas, que arroja el total ya anotado de 1.356 semanas.
En consecuencia, en tal aspecto la sentencia de primera instancia será confirmada. Sobre la condena en costas en primera instancia. La condena en costas de primera instancia fue objeto del recurso, en tanto el demandado COLPENSIONES se opuso a ella, aduciendo que el proceso de la referencia no exige trámites prolongados, y corresponde a un asunto que se resuelve de pleno derecho, adicional a que la entidad ha aplicado plenamente el derecho.
Al respecto, debe precisar la Sala que de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1437 de 2011, para efectos de la condena en costas en esta jurisdicción se da aplicación a un régimen objetivo, en el que la conducta de las partes en el proceso ya no es atendida como ocurría en vigencia del Decreto 01 de 1984, en tanto resulta suficiente que en el mismo se presente una controversia así como una parte vencida, o en el caso de los recursos a quien se le resuelvan desfavorablemente. 006-2016-00712-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL- 28 Adicional a lo anterior, quiso el legislador precisar que no es sólo la aplicación de un nuevo régimen la que determina tal condena, pues además se señala que procederá cuando en el proceso se encuentre demostrada su causación, razón por la cual el fallador en uso de estas nuevas reglas se encontrará facultado para justificar su decisión y podrá optar sin embargo a no condenar en costas en determinadas ocasiones.
El Consejo de Estado fijó un precedente en materia de costas procesales, en providencia de 6 de agosto de 20199, en la que se establecieron las siguientes premisas: “72. Las costas procesales son aquella erogación económica que debe asumir la parte que resulte vencida en un proceso judicial, que se compone de las i) expensas y las ii) agencias en derecho. 73.
Las primeras responden a los gastos necesarios para tramitar el proceso, tales como son el valor de copias, publicaciones, impuestos de timbre, honorarios de peritos, honorarios de auxiliares de la justicia, gastos de desplazamiento por diligencias fuera del despacho judicial, gasto de traslado de testigos, por citar algunos ejemplos. 74.
Las segundas -agencias de derecho-, obedecen a la suma que el juez debe ordenar en beneficio de la parte favorecida con la condena en costas, para reconocerle los costos afrontados por la representación de un abogado o, si actuó en nombre propio, como contraprestación por el tiempo y esfuerzo dedicados a la causa. 75. De ahí que, por ejemplo, no hay lugar al reconocimiento de las agencias en derecho en los eventos en que resulta vencedor quien no concurre al proceso por apoderado o litigando en causa propia, como sería el caso de la representación por un curador ad litem, sin perjuicio de la condena en costas a cargo del perdedor, que debe incluir las expensas, dentro de la cuales, como se advirtió, están los honorarios que correspondan a los auxiliares de la justicia”.
(Negrillas del Consejo de Estado – Subrayado del Despacho) En el mismo sentido, la novedad introducida en materia de condena en costas permite concluir que las mismas son obligatorias en los procesos en los que se suscite una controversia, con excepción de aquéllos en los que se ventile un interés público, lo que no ocurre por ejemplo en el presente caso en el que se adelanta el Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, lo que a juicio de esta Sala haría viable la condena en mención, en tanto se discute un interés de naturaleza particular o individual.
En este orden de ideas, a juicio de la Sala no resulta suficiente con aducir que el presente caso es de aquellos que se catalogan como de pleno derecho, a fin de 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala de Decisión Especial No. 27. C.P. Rocío Araújo Oñate. Radicación 15001-33-33-007-2017-00036-01. 006-2016-00712-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL- 29 concluir que no procede condena en costas, pues se puso en funcionamiento la administración de justicia, se llevó a cabo un trámite procesal que implicó la participación de los profesionales del derecho que representaban judicialmente a las partes, y se agotaron las intervenciones correspondientes a la naturaleza del proceso según las pretensiones.
Así las cosas, si bien el juez puede abstenerse de condenar en costas en la medida en que se acredite que no se causaron, lo cierto es que el legislador trajo unas especificas causales para que procedan las mismas, las cuales pueden ser acogidas por dicho fallador a la hora de emitir una decisión de fondo sobre el asunto debatido al interior del proceso, en consecuencia la condena en costas a cargo del demandado, impuesta por el A Quo, se ajustó a lo establecido en la citada norma procesal.
En consecuencia, la Sala confirmará la decisión de primera instancia en la cual se concedieron parcialmente las pretensiones.
5. SOBRE LA CONDENA EN COSTAS EN ESTA INSTANCIA. Precisa la Sala que, de conformidad con lo establecido en el artículo 188 del CPACA (Ley 1437 de 2011), deberá disponerse en la sentencia sobre la condena en costas, a menos que se trate de un asunto de interés público, dándosele el trámite consagrado para tal efecto en el Código General del Proceso.
Al respecto, el Consejo de Estado ha señalado: “De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes. En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público.” En este caso en particular, encuentra la Sala que resulta procedente la misma, motivo por el cual se condenará en costas a la parte demandada COLPENSIONES y a favor de la parte demandante, conforme a lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 365 del CGP10, en la medida en que se confirmará en todas sus partes la sentencia de primera instancia. 10 ARTÍCULO 365.
CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 006-2016-00712-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL- 30 En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA - SALA CUARTA DE ORALIDAD, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín el día quince (15) de diciembre de dos mil diecisiete (2017), por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. Condenar en costas de segunda instancia a la entidad demandada COLPENSIONES y a favor de la demandante, las cuales serán liquidadas por el A Quo en las cuales deberá incluir las Agencias en Derecho.
TERCERO. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Despacho de origen para lo de su cargo. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia se estudió y aprobó en Sala según acta de la fecha. L O S M A G I S T R A D O S MARTHA CECILIA MADRID ROLDÁN ANDREW JULIÁN MARTÍNEZ MARTÍNEZ DANIEL MONTERO BETANCUR