1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA SALA DE ORALIDAD M.P. LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Ibagué, dos (02) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-33-40-011-2018-00311-01 Demandante: Paulina Oviedo de Vargas Apoderado: Gandhi Arnoldo Huertas Machado Demandado: Departamento del Tolima Apoderado: David Ricardo Rodríguez Páez Tema: Reliquidación pensional (Ordenanza 057) ASUNTO En atención a que la ponencia presentada por el magistrado Belisario Beltrán Bastidas fue derrotada en Sala del 26 de octubre de 2023, se hizo necesario el cambio de ponente.
En consecuencia, le corresponde a esta Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 22 de marzo de 2022 por el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES La señora Paulina Oviedo De Vargas, actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, presenta demanda contra el Departamento del Tolima - Fondo Territorial de Pensiones, pretendiendo se declare la nulidad de las Resolución No. 00003140 del 16 de diciembre de 2013, por medio de la cual negó la reliquidación pensional de la actora donde solicitó la inclusión de todos los factores percibidos durante el último año de servicios.
Así mismo, solicita que se declare la nulidad de la Resolución No. 0071 del 10 de marzo de 2014, que confirmó el anterior acto administrativo. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se reliquide la pensión de jubilación incluyendo todos los factores que no le fueron incluidos y devengados durante el último año de servicios, tales como la prima de alimentación, prima de vacaciones y prima de navidad, así como la indexación de las sumas, intereses comerciales y moratorios, el pago de agencias de derecho y costas procesales.
A su vez, solicita que se ordene el descuento de los correspondientes aportes devengados y no cotizados a la Caja de Previsión Social, y se le dé aplicación a la prescripción por los últimos tres años, por ser prestaciones sociales de carácter económico. Las anteriores pretensiones las soporta en los siguientes: 2 1.1. Hechos En relación con las pretensiones de la demanda, se dejaron anotadas las siguientes circunstancias fácticas: Manifiesta, que la Caja de Previsión Social del Tolima, mediante Resolución No. 630 del 25 de junio de 1979, le reconoció pensión de jubilación a la demandante al acreditar 20 años de servicios, dando aplicación a la Ordenanza 057 de 1966, al haber adquirido su status el 10 de abril de 1977.
Alude, que a través de la Resolución No. 1195 del 03 de noviembre de 1999, la demandada reliquidó la pensión de la accionante por acreditar su retiro definitivo del servicio docente, con el 75% del promedio devengad en el último año de servicios por concepto de salario, sin que se e incluyera la totalidad de los factores percibidos durante el último año de servicios.
Por lo anterior, arguye que el día 18 de noviembre de 2013, elevó el último derecho petición ante la demandada, solicitando la reliquidación de la pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, siendo resuelta de forma negativa mediante la Resolución No. 00003140 del 16 de diciembre de 2013, decisión que fue confirmada a través de la Resolución No. 0071 del 10 de marzo de 2014. 1.2.
Contestación de la demanda Durante el término concedido para contestar la demanda, el Departamento del Tolima – Fondo Territorial de Pensiones actuando a través de apoderado judicial allegó la respectiva contestación, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, afirmando, que los actos administrativos demandados, no adolecen de nulidad alguna, puesto que fueron expedidos conforme a las disposiciones legales vigentes.
Sostiene, que no comparte los argumentos esgrimidos por el apoderado de la parte actora, puesto que su pensión de jubilación fue liquidada de conformidad con el factor salarial sobre el cual realizó sus aportes durante el ejercicio laboral, por lo cual resulta inadecuado pretender ajustes a su pensión de acuerdo a otros factores salariales diferentes.
Por otra parte, señala que la demandante no tiene derecho a que su mesada pensional sea reajustada o reliquidada con inclusión de los factores salariales expuestos en las pretensiones, teniendo en cuenta que su pensión fue reconocida con fundamento en la Ordenanza No. 057 de 1966 de la Asamblea Departamental del Tolima, la cual fue anulada por el Tribunal Administrativo del Tolima, siendo confirmada dicha decisión por el Consejo de Estado.
En virtud de lo anterior, alude que no es viable acceder a las pretensiones, dado que la norma que sirvió de soporte para el reconocimiento de la pensión de jubilación fue retirada del ordenamiento jurídico. Propuso como excepción “no procedencia de la reliquidación pensional invocada”, “Improcedencia de la reliquidación solicitada según sentencia de unificación del Consejo de Estado”, y “prescripción”. 1.3.
Sentencia de primera instancia 3 El Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, en sentencia proferida el 26 de octubre de 2019, sobre el asunto de que trata este proceso, resolvió lo siguiente: “PRIMERO: DECLARASE probada la excepción de prescripción propuesta por la entidad demandada, frente a las mesadas causadas con anterioridad al 13 de julio de 2015, conforme se expuso en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: DECLÁRASE LA NULIDAD de las resoluciones No. 00003140 del 16 de diciembre de 2013 proferida por la Directora del Fondo Territorial de Pensiones y la Secretaria Administrativa del Departamento del Tolima y la No 0071 del 10 de marzo de 2014 proferida por el Gobernador del Tolima, de conformidad a las razones anotadas en el presente proveído.
TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al Departamento Del Tolima – Fondo Territorial De Pensiones, a reliquidar y pagar la pensión de jubilación de la señora Paulina Oviedo de Vargas, incluyendo el sueldo, la prima de alimentación y la doceava parte (1/12) de las primas de navidad y de vacaciones, devengados por la docente en el último año de servicios, desde el 13 de julio de 2015.
CUARTO: Condenase a la entidad demandada a que sobre las sumas a pagar, liquide y pague el reajuste de su valor, conforme al índice de precios al consumidor, con la aplicación de la fórmula reseñada en la parte motiva de este fallo y con las precisiones efectuadas sobre dicha fórmula.
QUINTO: Dar cumplimiento a esta sentencia, en los términos previstos en el artículo 192 y 195 del CPACA.
SEXTO: En caso que no se hubiesen efectuado aportes sobre el factor que se ordena reconocer éstos se descontarán de la condena por parte de la entidad demandada a la parte demandante.
SÉPTIMO: Condenar en costas a la parte demandada, tomando como agencias en derecho la suma de $634.257, que serán tenidas en cuenta por Secretaría al momento de liquidar las costas. (…)” La decisión antepuesta se sustenta en las siguientes consideraciones: Indicó que la demandante pretende la reliquidación de su pensión de jubilación que percibía desde el año 1977, la cual fue reconocida con fundamento en la Ordenanza 057 de 1966, lo anterior, con el fin de que se incluya en el ingreso base de liquidación todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.
Señaló que lo primero que resulta oportuno precisar es que, de acuerdo al material probatorio obrante dentro del expediente, la demandante causó el derecho a la pensión de jubilación con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1.985; así que era meridianamente claro que tenía derecho a que se le reliquidara su pensión de jubilación aplicando íntegramente la normatividad anterior, es decir, las Leyes 6ª de 1945 y 4ª de 1966 y el Decreto 1045 de 1978, teniendo en cuenta los factores salariales devengados en el último año de servicios.
Mencionó que, en consonancia con las afirmaciones y conclusiones anteriores, estaba evidenciado que, para efectos de la liquidación de la pensión de la actora, la entidad demandada omitió incluir la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, por lo que resultaba procedente la reliquidación de la mesada pensional atendiendo al sistema de fuentes atrás referenciada. 4 Precisó que era fundado la declaratoria de nulidad de las Resoluciones No. 00003140 del 16 de diciembre de 2013 y 0071 del 10 de marzo de 2014, y en consecuencia ordenar la reliquidación y pago de la pensión de jubilación de la señora Paulina Oviedo de Vargas, incluyendo el sueldo, prima de alimentación y la doceava parte (1/12) de las primas de navidad y de vacaciones, devengados por aquella en el último año de servicios, 26 de agosto de 1997 al 25 de agosto de 1998.
Anotó que, en razón a que la demandante presentó ante la entidad solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación, el día 18 de noviembre de 2013, con lo cual interrumpió la prescripción por tres (3) años más, tenía hasta el 18 de noviembre de 2016 para presentar la demanda; sin embargo, como ésta fue presentada el 13 de julio de 2018, era imperioso tomar esta fecha para determinarla y en consecuencia quedaba dilucidado que se configuró la excepción de prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 13 de julio de 2015. 1.4.
Apelación Inconforme con la anterior decisión, el apoderado judicial de la demandada interpuso recurso de apelación, respecto, al primer cargo de inconformidad, argumentando que el Juez yerra en su interpretación jurisprudencial, por cuanto, basó su providencia en precedentes jurisprudenciales, que si bien son acertados el departamento reconoce que los factores salariales que se deben tener en cuenta como ingreso base de liquidación serán todos aquellos que reúnan las dos características decantadas por nuestro honorable órgano de cierre, habitualidad y periodicidad.
Por lo anterior, arguye que la Corte Constitucional, máxima interprete y guardiana de la Constitución Nacional, conminó mediante dos fallos, uno de ellos en sentencia de unificación de jurisprudencia como lo es la SU- 230 de 2015, que el ingreso base de liquidación, para todos los casos, estaría integrado única y exclusivamente por los factores salariales sobre los cuales hubiese realizado aportes al sistema, como claro reflejo de cumplimiento de los principios de correspondencia o equivalencia y el principio de sostenibilidad financiera del sistema.
Fue así como por fin, al interior de nuestra corporación de cierre, en sentencia de unificación sala plena contencioso administrativo, consejero ponente: Doctor César Palomino Cortés, Sentencia del 28 de agosto de 2018, Radicado 2012-043, unificó su jurisprudencia y rectifico la tesis adoptada en sentencia del 4 de agosto de 2010, por su extrema amplitud que atentaba contra los intereses generales al poner en riesgo la viabilidad financiera del sistema y el fracaso del sistema pensional que esta ad portas de una nueva reforma en perjuicio de los intereses individuales.
Luego, cita diversas sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo del Tolima, insistiendo que no es posible incluir dentro de la liquidación pensional de la demandante los factores salariales que exige, afirmando, que la Caja de Previsión del Tolima, con base en la Ordenanza No. 057 de 1966, mediante Resolución No. 1085 de 1979 reconoció la pensión mensual vitalicia de jubilación a favor de la demandante, ordenando incluir los factores sobre los cuales cotizó, por lo que al haber sido declarada nula no habría lugar a la reliquidación pretendida.
Ahora bien, como segundo cargo del recurso de alzada encuentra la entidad territorial que el juzgador aplicó indebidamente la prescripción trienal, toda vez que la misma será aplicada en retrospectiva desde la fecha de la sentencia, que es el momento en el cual se define con certeza el reconocimiento del derecho, por lo que el Juzgador tomó como punto de partida al determinar la contabilización de la prescripción trienal la fecha de presentación del medio de control que dio origen a 5 la sentencia hoy recurrida.
La aplicación de la prescripción, se insiste, será la fecha de la sentencia contando los tres años anteriores para reconocimiento de los valores dejados de pagar al actor. Por último, sostiene que el Juez de Primera Instancia no tuvo el suficiente soporte probatorio para condenar, puesto que en todo el expediente no existe plena prueba que de firmeza y respalde la tesis del despacho, lo que significa que el juzgador de instancia relevó el principio “onusprobandiincumbiteiquiasserit” (sic), corolario de nuestro sistema procesal que expresa que la carga de la prueba le incumbe a quien afirma.
Ante ello, alude que el actor incumplió su deber de cargar con la prueba demostrativa e inequívoca de asistirle el derecho, al no haberse llegado a la plena convicción de que en la liquidación controvertida no se tuvieron en cuenta los valores correspondientes a prima de navidad y prima de vacaciones docentes, o que los mismos debían ser tenidos en cuenta para dicha liquidación, razones en las que se funda para solicitar que se revoque la sentencia recurrida y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda. 1.5.
Trámite de segunda instancia Mediante auto del 20 de febrero de 2023, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, contra la sentencia de fecha 22 de marzo de 2022, proferida por el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Ibagué, donde resolvió acceder a las suplicas de la demanda.
2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad a lo establecido en el artículo 153 del CPACA, según el cual los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos.
Asimismo, esta Sala se ceñirá a lo reglado en el artículo 328 del Código General del Proceso, por remisión del artículo 306 del CPACA; en cuanto a que se hará pronunciamiento únicamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin dejar de lado las decisiones que se deban adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. 2.2.
Procedibilidad del recurso de apelación Acorde con lo señalado en el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, son apelables las sentencias de primera instancia, circunstancia que es la que se avizora en el presente caso. 2.3. Problemas jurídicos a resolver en segunda instancia De acuerdo a lo expuesto por la parte recurrente, esta Sala se ocupará de determinar: • ¿Cuál es el régimen pensional aplicable a la situación jurídica de la demandante? 6 • ¿Si en la base de la liquidación pensional deben incluirse todos los factores devengados o solamente aquellos previstos en la ley y que sean afectados con cotización? 2.3.1.
Tesis de la Sala Se revocará la sentencia apelada por cuanto la entidad demandada tiene razón al argumentar que la accionante no tiene derecho a la reliquidación pensional incluyendo los factores solicitados y devengados durante el último año de servicios, como quiera que no se encuentran enlistados en la Ley 62 de 1985, que modifica el artículo 3° de la Ley 33 del mismo año. En el proceso quedó acreditado que el régimen aplicable a la situación de la demandante es el de la transición de la Ley 33 de 1985, respecto al cual se debe indicar que el beneficio que contempla el mentado régimen de transición recae solamente en la edad de adquisición del estatus pensional, por consiguiente, los demás aspectos, como el IBL, se rige por las normas vigentes sobre la materia.
Además, ha de advertirse que el Consejo de Estado en sentencia SUJ-014-CE-S2-2019 del veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019), sentó unificación sobre la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, como es el caso de la actora, y allí se estableció que los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.
Entonces, como las primas de navidad, vacacional y alimentación, factores sobre los cuales pide la parte actora reajuste de la pensión de jubilación, no se encuentran relacionadas como partidas de cotización al sistema, tampoco pueden ser computables como de liquidación para establecerse el monto de la prestación. 2.4. Análisis de la Sala 2.4.1.
Marco normativo 2.4.1.1. Sobre los beneficiarios del régimen de transición del parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 33 de 19851 La Ley 6ª de 1945,2 previó una pensión vitalicia de jubilación en favor de los empleados y obreros nacionales de carácter permanente. Al respecto la norma señala lo siguiente: “Artículo 17.- Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: (…) b).
Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a las dos terceras partes del promedio de sueldos o jornales devengados, sin bajar de treinta pesos ($30) ni exceder de doscientos pesos ($200) en cada mes.
La pensión de jubilación excluye el auxilio de cesantía, menos en cuanto a los anticipos, liquidaciones parciales o préstamos que se le hayan hecho lícitamente al 1 Este marco normativo se toma del proveído proferido el veintiocho (28) de octubre de dos mil veintiuno (2021) por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas, dentro del proceso con radicación número: 25000-23-42-000-2015-02609-01(6240-19), promovido por José Basilio Prieto Álvarez. 2 «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo». 7 trabajador, cuya cuantía se ira deduciendo de la pensión de jubilación en cuotas que no excedan del 20% de cada pensión.” (Resaltado de la Sala).
Posteriormente, el Decreto 3135 de 1968, que reglamentó el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, modificó la edad pensional de los hombres en su artículo 27, aumentándola a 55 años y mantuvo la de 50 años para mujeres. Por su parte, el Decreto 1848 de 1969 reglamentario del Decreto 3135 de 1968, reafirmó en su artículo 68 lo concerniente a la edad pensional en los siguientes términos: “Todo empleado oficial que preste o haya prestado sus servicios durante veinte (20) años, continua o discontinuamente, en las entidades, establecimientos o empresas señalados en el artículo 1o. de este decreto, tiene derecho a gozar de pensión de jubilación al cumplir cincuenta y cinco años de edad, si es varón, o cincuenta (50) años de edad, si es mujer.” (Negrilla fuera del texto).
Con la expedición de la Ley 33 de 1985 que reguló, entre otros aspectos, la pensión ordinaria de jubilación de los trabajadores oficiales, se dispuso que quienes cumplieran 20 años continuos o discontinuos de servicio al sector público y tuvieran 55 años de edad fuesen hombres o mujeres, podían acceder a dicha prestación. Esta norma previó, además, un régimen de transición consistente en que quienes, a la fecha de su entrada en vigencia, alcanzaran 15 o más años de servicio, podían pensionarse con la edad prevista en el régimen vigente a la entrada en vigencia de la aludida Ley 33, esto es, la Ley 6.ª de 1945, y el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969, que disponían el cumplimiento de 50 años de edad para las mujeres y 55 para los hombres.
Al respecto el parágrafo 2 del artículo 1 de la ley en cita, señaló los parámetros de la transición en comento, de la siguiente manera: “Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley.
Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55), si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.”.
(Se resalta). La norma transcrita permite concluir que la transición contemplada en el régimen de los servidores públicos aplicable al presente asunto, salvaguardó el requisito de la edad con la cual sus beneficiarios podían consolidar el derecho pensional, esto es, 50 años de edad para las mujeres y 55 para los hombres. Sin embargo, en lo que atañe a la forma y modo de liquidación de la pensión bajo las normas que regían a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 (Ley 4.ª de 1966 y Decreto 1045 de 1978) la transición sólo cobijó a quienes con 20 años de labor al sector público se hubieran retirado del servicio.
Bajo el panorama expuesto, esto es, el cumplimiento de edad y tiempo de servicios antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1994, el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 previó el reconocimiento y pago “de una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75 %) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”.
(Destaca la Sala). 8 De manera que, a efectos de liquidar la pensión prevista en la norma anteriormente referenciada, el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 por el cual se modificó el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, enlistó los factores que conformarían la base de liquidación de los aportes a efectuar, en los siguientes términos: “Artículo 1°.
Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.” (Negrilla fuera del texto). En consecuencia, son estos los parámetros a corroborar para la liquidación de la mesada pensional, cuando se está frente al reconocimiento de una pensión de vejez bajo los preceptos normativos de la Ley 33 de 1985, tal y como lo ha reconocido recientemente el Consejo de Estado3.
La posición a que se viene haciendo referencia sobre el régimen de transición de la Ley 33 de 1985, encuentra sustentó en las siguientes providencias emitidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado. Veamos: • Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, magistrado ponente: William Hernández Gómez, sentencia del dos (2) de julio de dos mil veinte (2020), radicación número: 25000-23-42-000- 2016-03057-01(6158-18), actor: Stella Inés Herrera de Añez, demandado: Administradora Colombiana de Pensiones.
“De acuerdo con la tabla anterior, aun cuando se refirió que la señora Herrera de Añez laboró hasta el 13 de diciembre de 1994, se resalta que al 13 de febrero de 1985 había prestado servicios al Estado por más de 15 años, pero continuaba laborando al servicio del Departamento de Cundinamarca, vinculación que terminó el 1.° de enero de 2007, en concordancia con lo anotado en la Resolución 01304 del 16 de julio de 2007, que reposa a folios 12 a 15 del expediente, razón por la cual se encontraba cobijada por la primera parte del parágrafo 2.º del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985, es decir, que por haber cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio tenía derecho a que se le respetara la edad pensional prevista en la norma anterior a la vigencia de la Ley 33 de 1985.” • Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, magistrado ponente: Gabriel Valbuena Hernández, sentencia del treinta (30) de abril de dos mil veinte (2020), radicación número: 41001-23-33- 000-2013-00297-01(2492-14), actor: Leonardo Vidal Ortega, demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - U.G.P.P. “En primer lugar, teniendo en cuenta que el demandante prestó sus servicios a partir del 11 de septiembre de 1958, para el día 13 de febrero de 19854 contaba con 26 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 10 de diciembre de 2020, radicados i) 25000 23 42 000 2014 01163 02 (2354-2019) y ii) 05001 23 33 000 2015 00255 01 (1659-2016), M.P. William Hernández Gómez. 4 Fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985. 9 años, 5 meses y 2 días de tiempo laborado en el Distrito 11 del Ministerio de Obras Públicas, por tal razón, no cabe duda alguna en que lo cobija el régimen de transición preceptuado por el inciso 1° del parágrafo 2° del artículo 1°5 de la Ley 33 de 1985.
Las implicaciones de ser favorecido por este régimen de transición solamente recaen en que se tenga en cuenta la edad de jubilación contemplada en las normas anteriores a dicha ley, de ahí que la pensión de jubilación será liquidada de acuerdo con las Leyes 33 y 62 de 1985, es decir con el cumplimiento de 50 años de edad y 20 años de servicios continuos o discontinuos, en cuantía equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio.” • Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, magistrada ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia del veintiséis (26) de junio de dos mil veinte (2020), radicación número: 25000-23- 42-000-2013-03453-01(3290-18), actor: Amparo Hurtado de Trespalacios, demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - U.G.P.P. “25.
En conclusión, de conformidad con el régimen de transición establecido por la Ley 33 de 1985 en el inciso 1 del parágrafo 2 de su artículo 1, si para el 13 de febrero de 1985, fecha en la cual cobró vigencia dicha ley, el empleado oficial ha reunido los 15 años de servicios continuos o discontinuos, se tiene que es destinatario de la pensión de jubilación de conformidad con lo ordenado por el literal b) del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, es decir con el cumplimiento de 50 años de edad y 20 años de servicios continuos o discontinuos, en cuantía equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio, y con los factores salariales contenidos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. 26.
Ahora bien, sobre la norma anterior que resulta oponible por virtud del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, se considera que la lectura desprevenida del parágrafo 2 de su artículo 1, supone que solo sea para efectos de determinar la edad; criterio que pese a ser contrario a lo que por mucho tiempo defendió la sección segunda, en cuanto a la aplicación integral e inescindible de la norma pensional, y a la noción de salario para integrar la base de liquidación pensional, será el que acogerá esta Sala, porque apunta a la real intención del legislador al distinguir expresamente qué aspecto protegía respecto de la norma anterior, sustentado en su libertad de configuración normativa, y porque resulta ser la interpretación que de mejor forma se acopla a los principios constitucionales, según los cuales la pensión se liquida con los factores efectivamente cotizados, que en vigencia de la Ley 33 de 1985, eran los previstos en la Ley 62 del mismo año.” 2.4.1.2.
Precedente vinculante del Consejo de Estado sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión en el régimen de la Ley 33 de 1985, para los docentes del servicio público oficial La Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 20196, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales7, precisó que se 5 «Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley». 6 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 25 de abril de 2019.
Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Demandante: Abadía Reynel Toloza. Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG). 7 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “(…) sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.
Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la 10 aplicaría con efectos retrospectivos “en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.
La regla jurisprudencial sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985, para los docentes del servicio público oficial afiliados al FOMAG vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2013, conforme al artículo 81 de esta norma, y que fue fijada por la Sección Segunda es la siguiente: “En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.” Con esta regla se sentó una postura interpretativa diferente a la sostenida por la Sección Segunda del Consejo en la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.
Dicha regla en síntesis se sustentó, así: “De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.
(…).” De acuerdo con la regla del precedente, la Sala establece que los factores que deben incluirse en la base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, estos son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
(Se resalta por parte de la Sala). 2.5. Caso concreto La aquí demandante pretende la nulidad de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones 0003140 del 16 de diciembre de 2013 y 0071 del 10 de marzo de 2014, por medio de las cuales le fue negada una solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación por inclusión de todas las contraprestaciones percibidas el último año de servicios.
Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones (…).” 11 De acuerdo a la documental traída oportunamente al proceso, que no fue desconocida o tachada por las partes, la Sala encuentra acreditados los siguientes fundamentos fácticos: • La señora Paulina Oviedo de Vargas nació el 28 de octubre de 1937.8 • Laboró en calidad de docente para el Departamento del Tolima - Secretaría de Educación, desde el 01 de enero de 1956 hasta el 25 de agosto de 1998.9 • Por medio de la Resolución 630 del 25 de junio de 1979, la Caja de Previsión Social del Tolima le reconoció pensión de jubilación, en los términos dispuestos en la Ordenanza 057 de 1966.10 • A través de la Resolución 1195 del 03 de noviembre de 1999, se reliquidó la pensión en cita por retiro definitivo del servicio.
El IBL de la prestación se estableció tomando el promedio del 75% del sueldo percibido durante el último año de servicios, transcurrido entre el 26 de agosto de 1997 y el 25 de agosto de 1998.11 • El 18 de noviembre de 2013, volvió a solicitar reliquidación de la pensión de jubilación, tomando como ingreso base de liquidación el 75% del promedio de todas las contraprestaciones percibidas durante el último año de servicios.12 • Mediante la Resolución 3140 del 16 de diciembre de 2013 fue denegada la solicitud anterior.13 Esta decisión se confirmó al desatarse los recursos de apelación interpuesto contra la misma, a través de las Resolución 0071 del 10 de marzo de 2014,14 respectivamente. • Según certificado de salarios, entre los años 1996 a 1998, devengó: sueldo, primas de alimentación, vacacional y de navidad.15 En ese orden, es claro que para la época de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, esto es, el 13 de febrero de la misma anualidad, contaba con 29 años, 1 mes y 13 días de servicios.
También se tiene de la documental atrás relacionada que la demandante cumplió 50 años de edad el 28 de octubre de 1987, así que la consolidación del derecho a devengar pensión de jubilación se concretó en esta última fecha, pues es claro que el requisito de tiempo de servicios ya lo tenía suficientemente satisfecho. El Consejo de Estado en sentencia del 18 de febrero de 201016, precisó que el reconocimiento pensional con fundamento en la Ordenanza 057 de 1966 no le otorga el carácter de especial, en la medida en que, de todas maneras, queda sujeta a las normas que regulan la pensión ordinaria de jubilación de los docentes: “(…) como la actora fue pensionada bajo la vigencia de la Ley 33 de 1985, ha de precisarse que la normatividad aplicable para determinar la base liquidatoria, es la Ley 62 de 1985, frente a la cual no logró demostrar haber recibido además de la 8 EXPEDIENTE ELECTRÓNICO, EXPEDIENTE JUZGADO, 01. 011-2018-00311 N Y R DEL DERECHO, PÁG. 109. 9 EXPEDIENTE ELECTRÓNICO, EXPEDIENTE JUZGADO, 01. 011-2018-00311 N Y R DEL DERECHO, PÁG. 72 a 79. 10 EXPEDIENTE ELECTRÓNICO, EXPEDIENTE JUZGADO, 01. 011-2018-00311 N Y R DEL DERECHO, PÁG. 72 a 74. 11 EXPEDIENTE ELECTRÓNICO, EXPEDIENTE JUZGADO, 01. 011-2018-00311 N Y R DEL DERECHO, PÁG. 75 a 79. 12 EXPEDIENTE ELECTRÓNICO, EXPEDIENTE JUZGADO, 01. 011-2018-00311 N Y R DEL DERECHO, PÁG. 80 a 91. 13 EXPEDIENTE ELECTRÓNICO, EXPEDIENTE JUZGADO, 01. 011-2018-00311 N Y R DEL DERECHO, PÁG. 92 a 97. 14 EXPEDIENTE ELECTRÓNICO, EXPEDIENTE JUZGADO, 01. 011-2018-00311 N Y R DEL DERECHO, PÁG. 98 a 103. 15 EXPEDIENTE ELECTRÓNICO, EXPEDIENTE JUZGADO, 01. 011-2018-00311 N Y R DEL DERECHO, PÁG. 105. 16 Expediente número 73001-23-31-000-2004-02509-01, ponente: Gerardo Arenas Monsalve, demandante: Ana Lindelia Valderrama Parra. 12 asignación básica; las primas de antigüedad, técnica, ascensional, de capacitación, dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En punto a la solicitud de reliquidación de la mesada pensional destaca la Sala que no se comparten los argumentos consignados en la providencia recurrida sobre la imposibilidad de peticionar esta reliquidación y el reajuste del derecho pensional por haberle sido reconocida en virtud de la Ordenanza 057 de 1966 que finalmente fue anulada por la autoridad administrativa, porque, a pesar de que el reconocimiento se dio bajo unos requisito especiales (los previstos en la referida ordenanza) ello no le resta el carácter de ordinaria a dicha pensión, máxime cuando la petición procura la aplicación de las normas reguladoras de la pensión ordinaria de jubilación. Distinto sería que se solicitara la aplicación del acto departamental que consagró requisitos especiales, pues en este evento, no habría lugar a acceder a ello, por el tantas veces citado argumento, de que solo el Congreso es el autorizado constitucionalmente para fijar el régimen prestacional y salarial de los empleados públicos.” (Se resalta).
A partir de la anterior posición, la pensión reconocida a los docentes en virtud del artículo 25 de la Ordenanza 57 se considera que es la misma de jubilación fijada a los demás servidores públicos, así que para efectos de reliquidación se estudia conforme al régimen ordinario. Ahora, sobre la transición pensional de la Ley 33 de 1985, el parágrafo 2º del artículo 1º, establece: “PARÁGRAFO 2º.
Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55), si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.” Con fundamento en lo anterior, se tiene que el inciso segundo de la norma en cita no es el aplicable a este caso porque, pese a que la demandante contaba con más de 20 años de labor, también es cierto que, continuaba vigente en el servicio docente; por lo tanto, se define que es beneficiario de la transición del inciso primero, cuya única prerrogativa es salvaguardar la edad con la cual podría consolidar el derecho pensional.
De acuerdo al marco normativo traído en esta providencia, la más reciente posición fijada por el Consejo de Estado, que además es pacifica al interior de la Sección Segunda, determina que las implicaciones de ser favorecido por el inciso 1º del parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, recae solamente en que se tenga en cuenta la edad de jubilación contemplada en las normas anteriores a dicha ley, de ahí que la pensión de jubilación será liquidada de acuerdo al nuevo régimen, es decir, en cuantía equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio17.
En consecuencia, el ingreso base de la liquidación de la pensión de jubilación de la aquí demandante, debía sujetarse a los precisos términos de lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de igual año, según la cual este estaría 17 Artículo 1 de la Ley 33 de 1985. 13 constituido por los siguientes factores: asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
Ahora, se advierte que los factores que echa de menos la demandante en la liquidación de su pensión, esto es, las primas de navidad, vacacional y alimentación, no están contempladas en la norma, por lo tanto, en tal sentido, no es procedente la reliquidación en los términos reclamados en el escrito de demanda. Sumado a lo expuesto, ha de precisarse que de acuerdo al precedente fijado por nuestro órgano de cierre en la sentencia de unificación SUJ-014 - CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, en la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y, por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.
Se advierte que esta Sala no ahondará acerca de si la demandante realizó aportes basados en rubros distintos a los taxativos de ley, como quiera que ello no fue un aspecto abordado en la demanda. Entonces, para dar concretamente respuesta a los problemas jurídicos planteados en esta providencia, lo primero es insistir en que el régimen pensional aplicable a la situación jurídica de la demandante es el de la transición del inciso 1° del parágrafo 2 del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, cuyo único beneficio es el de jubilarse con la edad contemplada en las normas anteriores a esta ley (50 años de edad para las mujeres), de ahí que la pensión de jubilación será liquidada de acuerdo con las Leyes 33 y 62 de 1985, es decir con el cumplimiento de 20 años de servicios continuos o discontinuos y en cuantía “equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio”.
Revisado el acto que estableció finalmente el monto de la pensión de jubilación de la demandante, se nota que se fijó tomando el 75% del sueldo devengado en el último año de servicios, lo que está bien, pues las otras contraprestaciones que se certifica que percibió en el mismo periodo, fueron las primas de navidad, vacacional y alimentación, las cuales no son factores de cotización al sistema pensional, por ende, tampoco lo son para determinar el ingreso base de liquidación. La primera instancia sustentó su decisión de acceder a las pretensiones de la demanda, bajo el supuesto de que a los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 33, indistintamente, se les aplica de forma integral e inescindible la norma pensional anterior a ésta, y aunque el Consejo de Estado en alguna época apoyo tal tesis, también lo es que luego la Corporación cambió de posición, como se deja ver en los extractos jurisprudenciales traídos en el marco normativo de este fallo, para deponer que la transición de la ley supone que solo sea para efectos de determinar la edad, porque apunta a la real intención del legislador al distinguir expresamente qué aspecto protegía de la norma anterior, sustentado en su libertad de configuración normativa.
Así las cosas, la Sala concluye que la accionante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque de acuerdo a lo previsto en el artículo 1º la Ley 33 de 1985, el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un 14 IBL equivalente al promedio de salarios que sirvieron de base para los aportes durante el último año de servicio, y como las primas de navidad, vacacional y alimentación, factores sobre los cuales pide el reajuste de la pensión de jubilación, no se encuentran relacionadas como partidas de cotización al sistema, tampoco pueden ser computables como de liquidación para establecerse el monto de la prestación. De acuerdo con lo anterior, la Sala revocará la sentencia proferida el 22 de marzo de 2022 por el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. 2.6.
Costas y agencias del derecho No se condenará a la parte recurrente en costas de segunda instancia, toda vez que, aunque el recurso de apelación le fue desfavorable, se advierte que la entidad demandada no ejerció actuación alguna en esta instancia procesal. Fuera de ello, es palmario que la demanda no se presentó con manifiesta carencia de sustento legal, así que no se cumple la exigencia del artículo 188 del CPACA, para que sea perentoria la condena en costas.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Oralidad del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 22 de marzo de 2022 por el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: NEGAR las súplicas de la demanda.
TERCERO: Sin costas en segunda instancia.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, infórmese al Juzgado de origen, previas anotaciones pertinentes en el programa informático “SAMAI”. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada en Sala a través del uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones. Los Magistrados, CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS (Salva voto) LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAG.
PONENTE: DR. LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Ibagué, siete (07) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) RADICACION: 73001-33-40-011-2018-00311-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: PAULINA OVIEDO DE VARGAS DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA - FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES TEMA: Reliquidación de Pensión de Jubilación Ordenanza 057 de 1966- Ley 6ª de 1945 SALVAMENTO DE VOTO Con el debido respeto procedo a presentar las razones que me llevan a salvar el voto en la sentencia emitida dentro del proceso de la referencia, en los siguientes términos: La parte demandante solicita que le reliquiden su pensión, con el 75% de todos los factores salariales devengados en el año anterior al retiro de su servicio, pensión que le fue reconocida mediante Resolución No. 630 del 25 de junio de 1979, con fundamento en la ordenanza 057 de 1966, sin incluir la totalidad de los factores salariales percibidos durante el último año de servicios.
Al respecto, se advierte que sobre la presente litis el Consejo de Estado ha venido manejando 2 posiciones, en cuanto a la reliquidación pensional que ha sido reconocida bajo los lineamientos de la Ordenanza 057 de 1966. En la primera posición, se accede a pretensiones dando aplicación al principio de favorabilidad, al considerarse que la pensión de jubilación reconocida bajo la Ordenanza 057, reviste el carácter de especial al haberse otorgado con una norma diferente a la Ley, para lo cual el Consejo de Estado en una de sus posiciones, le ha reconocido el carácter de ordinaria, sujeta a las normas que regulan la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, en cuanto a los factores que conforman la base liquidatoria.
Dicha postura ha tenido un significativo número de sentencias expedidas por este tribunal donde negaban la reliquidación pensional, empero dichas decisiones han sido objeto de amparos constitucionales por parte del 2 Consejo de Estado, en las que ha precisado de manera invariable que se debe acoger el criterio más favorable en relación con dicho tema, es decir, el adoptado en providencia del 18 de febrero de 2010 proferida dentro del proceso con radicación NI°.1874-2007, C.P Gerardo Arenas Monsalve1, en donde se consideró que a pesar de la pensión haber sido reconocida en los términos de la anulada Ordenanza 057 de 1966, para efectos de su reliquidación se sujeta a las normas que regulan la pensión ordinaria de jubilación de los docentes.
En lo fundamental señaló el citado proveído: “La actora fue pensionada al cumplir el requisito “tiempo de servicio” que la Ordenanza 057 de 1966 estableció, pero ésta sola circunstancia no le otorga el carácter de especial al derecho pensional que en todo caso está sujeto a las normas que regulan la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, en cuanto a factores que conforman la base liquidatoria.
Sobre este punto y como la actora fue pensionada bajo la vigencia de la Ley 33 de 1985, ha de precisarse que la normatividad aplicable para determinar la base liquidatoria es la Ley 62 de 1985…” (…) En un punto a la solicitud de reliquidación de la mesada pensional destaca la Sala que no se comparte los argumentos consignados en la providencia recurrida sobre la imposibilidad de peticionar esta reliquidación y el reajuste del derecho pensional por haberle sido reconocida en virtud de la Ordenanza 057 de 1966 que finalmente fue anulada por la autoridad administrativa, porque, a pesar de que el reconocimiento se dio bajo unos requisitos especiales (los previstos en la referida ordenanza) ello no le resta el carácter de ordinaria a dicha pensión, máxime cuando la petición procura la aplicación de las normas reguladoras de la pensión ordinaria de jubilación…” (Subrayas fuera de texto).
Sumado a ello, atendiendo que en la Sección Segunda del Consejo de Estado existen antecedentes en los dos sentidos como se dijo en precedencia, advirtiéndose, que dicho tema fue llevado a través de tutela a la Corte Constitucional, donde concluyó en sentencia T-024 de 2018, en un caso de reliquidación pensional de la ordenanza, se pronunció sobre la naturaleza jurídica de la pensión reconocida bajo los preceptos de la Ordenanza 057 de 1966 y la procedencia de la reliquidación de la misma, donde sostuvo que el amparo constitucional surge a partir de la violación directa de la carta magna y el principio de favorabilidad, y no al precedente judicial, para lo cual mencionó: “(…) 1 Ver sentencia del 04 de octubre de 2017, dictada dentro de la acción de tutela con Radicación No. 11001-03-15-000-2017-00974-00 3 Diversidad de interpretaciones desarrolladas por el Consejo de Estado sobre la reliquidación de pensiones concedidas bajo los parámetros de la Ordenanza Nº 057 de 1966, expedida por la Asamblea Departamental del Tolima y declarada nula por esa Corporación 24.
Como se desprende de los antecedentes planteados en este asunto, en 1966 la Asamblea Departamental del Tolima, expidió la Ordenanza Nº 057, a partir de la cual se establecieron algunos de los requisitos para que los docentes de ese departamento adquirieran su pensión de jubilación. Sin embargo, esa Ordenanza fue declarada nula por el Consejo de Estado el 29 de noviembre de 19932.
Lo anterior, debido a que las asambleas departamentales no eran competentes para regular las prestaciones sociales de los empleados públicos, en tanto, según la Constitución de 1886 y la vigente, dicha función es exclusiva del Congreso de la República o del Presidente en ejercicio de facultades extraordinarias. A pesar de esa declaratoria de nulidad, todas aquellas personas que tenían derechos adquiridos bajo esa normatividad tuvieron la posibilidad de obtener sus pensiones según lo estipulado con anterioridad, pero sólo con relación al reconocimiento de su derecho pensional como tal. 25.
Ahora bien, la controversia interpretativa surge cuando, años después del reconocimiento de dichas pensiones, algunos beneficiarios solicitaron la reliquidación de sus mesadas pensionales, al considerar que no se les incluyeron todos los factores salariales que devengaban al momento de efectuar sus retiros definitivos del servicio, lo anterior con fundamento en el mandato constitucional, también consagrado en el artículo 53 Superior, respecto del derecho que tienen los pensionados al pago oportuno y el reajuste periódico de las pensiones.
El problema jurídico surgió entonces respecto de la necesidad de establecer qué régimen era aplicable a tales prestaciones que fueron reconocidas bajo un supuesto que desapareció del ordenamiento jurídico nacional (la Ordenanza), debido a que su expedición fue inconstitucional. En esa medida, las personas acudieron a las distintas instancias judiciales para buscar una solución a sus peticiones de reliquidación, y ese ejercicio litigioso dio como resultado la posibilidad de dos interpretaciones de la situación jurídica de estos docentes. 25.1.
La primera interpretación indica que los docentes que obtuvieron su pensión bajo los parámetros de la Ordenanza Nº 057 de 1966, no pueden ser beneficiarios de otro tipo de emolumentos, ya que, el fundamento jurídico de su prestación es ilegal. Esta postura fue 2 C. P. Álvaro Lecompte Luna. 4 reconocida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en especial, en la sentencia del 7 de junio de 20073, que expresamente indicó: “Conforme a lo expuesto, si la reliquidación de la pensión a la que aspira el demandante tiene su fundamento en lo establecido por la Asamblea del Tolima, y tal acto por ser contrario a la Constitución fue declarado nulo por esta jurisdicción, la petición no puede prosperar… (…) En estas condiciones mal podría la Sala reconocer un emolumento con base en una norma que ya fue declarada nula.
En otras palabras, la Ordenanza no le sirve al demandante de sustento de su pretensión. La administración en el acto administrativo demandado negó el derecho al peticionario, entre otros, bajo el argumento de que la liquidación pensional se efectuó con fundamento en la Ordenanza 57 de 1966. El estudio de legalidad del acto conforme a los argumentos que expresa el demandante y que adujo ante la administración, tendientes a que se incluyan en su liquidación todos los sueldos devengados en el último año de servicios, incluidos la prima de navidad y académica, implicaría para la Sala, necesariamente, revisar la decisión acusada a la luz de la disposición (Ordenanza) que sirvió de sustento al acto de reconocimiento y liquidación de la prestación, disposición que ya ha desaparecido del ordenamiento jurídico, motivo por el cual no están llamadas a prosperar las pretensiones de la demanda”. 25.2 La segunda interpretación es aquella que precisa que a pesar de que el fundamento normativo de las pensiones de estos docentes fue declarado nulo, ello no puede suponer que tales prestaciones queden en un vacío jurídico respecto de los demás aspectos que pueden surgir a partir del reconocimiento de una pensión. En esa medida, es claro que para efectos de la reliquidación de las pensiones concedidas bajo la Ordenanza anulada, tales pensiones están sujetas a las normas que regulan las pensiones ordinarias de los docentes.
En efecto esta postura, fue recogida, entre otras por la sentencia del 18 de febrero de 20104, expedida por la misma Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que al analizar un caso análogo al presente sostuvo: “La actora fue pensionada al cumplir el requisito ‘tiempo de servicio’ que la Ordenanza 057 de 1966 estableció, pero ésta sola circunstancia no le otorga el carácter de especial al derecho pensional que en todo caso está sujeto a las normas que regulan la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, en cuanto a factores que conforman la base liquidatoria. 3 M. P. Alejandro Ordoñez Maldonado. 4 M. P. Gerardo Arenas Monsalve. 5 Sobre este punto y como la actora fue pensionada bajo la vigencia de la Ley 33 de 1985, ha de precisarse que la normatividad aplicable para determinar la base liquidatoria, es la Ley 62 de 1985… (…) En un punto a la solicitud de reliquidación de la mesada pensional destaca la Sala que no se comparten los argumentos consignados en la providencia recurrida sobre la imposibilidad de peticionar esta reliquidación y el reajuste del derecho pensional por haberle sido reconocida en virtud de la Ordenanza 057 de 1966 que finalmente fue anulada por la autoridad administrativa, porque, a pesar de que el reconocimiento se dio bajo unos requisitos especiales (los previstos en la referida ordenanza) ello no le resta el carácter de ordinaria a dicha pensión, máxime cuando la petición procura la aplicación de las normas reguladoras de la pensión ordinaria de jubilación ” 26.
En conclusión, es claro que respecto de esta situación jurídica existen dos interpretaciones judiciales concurrentes, que evidentemente desatan una duda seria y razonable que, en los términos expuestos, amerita la aplicación del principio de favorabilidad en materia laboral para buscar la mejor satisfacción de los derechos de los trabajadores/pensionados, so pena de incumplir un mandato constitucional.
Las autoridades judiciales acusadas no incurrieron en desconocimiento del precedente. (….)” - Las autoridades judiciales sí incurrieron en violación directa de la Constitución, al inaplicar el principio de favorabilidad en materia laboral 33. Aunado a lo anterior, es necesario establecer si las autoridades judiciales accionadas incurrieron en violación directa de la Constitución, al elegir entre dos interpretaciones vigentes y concurrentes sobre su situación, la que le era desfavorable.
Es decir, al omitir el principio de favorabilidad en materia laboral, consagrado en los artículos 53 de la Constitución Política y 21 del Código Sustantivo del Trabajo. Como se desprende de los antecedentes, el Juzgado 6º Administrativo de Oralidad de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima guardaron silencio respecto de la aplicación del principio de favorabilidad, al resolver la solicitud de reliquidación pensional que la accionante realizó. Esta omisión, desde el punto de vista constitucional, es reprochable, en tanto, ese era uno de los puntos neurálgicos en el análisis del caso concreto.
Lo anterior, porque como se reseñó, la presente controversia se edifica sobre la eventual vulneración del derecho a la igualdad y sobre el contenido de las garantías constitucionales de los docentes que: 6 (i) obtuvieron su pensión bajo los parámetros de la Ordenanza Nº 057 de 1966, y (ii) solicitaron la reliquidación de su mesada pensional. 34.
Como se indicó ut supra, el contenido y alcance de la garantía de la favorabilidad, es entendida como el derecho a la interpretación que resulte más benéfica al trabajador/pensionado en caso de duda en la aplicación o interpretación de las fuentes formales del derecho. En el caso bajo estudio se presenta una situación que, según los postulados constitucionales, debía necesariamente ser resuelta a partir de los elementos conceptuales del principio de favorabilidad, porque como se mostró en los fundamentos 24 a 26 de esta sentencia, el problema jurídico propuesto alrededor de la solicitud de reliquidación pensional podía ser resuelto, de manera razonable a partir de, por lo menos, dos ejercicios hermenéuticos. 34.1 Una de las opciones interpretativas, que fue la acogida por las entidades judiciales accionadas, conduce a desconocer el derecho de la accionante a buscar la reliquidación pensional, a partir del decaimiento de la validez jurídica de un fundamento normativo, lo cual, sin duda es una construcción seria y objetiva que puede ser aceptada en un sistema jurídico como el nuestro, ante el juez natural del caso.
De esta tesis, se destacan las siguientes reglas: a) No se puede acceder a la reliquidación de una pensión concedida de conformidad con la Ordenanza Nº 057 de 1966, debido a que la declaratoria de nulidad de ésta implica que cualquier emolumento adicional tienen un fundamento jurídico ilegal. b) Las pensiones otorgadas en virtud de la Ordenanza nula, tienen carácter especial y, por ello, no les es aplicable el régimen general. 34.2 La otra tesis, que favorecía los intereses de la accionante también expone argumentos sólidos y constitucionalmente viables, pues desde este punto de vista se indica que si bien se reconoce la invalidez del fundamento de la pensión, las circunstancias que rodean a la misma no pueden caer en un vacío normativo que desconocería los derechos de esos pensionados.
Por tanto, se argumenta que, al desaparecer el fundamento de esas pensiones, éstas deben ser asumidas por la regulación general aplicable al caso (normas ordinarias de pensiones de docentes a nivel nacional). En efecto, de esta opción hermenéutica puede extraerse que: a) Los docentes que fueron pensionados en virtud de la Ordenanza Nº 057 de 1966 no tienen un régimen especial, porque a pesar de que el reconocimiento pensional se dio bajo unos requisitos especiales (tiempo de servicio), ello no le resta el carácter de ordinaria a dicha pensión. b) La Ordenanza que fue declarada nula reguló el derecho a la pensión como tal, no a la reliquidación que debe ser reconocida con fundamento 7 en las normas reguladoras de la pensión ordinaria de jubilación de docentes. 35.
Como se desprende de este debate, en este escenario, es evidente que se configuran los dos elementos señalados en el fundamento 22 de esta sentencia, que hacen necesario que se resuelva el caso a partir del principio de favorabilidad. En efecto: i) En este caso existe una duda seria y objetiva que obliga a los jueces a elegir entre dos interpretaciones jurídicas. ii) Existe una plena concurrencia de interpretaciones para dar solución al caso concreto.
Probados estos dos elementos, era necesario que los jueces, al tomar su decisión, constataran cuál de los dos ejercicios hermenéuticos debían seguir para no contrariar o violar directamente el mandato constitucional de favorabilidad. En la respuesta a esa pregunta, esta Corte encuentra evidente que la segunda opción interpretativa de las fuentes formales del derecho aplicables a estos casos, es aquella que respeta de manera clara y efectiva los derechos de los pensionados a solicitar la reliquidación de sus pensiones.
Por tanto, no podría admitirse una conclusión diferente a que los operadores jurídicos escogieran la interpretación más favorable a la pensionada. En esa medida, es evidente para esta Sala de Revisión que el Juzgado 6º Administrativo de Oralidad de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima debieron dar efectividad al principio de favorabilidad en este caso concreto y, en consecuencia, justificar su decisión en la tesis que avala la reliquidación pensional de la señora Policarpa Villanueva de Melendro, so pena de incurrir en violación directa de la Constitución. (…) “(…) Probados estos dos elementos, era necesario que los jueces, al tomar su decisión, constataran cuál de los dos ejercicios hermenéuticos debían seguir para no contrariar o violar directamente el mandato constitucional de favorabilidad.
En la respuesta a esa pregunta, esta Corte encuentra evidente que la segunda opción interpretativa de las fuentes formales del derecho aplicables a estos casos, es aquella que respeta de manera clara y efectiva los derechos de los pensionados a solicitar la reliquidación de sus pensiones. Por tanto, no podría admitirse una conclusión diferente a que los operadores jurídicos escogieran la interpretación más favorable a la pensionada.
En esa medida, es evidente para esta Sala de Revisión que el Juzgado 6º Administrativo de Oralidad de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima debieron dar efectividad al principio de favorabilidad en este caso concreto y, en consecuencia, justificar su decisión en la tesis que avala la reliquidación pensional de la señora Policarpa 8 Villanueva de Melendro, so pena de incurrir en violación directa de la Constitución. (…) 36.
Si bien las autoridades judiciales accionadas no desconocieron el precedente judicial, sí incurrieron en violación directa de la Constitución debido a que ante la concurrencia de dos interpretaciones válidas eligieron la que más perjudicaba a la actora y que conducía a negar la reliquidación que ella solicitaba. Lo anterior, tal y como lo declaró la Sección Primera del Consejo de Estado al resolver la presente acción de tutela contra providencia judicial.
(…)” Ahora bien, en este punto es de resaltar que el Tribunal venía siguiendo la línea jurisprudencial del Consejo de Estado, de acuerdo a lo señalado por dicho órgano en las sentencias de tutela del 3 de julio de 20195 y 10 de mayo de 20186, donde ordenó a esta Corporación expedir una nueva sentencia accediendo a las pretensiones de la demanda, dando aplicación al principio de favorabilidad, pues así se dejó sentado en los fallos judiciales proferidos dentro de los procesos con radicación 73001-33-33-007-2015- 00179-017 MP: José Aleth Ruiz Castro, No. 73001-33-33-002-2015-00024- 018 MP.
Luis Eduardo Collazos Olaya y el No. 73001-33-33-751-2015-00214- 019 MP. Carlos Arturo Mendieta Rodríguez. Ante ello, es menester reiterar por el suscrito que si bien al interior de esta corporación existe una segunda forma de resolver la reliquidación de la pensión producto de la ordenanza, en la que concluye en el sentido de negar las pretensiones de la demanda como en el sub judice, no se comparte dicha postura.
Por consiguiente, dando aplicación a la posición más beneficiosa, al revisar el material probatorio que reposa en el plenario, se encuentra probado que la señora GRACIELA ROJAS DE VÁSQUEZ, nació el 30 de diciembre de 1939, prestó sus servicios al Departamento del Tolima como maestra oficial, desde el 18 de octubre de 1959 hasta el 06 de mayo de 1996, fecha en que se retiró de manera definitiva, lo que dilucida que laboró por más de 20 años10.
En virtud de lo anterior, el Departamento del Tolima a través del Fondo Territorial de Pensiones, reconoció el pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación a favor de la demandante, mediante Resolución No. 149 del 17 de abril de 1980, dando aplicación a los requisitos legales establecidos en la extinta Ordenanza 057 de 1966, donde sólo exigía 20 5 Ver sentencia con radicación No. 11001-03-15-000-2019-01592-00, CP: Ramiro Pazos Guerrero. 6 Ver sentencia con radicación No. 11001-0315-000-2017-01222-01, C.P: Stella Jeannette Carvajal Basto. 7 Fecha de expedición de la sentencia del 19 de septiembre de 2019. 8 Fecha de expedición de la sentencia del 14 de junio de 2018. 9 Fecha de expedición de la sentencia 15 de junio de 2018. 10 Ver folios 52 a 53 de los anexos de la demanda que reposan en el expediente digital. 9 años de servicios sin importar la edad, requisito que la demandante acreditaba.
En este punto, resulta necesario recordar que la Ley 91 de 1989, “por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, en su artículo 1º definió a los docentes, atendiendo su naturaleza y vinculación, de la siguiente manera: “Artículo 1. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional.
Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1. de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1. de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975”.
De conformidad con la norma referenciada, observa el suscrito que la Ordenanza 057 de 1966, fue creada por la Asamblea Departamental, prestación que estaba a cargo del ente territorial a favor de los docentes del Departamento del Tolima, es decir, de carácter territorial como el sub judice, pues la señora PAULINA OVIEDO DE VARGAS se vinculó a través de un nombramiento territorial a partir del 01 de enero de 1956, siendo dicho motivo por el cual el Departamento es el encargado de asumir los pagos de las prestaciones sociales y pensionales.
Sin embargo, es menester recordar que la ordenanza referenciada fue declarada nula11, por el Honorable Consejo de Estado, mediante sentencia del 29 de noviembre de 1993, respetándose los derechos adquiridos de las personas que les reconocieron la pensión bajo dicho precepto normativa. Atendiendo lo esgrimido, y de acuerdo a las pruebas aportadas al plenario, se observa que a la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, la demandante contaba con tiempo de servicios de 21 años, 3 meses y 14 días, y cumplía sus 50 años de edad el 28 de octubre de 1987, es decir, que contaba con un tiempo de servicios de más de 15 años de servicios, 11 Fue declarada nula en sus artículos 25, 26 y 27 en sentencia del Tribunal Administrativo del Tolima, confirmada por el Consejo de Estado, en providencia del 29 de noviembre de 1993, Consejero Ponente Dr. Álvaro Lecompte Luna, Actor Armando Bonilla Triana, al considerar que para el 30 de noviembre de 1966, fecha de expedición de la Ordenanza 057, el artículo 62 de la original Constitución de 1886 reservaba al legislador lo atinente a las pensiones de jubilación y con la reforma constitucional de 1968, no se hizo otra cosa que reafirmar esta situación, de lo que se deduce que, constitucionalmente hablando, la Asamblea del Tolima jamás tuvo la facultad de la que hizo uso. 10 haciéndola beneficiaria al régimen de transición de dicha norma, y en tal sentido le sería aplicable la Ley 6 de 1945.
Por lo cual consideró, que si bien es cierto hasta el 28 de octubre de 1987, la demandante cumplió los 50 años de edad, fecha en la que ya se encontraba en vigencia la Ley 33 de 1985, no se le aplica a la edad, en tanto la misma norma estableció una transición para los que le faltaren 5 años o menos; en el entendido de seguir aplicándose las disposiciones anteriores (sobre edad de jubilación que regía con antelación).
Frente a ello, es menester traer a colación el parágrafo 2 del artículo 1, de la Ley 33 de 1985, donde señala que los empleados que a la entrada en vigencia de esta Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta Ley, para lo cual dispuso: “ARTÍCULO 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
Ver Artículo 45 Decreto Nacional 1045 de 1978.
PARÁGRAFO 2. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley.
PARÁGRAFO 3. En todo caso, los empleados oficiales que a la vigencia de esta Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta Ley” De conformidad con lo expuesto, se tiene que las personas que a la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 ya cumplieran los requisitos para obtener pensión, como es el caso de la demandante, quien con la Resolución No. 630 del 25 de junio de 1979, ya tenía su derecho pensional plenamente reconocido, le asiste derecho a que dicha prestación se siga rigiendo con las normas anteriores, es decir, con la Ley 6 de 1945, que en su caso prevé como requisitos pensionales 20 años de servicios y 50 años de edad, los cuales se itera se encuentran satisfechos por la demandante.
Por estas razones, considero que la demandante al tener reconocido su derecho pensional desde el año de 1979, el régimen pensional vigente aplicable es el contenido en la Ley 6 de 1945, y en consecuencia para establecer la base de liquidación debía tenerse en cuenta lo dispuesto en los Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y el 1045 de 1978, posición que 11 ha sido acogida por esta Corporación mediante sentencias proferidas dentro de los procesos con radicación No. 73001-33-33-007-2019-00270-01 del 12 de octubre de 2023 y el proceso No. 73001-33-33-002-2021-00230- 01 del 26 de octubre de la misma a nulidad, Magistrado Ponente Doctor José Aleth Ruiz Castro.
Estas son las razones que me llevan a salvar el voto frente a la decisión mayoritaria. BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Magistrado