TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL PUTUMAYO SALA UNITARIA Magistrado Ponente: MANUEL ALÍ RODRÍGUEZ MUSTAFÁ San Miguel Ágreda de Mocoa, 10 de octubre de 2024 De acuerdo con lo indicado en el artículo 63 A de la Ley 270 de 1996 (adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009), la Sala Plena de esta Corporación, mediante Acuerdo No. 0003 del 2 de septiembre de 2024, estableció un orden temático para la elaboración y estudio preferente de los proyectos de sentencia. De esta manera, priorizó, entre otros, los procesos cuya solución implique la aplicación de sentencias de unificación o de jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado, como ocurre en este asunto en el que se debate el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por retardo en el pago de las cesantías de los docentes, asunto que fue objeto de unificación en la sentencia SUJ- 012-S2 de 18 de agosto de 2018.
Así las cosas, procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la Fiduprevisora S.A. en calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en contra la sentencia proferida el 22 de agosto de 2023 por el Juzgado Primero Administrativo de Mocoa, que resolvió:1 “(…)
PRIMERO: DECLARAR constituido el acto administrativo ficto presunto negativo por la falta de contestación por parte de la demandada del derecho de petición de fecha 29 de enero del año 2020.
SEGUNDO: INAPLICAR por ilegal el Decreto 2831 de 2005, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.
TERCERO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo ficto presunto negativo constituido por la falta de contestación por parte de la demandada 1 Samai, índice No. 00001, vínculo acceso expediente primera instancia, One Drive, documento PDF No. 36. del derecho de petición de fecha 29 de enero del año 2020, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: Como restablecimiento del derecho, se condena a la Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al reconocimiento y pago en favor de la parte demandante de un día de salario por cada día de retardo a título de sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, por sesenta y ocho (68) días de mora causados entre el 20 de diciembre de 2018 al 25 de febrero de 2019, los cuales se liquidarán con base en la asignación básica devengada por la parte demandante para el año 2018 por los días de sanción moratoria comprendidos entre el 20 al 31 de diciembre de 2018 y con base en la asignación básica devengada por la parte demandante para el año 2019 para los días de sanción moratoria comprendidos entre el 01 de enero al 25 de febrero de 2019.
Se autoriza a la parte demandada para que en el evento de haber cancelado en favor de la parte demandante dineros correspondientes al pago de la sanción moratoria reclamada en este proceso, estos sean indexados y descontados del monto total que resulte de esta sentencia. Las sumas que resulten en favor de la parte demandante serán canceladas de conformidad con lo señalado en el parágrafo transitorio del artículo 57 de la ley 1955 de 2019.
QUINTO: NEGAR la indexación de la sanción deprecada conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, no obstante la suma total causada por sanción moratoria se ajustará en su valor, tomando como base el Índice de Precios al Consumidor, conforme lo dispone el artículo 187 de la ley 1437 de 2011, a partir del día siguiente en que cesó la causación de la sanción moratoria, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEXTO: DECLARAR que no ha operado la prescripción de la sanción moratoria.
SEPTIMO: DENEGAR las demás pretensiones de la demanda.
OCTAVO: ABSTENERSE de condenar en costas, ni agencias en derecho a la parte vencida. (…)”
ANTECEDENTES La demanda2. Lo pretendido. 2 Samai, índice No. 00001, vínculo acceso expediente primera instancia, One Drive, documento PDF No. 02. A título de pretensiones y condenas, la parte demandante señaló las siguientes3: “(…) 1. Se declare la Nulidad del acto ficto o presunto configurado el día 29 de abril de 2020, por la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al dar respuesta negativa de forma ficta al derecho de petición radicado el 29 de enero de 2020, ante la Entidad, en donde se solicitó el pago de la Sanción Moratoria establecida en el artículo 5 de la ley 1071 de 2006. 2.
Reconocer, liquidar y pagar la sanción moratoria por no haberse cancelado a tiempo el valor reconocido por concepto de CESANTIAS en la Resolución No. 4099 de 30 de octubre de 2018. Como consecuencia de la declaración anterior y a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO: Condenar a las demandadas Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer, liquidar y pegar a favor de mi poderdante, la SANCION MORATORIA establecida en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 por no haber cancelado a tiempo el valor reconocido por cesantías en la Resolución No. 4099 de 30 de octubre de 2018, mora que ocurrió desde el día 13 de diciembre de 2018, hasta la fecha de pago que fue el día 26 de junio de 2019.
Condenar a las entidades demandadas a reconocer, liquidar y pagar la indexación de la suma solicitada en el numeral anterior, desde la fecha de pago de las cesantías y hasta la fecha de pago efectivo de la sanción moratoria. Condenar a las demandadas a reconocer, liquidar y pagar los intereses de mora, sobre las sumas adeudadas, conforme a lo establecido en el Artículo 192 del CPACA.
Condenar a las entidades demandadas a que den estricto cumplimiento a la sentencia conforme lo dispone el artículo 189 y 192 del C.P.A.C.A. (…)” Los hechos. Se indican como hechos relevantes de la demanda4, que la parte actora el 7 de septiembre de 2018 solicitó el reconocimiento y pago de cesantías, la cual fue reconocida y ordenada pagar por la entidad demandada mediante la Resolución No. 4099 el 30 de octubre de 2018, dicho concepto se pagó el 26 de junio de 2019, desde la óptica de la demandante, se generó mora en el pago de esa prestación. Razón por la cual, el 29 de enero de 2020 presentó un derecho de petición para obtener el reconocimiento, liquidación y pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, por su parte la entidad guardó silencio.
Para la demandante, se configuró el silencio administrativo negativo, luego de transcurrir más de tres meses desde la radicación de la petición, lo que generó el acto ficto o presunto negativo que aquí demanda. Finalmente, la parte actora agotó el trámite de conciliación extrajudicial sin llegar a un acuerdo con el ente demandado, cumpliendo así con el requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdicción. Las normas violadas y el concepto de violación. Se menciona, como normas violadas que el acto administrativo demandado infringe los artículos 25 y 53 de la Constitución Política, los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, los artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995, y los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006 de 1996.
El Concepto de violación lo entiende y sintetiza la Sala en el sentido que, las leyes citadas regularon la situación particular respecto del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, en donde ellas establecen un término perentorio para su reconocimiento de 15 días después de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago después de haberse expedido el acto administrativo de reconocimiento.
Así mismo, el reconocimiento y pago, no deben superar los 65 días hábiles después de haberse radicado la solicitud, so pena de generarse una sanción para la entidad, equivalente a un día de salario hasta que se efectúe el pago de la cesantía. La contestación de la demanda. La Entidad accionada contestó la demanda, aceptando algunos hechos y rechazando otros como interpretaciones subjetivas, se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando que no existen supuestos fácticos ni jurídicos que justifiquen lo pedido.
Argumentó que la Ley 91 de 1989 regula las cesantías del personal docente oficial, mientras que las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 regulan el pago de cesantías y sanción moratoria por pago tardío a servidores públicos en general. Destacó que la expedición del acto corresponde al ente territorial, específicamente a las secretarías de educación, y que la administración de los recursos del fondo y el pago de prestaciones sociales están a cargo de una sociedad fiduciaria.
Propuso varias excepciones, incluyendo la inexistencia de responsabilidad, indebida composición de la parte pasiva, responsabilidad pago de la sanción moratoria por parte del ente territorial, improcedencia de la indexación de la sanción moratoria, improcedencia de condena en costas, y compensación5. 5 Samai, índice No. 00001, vínculo acceso expediente primera instancia, One Drive, documento PDF No. 16.
La sentencia apelada. El Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Mocoa, mediante providencia del 22 de agosto de 20236, declaró la nulidad del acto administrativo ficto o presunto, producto del silencio administrativo ante la solicitud elevada el 29 de enero de 2020 por el docente aquí demandante, tendiente al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías, como quiera que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, incurrió en 68 días de mora en el pago de la prestación solicitada, desde el 20 de diciembre de 2018 al 25 de febrero de 2019.
En consecuencia, de conformidad con la Ley 1071 de 2006, condenó a la entidad demandada a reconocer y pagar un día de salario por cada día de la mora en que incurrió, “los cuales se liquidarán con base en la asignación básica devengada por la parte demandante para el año 2018 por los días de sanción moratoria comprendidos entre el 20 al 31 de diciembre de 2018 y con base en la asignación básica devengada por la parte demandante para el año 2019 para los días de sanción moratoria comprendidos entre el 01 de enero al 25 de febrero de 2019”.
El recurso de apelación. La apoderada de la Fiduprevisora S.A. en calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio7 afirmó no estar de acuerdo con la decisión de primera instancia, reseñó la Sentencia Unificación No. 00580 de 2018 en la que el Consejo de Estado expuso respecto al salario base de liquidación de la sanción moratoria, que la base para calcular el monto de la sanción moratoria por el reconocimiento y pago tardío de las cesantías definitivas, es la asignación básica salarial percibida para la época en que finalizó la relación laboral, por cuanto al momento en que se produce el retiro del servicio surge la obligación de pagarlas.
En lo que respecta de las parciales, “será la asignación básica diaria devengada por el servidor público para el momento en que se causó la mora por el no pago para cada anualidad, por cuanto el incumplimiento de la entidad empleadora puede comprender una o más anualidades, es decir se extienda en el tiempo”. Finalmente, expresó que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no incurrió en la falta como lo endilga el Juez de Primera Instancia, teniendo en cuenta que el salario sobre el cual se debe liquidar indemnización moratoria no corresponde según las reglas establecidas por el Consejo Estado, específicamente cita la “Sentencia 00580 de 2018 Consejo de Estado SENTENCIA DE UNIFICACIÓN / SANCIÓN MORATORIA DE CESANTÍAS PARCIALES O DEFINITIVAS – Regulación legal / EMPLEO DOCENTE OFICIAL – Naturaleza / 6 Samai, índice No. 00001, vínculo acceso expediente primera instancia, One Drive, documento PDF No. 36. 7 Samai, índice No. 00001, vínculo acceso expediente primera instancia, One Drive, documento PDF No.
38. RECONOCIMIENTO DE SANCIÓN MORATORIA DE CESANTIAS PARCIALES O DEFINITIVAS A DOCENTES OFICIALES – Procedencia”. El trámite de segunda instancia. Cumplido el trámite legal correspondiente en primera instancia, y realizado el reparto del proceso ante el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante auto de fecha 29 de noviembre de 20238 admitió el recurso de apelación, y ordenó la notificación personal del Ministerio Público; en esta etapa procesal, los sujetos procesales guardaron silencio.
Posteriormente, el Consejo Superior de la Judicatura mediante Acuerdo No. PCSJA23-12125 del 19 de diciembre de 20239 dispuso la creación del Tribunal Administrativo del Putumayo y el Distrito Judicial Administrativo del Putumayo, conformado por el Circuito Judicial Administrativo de Mocoa, que comprende territorialmente a todos los municipios del Departamento del Putumayo.
Teniendo en cuenta lo anterior, el Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño mediante Acuerdo No. CSJNAA24-124 del 24 de mayo de 202410, redistribuyó 776 procesos de primera y segunda instancia de los despachos 001, 002, 003, 004, 005 y 006 del Tribunal Administrativo de Nariño a los despachos 001, 002 y 003 del Tribunal Administrativo del Putumayo.
Así mismo, este Acuerdo anexó un documento que contiene los expedientes objeto de la redistribución, y asignó a este despacho el medio de control de la referencia, el cual mediante proveído del 05 de agosto de 202411 se avocó el conocimiento y trámite. LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA Concluido el trámite procesal sin que la Sala advierta irregularidad alguna con eficacia para invalidar la actuación cumplida, y hallándose estructurados los presupuestos de ley para decidir el fondo de la cuestión, procederá la Corporación a proferir el fallo de segunda instancia. 8 Samai, índice No. 00003. 9 Acuerdo No. PCSJA23-12125 del 19 de diciembre de 2023 “Por medio del cual se crean unos despachos y cargos de carácter permanente en la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se dictan otras disposiciones”. 10 Acuerdo No. CSJNAA24-124 del 24 de mayo de 2024 “Por el cual se redistribuyen procesos de los Despachos 001, 002, 003, 004, 005 y 006 del Tribunal Administrativo de Nariño a los despachos 001, 002 y 003 del tribunal Administrativo del Putumayo, creados mediante Acuerdo No. PCSJA23-12125 de 2023”. 11 Samai, índice No. 00003.
Acerca de la competencia. Conforme a los artículos 153 y 243 del CPACA, el Tribunal Administrativo del Putumayo es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Juzgados Administrativos de su jurisdicción territorial; razón por la cual, procede la Sala a desatar la presente controversia en segunda instancia. El problema jurídico.
De acuerdo con los argumentos planteados en la sentencia de primera instancia y en el escrito de apelación, le corresponde a la Sala establecer: Si le asiste el derecho a la parte demandante al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío o extemporaneidad en la consignación de las cesantías establecidas en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, en cuantía equivalente a un (1) día de salario básico por cada día de retardo, esto es, desde el desde el 20 de diciembre de 2018 hasta el 25 de febrero de 2019.
Así mismo, constatar si en el presente asunto el Juez de primera instancia tuvo en cuenta la asignación básica devengada por la docente al momento de la causación de la mora (2018), para la liquidación de la sanción moratoria, de acuerdo a la regla aplicable en el régimen de cesantías parciales contenida en la Sentencia de Unificación proferida el 18 de julio de 2018 por el Honorable Consejo de Estado12.
Tesis de la Sala. En el presente caso, la Sala precisa que los docentes oficiales tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, cuyo título jurídico lo constituye la Ley 1071 de 2006, en aplicación de las pautas legales y jurisprudenciales que se acotarán en el siguiente acápite, en ese sentido, el periodo contabilizado como mora en la sentencia apelada, es el comprendido entre el 20 de diciembre de 2018 hasta el 25 de febrero de 2019, el cual se encuentra ajustado a derecho.
No obstante, el Juez de primera instancia ordenó la liquidación de la sanción moratoria de cesantías parciales, de conformidad con el salario base diario devengado por la demandante para el año 2018 por los días de sanción moratoria comprendidos entre el 20 al 31 de diciembre de 2018 y con base en la asignación básica diaria devengada para el año 2019, para los días de sanción moratoria comprendidos entre el 01 de enero al 25 de febrero de 2019, es decir, liquidando 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Sentencia de unificación del 18 de 2018, Rad.
No. 73001-23-33-000-2014- 00580-01(4961-15), actor: Jorge Luis Ospina cardona, demandado: Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima. parcialmente la mora por cada año en que exista variación salarial, obviando la pauta que en este caso de cesantías parciales se debe aplicar, por cuanto la asignación básica para la liquidación de la sanción será la devengada por la docente al momento de la causación de la mora, en armonía con la Sentencia de Unificación proferida el 18 de julio de 2018 por el Honorable Consejo de Estado, como a continuación se pasará a explicar.
Fundamentos Jurídicos que soportan la tesis de la Sala. Con el fin de desatar la controversia planteada, la Sala inicialmente hará referencia a las normas y la jurisprudencia que regula la materia, para posteriormente adentrarse en el estudio del caso concreto, así: El artículo 15 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y consagró el pago de cesantías bajo régimen de retroactividad para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, y de anualidad para los docentes nacionalizados vinculados antes de esa fecha y los nacionalizados vinculados a partir del primero de enero 1990.
A su vez, la Ley 244 de 2005 modificada por la Ley 1071 de 2006, estableció los términos para resolver las solicitudes de liquidación de cesantías y su pago oportuno, además de la sanción en caso de mora, dichas normas indican lo siguiente: “(…) Artículo 4. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 5. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. (…)” De acuerdo con los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, la respectiva resolución de reconocimiento.
En el evento de que la solicitud esté incompleta, deberá informársele al peticionario para que la subsane, contándose luego de la subsanación el término para expedir el acto de reconocimiento. A su vez, la entidad pagadora tendrá como plazo máximo cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha en que cobre firmeza el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías, para cancelarlas.
Por su parte, el Consejo de Estado en sentencia del 5 de octubre de 2017, expediente 3640-1513, aclara cual es la voluntad del legislador, al proferir la Ley 1071 de 2006, la cual no era la de excluir a los docente oficiales sino equipararlos a los demás servidores públicos. En forma concreta expresó: “(…) Aplicación de la Ley 1071 de 2006 al personal docente del sector oficial.
Se concluye de lo hasta aquí expuesto, que la intención o voluntad del legislador, al proferir la Ley 1071 de 2006, no era la de excluir a los docentes oficiales sino equipararlos a los demás servidores públicos, en relación con la norma que consagró la oportunidad para la liquidación y pago del auxilio de cesantías, que no había sido contemplada en la diversidad de regímenes laborales aplicables al Magisterio los cuales hasta entonces no regulaban la sanción por mora frente al incumplimiento del empleador.
Lo anterior, sin detrimento de los derechos adquiridos consignados en las disposiciones de las entidades territoriales, por lo que, en los artículos 2 y 15 de la Ley 91 de 1989 se estableció la regla según la cual, los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrían el régimen prestacional que habían venido gozando en cada entidad territorial y para quienes ingresaran con posterioridad a esa fecha, adoptar las disposiciones que rigen para los empleados públicos del orden nacional.
Por consiguiente, frente al vacío normativo de las disposiciones establecidas por las entidades territoriales a las que se encontraban adscritos los 13 Consejo de Estado, Subsección A, Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Sentencia de fecha 5 de octubre de 2017, número interno: radicación número: 73001-23-33-000- 2014-00416-01(3640-15), Consejera Ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez, actor: Martha Cecilia Guzmán Torres, demandado: Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. docentes, por las cuales se continuaban rigiendo aquellos vinculados antes del 31 de diciembre de 1989 y dado el ámbito de aplicación de la Ley 1071 de 2006 a todos los servidores públicos, salvo las excepciones previstas en la ley, dicha norma resulta aplicable a aquellos afiliados al FOMAG, en virtud del principio constitucional in dubio pro operario, como se sustentará más adelante.(…)” Frente al reconocimiento y pago de sanción moratoria por pago tardío de las cesantías a los docentes del sector oficial, en sentencia de unificación de fecha 18 de julio de 2018 proferida por el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda, expediente No. 73001-23-33-000-2014-00580- 01, No. Interno: 4961-2015, dispuso las siguientes reglas: “(…)
PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías.
SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley14 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 14 Artículo 69 CPACA.
TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.
CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA.
QUINTO: Señalar que el efecto de la presente sentencia de unificación será retrospectivo, y, por ende, aplicable de manera obligatoria los trámites pendientes de resolver en sede gubernativa y judicial. Por lo anterior, esta providencia no podrá aplicarse de manera retroactiva, respetando así la cosa juzgada de los conflictos decididos con antelación. (…)” Teniendo en cuenta lo anterior, en caso de mora, la entidad obligada debe reconocer y pagar al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las cesantías.
En la sentencia atrás reseñada, se sostiene que, a los términos legales, se deben sumar 10 días de ejecutoria de la resolución que reconoce las cesantías, de acuerdo con los artículos 76 y 87 del CAPACA, sin embargo, en aquellos casos en los cuales el titular renuncia al término de ejecutoria, necesariamente no habrá de contarse. Igualmente, el alto tribunal, aclaró que, si el acto administrativo que reconoce las cesantías se expide en un término inferior a los 15 días, la ejecutoria de 10 días del referido acto corre a partir del día siguiente, vencido este plazo, inicia el cómputo de los 45 días para efectuar el pago.
Estos términos fueron explicados por el alto tribunal con la siguiente imagen: Finalmente, respecto a la manera de calcular el monto de la sanción moratoria en el presente asunto, es pertinente traer a colación los parámetros establecidos en la Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018 proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejera Ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez, en la Radicación No. 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15), que abordó el tema del salario base de liquidación en sanción moratoria por pago tardío de las cesantías – aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes del sector oficial, precisando específicamente para la sanción moratoria en cesantías parciales, lo siguiente: “(…) 143.
Por consiguiente, la Sala reitera que en lo referente a las cesantías parciales, la asignación básica para la liquidación de la sanción será la que devengue el servidor al momento de la causación de la mora, a diferencia de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las definitivas, que estará constituida por la devengada para la fecha de finalización de la relación laboral o el vínculo contractual, por ser la fecha en que se hace exigible tal prestación social.
(…)” La citada Sentencia de Unificación recoge lo antes reseñado en el siguiente cuadro: 15 En la hipótesis No. 6 en el acápite “CORRE EJECUTORIA” el Consejo de Estado anotó lo siguiente: Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.
Estas diligencias totalizan 12 días. De esta manera, según la anterior regla jurisprudencial aplicable para los casos como el de la referencia, es que el salario base para calcular el monto de la sanción moratoria por el reconocimiento y pago tardío de las cesantías parciales será la asignación básica devengada por el servidor vigente para el momento en que se causó la mora.
Descendiendo al caso concreto, la mora comprendió dos anualidades (2018 y 2019), las cuales fueron equivocadamente incluidas por el Juez de primera instancia en la base de la liquidación de la sanción moratoria, al condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar un día de salario por cada día de la mora en que incurrió, “los cuales se liquidarán con base en la asignación básica devengada por la parte demandante para el año 2018 por los días de sanción moratoria comprendidos entre el 20 al 31 de diciembre de 2018 y con base en la asignación básica devengada por la parte demandante para el año 2019 para los días de sanción moratoria comprendidos entre el 01 de enero al 25 de febrero de 2019”, aplicando incorrectamente la anterior regla de unificación jurisprudencial, situación que se precisará en esta instancia. Los hechos probados.
Con base en el acervo probatorio obrante en el expediente, se puede establecer lo siguiente: La fecha de petición de reconocimiento y pago de cesantías parciales: Se realizó el 07 de septiembre de 2018, según se afirma en la parte motiva de la Resolución No. 4099 del 30 de octubre de 2018 (Samai, índice No. 00001, acceso One Drive primera instancia, documento PDF No. 02, página 12).
El acto escrito que resuelve la petición anterior: Contenida en la Resolución No. 4099 del 30 de octubre de 2018, es extemporánea, se profirió después de los 15 días de ley para hacerlo (28 de septiembre de 2018), además no se tiene certeza si la notificación del acto se realizó de manera personal a la aquí demandante (Samai, índice No. 00001, acceso One Drive primera instancia, documento PDF No. 01, página 13).
La fecha de pago: Fiduprevisora S.A. certificó que el pago de la cesantía parcial por el valor de $21,432,456 a favor del docente demandante, quedó inicialmente a disposición el 26 de febrero de 2019 (Samai, índice No. 00001, acceso One Drive primera instancia, documento PDF No. 01, página 14). La fecha en que debía pagarse las cesantías: Se materializó el 19 de diciembre de 2018 (70 días hábiles contados a partir del 07 de septiembre de 2018).
La fecha de la solicitud en sede administrativa, del reconocimiento y pago de la sanción moratoria: Se realizó físicamente el 29 de enero de 2020 (Samai, índice No. 00001, acceso One Drive primera instancia, documento PDF No. 01, página 15). El análisis y decisión del caso concreto. Teniendo en cuenta que, el centro de la controversia radica, en si le asiste el derecho a la parte demandante, en su calidad de docente oficial, al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío o extemporaneidad en la consignación de las cesantías establecidas en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.
Esta Sala de decisión, de acuerdo con las normas citadas en el acápite del marco normativo de este proveído, y aplicando el precedente de unificación jurisprudencial16, puede concluir frente al problema jurídico, que los docentes sí están cobijados por los parámetros de liquidación parcial y definitiva de las cesantías previstas en la Ley 1071 de 2006.
Recientemente el H. Consejo de Estado17 estudió un caso que guarda estrecha similitud a este asunto, precisó que, a los docentes oficiales sí les son aplicables, en materia de sanción moratoria, las previsiones de la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006, siendo procedente conceder a favor de docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en el evento de constatarse que se materializó la mora en el pago de las cesantías: “(…) se debe concluir que la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 sí puede concederse a favor de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en caso de demostrarse que se incurrió en mora en el pago de las cesantías parciales o definitivas y el conteo de términos para efecto del reconocimiento se rige por las reglas fijadas en el precedente aludido, sin que sea dable excusarse en razones de orden presupuestal, para abstenerse del cumplimiento de un 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018, radicación 73001-23- 33-000-2014-00580-01, número interno 4961-15. 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia segunda instancia del 06 de julio de 2023, radicación 41001 23 33 000 2016 00311 01, número interno 3929-2018. término definido por el legislador, en el cual se deben hacer las gestiones correspondientes para lograr el pago oportuno (…)”.
Despejado este cuestionamiento, la Sala con base en la reseña probatoria contenida en el ítem anterior, y de conformidad con los parámetros citados en el marco normativo de este proveído, contenidos en la Sentencia de Unificación proferida el 18 de julio de 2018 por la Consejera Ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la radicación No. 73001-23-33- 000-2014-0580-01 (4961-15), y de conformidad con el acervo probatorio revisado, dilucida que los plazos descritos debieron transcurrir, así: El acto expreso de reconocimiento de cesantías parciales, teniendo en cuenta que la petición se hizo el 07 de septiembre de 2018, debió expedirse el 28 de septiembre de 2018 (15 días hábiles siguientes a la petición) y, se expidió el 30 de octubre de 2018, esto es extemporáneamente.
La mora en el pago, se causa y por ende se hace exigible, a partir del 20 de diciembre de 2018 (porque a partir del 07 de septiembre de 2018 + 70 días hábiles para proferir el acto, notificar y pagar) se llega a esa fecha. Se pone el dinero de las cesantías a disposición del beneficiario, el 26 de febrero de 2019, por lo que corre la mora, desde el 20 de diciembre de 2018 hasta el 25 de febrero de 2019, para un total de 68 días de mora: De conformidad con lo anterior, la Sala precisa que, la sanción moratoria se hace exigible el 20 de diciembre de 2018, día siguiente a la fecha en que, por ley, debió hacerse el pago de la cesantía, causándose la mora desde esa fecha hasta el día anterior al que se hizo el pago de la misma, esto fue el 25 de febrero de 2019, para un total de 68 días de mora.
Así mismo, se corroboró que la sentencia de primera instancia incluyó la asignación básica diaria devengada por la docente aquí demandante en los años 2018 y 2019, para calcular el monto de la sanción moratoria por el reconocimiento y pago tardío de las cesantías parciales, ordenando una liquidación parcial de la mora por cada año en que existe variación salarial, lo que conlleva a la Sala a concluir que se abordó de manera incorrecta el parámetro jurisprudencial contenido en la reseñada Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018 proferida por el Consejo de Estado, aplicable en este caso, siendo correcto en lo referente a las cesantías parciales, que la asignación básica para la liquidación de la sanción será la devengada el servidor al momento de la causación de la mora; por consiguiente le asiste razón a la entidad recurrente al afirmar que “el salario sobre el cual se debe liquidar indemnización moratoria no corresponde según las reglas establecidas por el consejo Estado”.
Por todo lo anterior, la Sala modificará el ordinal cuarto de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 22 de agosto de 2023 por el Juzgado Primero Administrativo de Mocoa, en el sentido de precisar que, en lo referente a las cesantías parciales, la asignación básica para la liquidación de la sanción será la que devengó la docente al momento de la causación de la mora, esto el día 20 de diciembre de 2018.
Finalmente, considera relevante esta Sala de decisión reiterar que la naturaleza de la sanción moratoria para docentes oficiales se debe entender como una penalidad, indivisible, y no como una prestación periódica, por cuanto la mora surge en un solo momento, se extiende en el tiempo sus efectos, y se causa desde la fecha en que no se pagó oportunamente.
La condena en costas. De conformidad con lo establecido en el artículo 188 del CPACA, en concordancia el artículo 365 del CGP, no se condenará a la entidad demandada en costas en esta instancia, toda vez que, lo argumentado en el recurso de apelación respecto a la base de liquidación de la sanción moratoria y su extensión en el tiempo, prosperó. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL PUTUMAYO, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: MODIFICAR el ordinal cuarto de la sentencia proferida el 22 de agosto de 2023 por el Juzgado Primero Administrativo de Mocoa, de la siguiente manera:
CUARTO: Como restablecimiento del derecho, se condena a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al reconocimiento y pago en favor de la parte demandante de un día de salario por cada día de retardo a título de sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, por sesenta y ocho (68) días de mora causados entre el 20 de diciembre de 2018 al 25 de febrero de 2019, los cuales se liquidarán con base en la asignación básica devengada por la docente demandante al momento de la causación de la mora, esto es el año 2018.
SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia de primera instancia, de conformidad a lo antes expuesto.
TERCERO: ABSTENERSE de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada, de acuerdo con lo expuesto anteriormente.
CUARTO: EFECTUAR por la Secretaría las anotaciones correspondientes en el aplicativo Samai, y ejecutoriada esta providencia DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente en el aplicativo SAMAI) MANUEL ALÍ RODRÍGUEZ MUSTAFÁ Magistrado (Firmado electrónicamente en el aplicativo SAMAI) GLORIA EUGENIA DOMÍNGUEZ BETANCUR Magistrada (Firmado electrónicamente en el aplicativo SAMAI) MARCO ANTONIO MUÑOZ MERA Magistrado