REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAG. PONENTE: DR. BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Ibagué, dos (2) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Expediente: 73001-33-33-011-2019-00382-01 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: JOSÉ RUBAN CASTAÑEDA PRADA Demandados: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Tema: PRIMA DE ANTIGÜEDAD - PRESCRIPCIÓN OBJETO DE LA PROVIDENCIA Se encuentra el presente proceso para decidir el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra el fallo proferido por el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Ibagué, de fecha 5 de septiembre de 2022, por medio de la cual accedió las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES El señor JOSÉ RUBAN CASTAÑEDA PRADA, actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, presenta demanda contra la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES- CREMIL, elevando las siguientes pretensiones; PRETENSIONES PRIMERO: Previos los cumplimientos de los rituales procesales se declare la nulidad del acto administrativo distinguido así: NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO N°1275641 consecutivo 75828 del 30 de agosto del 2019 y nulidad parcial de la resolución 893 del 25 de febrero del 2019.
Proferido por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares “Cremil” en la que se negó el reajuste de la asignación de retiro.
SEGUNDO: Que se inaplique las demás normas que su señoría considere que vulneran derechos fundamentales TERCERO: Se ordene a la Caja De Retiro De Las Fuerzas Militares “CREMIL” a reajustar y reliquidar la asignación de retiro de José Rubiel Castaño con fundamento a las siguientes causales: a. Se reajuste y reliquide la asignación de retiro en la partida conocida como prima de antigüedad, tomando el salario básico mensual ordenado en la pretensión anterior y liquidándolo en un 38.5% Toda vez que se incurrió en un error en la liquidación de la prima de antigüedad al tomar el 38.5% del salario básico mensual y luego afectarla en un 70%, la forma adecuada de realizar la liquidación seria (SMMLV+60%*38.5%)=prima de antigüedad.
CUARTO: Ordenar el pago efectivo e indexado de los dineros correspondientes a la diferencia que resulte entre la liquidación solicitada y las sumas canceladas por concepto de asignación de retiro desde el reconocimiento de la pensión y hasta el cumplimiento de la sentencia. Expediente: 73001-33-33-011-2019-00382-01 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: JOSÉ RUBAN CASTAÑEDA PRADA Demandados: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES 2 QUINTO: Ordénese a la entidad demandada que una vez hecha la reliquidación se le continúe pagando a nuestro poderdante la asignación de retiro con el nuevo valor que se arroje.
SEXTO: Se condene al pago de intereses moratorios desde la fecha de la sentencia hasta que se haga efectivo el respectivo pago SEPTIMO: La liquidación de las anteriores condenas deberá efectuarse mediante sumas liquidas de moneda de curso legal en Colombia, debiendo ajustarse con base en el índice de precios al consumidor I.P.C certificado por el DANE OCTAVO: La entidad demandada dará cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 189 a 192 de la ley 1437 de 2011 y demás normas concordantes para su cumplimiento en los términos legales, se comunique la sentencia a la Caja De Retiro De Las Fuerzas Militares “CREMIL” por intermedio de su representante legal.
NOVENO: Que se condene en costas a la entidad demandada, incluidas las agencias en derecho, de acuerdo a lo establecido en el artículo 188 de la ley 1437 del 2011 y en la sentencia C-539 del 28 de julio de 1999 de la honorable Corte Constitucional. Las anteriores pretensiones las soporta en los siguientes:
HECHOS Se afirma en el libelo introductorio, que el señor José Rubén Castaño Prada ingresó al Ejército Nacional de Colombia como soldado Voluntario bajo los parámetros establecidos en la ley 131 de 1985, con una asignación mensual equivalente al SMMLV incrementado en un (60%) del mismo salario, teniendo en cuenta a lo establecido en la ley 131 de 1985 articulo 4º.
Aduce, que el señor José Rubén Castaño Prada estuvo vinculado por más de 20 años al Ejército Nacional, razón por la que, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció asignación de retiro mediante la Resolución N°893 del 25 de febrero de 2019. Señala, que la caja de Retiro de las fuerzas Militares “CREMIL” al liquidar la prima de antigüedad tomo el 38.5% del sueldo devengando en actividad y luego a ese resultado le afecta nuevamente en un 70% No obstante, manifiesta, que la norma establece que el soldado tendrá derecho al 70% del salario básico mensual, adicionado con un 38.5% del salario básico concerniente a la prima de antigüedad pero CREMIL liquida la prima de antigüedad con doble afectación año 2019 (SB $1.324.986 *70%=927.490*38.50%=$357.084), siendo la forma adecuada de realizar la liquidación (1.324.986*38.5%)=510.119.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES (CREMIL) La entidad accionada, contesta la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la demanda, señalando que al accionante se le reconoció asignación de retiro mediante la Resolución No.893 del 25 de febrero de 2019, y que este Expediente: 73001-33-33-011-2019-00382-01 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: JOSÉ RUBAN CASTAÑEDA PRADA Demandados: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES 3 reconocimiento se efectuó de conformidad con las disposiciones legales contenidas en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y de acuerdo a lo dispuesto en la hoja de servicios militares del actor.
Indicó que la parte demandante radicó oficio ante la entidad mediante apoderado por medio del cual, solicitó reajuste y reliquidación de su asignación de retiro respecto de la partida computable conocida como prima de antigüedad adicionando esta partida en un 38.5%, a lo cual se dio respuesta negativa por parte de CREMIL. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En sentencia proferida el día 5 de septiembre de 2022, el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Ibagué, accedió a las pretensiones de la demanda:
PRIMERO. Declarase NO probadas las excepciones denominadas: Correcta aplicación de la fórmula de liquidación de la asignación de retiro, no configuración de causal de nulidad, no procedencia de la causal de falsa motivación en las actuaciones de CREMIL y prescripción, por lo expuesto en precedencia.
SEGUNDO: Declarase la nulidad parcial de la Resolución N° 893 del 25 de febrero de 2019 suscrita por el Director ( e ) y la nulidad del oficio distinguido con el consecutivo anual N° 75828 del 30 de agosto del 2019 proferida por la Coordinadora del Grupo del Centro Integral de Servicio al Usuario de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL).
TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración a título de restablecimiento del derecho, Condénese a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL -, a re liquidar la asignación de retiro del señor José Rubén Castaño Prada identificado con cédula de ciudadanía No. 93.476.676, en lo que concierne a la prima de antigüedad a partir del 28 de febrero del 2019 de la siguiente forma: (Salario x 70%) + (salario x 38.5%) + (30% subsidio familiar) = Asignación de Retiro.
Por ser la asignación de retiro una prestación periódica de término indefinido, CREMIL deberá continuar pagando las mesadas subsiguientes aplicando la fórmula descrita anteriormente.
CUARTO: Ordénese a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL - a pagar las diferencias que se generen entre la reliquidación ordenada y las mesadas de la asignación de retiro efectivamente pagadas al actor desde el 28 de febrero de 2019.
QUINTO: Una vez reliquidada la asignación de retiro, ordénese efectuar los reajustes de ley para cada año.
SEXTO: Condénese a la entidad demandada a que, sobre las sumas a pagar, liquide y pague el reajuste de su valor, conforme al índice de precios al consumidor, con la aplicación de la fórmula reseñada en la parte motiva de este fallo y con las precisiones efectuadas sobre dicha fórmula.
SÉPTIMO: Ordénese a la entidad demandada dar cumplimiento al fallo de conformidad con los artículos 192 y 195 del CPACA.
OCTAVO: Niéguese las demás pretensiones de la demanda. Expediente: 73001-33-33-011-2019-00382-01 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: JOSÉ RUBAN CASTAÑEDA PRADA Demandados: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES 4 NOVENO: Condénese en costas a la Caja de retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL) y en favor de la parte actora, conforme la parte motiva de esta providencia. Fijar como agencias en derecho la suma de $211.692 a favor de la parte actora, suma que deberá ser incluida en la respectiva liquidación de las costas del proceso, que se efectuará por la Secretaría del Despacho.
DÉCIMO: En firme esta sentencia, se hará entrega de copia íntegra al obligado para su ejecución y cumplimiento, de conformidad con el inciso final del artículo 203 del CPACA. Como fundamento de su decisión, sostuvo: De conformidad con el artículo 16 del decreto 4433 de 2004 la asignación mensual de retiro de los soldados profesionales debe ser liquidada aplicando el 70% sobre el salario mensual y al valor resultante se deberá añadir el 38.5% de la prima de antigüedad.
Se precisa que según la sentencia de unificación proferida por nuestro máximo órgano de cierre el 25 de abril de 2019, el 38.5% de la prima de antigüedad a la que se refiere el precepto normativo en comento, se calcula a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro, advirtiendo que para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales en aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, debe tenerse en cuenta que será solamente la asignación salarial la que deberá tomarse en el 70% de su valor, para luego, adicionarle el valor de la prima de antigüedad del 38.5%, calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro; de la siguiente manera: (Salario x 70%) + (salario x 38.5%)+ (30% subsidio familiar) = Asignación de Retiro.
Motivo por el cual, se declarará no probadas las excepciones denominadas: Correcta aplicación de la fórmula de liquidación de la asignación de retiro, no procedencia de la causal de falsa motivación en las actuaciones de CREMIL y no configuración de causal de nulidad. Frente a la excepción denominada efectos de la unificación frente a la asignación de retiro de los soldados profesionales e infantes de marina y sus beneficiarios, realmente es un argumento de defensa, pues no es un hecho que extingue o enerve la pretensión. Prescripción Frente a este tópico cabe señalar que, de conformidad con la sentencia de unificación anteriormente mencionada, se deberá advertir que la prescripción para el presente caso es cuatrienal, en aplicación de los artículos 1016 y 17417 de los Decretos 2728 de 196818 y 1211 de 199019, respectivamente.
En este sentido, como el demandante presentó ante la entidad demandada solicitud de reliquidación el día 12 de agosto de 2019 y que la asignación de retiro se causó el 28 de febrero de ese mismo año, no pasaron mas de cuatro años entre una y otra fecha. En consecuencia, se declarará no probada la excepción de prescripción RECURSO DE APELACIÓN Expediente: 73001-33-33-011-2019-00382-01 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: JOSÉ RUBAN CASTAÑEDA PRADA Demandados: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES 5 Parte Demandada Inconforme con la anterior decisión, la entidad accionada apela el fallo de primera instancia en relación con la prescripción, por lo cual aclara que el término prescriptivo a aplicar, no es el CUATRIENAL dispuesto en la sentencia de primera instancia y contemplado en los artículos 10 y 174 del Decreto 1211 de 1990 y Decreto 2728 de 1968, sino el TRIENAL de que trata el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004.
Expone, que así lo señalo señaló el CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO- SECCIÓN SEGUNDA, Radicación: 85001-33- 33-002-2013-00237-01 (1701-2016) Demandante: JULIO CÉSAR BENAVIDES BORJA, Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, en providencia del 10 de octubre de 2019, por medio de la cual resolvió las solicitudes de adición y aclaración de Sentencia de Unificación de asignación de retiro Soldados SUJ-015-CE-S2-2019:
RESUELVE
Primero: Aclarar la regla contenida en el numeral 8.° del ordinal 1.° de la sentencia de unificación SUJ-015-CE-S2-2019 proferida el día 25 de abril de 2019 por esta Sección, en el sentido de indicar que la regla sobre prescripción que debe aplicarse para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales es la contenida en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004.
En lo que se refiere la prescripción del reajuste de la asignación de retiro en el régimen especial de la Fuerza Pública, sostiene que el Decreto reglamentario 4433 de 2004, por medio del cual en desarrollo de la Ley 923 de 2004, se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, en su artículo 43 indica que el término de la prescripción de las mesadas de asignación de retiro debía ser de tres años, y que el reclamo escrito recibido por la autoridad competente sobre un derecho, interrumpía la prescripción, por un lapso igual.
No obstante, aclara que la sentencia de unificación CESUJ2 Nro. 003/16 del 25 de agosto de 2016, Radicado: CE-SUJ2 85001-33-33-002-2013-00060-01, número interno 3420-2015, Demandante: Benicio Antonio Cruz, Demandado: Ministerio de Defensa - Fuerzas Militares de Colombia - Ejército Nacional, C.P. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, se decantó el tema del reconocimiento del reajuste salarial y prestacional del 20% reclamado por los soldados voluntarios y que se incorporaron como soldados profesionales, en su momento expresó que dicha providencia no era constitutiva del derecho a reclamar el reajuste en mención, y que por lo tanto el trámite, tanto en sede gubernativa como judicial, debía atener a las reglas que sobre prescripción de derechos contemplaban los artículos 10 y 174 de los Decretos 2728 de 1986 y 1211 de 1990 respectivamente, es decir, la prescripción cuatrienal.
Lo anterior, debido a que la Ley 923 de 2004 no desarrolló el tema de la prescripción y siendo la norma que el Presidente de la República estaba llamado a reglamentar en virtud de las facultades del literal e) del numeral 19 del artículo 150 constitucional, el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 debía inobservarse por vulneración del numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, al haberse pronunciado sobre un tema que sobrepasaba Expediente: 73001-33-33-011-2019-00382-01 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: JOSÉ RUBAN CASTAÑEDA PRADA Demandados: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES 6 los límites de las potestades reglamentarias e implicaba una invasión al campo del legislador.
Sin embargo, en pronunciamiento posterior del 10 de octubre de 2019, del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Radicados: 11001-03-25-000-2012-00582 00 (2171-2012) Acumulado 11001- 03-25-000-2015-00544 00 (1501-2015) y aclaración en el radicado 85001-33- 33-002-2013-00237-01 (1701-2016), C.P WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, la anterior postura cambió y el Consejo de Estado al pronunciarse en demanda de nulidad presentada en contra el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, indicó que: “(…) 103.
En esas condiciones, en el asunto que ocupa la atención de la Sección, al tratarse de una facultad que goza de una potestad de configuración de mayor alcance por parte del Ejecutivo dentro del orden normativo impuesto por la Constitución Política de 1991, se queda sin fundamento el argumento que dio sustento a otras decisiones de las subsecciones en el sentido de inaplicar la regla de prescripción trienal contenida en el Decreto 4433 de 2004.” Sostiene, que tras observar a la luz de la Sentencia C-662 de 2004, mediante la cual la Corte Constitucional se refiere a la libertad de configuración del legislador en materia procesal y a los aspectos que debe observar la competencia normativa del legislador para estar acorde a la Constitución Política, la Corporación de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa concluyó que el término de prescripción consagrado en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 no vulneraba la carta, y expuso: “11.
Ahora bien, al revisar el término de prescripción trienal señalado en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 se observa que este cumple con los parámetros de validez normativa en materia procesal, definidos anteriormente, dado que: i) No vulnera los principios, los criterios, los objetivos o los mínimos previstos en la Ley 923 de 2004; ii) atiende los principios y fines esenciales del Estado; iii) permite la realización material de los derechos sustanciales que el régimen pensional y de asignación de retiro consagra[68]; iv) no vulnera derechos fundamentales de los miembros de la Fuerza Pública; v) la medida tiene un fin legítimo y constitucionalmente válido, como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-072 de 1994, vi) no se observa que la misma desborde los principios de razonabilidad y proporcionalidad, máxime si se tiene en cuenta que la prescripción trienal es la regla general en materia laboral y ese término ha sido considerado válido por el máximo Tribunal Constitucional.” Conforme a ello, afirma, que en la actualidad el término de prescripción trienal, contenido en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, mantiene su presunción de legalidad, pues de conformidad con el análisis realizado la norma en comento fue expedida acorde con la competencia del Gobierno Nacional para reglamentar la Ley Marco 923 de 2004 y, por ende, no hay razón para inaplicar tal término. Solicita no imponer condena en costas y agencias en derecho a Cremil, y resolver favorablemente los argumentos expuestos en el recurso de apelación. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 21 de julio de 2023 se admitió el recurso de apelación interpuestos por la parte demandada.
CONSIDERACIONES Expediente: 73001-33-33-011-2019-00382-01 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: JOSÉ RUBAN CASTAÑEDA PRADA Demandados: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES 7 PARTE PROCESAL Es competente el Tribunal de lo Contencioso Administrativo para resolver la presente controversia, tal como lo establece el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.
ESTUDIO SUSTANCIAL El marco de competencia de esta segunda instancia es parcial, en tanto una de las partes presentó recurso de apelación, razón por la cual, corresponde a esta Corporación, abordar el análisis del mismo PROBLEMA JURIDICO A RESOLVER Corresponde a estar Corporación entrar a establecer si estuvo acertada la decisión del A Quo, al haber aplicado la prescripción cuatrienal contenida en el Decreto 1211 de 1990, o si, por el contrario, como lo alega el demandado se debe aplicar la prescripción trienal contenida en el Decreto 4433 de 2004.
CASO CONCRETO La parte demandante, a través del presente medio de control, solicita se reliquide la asignación de retiro, en tanto no se liquidó en debida forma la prima de antigüedad. Mediante sentencia de 5 de septiembre de 2022, el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Ibagué, accedió a las pretensiones de la demanda, y frente a la prescripción, sostuvo que como el demandante presentó ante la entidad demandada solicitud de reliquidación el día 12 de agosto de 2019 y que la asignación de retiro se causó el 28 de febrero de ese mismo año, no pasaron mas de cuatro años entre una y otra fecha, razón por la cual, declaró no probada la excepción de prescripción. Inconforme con la anterior decisión, la entidad accionada apela el fallo de primera instancia en relación con la prescripción, por lo cual aclara que el término prescriptivo a aplicar, no es el CUATRIENAL dispuesto en la sentencia de primera instancia y contemplado en los artículos 10 y 174 del Decreto 1211 de 1990 y Decreto 2728 de 1968, sino el TRIENAL de que trata el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004.
El artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 "Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares", dispuso el término de prescripción de la siguiente forma: "ARTICULO 174. PRESCRIPCIÓN. Los derechos consagrados en este Estatuto prescriben en cuatro (4) años, que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles.
El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en dos (2) años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pasarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares." Al respecto, es menester señalar, que a partir del 31 de diciembre del 2004, mediante el artículo 43 del Decreto 4433 del 2004, el Gobierno Nacional Expediente: 73001-33-33-011-2019-00382-01 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: JOSÉ RUBAN CASTAÑEDA PRADA Demandados: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES 8 modificó el término de prescripción de cuatro (4) a tres (03) años, aplicándose dicha normatividad hacia el futuro1.
"Artículo 43. Prescripción. Las mesadas de la asignación de retiro y de las pensiones previstas en el presente decreto prescriben en tres (3) años contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por la autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, por un lapso igual. ( )." Ahora, en sentencia proferida por la Sección Segunda, Subsección "A" del Consejo de Estado el 4 de septiembre de 2008, C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, en el expediente con Rad.
No. 0628-08, se precisó que no podía aplicarse el Decreto 4433 de 2004 en materia de prescripción, por cuanto el Presidente de la República " so pretexto de reglamentar una ley, excedió los términos de la misma, es decir cuando la legitimidad del Decreto se derivaba de la ley que reglamentaba, razón por la cual es claro que debe seguir dándose aplicación al Decreto Ley 1212 de 8 de junio de 1990 " Frente al tema de la vigencia y alcance en el tiempo de la disposición, ya tuvo oportunidad de pronunciarse el Consejo de Estado, en el siguiente sentido, que por su claridad y ser perfectamente aplicable al caso sometido a consideración de la Sala, nos permitimos traer como argumentación de la presente: “Para la Sala es claro que, en principio, las normas no tienen efectos retroactivos, es decir, que su eficacia en el tiempo, opera hacia el futuro, salvo que en ellas mismas se disponga su aplicabilidad sobre hechos acaecidos con anterioridad a su puesta en vigencia” “Nótese que de la lectura de la norma transcrita, el Ejecutivo no se refirió a la prescripción de las asignaciones de retiro o pensiones causadas con anterioridad a su vigencia; circunstancia que permite afirmar que la prescripción trienal, sólo es aplicable a los derechos prestacionales que se causen a partir del año 2004.
Con el mismo propósito, la sala precisa que conforme al artículo 41 de la ley 153 de 1887, “la prescripción iniciada bajo el imperio de una ley, y que no se hubiere completado aún el tiempo de promulgarse otra que la modifique, podrá ser regida por la primera…” regla aplicable al presente asunto, pues para la época en que se expidió el decreto 4433 del 2004, los ajustes correspondientes al año 2002 en adelante no habían prescrito, en razón de que el actor interrumpió su prescripción del 19 de abril del 2003, con la interposición del derecho de petición ante la caja demandada”2 El Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, al pronunciarse sobre el porcentaje con que deben liquidarse las asignaciones de retiro de los solados profesionales, señaló en cuanto a la prescripción y como regla de unificación: “Esta sentencia no es constitutiva del derecho por 1 Cabe resaltar, que en el caso bajo estudio se procede aplicar la prescripción trienal como lo establece el Decreto 4433 de 2004, atendiendo lo dispuesto por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en providencia de fecha 10 de octubre de 2019, mediante la cual realizó una aclaración de la sentencia de unificación No. SUJ-015-CE-S2-2019 del 25 de abril del 2019, respecto a la prescripción. 2 Consejo de Estado – Sección Segunda, Subsección B - MP GERARDO ARENAS MONSALVE.
Radicación: 25000-23-25-000-2007-0267-01 (2043-08) del 12 de febrero del 2009. Expediente: 73001-33-33-011-2019-00382-01 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: JOSÉ RUBAN CASTAÑEDA PRADA Demandados: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES 9 lo que las reclamaciones que se hagan con fundamento en ella quedarán sujetas a las reglas de prescripción”.
En virtud de este último asunto, la prescripción, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares solicitó aclaración a la providencia de unificación, para que se determinara la norma aplicable a los asuntos ya referidos, frente a lo que el Consejo de Estado mediante auto del 10 de octubre de 2019, se pronunció señalando: “A fin de decidir la aclaración solicitada, es necesario precisar en primer término si la expresión «las reglas de la prescripción» contenida en el numeral 8 del ordinal primero de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, es un concepto que ofrece verdadero motivo de duda.
Para el efecto, es importante anotar que, por una parte, de acuerdo con el contenido en el aludido artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 el término de prescripción de las mesadas de las prestaciones de los miembros de la Fuerza Pública es de tres años, y por otra, también es cierto que la jurisprudencia ha venido inaplicando dicha disposición, tal y como lo hizo la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, citada en la providencia cuya aclaración se pide, en la cual, en relación con el derecho del reajuste salarial de los soldados voluntarios incorporados como profesionales, se fijó, entre otras, la siguiente regla: «Cuarto. La presente sentencia no es constitutiva del derecho a reclamar el reajuste salarial y prestacional del 20% respecto del cual se unifica la jurisprudencia en esta oportunidad; por lo que el trámite de dicha reclamación, tanto en sede gubernativa como judicial, deberá atenerse a las reglas que sobre prescripción de derechos contempla el ordenamiento jurídico en los artículos 10 y 174 de los Decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990, respectivamente.» A pesar de ello, en la actualidad el término trienal de prescripción contenido en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, fue objeto de pronunciamiento de esta Sección, en la sentencia del diez (10) de octubre de 2019, providencia en la que se señaló que dicha disposición debe mantener su presunción de legalidad, para lo cual se analizó que la norma en comento fue expedida acorde con la competencia del Gobierno Nacional para reglamentar la Ley marco 923 de 2004 y por ende no había razón para inaplicar tal término. De lo expuesto, se considera procedente aclarar la sentencia de unificación para precisar que la regla de prescripción aplicable es la contenida en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, de conformidad con lo previsto por la sentencia del 3 de octubre de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del radicado: 110010325000201200582 00(2171- 2012) acumulado 110010325000201500544 00(1501-2015)”.
Dentro del expediente, se encuentra acreditado que el demandante prestó sus servicios para el Ejército Nacional, como soldado Regular desde el 2 de agosto de 1998 hasta el cinco de febrero del 2000, como soldado voluntario desde el 2 de junio de 2000 hasta el 31 de octubre de 2003. Así mismo que fue incorporado como soldado profesional a partir del 1º de noviembre de 2003, hasta la fecha de su retiro el 28 de febrero del 2019, de acuerdo con lo indicado en su hoja de servicios Mediante la Resolución No. 893 del 25 de febrero de 2019 proferida por El Director (e ) de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL –, Expediente: 73001-33-33-011-2019-00382-01 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: JOSÉ RUBAN CASTAÑEDA PRADA Demandados: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES 10 reconoció a favor del Soldado Profesional ® del Ejército, José Rubén Castaño Prada, una asignación mensual de retiro a partir del 28 de febrero de 2019: Sueldo básico (Salario mínimo mas el 60%) X 70%= 927.490 Prima de antigüedad (Sueldo básico x 38,5%) =357.084 Subsidio familiar (30%)=$248.435 Valor asignación: $1.533.009 Así las cosas, y toda vez que el derecho del demandante a devengar asignación de retiro se causó a partir del 28 de febrero de 2019, la disposición aplicable es la prevista en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, la cual prevé que las mesadas de la asignación de retiro y pensiones previstas en dicho decreto prescriben a los 3 años contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles.
Ahora, revisado el expediente se tiene que el derecho del actor a percibir asignación de retiro se causó el 28 de febrero de 2019 y la petición de reliquidación se presentó el 12 de agosto de 2019, es decir, que si bien el juez de primera instancia indicó que en este caso se aplicaba la prescripción cuatrienal, lo cierto es que, no hay lugar a declarar la prescripción de ninguna mesada.
En consecuencia, se procederá a CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el 5 de septiembre de 2022 por el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Ibagué, pero p or las razones expuestas en la presente providencia Costas de Segunda Instancia De conformidad con el artículo 188 del CPACA, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 365 y 366 del C.G.P, condénese en costas de esta instancia a la entidad accionada.
Fíjese como agencias en derecho el valor equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente. De acuerdo a lo anterior se toma la siguiente, D E C I S I Ó N En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, Sala de Decisión, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.
F A L L A PRIMERO. – CONFIRMAR la sentencia del 5 de septiembre de 2022 proferida por el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Ibagué, que accedió parcialmente a las pretensiones, pero por las razones expuestas en esta providencia. SEGUNDO.- Condénese en costas de esta instancia a la entidad accionada, siempre y cuando se encuentren causadas y probadas, de conformidad con los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso.
Expediente: 73001-33-33-011-2019-00382-01 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: JOSÉ RUBAN CASTAÑEDA PRADA Demandados: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES 11 Fíjese como agencias en derecho el valor equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente.
TERCERO. - Una vez en firme, devuélvase el expediente al Juzgado de Origen. La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sala de Decisión de la fecha, y se firma electrónicamente por los integrantes de la Sala.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado Magistrado CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado