SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Antioquia

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / Daño derivado de la prestación del servicio de salud / DIAGNOSTICO TARDIO – Marco normativo y jurisprudencial / PERDIDA DE OPORTUNIDAD – Su apreciación en la responsabilidad médica – Síntesis del caso: Pasa la Sala a determinar cómo problema jurídico uno: ¿si la decisión que tomó el Juzgado de primera instancia se ajustó a los lineamientos constitucionales, legales y jurisprudenciales, al reconocer e indemnizar como daño la pérdida de oportunidad? Además, se deberá establecer como problema jurídico dos: si ¿Es procedente condenar a la Nueva EPS y no a la IPS llamada en garantía y que prestó el servicio de salud a la víctima directa? ( ) Como problema jurídico tres, se determinará si ¿Es procedente reconocer y pagar indemnización a S.M.G y L.N.M.G quienes no acreditaron el parentesco con la víctima directa? Extracto: (…) Con fundamento, entre otros, en los principios constitucionales de dignidad humana - artículo 1º, Constitución Política-, solidaridad -artículo 2º Superior-, igualdad -artículo 13- y libertad - artículo 16-, se erige la responsabilidad del Estado, materializada en el artículo 90 constitucional conforme al cual: “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

(…)”. A partir de este precepto se ha dado desarrollo a los elementos de la responsabilidad de la administración, a saber: (i) daño antijurídico e (ii) imputación, necesarios para que haya lugar a la indemnización de los perjuicios irrogados. (…) Sobre el título de imputación se debe hacer alguna precisión general, ya que, básicamente se han decantado tres: i) Falla (probada y presunta), ii) Riesgo excepcional, iii) Daño especial.

Y se insiste sobre el tema, porque dependiendo del título de imputación alegado, consecuentemente, se deberán probar los presupuestos que para cada uno se han establecido por la doctrina y jurisprudencia, de lo que dependerá finalmente la decisión judicial. (…) En este preciso punto conviene recordar que, por un tiempo aceptó, la jurisprudencia contencioso administrativa, que el título de imputación jurídica en torno a los eventos donde se debatía la responsabilidad médica, fuese el de la “falla presunta”, donde la sola constatación de la intervención causal de la actuación médica en el resultado nocivo por el que se reclamaba era suficiente para atribuir el daño a la administración. Pese a lo anterior, se retomó la senda clásica, como se anotó ut supra, de la responsabilidad subjetiva o falla probada, por lo que hoy en día, según ésta subregla jurisprudencial, deben ser acreditados en este sensible punto, tres elementos inexcusables por parte del actor, a saber: i) el daño, ii) la falla en el acto médico y iii) el nexo causal, sin los cuales improcedente se hace la condena del Estado por esta vía. Al respecto se ha manifestado: (…).

(…) Se refirió al verdadero alcance de la pérdida de oportunidad en el sentido de que se debe concebir como fundamento de daño y no para despejar la incertidumbre causal que se presenta porque no solo “(…) exonera al demandante de la carga de probar la relación existente entre el hecho dañoso y el perjuicio final, sino porque rompe la igualdad entre las partes al beneficiar a una de ellas con una presunción de causalidad que, en todo caso, será siempre improcedente.

(…) En primer lugar, la Sala considera que, conforme al literal "e" del artículo 156 de la Ley 100 de 1993, que estableció el sistema de seguridad social integral, las Entidades Promotoras de Salud tienen la responsabilidad de afiliar a los usuarios y gestionar la prestación de servicios a través de las instituciones prestadoras. No obstante, la misma normativa permite que estas entidades ofrezcan directamente los servicios de salud mediante sus propias instituciones.

(…) En consecuencia, la afirmación de la parte apelante de que las Entidades Promotoras de Salud no pueden prestar directamente el servicio de salud, por si sola, carece de fundamento, y por lo tanto, no es motivo suficiente para eximirla de responsabilidad, pues el legislador ha permitido explícitamente a estas entidades proporcionar asistencia a sus afiliados de manera directa o indirecta.

(…) Así las cosas, es claro para esta Sala que la dilación en la prestación del servicio y con ello el adecuado diagnóstico de la paciente, se dio por negligencia de la EPS, que es la entidad que debe velar y garantizar por que las IPS con las que contratan cuenten con el personal suficiente para atender a la población afiliada. (…) En este punto se hace necesario señalar que una cosa es la pérdida de oportunidad como perjuicio autónomo, esto es, como la pérdida de chance o expectativa legítima que se debe indemnizar, y otra totalmente diferente el daño final.

Ahora, si lo demostrado es el daño imputable y el daño final, la consecuencia legítima es responsabilizar por falla plena y consecuencialmente ordenar MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JESÚS ANTONIO POSADA GUTIERREZ Y OTROS DEMANDADO: NUEVA EPS Y OTROS RADICADO: 05001-33-33-005-2014-01305-02 2 la indemnización de los perjuicios.

(…) Así las cosas, que el daño sea la muerte como tal o la pérdida de oportunidad dependerá de lo que se logre probar en el expediente. De ahí que en lo que se refiere a la imputación como técnica, eso es como actividad procesal probatoria para establecer si efectivamente existe o no la pérdida de oportunidad, deben utilizarse los medios probatorios allegados y si es del caso los datos estadísticos de la ciencia médica en casos similares, pero nunca presunciones u otro tipo de inferencias que no tengan soportes probatorios para deducir de allí responsabilidades por el daño final o sus consecuencias.

(…) En estas circunstancias, se evidencia la existencia de la pérdida de oportunidad, toda vez que tal como lo indicó el tratadista J.T.J “la verdadera teoría de la pérdida de una oportunidad en materia médica se produce cuando se demuestra que el médico cometió una culpa que causó el daño, pero el médico alega que el paciente de todas maneras habría podido morir, así no hubiese existido dicha culpa”.

Y es que, en el caso bajo estudio, se cumple con los requisitos para estructurar el daño de pérdida de oportunidad, a saber: i) certeza respecto de la existencia de una oportunidad que se pierde; ii) imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el detrimento; y iii) la víctima debe encontrarse en una situación potencialmente apta para pretender la consecución del resultado esperado.

Tal como lo expuso de forma detallada la juez de primera instancia. (…) Partiendo de que el diagnóstico se define como el conjunto de acciones destinadas a determinar la naturaleza y el impacto de una enfermedad en el paciente para diseñar el plan de tratamiento correspondiente, cuyo éxito depende de la correcta ejecución del mismo, y considerando que esta fase implica la exploración física, auscultación y una anamnesis detallada (es decir, la recopilación de datos clínicos relevantes), la Sala concluye que, en el caso analizado, el servicio de salud proporcionado por la Nueva E.P.S. no cumplió con los estándares requeridos.

Según la historia clínica, la falta de diligencia en el diagnóstico temprano del cáncer de mama impidió que la paciente recibiera a tiempo el tratamiento adecuado, lo cual podría haber reducido la tasa de mortalidad asociada con esta enfermedad. (…) Considerando lo anterior, es posible establecer que, para una persona medio en este grupo de no supervivientes, su expectativa de vida media sería de 2.5 años, sin embargo, se pudo evidenciar que, para este caso en particular, el deceso se dio en un poco menos de once meses.

Para las condiciones puntuales de Rosalba del Socorro, un tratamiento podría haber extendido su vida en un 12%, lo que hubiera significado un incremento en su expectativa de vida de 1.32 meses. (…) En consecuencia, la afirmación de la parte apelante de que las Entidades Promotoras de Salud no pueden prestar directamente el servicio de salud carece de fundamento y no exime de responsabilidad.

El legislador permite a estas entidades brindar asistencia de manera directa o indirecta. Así, se ha comprobado que la deficiencia en la fase de diagnóstico de la enfermedad de la señora R.D.S.M.G estuvo a cargo de la Entidad Promotora de Salud demandada y no de la IPS CEMEV S.A.S. Adicionalmente no es procedente, en el caso de la señora R.D.S, tener como daño la muerte, sino la pérdida de oportunidad dado que se probó en el expediente tanto la demora en la prestación del servicio, como la gravedad del cáncer de mama que padecía. MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JESÚS ANTONIO POSADA GUTIERREZ Y OTROS DEMANDADO: NUEVA EPS Y OTROS RADICADO: 05001-33-33-005-2014-01305-02 3 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA SEGUNDA DE ORALIDAD MAGISTRADO PONENTE: ÁLVARO CRUZ RIAÑO Medellín, veintiséis (26) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) MEDIO DE CONTROL REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE JESÚS ANTONIO POSADA GUTIÉRREZ Y OTROS DEMANDADO NUEVA EPS1, IPS UNIVERSITARIA2 LLAMADA EN GARANTÍA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS3 CENTRO DE EXCELENCIA MÉDICA DEL VALLE DE ABURRA S.A.S.4 RADICADO 05001-33-33-005-2014-01305-02 INSTANCIA SEGUNDA PROCEDENCIA JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN ASUNTO DAÑO DERIVADO EN LA PRESTACION EN SERVICIO DE SALUD POR EPS-OMISION / DIAGNÓSTICO TARDÍO - Acreditado / ENFERMEDAD - Cáncer de mama / PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD DE SOBREVIDA - Acreditada DECISIÓN CONFIRMA SENTENCIA APELADA PROVIDENCIA 127 LINK DEL EXPEDIENTE 005 2014 01305 02 EXPEDIENTE ELECTRÓNICO Decide esta Sala los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y por la NUEVA EPS, en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Medellín, el día 1 de septiembre de 2021, mediante la cual se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda. 1.

ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones 1 secretaria.general@nuevaeps.com.co, ladmedmo@hotmail.com 2 notificaciones@prietopelaez.com, 3 marisolrpoh@une.net.co, marisolrpoh@hotmail.com 4 dora.valencia@cemevips.com MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JESÚS ANTONIO POSADA GUTIERREZ Y OTROS DEMANDADO: NUEVA EPS Y OTROS RADICADO: 05001-33-33-005-2014-01305-02 4 La parte actora pretende que se declare a las entidades demandadas, administrativamente responsables por los perjuicios causados a los demandantes, con ocasión de la muerte de la señora Rosalba del Socorro Morales Gutiérrez.

Como indemnización solicita se condene a los siguientes pagos: --Por concepto de perjuicios morales Para cada uno de los demandantes el equivalente a 100 SMLMV --Por concepto de daño a la salud Para cada uno de los demandantes el equivalente a 100 SMLMV --Por concepto de perjuicios materiales – lucro consolidado y futuro En favor del señor Jesús Antonio Posada Gutiérrez, compañero permanente de la víctima directa, la suma de $100.412.713 1.2.

Supuestos fácticos Los hechos consignados en la demanda son los que a continuación se resumen: Primero. El 15 de noviembre del 2011, la señora Rosalba del Socorro consultó en la Nueva EPS manifestando que tenía una bolita en el seno. Segundo. En la historia clínica de la paciente se evidencia que, para el 23 de noviembre del 2011, se contaba con el resultado de un estudio ecográfico de las mamás en el que se indica: "En el estudio ecográfico de las mamás, están presentes contornos regulares, con patrón homogéneo, excepto por presentar en el cuadrante superior interno de la mama derecha, imagen de ecogenicidad heterogénea ( )" Es decir, para esa fecha se conocía la existencia de una masa en el seno derecho que debía estudiarse a fondo, para descartar la presencia de células malignas y dar tratamiento adecuado a la patología. Tercero. El 19 de diciembre del 2011, el médico tratante ordena exámenes de pesquisa especial para tumores de mama.

Más adelante solicita mamografía control de resultados. Resultados que se conocieron solo tres meses después según se registra en la historia clínica, en la que se concluyó "mamografía categoría BI RADS MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JESÚS ANTONIO POSADA GUTIERREZ Y OTROS DEMANDADO: NUEVA EPS Y OTROS RADICADO: 05001-33-33-005-2014-01305-02 5 5se recomienda evaluación prioritaria por médico especialista, realización de ecografía y biopsia".

Cuarto. El 27 de marzo del 2012, la paciente es evaluada por medicina general en donde nuevamente se indica que se recomienda evaluación prioritaria por especialista, eco y biopsia. Cuarto. Cuatro meses después de la orden dada por el médico tratante, se realiza la toma de biopsia a la señora Rosalba, esto es el 9 de abril del 2012, en donde se deja la constancia que en el cuarto cuadrante superior interno de la mama derecha se aprecia lesión y ecogénica de aspecto irregular inflamatorio que mide aproximadamente 21 x 18 mm.

Quinto. El 19 de julio del 2012, después de más de 8 meses de iniciados los síntomas de alarma de cáncer mamario, la médico patóloga Constanza Díaz, hace entrega del resultado del estudio químico en donde manifiesta: "en conclusión esta lesión corresponde a un carcinoma con democracia avanzada”. Sexto. Dice el abogado que para infortunio de la señora Rosalba del Socorro, solo hasta el 19 de septiembre del 2012, 10 meses después de iniciar la patología, llegó donde el médico oncólogo que ya descartó el manejo quirúrgico por la avanzada enfermedad, lo que refleja la lentitud en el diagnóstico hasta la cita con el especialista.

Séptimo. El día 20 de septiembre del 2012, la señora Rosalba del Socorro ingresa a urgencias quejándose de dolor en el pecho no especificado, la dan de alta al día siguiente. Luego fue hospitalizada del 8 al 17 de octubre del 2012, donde finalmente falleció. Octavo. Considera el abogado que en el caso de la señora Rosalba del Socorro Morales Gutiérrez, se presentó una falla en la prestación de los servicios dado que, pese a que se consultó a tiempo por parte de la paciente por signos de alarma de tumores en seno derecho, el protocolo de atención de la paciente para confirmar el diagnóstico de malignidad e iniciar el tratamiento por parte de las entidades responsables de su salud fue descoordinado, caótico, ineficiente, ineficaz e inoportuno. MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JESÚS ANTONIO POSADA GUTIERREZ Y OTROS DEMANDADO: NUEVA EPS Y OTROS RADICADO: 05001-33-33-005-2014-01305-02 6 Adicionalmente, según el abogado, fue lento el proceso para determinar la conducta a seguir de la paciente, pues el médico especialista competente para hacerlo ordenó la quimioterapia cuando el avance de la enfermedad ya no permitía ninguna posibilidad de recuperación. Esto sin dejar de lado que, el proceso de atención de la enfermedad no fue efectuado por las entidades responsables de la salud del paciente cumpliendo los protocolos para una enfermedad catastrófica.

Noveno. Indica que, de haber mediado la diligencia del cuidado exigido para esta enfermedad catastrófica por parte de las entidades demandadas, la señora Rosalba del Socorro hubiera tenido mayor oportunidad de sobrevivir a la enfermedad que la aquejó. Décimo. Según los protocolos establecidos y aceptados en Colombia los diagnósticos y tratamientos debieron darse en el paciente en un máximo de 3 meses, pero para el caso de la señora María del Socorro los mismos tardaron casi un año y nunca se pudo iniciar la quimioterapia que fue programada tardíamente. 1.3.

Contestaciones 1.3.1. Nación - Ministerio de Salud y Protección Social. Dando respuesta a la acción de la referencia, el Ministerio de Salud y Protección Social se opone a cada una de las pretensiones incoadas en la demanda, toda vez que no prestó, en ningún momento, el servicio de salud requerido. Agrega que no se encuentra aprobado en el expediente que la entidad hubiera incurrido en omisión o en acción con la que se hubiera causado o contribuido al daño alegado por la demandante.

Expone como excepciones la falta de legitimación en la causa por pasiva, la ausencia de responsabilidad, cobro de lo no debido, inexistencia del derecho e imposibilidad jurídica de prestar servicios de salud y consecuentemente administrar información de orden asistencial. 1.3.2. IPS Universitaria. MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JESÚS ANTONIO POSADA GUTIERREZ Y OTROS DEMANDADO: NUEVA EPS Y OTROS RADICADO: 05001-33-33-005-2014-01305-02 7 En respuesta a la acción, la IPS Universitaria manifiesta que según la historia clínica la primera vez que la paciente consultó en la IPS, fue el 20 de septiembre de 2012, ingresando por el servicio de urgencias.

Agrega que la paciente no consultó por cáncer que padecía sino por un dolor súbito en el pecho, oportunidad en la que fue dejada en observación y se le practicaron varios exámenes y ayudas diagnósticas para efectos de determinar la etiología del cuadro clínico motivo de consulta. Posteriormente, el día 8 de octubre del mismo año, regresa a la IPS Universitaria por presentar un cuadro agudo de dos días de evolución con dificultad para respirar, razón por la cual fue valorada y nuevamente hospitalizada para su observación y manejo.

Desde el inicio de esa hospitalización los médicos tratantes, consideraron que la dificultad para respirar que padecía la paciente, podría estar asociada a un cuadro de tromboembolismo pulmonar, compromiso tumoral y en menor escala una infección. Refiere que debe tenerse en cuenta que se trataba de una paciente con estado de cáncer avanzado y una patología de origen respiratoria.

Al ser atendida presentaba una diseminación linfática del tumor con metástasis a nivel del pulmón. Así las cosas, considera el abogado que la paciente falleció por su propia patología de base, pese a recibir una atención médica adecuada por parte de la IPS Universitaria. Expone como excepciones la ausencia de causa para pedir, ausencia del incumplimiento por parte de la IPS Universitaria, ausencia de falla en el servicio como elemento estructural de responsabilidad médica, ausencia del nexo causal e indebida tasación de los perjuicios. 1.3.3.

Superintendencia Nacional de Salud En respuesta a la acción, la Superintendencia de Salud señala que la normatividad que rige a la entidad no otorga facultad alguna ni función legal o reglamentaria que permita a la misma llevar a cabo la prestación del servicio público de salud o de aseguramiento en salud. MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JESÚS ANTONIO POSADA GUTIERREZ Y OTROS DEMANDADO: NUEVA EPS Y OTROS RADICADO: 05001-33-33-005-2014-01305-02 8 Sostiene que el hecho generador del daño que le causó a la parte demandante proviene de una función desarrollada por la prestadora de servicios de salud y la aseguradora.

Propone como excepciones falta de legitimación en la causa por pasiva, falta de requisitos para elevar la acción de reparación directa, inexistencia del nexo causal, hecho de un tercero e inexistencia de la obligación. 1.3.4. El Departamento de Antioquia - Secretaria Seccional de Salud y Protección Social En su contestación, la mencionada entidad argumenta que no hubo fallas en la prestación de los servicios de salud por parte del Departamento de Antioquia, ya que este no presta servicios de salud ni directa ni indirectamente.

Esta prohibición está establecida en el artículo 31 de la Ley 1122 de 2007. Afirma que el Departamento de Antioquia, a través de la Secretaría Seccional de Salud y Protección Social, ha cumplido y sigue cumpliendo con las funciones establecidas, especialmente las definidas en el artículo 11 de la Ley 10 de 1990. Estas funciones incluyen dirigir el sistema seccional de salud, definir las políticas de salud del departamento en el marco de la seguridad social, y garantizar el cumplimiento de la normativa vigente en materia de salud.

Propone como excepciones la ausencia de título jurídico de imputación frente al Departamento de Antioquia, inexistencia de la obligación indemnizatoria en cabeza del Departamento de Antioquia y falta de legitimación en la causa por pasiva. 1.3.5. La Nueva EPS En respuesta a la acción de la referencia La Nueva EPS manifiesta que se opone a la totalidad de las pretensiones incoadas por la parte actora, toda vez que ésta no demostró que se hubiera presentado negación, demora u obstrucción al acceso al servicio médico o alguna otra situación propia de sus obligaciones como entidad promotora de salud.

MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JESÚS ANTONIO POSADA GUTIERREZ Y OTROS DEMANDADO: NUEVA EPS Y OTROS RADICADO: 05001-33-33-005-2014-01305-02 9 Manifiesta que cumplió con todas sus obligaciones y que como EPS no interviene en las decisiones médicas. Considera que fue la demandante la persona que contribuyó a la demora en la práctica de los procedimientos que acorde a su patología requirió. Aduce que no encuentra probado ningún daño, toda vez que lo narrado por la demandante constituyen hechos descriptivos tomados de la historia clínica, en los que se narran los procedimientos realizados a la paciente, su estado y evolución, pero no demuestran la posible culpa de la demandada.

Agrega que está demostrado que La Nueva EPS suministró las autorizaciones y remisiones que la paciente requirió para la atención médica de su patología, conducta que rompe cualquier nexo de imputación de responsabilidad. Presenta como excepciones la inexistencia de responsabilidad solidaria, inexistencia del daño, inexistencia del factor de imputación, cumplimiento cabal de las obligaciones, inexistencia de responsabilidad por hecho de un tercero, inexistencia de falla en el servicio médico, inexistencia del nexo causal, ausencia de culpa, ruptura del nexo causal, carencia absoluta de prueba de nexo causal, inexistencia de responsabilidad por carencia del daño, indebida tasación de perjuicios y enriquecimiento sin causa o cobro de lo no debido. 1.3.6.

Llamada en garantía, La Previsora S.A compañía de seguros La Previsora S.A., llamada en garantía por la IPS Universitaria, se opone a la prosperidad de las pretensiones contenidas en la demanda en contra de la IPS Universitaria al considerar que la citada IPS no es responsable de la muerte de la señora Rosalba del Socorro. Refiere que a la paciente se le prestó la debida atención médica en el momento en que se presentó en la IPS Universitaria, máxime si se tiene en cuenta que el abogado en su demanda reprocha todo lo sucedido antes del 20 de septiembre del 2011, época en la que Ips Universitaria no prestó los servicios de salud a la víctima directa.

Aunado a lo anterior se tiene que se trataba de una paciente con un estado de cáncer avanzado y con patología de origen respiratorio con mal pronóstico de vida dado que presentaba diseminación linfática del tumor con metástasis a nivel de pulmón. MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JESÚS ANTONIO POSADA GUTIERREZ Y OTROS DEMANDADO: NUEVA EPS Y OTROS RADICADO: 05001-33-33-005-2014-01305-02 10 Finaliza indicando que no está de acuerdo con la tasación de perjuicios presentados por el apoderado demandante.

Presenta como excepciones que la parte demandante debe probar los hechos en que se fundamentan sus pretensiones, ausencia de nexo causal e inexistencia de factor o criterio que permita imputar objetivamente el resultado. Respecto al llamamiento en garantía, señala que, es cierto que entre la IPS Universitaria y La Previsora se celebró un contrato de seguro de responsabilidad civil contenido en las pólizas número 1007235 (vigente en el año 2009 al 2013) y 10016193 (vigente entre el año 2013 y el 2015).

Cuando se celebró la audiencia de conciliación prejudicial, el 13 de agosto de 2014, solo estaba vigente la póliza de responsabilidad número 1016193, que cubría el período del 31 de octubre de 2013 al 31 de octubre de 2014. Esta póliza tenía como coasegurador a la compañía Allianz Seguros con una participación del 40%, por lo que La Previsora no asume la totalidad del pago, sino solo el porcentaje pactado.

Cabe resaltar que no existe solidaridad entre los coaseguradores. Presenta como excepciones la sujeción al contrato de seguro, la inexistencia de cobertura de la póliza 1016193, disponibilidad del valor asegurado, el deducible y la inexistencia de responsabilidad solidaria entre coaseguradores. 1.3.7. Centro de excelencia médica del Valle de Aburrá - Cemev S.A.S El Centro de excelencia médica del Valle de Aburrá - Cemev S.A.S., entidad que fue llamada en garantía por la Nueva EPS, no dio respuesta a la acción de la referencia a pesar de que fue debidamente notificada. 1.4.

Sentencia impugnada. En sentencia proferida el 1 de septiembre del 2021, el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Medellín resolvió declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD y DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA y las excepciones de “ausencia de falla en el servicio como elemento estructural de la responsabilidad médica por parte de la IPS UNIVERSITARIA” y “ausencia de nexo MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JESÚS ANTONIO POSADA GUTIERREZ Y OTROS DEMANDADO: NUEVA EPS Y OTROS RADICADO: 05001-33-33-005-2014-01305-02 11 causal” respecto a la IPS UNIVERSITARIA.

En consecuencia, declaró administrativa y patrimonialmente responsable a la NUEVA EPS por la pérdida de oportunidad de la recuperación de la salud y posibilidad de aumentar la sobrevida de la señora ROSALBA DEL SOCORRO MORALES GUTIÉRREZ (O MORALES DE TORO). Respecto del Ministerio de Salud y Protección Social, Superintendencia Nacional de Salud y Departamento de Antioquia, el a quo manifestó que éstas no tienen funciones de aseguramiento y prestación del servicio médico, por tal motivo toda imputación referida con la tardanza en el diagnóstico de malignidad y el inicio de un tratamiento oportuno en cumplimiento de los programas especiales para la detección temprana y tratamiento oportuno para incrementar la posibilidad de sobrevida de los pacientes con dicha patología, estaría por fuera de la órbita legal y reglamentaria fijada para estas entidades.

Agrega que no existe prueba que determine la relación causal entre la pérdida de oportunidad de recuperarse o aumentar su tasa de sobrevida por parte de la señora Rosalba del Socorro y la conducta de las demandadas, es por ella que toda imputación referida con la tardanza en el diagnóstico de malignidad y el inicio de un tratamiento oportuno estaría por fuera de la órbita legal y reglamentaria fijada para estas entidades.

En atención a la IPS Universitaria, el juez de primera instancia manifestó que para el momento en que la señora Rosalba del Socorro ingresó al servicio de urgencias en la Clínica León XIII su enfermedad de base ya había avanzado hasta un punto crítico. Aduce que los peritos son claros en afirmar que tanto en la primera atención del 20 de septiembre de 2012 como la del 8 de octubre al 17 de octubre de 2012 se ajustaron a la lex artis; se realizaron los exámenes y ayudas diagnósticas necesarias de acuerdo con los síntomas presentados, se descartó tromboembolismo pulmonar, enfermedad coronaria e infección. Concluyó la juez que, con la ayuda diagnóstica lograron determinar el compromiso tumoral severo que involucró otros órganos al punto que ocasionaron una diseminación maligna originada en la mama (metástasis).

También son asertivos al referir que no era prudente llevar a cabo una quimioterapia de emergencia, que, por el contrario de haber procedido con esta, se estaría ante una falla en la atención y que de acuerdo con su MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JESÚS ANTONIO POSADA GUTIERREZ Y OTROS DEMANDADO: NUEVA EPS Y OTROS RADICADO: 05001-33-33-005-2014-01305-02 12 pronóstico solo eran necesarios cuidados paliativos, acompañamiento, soporte de oxígeno, dado que ningún proceso cambiaría el curso normal de la enfermedad.

En relación a la Nueva EPS, el juez de primera instancia refiere que, si bien no hay prueba directa de la negación del servicio médico por parte de la nueva EPS, lo cierto es que, de los testimonios practicados, de la historia clínica y del concepto técnico es posible advertir una demora en el tratamiento imputable a la NUEVA EPS. Sostiene que hay evidencia indicativa de la demora en la asignación de citas por especialistas, pese a que los médicos tratantes ordenaron su atención prioritaria, lo cual repercutió en el deteriorado estado de salud y en ese sentido, dicha omisión tiene la potencialidad de comprometer la responsabilidad de la entidad demandada.

Concluye indicando que las omisiones mencionadas por el perito no sólo frustraron la posibilidad de que se confirmara de manera oportuna el diagnóstico, sino también de que se iniciara de manera temprana el adecuado manejo médico y tratamiento respectivo, lo cual generaba la expectativa de recuperar su salud y preservar su vida, configurándose entonces, un daño autónomo denominado “pérdida de oportunidad”, el cual es atribuible a la NUEVA EPS, surgiendo, por ende, el deber jurídico de reparar. 1.5.

Recursos de apelación 1.5.1. Parte demandante Al no estar conforme con lo ordenado por el juez de primera instancia, el apoderado de la parte demandante presentó escrito de apelación, señalando que en la sentencia se indicó que Santiago Morales Gutiérrez y Laura Natalia Morales Gutiérrez no acreditaron el parentesco. Señala que por dificultades en los registros y partidas asentadas a la hora del nacimiento, estas personas presentan inconsistencias en dichos documentos, lo que no significa que no sean hermanos de la víctima o que no hayan sufrido moralmente con los hechos.

Manifiesta que en el plenario se recibieron testimonios que dan cuenta de las relaciones afectivas de la víctima con su hermano y sobrina, incluidos SANTIAGO y LAURA, por lo cual se les debió tener por lo menos como terceros damnificados. MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JESÚS ANTONIO POSADA GUTIERREZ Y OTROS DEMANDADO: NUEVA EPS Y OTROS RADICADO: 05001-33-33-005-2014-01305-02 13 Por otra parte, aduce que no era la PÉRDIDA DE CHANCE U OPORTUNIDAD la hipótesis adecuada para resolver el litigio, porque al constituirse un daño autónomo con unas características esencialmente diferentes, conlleva a una tasación de perjuicios inadecuada que se aleja de los principios de equidad y prodamato que exigían la restitución de derechos en la dimensión del daño inferido.

La intensidad del daño que padeció la víctima directa y su familia, no está reflejada en tener una oportunidad para recibir un beneficio en salud vs. la muerte (12%) por cuanto ella No recibió jamás el tratamiento esperado, sino que dicha intensidad del daño se refleja en la posibilidad real de recuperarse plenamente de su cáncer de mama (95% en detección temprana), que es la expectativa que tiene un enfermo cuando acude de manera oportuna y temprana para un diagnóstico, tal como ordenan lo cánones de la medicina y que le fue arrebatada.

Considera que la sentencia resuelve el litigio prácticamente a favor de la negligente actuación de su empresa aseguradora al terminar casi que justificando el resultado fatal en la gravedad de la patología. Refiere que el mensaje de la sentencia es contrario a derecho porque, al no exigir un cambio en las conductas administrativas de las EPS en patologías catastróficas y de mal pronóstico, resulta más "económico" no prestar el servicio, ya que la compensación posterior es mucho menor que el costo de haber proporcionado todos los servicios necesarios para la recuperación del paciente.

Finalmente solicita que se revoque parcialmente la sentencia de primera instancia para declarar probada la falla del servicio invocada en contra de la NUEVA EPS y en consecuencia acceder a las pretensiones indemnizatorias del perjuicio moral impetrado en una intensidad no inferior al 95% sobre lo máximo reconocido en esta jurisdicción para este daño (95 SMLM para cada uno).

Como petición subsidiaria, solicita que, en caso de confirmar la sentencia y continuar con la teoría de la pérdida de oportunidad, se tenga en cuenta que las circunstancias concretas que padeció la paciente quien frente a un diagnóstico temprano tenía la expectativa de sobrevida de un 95% y no del 12 % como lo estableció en su baremo la juez de instancia ex post facto.

El 95% de la fundamentación se basa en la detección temprana del cáncer de mama. Aunque la posibilidad de éxito disminuyó con el tiempo, el daño a la señora Rosalba Morales se agravó porque no tuvo acceso a un tratamiento temprano que le hubiera dado una esperanza significativa de recuperación. MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JESÚS ANTONIO POSADA GUTIERREZ Y OTROS DEMANDADO: NUEVA EPS Y OTROS RADICADO: 05001-33-33-005-2014-01305-02 14 1.5.2.

La Nueva EPS En su escrito de apelación, la Nueva EPS argumenta que el juez de primera instancia no encontró evidencia de que la entidad hubiera incumplido sus obligaciones contractuales ni de que el daño sufrido por la demandante se debiera a una deficiente atención médica o a la falta de remisión por parte de la EPS. La Nueva EPS sostiene que su responsabilidad se limita a garantizar el acceso a los servicios de salud a través de una red de prestadores, no a la prestación directa de estos servicios.

La entidad destaca que la supuesta deficiencia en el servicio no recae en ella, sino en el equipo médico contratado por la IPS tratante, y que la responsabilidad solidaria contractual no aplica de acuerdo con el artículo 1568 del Código Civil. Añade que no tiene un deber de vigilancia constante sobre cada actuación de médicos e instituciones contratadas, sino que su responsabilidad se limita a la selección adecuada del personal y la disponibilidad de recursos.

La Nueva EPS también señala que la sentencia condenatoria es errónea al atribuirle responsabilidad por la atención médica que en realidad correspondía a la IPS CEMEV S.A.S., que fue excluida de la sentencia. Afirma que, aunque la EPS debe supervisar la atención médica, no se demostró que hubiera sido notificada de irregularidades ni que hubiera fallado en su deber de supervisión. En su apelación, la Nueva EPS cuestiona la validez del dictamen pericial que sirvió de base para la sentencia, argumentando que el perito encontró demoras sin atribuirlas a una causa específica o a la EPS.

Además, sostiene que no se probó que la EPS hubiera causado el daño ni que existiera un nexo de causalidad entre la conducta de la EPS y el fallecimiento de la paciente. Finalmente, solicita que se revoque la sentencia impugnada y se absuelva de cualquier responsabilidad, pidiendo que se valore la prueba conforme a los principios de sana crítica y que se reconozca que la carga de la prueba recae en la parte demandante. 1.6.

Trámite en segunda instancia. MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JESÚS ANTONIO POSADA GUTIERREZ Y OTROS DEMANDADO: NUEVA EPS Y OTROS RADICADO: 05001-33-33-005-2014-01305-02 15 Mediante auto del 17 de mayo de 2022, se admitieron los recursos presentados por el apoderado de la parte demandante y la Nueva EPS en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Medellín, el día 1 de septiembre de 2021.

Adicionalmente se indicó que el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, eliminó la audiencia de alegatos y conclusión, disponiendo además la posibilidad de alegatos a las partes únicamente cuando en el trámite de segunda instancia se hubiere decretado pruebas. En consecuencia, al no ser necesario la práctica de pruebas no se dispuso de alegaciones por las partes, sin embargo, se les permitió pronunciarse en relación con el recurso de apelación. 1.6.1.

IPS Universitaria El apoderado de la IPS Universitaria manifiesta que, si ningún reparo se realiza en relación con la absolución y el proceso de atención de la IPS, dicha decisión se encuentra en firme y no puede ser modificada en trámite de segunda instancia. Reitera que está acreditado que las atenciones médicas dadas por la IPS fueron diligentes, oportunas y ajustadas a los protocolos médicos y las condiciones particulares de la paciente.

Además, estuvieron acordes con la lex artis, dado que la señora ROSALBA DEL SOCORRO MORALES ingresó al servicio de urgencias de la IPS UNIVERSITARIA el 20 de septiembre por presentar dolor torácico, lo cual constituye una urgencia médica indicándose de manera oportuna la realización de ayudas diagnósticas para confirmar o descartar dicha patología, es decir que, no consultó para ser tratada de su patología cancerígena. 1.6.2.

La Previsora Compañía de Seguro. Manifiesta que la sentencia que declaró probada las excepciones de ausencia de falla en el servicio y ausencia de nexo causal formulada por la Ips Universitaria no fue objeto de apelación ni motivo de reparo, por lo que la decisión constituye cosa juzgada y por tanto no procede pronunciamiento alguno respecto de la IPS. 1.6.3.

La Nueva Eps MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JESÚS ANTONIO POSADA GUTIERREZ Y OTROS DEMANDADO: NUEVA EPS Y OTROS RADICADO: 05001-33-33-005-2014-01305-02 16 Manifiesta la Nueva EPS que la demora que la parte actora denuncia, corresponde al tratamiento que requería la paciente por su diagnóstico de cáncer, al paso que su fallecimiento se produjo por metástasis pulmonares de cáncer de mama, tal como lo expuso el apoderado de la actora, más no se afirmó que tal patología obedecía a la presunta demora en las citas con especialistas.

Por lo que considera que al no encontrarse acreditado el nexo causal entre el daño y la culpa, corresponde revocar la sentencia. Aunado a lo anterior, reitera lo señalado en la contestación a la acción de la referencia y lo pronunciado en el escrito de alegatos de conclusión. 1.6.4. Otros La Nación - Ministerio de Salud y Protección Social, la Superintendencia Nacional de Salud, el Departamento de Antioquia - Secretaria Seccional de Salud y Protección Social y el Centro de excelencia médica del Valle de Aburrá - Cemev S.A.S, no se pronunciaron. 1.8.

Pruebas relevantes 1.8.1. Documentales  Historia Clínica IPS Universitaria- Clínica León XIII Rosalba del Socorro Morales de Toro5.  Análisis ecografía mamaria del 23 de noviembre de 2011 por el Instituto Metropolitano de Ecografía Ltda. I.P.S6, en la que se indica que “en el estudio ecográfica de las mamas, estas presentan contornos regulares, con patrón acústico homogéneo, excepto por presentar en el cuadrante superior interno de la mama derecha, imagen de ecogenicidad heterogéneo, la cual mide 16.4 x 13.5 x 16 mm de diámetro, teniendo esta contornos ligeramente irregulares.”  Historia Clínica Nueva EPS7  Análisis mamografía bilateral del 12 de marzo de 2012 por el Centro de Excelencia Médica del Valle de Aburrá8 5 Páginas 147 a 246, del documento 01. 2014-01305 Demanda y anexos.pdf 6 Páginas 247, del citado documento 7 Páginas 248 a 280, del citado documento 8 Páginas 281, del citado documento MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JESÚS ANTONIO POSADA GUTIERREZ Y OTROS DEMANDADO: NUEVA EPS Y OTROS RADICADO: 05001-33-33-005-2014-01305-02 17  Análisis biopsia con TRUCUT de mama derecha del 9 de abril de 2012 por el Instituto Metropolitano de Ecografía Ltda9.

Con su respectiva descripción procedimiento biopsia 9 de abril de 2012 laboratorio Clínico prolab.  Descripción microscópica órgano mama del 19 de julio de 201210.  Descripción estudio RX de tórax del 31 de julio de 201211.  Descripción ecografía abdominal total del 31 de julio de 2012 por el Instituto Metropolitano de Ecografía S.A.S.12  Historia Clínica consulta médica Clínica Astorga por la especialidad de Ginecología – Mastología el 7 de septiembre de 201213  Estudio Gammagrafía ósea 99 MTC MDP IV Clínica las Américas del 11 de agosto de 201214.  Historia Clínica consulta Cirujano mastólogo Clínica Las Américas15.  Historia Clínica de la Clínica León XIII16  Memorando PJ-1055 del 5 de agosto de 2015 – concepto técnico Nueva EPS Paciente Rosalba del Socorro Morales Gutiérrez17.  Contrato de Prestación de Servicios Salud en la modalidad de Capital Exclusiva celebrado entre la Nueva EPS y el Centro de Excelencia Médica del Valle del Aburra S.A.S- CEMEV S.A.S no. 900.272.00018  Respuesta Registraduría Nacional del Estado Civil- Solicitud de información19, en el que informa que no encontró información sobre el registro civil de nacimiento a nombre de Rosalba del Socorro Morales Gutiérrez.

Resalta que antes de la vigencia del Decreto Ley 1260/70, el registro civil se hacía en el sistema de tomo y folios sin reportar información ni remitir copias a ningún archivo.  Respuesta exhorto 026 Gobernación de Antioquia 201901005671620.  Oficio No. 2019212000197331 del 19 de febrero de 2019, mediante el cual de respuesta al exhorto 027 Ministerio de Salud y Protección Social21. con el 9 Páginas 284 y 285, del citado documento 10 Página 286, del citado documento 11 Páginas 289, del citado documento 12 Páginas 290, del citado documento 13 Páginas 293 a 295, del citado documento 14 Páginas 294, del citado documento 15 Páginas 305 a 306, del citado documento 16 Páginas 30 al 296 del documento denominado 05. 2014-01305 Contestación IPS Universitaria.pdf 17 Páginas 45 a 62, del documento denominado 07. 2014-01305 Contestación NUEVA EPS.pdf 18 Páginas 63 a 87, del citado documento. 19 Página 70, documento 15. 2014-01305 Aporta copia póliza.pdf 20 Página 72, del citado documento 21 Página 2, del documento denominado 16. 2014-01305 Pruebas.pdf MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JESÚS ANTONIO POSADA GUTIERREZ Y OTROS DEMANDADO: NUEVA EPS Y OTROS RADICADO: 05001-33-33-005-2014-01305-02 18 escrito aporta guía práctica para la detección temprana, tratamiento integral, seguimiento y rehabilitación del cáncer de mama, versión 2013 y 2017.  Respuesta exhorto 028 Superintendencia Nacional de Salud22.  Oficio No. VO-GA-DA 358778-19 del 19 de mayo de 2019, mediante la cual la Nueva EPS señala que la señora Rosalba del Socorro Morales, estaba afiliada desde el 1 de agosto de 2008, como cotizante23.  Respuesta exhorto 025 Nueva EPS- Constancia afiliación Rosalba del Socorro Morales Gutiérrez (o Morales de Toro)24. 1.8.2.

Testimoniales El día 13 de abril de 2021, se celebró audiencia de pruebas, oportunidad en la que se recibió el testimonio de Luz Marina Parra Tamayo, María Cecilia Ocampo Salazar, Beatriz Elena Acevedo Granda y Diana María Ramírez Ocampo. Al día siguiente, esto es el 14 de abril de 2021, se recibió el testimonio del señor Carlos Alejandro Ramírez. 1.8.3.

Dictamen pericial  Dictamen Pericial realizado por la Universidad Ces, a través del médico especialista en medicina externa, subespecialista en Hepatología, el señor Juan Carlos Restrepo Gutiérrez25. Experticio aportado por la IPS Universitaria con el escrito con el cual dio respuesta a la acción de la referencia. Ha de indicarse que este escrito se basó en la atención médica brindada a la paciente en el IPS Universitaria.

Dictamen sustentado en audiencia del 15 de abril de 2021.  Dictamen Pericial realizado por el Cendes – Universidad Ces, a través del señor Eduardo Serna Agudelo, especialidad en Ginecología y en Mastología26. La conclusión médica fue la siguiente: 22 Página 5, del citado documento 23 Página 28, del citado documento 24 Páginas 32 a 34, del citado documento 25 Documento denominado 06. 2014-01305 Dictamen Pericial CES.pdf 26 Documento denominado 17. 2014-01305 Dictamen pericial.pdf MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JESÚS ANTONIO POSADA GUTIERREZ Y OTROS DEMANDADO: NUEVA EPS Y OTROS RADICADO: 05001-33-33-005-2014-01305-02 19 Médico que sustentó el dictamen en audiencia celebrada el 14 de abril de 2021. 2.

CONSIDERACIONES 2.1. De la competencia Es competente este Tribunal para conocer en segunda instancia del presente medio de control de Reparación Directa, de conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el numeral 2º del artículo 155 ibídem. 2.2.

Problema Jurídico Pasa la Sala a determinar cómo problema jurídico uno: ¿si la decisión que tomó el Juzgado de primera instancia se ajustó a los lineamientos constitucionales, legales y jurisprudenciales, al reconocer e indemnizar como daño la pérdida de oportunidad? Además, se deberá establecer como problema jurídico dos: si ¿Es procedente condenar a la Nueva EPS y no a la IPS llamada en garantía y que prestó el servicio de salud a la víctima directa? MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JESÚS ANTONIO POSADA GUTIERREZ Y OTROS DEMANDADO: NUEVA EPS Y OTROS RADICADO: 05001-33-33-005-2014-01305-02 20 Como problema jurídico tres, se determinará si ¿Es procedente reconocer y pagar indemnización a Santiago Morales Gutiérrez y Laura Natalia Morales Gutiérrez quienes no acreditaron el parentesco con la víctima directa? 2.2.1.

Causa del problema jurídico Por causa se entiende la razón por la que ante un mismo problema jurídico las partes plantean tesis opuestas, advirtiéndose que su identificación es tan importante para la resolución del litigio como la formulación del problema jurídico. En el caso que ocupa el estudio, encuentra la Sala que la causa central del problema jurídico uno, se circunscribe a la diferente connotación jurídica dada por las partes a las circunstancias que rodearon al fallecimiento de la señora Rosalba Morales Gutiérrez, por cuanto, para la parte demandante las circunstancias tienen la connotación jurídica de configurar la presencia de una falla en la prestación del servicio médico, como consecuencia de una deficiente o tardía prestación en el servicio de salud, para el juzgado de primera instancia el título de imputación aplicable al caso concreto es el de pérdida de oportunidad.

Respecto al problema jurídico dos, relacionado con la condena a la EPS, encuentra la Sala que la causa se circunscribe a la diferente valoración probatoria dada por las partes y el Juzgado de primera instancia sobre la responsabilidad de las demandadas, por cuanto, para la parte actora y el juez de primera instancia la Nueva EPS es la entidad responsable del daño causado, mientras que, para la citada EPS, la responsable es la IPS que estaba a cargo de la prestación del servicio de salud.

Respecto al problema jurídico tres, relacionado con el no reconocimiento de perjuicios a Santiago Morales Gutiérrez y Laura Natalia Morales Gutiérrez, encuentra la Sala que la causa se circunscribe a la diferente valoración probatoria, por cuanto, para la parte demandante considera que si bien es cierto que estas personas presentan inconsistencias en los registros y partidas asentadas a la hora del nacimiento, no significa que no sean hermanos de la víctima o que no hayan sufrido moralmente con los hechos, mientras que para el juez de primera instancia, esa documentación es necesaria y por tanto no es pertinente reconocimiento alguno. MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JESÚS ANTONIO POSADA GUTIERREZ Y OTROS DEMANDADO: NUEVA EPS Y OTROS RADICADO: 05001-33-33-005-2014-01305-02 21 2.3.

Marco normativo y jurisprudencial Con fundamento, entre otros, en los principios constitucionales de dignidad humana - artículo 1º, Constitución Política-, solidaridad -artículo 2º Superior-, igualdad -artículo 13- y libertad -artículo 16-, se erige la responsabilidad del Estado, materializada en el artículo 90 constitucional conforme al cual: “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

(…)”. A partir de este precepto se ha dado desarrollo a los elementos de la responsabilidad de la administración, a saber: (i) daño antijurídico e (ii) imputación, necesarios para que haya lugar a la indemnización de los perjuicios irrogados. 2.3.1. Del título de imputación jurídica, en tratándose de daños provocados como consecuencia de la actividad médica defectuosa o tardía. Sobre el título de imputación se debe hacer alguna precisión general, ya que, básicamente se han decantado tres: i) Falla (probada y presunta), ii) Riesgo excepcional, iii) Daño especial.

Y se insiste sobre el tema, porque dependiendo del título de imputación alegado, consecuentemente, se deberán probar los presupuestos que para cada uno se han establecido por la doctrina y jurisprudencia, de lo que dependerá finalmente la decisión judicial. Ahora, el título de imputación aplicable a los eventos en los que se debate el denominado hecho médico es el de “la falla probada”.

Así lo ha dispuesto la jurisprudencia del máximo tribunal de lo Contencioso Administrativo27. En efecto, frente a supuestos en los cuales se analiza si procede declarar la responsabilidad del Estado como consecuencia de la producción de daños provenientes de la atención médica defectuosa, se ha retornado, como se verá, a la teoría clásica de la falla probada; la alta Corporación ha señalado que es necesario efectuar el contraste entre el contenido obligacional que, las normas pertinentes fijan para el órgano administrativo implicado, de un lado, y el grado de cumplimiento u observancia del mismo por parte de la autoridad demandada en el caso concreto, de otro; en este sentido, se ha sostenido que: 27 Sección Tercera, marzo 8 de 2007, expediente No. 27.434.

MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JESÚS ANTONIO POSADA GUTIERREZ Y OTROS DEMANDADO: NUEVA EPS Y OTROS RADICADO: 05001-33-33-005-2014-01305-02 22 "1.- En casos como el presente, en los cuales se imputa responsabilidad a la administración por el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de sus obligaciones, la determinación de si el daño causado al particular tiene el carácter de daño antijurídico, depende de acreditar que la conducta de la autoridad fue inadecuada.

Si el daño que se imputa a ésta se deriva del incumplimiento de un deber que legalmente le corresponde, o de su cumplimiento inadecuado, la antijuridicidad del daño surgirá entonces aquí de dicha conducta inadecuada, o lo que es lo mismo, de una FALLA EN EL SERVICIO. ( ) “2.- Para determinar si aquí se presentó o no dicha falla del servicio, debe entonces previamente establecerse cuál es el alcance de la obligación legal incumplida o cumplida inadecuadamente por la administración. Debe precisarse en qué forma debió haber cumplido el Estado con su obligación; qué era lo que a ella podía exigírsele; y, sólo si en las circunstancias concretas del caso que se estudia se establece que no obró adecuadamente, esto es, que no lo hizo como una administración diligente, su omisión podrá considerarse como causa del daño cuya reparación se pretende.

“La falla de la administración, para que pueda considerarse entonces verdaderamente como causa del perjuicio y comprometa su responsabilidad, no puede ser entonces cualquier tipo de falta. Ella debe ser de tal entidad que, teniendo en cuenta las concretas circunstancias en que debía prestarse el servicio, la conducta de la administración pueda considerarse como "anormalmente deficiente".28 En este preciso punto conviene recordar que, por un tiempo aceptó, la jurisprudencia contencioso administrativa, que el título de imputación jurídica en torno a los eventos donde se debatía la responsabilidad médica, fuese el de la “falla presunta”, donde la sola constatación de la intervención causal de la actuación médica en el resultado nocivo por el que se reclamaba era suficiente para atribuir el daño a la administración. Pese a lo anterior, se retomó la senda clásica, como se anotó ut supra, de la responsabilidad subjetiva o falla probada29, por lo que hoy en día, según ésta subregla jurisprudencial, deben ser acreditados en este sensible punto, tres elementos inexcusables por parte del actor, a saber: i) el daño, ii) la falla en el acto médico y iii) el nexo causal, sin los cuales improcedente se hace la condena del Estado por esta vía. Al respecto se ha manifestado: “Al margen de las discusiones que se presentan en la jurisprudencia y en la doctrina en relación con el régimen probatorio de los elementos de la responsabilidad patrimonial por los daños que se deriven de la actuación médica del Estado, lo cierto es que existe consenso en cuanto a que la sola intervención- actuación u omisión- de la prestación médica no es suficiente para imputar al Estado los daños que sufran quienes requieran esa prestación, sino que es necesario que se encuentre acreditado que la misma fue constitutiva de una falla del servicio y que dicha falla fue causa eficiente del daño.”30 (Énfasis añadido) 28 Ibídem. 29 Por todas: Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 26 de marzo de 2008, radicado 15.725, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 23 de junio de 2010, radicado 19.101 M.P. Ruth Stella Correa Palacio. MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JESÚS ANTONIO POSADA GUTIERREZ Y OTROS DEMANDADO: NUEVA EPS Y OTROS RADICADO: 05001-33-33-005-2014-01305-02 23 En suma, tal y como expone con claridad el máximo Tribunal, dentro del debate por la responsabilidad administrativa por el hecho médico, debe partirse de la demostración del elemento “falla”. 2.3.2.

Acerca de la teoría de la pérdida de oportunidad y su apreciación en responsabilidad médica. En sentencia del 5 de abril de 201731, la Sección Tercera del Consejo de Estado realizó un análisis sobre la teoría de la pérdida de la oportunidad en la que señaló: “11.4. La doctrina francesa define a la pérdida de oportunidad como “un perjuicio actual acreditado por el hecho de la desaparición de un chance”22;

“una variedad de perjuicio consistente en la pérdida cierta de una posibilidad de realización de un evento deseado”23, o un “perjuicio cierto (…) susceptible de ser objeto de una indemnización, cuando la perspectiva de realización probable de un acontecimiento, que habría beneficiado al recurrente por su favorabilidad, desaparece por razones que le son exteriores” 11.5.

Por lo anterior, la oportunidad que se pierde es la consecuencia del hecho o conducta de un tercero que ha cercenado un interés jurídico representado en una expectativa legítima de poder alcanzar un beneficio, de obtener una ganancia o de evitar una pérdida, y que si bien existe incertidumbre de saber si el beneficio se habría producido o el perjuicio se habría evitado, existe certeza en que se ha cercenado de modo definitivo un interés legítimo, lo que da acceso al débito resarcitorio. b. De la pérdida de la oportunidad en la jurisprudencia administrativa colombiana 12.

La jurisprudencia administrativa en Colombia ha oscilado entre diferentes posturas que admiten tanto la aplicación de una teoría jurídica de la pérdida de oportunidad en el derecho de daños -posición mayoritaria-, como aquellas que la rechazan de plano y, por ende, niegan la posibilidad de que ante supuestos donde se presentan oportunidades cercenadas surja el débito resarcitorio -posición minoritaria y en desuso-.

Al margen de esta tensión, la Sección Tercera del Consejo de Estado se ha inclinado a declarar, después de haber abandonado la teoría del “todo o nada”, la responsabilidad del Estado cuando existe una probabilidad, seria, cierta y razonable de que el daño no se hubiera concretado de haberse presentado la conducta correspondiente. 12.1.

Si bien la posición mayoritaria -que se puede denominar moderada- acepta que no se debe exonerar de responsabilidad al agente -probablemente dañoso por las dificultades de orden probatorio, también está de acuerdo en que no se le puede imponer el débito resarcitorio de la totalidad del daño que pudo muy probablemente no haber causado; no obstante, subsisten serias diferencias respecto a la manera como se debe solventar el problema causal, lo que repercute directamente en la tasación de la indemnización. Así, en unas ocasiones la pérdida de oportunidad se indemniza como un rubro independiente y acompañado del reconocimiento de perjuicio moral; en otras, únicamente en el perjuicio moral, y finalmente, en otras, se reconoce proporcionalmente respecto del daño final, incluyendo daño emergente, lucro cesante y perjuicio moral. 12.2.

Así las cosas, existen dos variantes jurisprudenciales que han sido adoptadas por la posición mayoritaria de la Sección Tercera del Consejo de Estado y replicadas por la doctrina: la primera, con fundamento en la causalidad probabilística, afirma que la 31 Consejo de Estado, Sección Tercera, M.P. Ramiro Pazos Guerrero. ex 17001 23 31 000 2000 00645 01 (25706) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JESÚS ANTONIO POSADA GUTIERREZ Y OTROS DEMANDADO: NUEVA EPS Y OTROS RADICADO: 05001-33-33-005-2014-01305-02 24 responsabilidad es proporcional en función de la probabilidad de la causa, esto es, que se imputa al actor una fracción o porcentaje del perjuicio final, en virtud de la posibilidad de que con su conducta haya incidido en la producción del daño -teoría relacionada con la imputación; la segunda, considera que la pérdida de oportunidad representa un fundamento de daño, cuya reparación se efectúa no en función de la probabilidad de existencia del vínculo de causalidad entre el hecho dañoso y el daño final, sino en función de la frustración de la expectativa legítima -teoría relacionada con el daño-.” (Negrilla y subraya fuera de texto) Se refirió al verdadero alcance de la pérdida de oportunidad en el sentido de que se debe concebir como fundamento de daño y no para despejar la incertidumbre causal que se presenta porque no solo “(…) exonera al demandante de la carga de probar la relación existente entre el hecho dañoso y el perjuicio final, sino porque rompe la igualdad entre las partes al beneficiar a una de ellas con una presunción de causalidad que, en todo caso, será siempre improcedente32” A este respecto, oportuno resulta recordar lo que en su momento afirmó el tratadista Javier Tamayo Jaramillo: “16.1.

Respecto a los supuestos del daño por pérdida de oportunidad, la Sala precisa que pueden presentarse de dos maneras, uno positivo -chance de gain- y otro negativo - chance d´éviter une perte. Positiva, cuando la víctima tiene la expectativa legítima de recibir un beneficio o adquirir un derecho, pero por la conducta de un tercero se frustra definitivamente la esperanza de concreción. Negativa, cuando la víctima está sumergida en un curso causal desfavorable y tiene la expectativa que por la intervención de un tercero se evite o eluda un perjuicio, pero que en razón de la omisión o de la intervención defectuosa de dicho tercero, el resultado dañoso se produce y la víctima padece el perjuicio indeseado. 16.2.

En materia médica los supuestos de daño por pérdida de oportunidad en su perspectiva negativa se suelen presentar, de un lado, por la privación de las expectativas de sobrevivir y, del otro, por la privación de la esperanza de curarse, restablecerse o mejorar su estado de salud.”33 32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia de 15 de agosto de 2002, rad. 11605, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez: “Y debe insistirse en que la presunción de la causalidad será siempre improcedente; aceptarla implicaría incurrir en una evidente contradicción, en la medida en que supondría la aplicación, tratándose de la responsabilidad por la prestación del servicio médico asistencial, de un régimen más gravoso para el demandado inclusive que el objetivo, dado que si bien en éste la falla del servicio no constituye un elemento estructural de la obligación de indemnizar, el nexo causal está siempre presente y la carga de su demostración corresponde al demandante, en todos los casos.” “Nótese pues, que en punto de la prueba de la causalidad, por lo menos recientemente, esta Corporación ha aludido a "un cierto aligeramiento de la carga probatoria del demandante" respecto de los supuestos del artículo 90 de la Carta Política -dentro de los que se encuentra la causalidad-, pero no ha aludido a una presunción de causalidad, o si se quiere de responsabilidad, en virtud de la cual pudiera corresponder al demandado y no al demandante, la carga probatoria en cuestión”: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 16 de agosto de 2006.

M.P. Mauricio Fajardo Gómez. rad. 33 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de mayo de 1999, rad. 11943, M.P. Jesús María Carrillo Ballesteros: “La Sala al resolver el caso sub-exámine, tiene en cuenta que en la doctrina y en la jurisprudencia francesa, existe una corriente, según la cual, procede la pretensión indemnizatoria cuando la muerte o el desmejoramiento de la salud ocurre por la pérdida de una oportunidad de sobrevida o de curación –pérte d' une chance, de survie, de guérison-.

En estos eventos, la actuación del servicio, estructuralmente concebido, se reputa fallido y como consecuencia de ello se frustran las posibilidades de curación. En el caso bajo estudio, bien puede afirmarse que la inactividad en la MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JESÚS ANTONIO POSADA GUTIERREZ Y OTROS DEMANDADO: NUEVA EPS Y OTROS RADICADO: 05001-33-33-005-2014-01305-02 25

3. CASO CONCRETO Son tres las razones por las cuales el apoderado de la Nueva EPS y el abogado de la parte actora presentan escrito de apelación en contra de la sentencia proferida por la juez de primera instancia. Veamos: (i) cuál es la entidad responsable de la causación del daño? es la Nueva EPS o la IPS CEMEV S.A.S. que prestó el servicio de salud a la víctima directa, (ii) el daño antijurídico que se predica sea resarcido es la pérdida de oportunidad o la muerte de la paciente, y (iii) Santiago Morales Gutiérrez y Laura Natalia Morales Gutiérrez demostraron en debida forma el vínculo filial con la demandante.

Puntos que serán resueltos de forma separada, para claridad metodológica. 3.1. ¿Cuál es la entidad responsable de la causación del daño? La nueva EPS en su escrito de apelación señala no ser una institución prestadora de servicios. Por ello, no participó en la intervención médica de Rosalba del Socorro Morales Gutiérrez, en el desarrollo del diagnóstico de su patología, ya que su función es la afiliación al sistema de seguridad social de salud de los individuos.

En primer lugar, la Sala considera que, conforme al literal "e" del artículo 15634 de la Ley 100 de 1993, que estableció el sistema de seguridad social integral, las Entidades Promotoras de Salud tienen la responsabilidad de afiliar a los usuarios y gestionar la consecución de la escanografía, creó un riesgo injustificado, es decir, generó un estado de peligro - creatión fautive d´un état dangereux- que el paciente no estaba obligado a soportar.

En armonía con lo hasta aquí expuesto, en el caso sub-exámine el daño resarcible se concreta en la disminución de las probabilidades de sobrevivir o de sanar”. Sección Tercera, sentencia del 10 de junio del 2014, rad. 25416, M.P. Ricardo Hoyos Duque: “Debe advertirse que para que haya lugar a la reparación no es necesario acreditar que una adecuada prestación del servicio médico asistencial hubiera impedido el daño, pues basta con establecer que la falla del servicio le restó al paciente oportunidades de sobrevivir o de curarse”.

Sección Tercera, sentencia del 26 de abril de 1999, rad. 10755, M.P. Ricardo Hoyos Duque: “Si bien es cierto que no existe certeza en cuanto a que de haberse realizado un tratamiento oportuno el paciente no hubiera muerto pues nunca se tuvo un diagnóstico definitivo de la enfermedad que padecía, sí lo es en cuanto a que el retardo de la entidad le restó oportunidades de sobrevivir.

Se trata en este caso de lo que la doctrina ha considerado como una “pérdida de una oportunidad”. Sección Tercera, sentencia del 14 de junio del 2011, rad. 13006, M.P. María Elena Giraldo Gómez: “La Sala desconoce el grado de dolencia cardíaca de la paciente y por lo mismo ignora, por la falta de conocimiento científico médico, si en el evento de que se le hubiese hospitalizado aquella hubiese sobrevivido; pero lo que sí conoce es que está probado que la omisión administrativa, en hospitalizar la paciente, le frustró la oportunidad de intentar recuperarse”. 34 Artículo 156.

Características básicas del sistema general de seguridad social en salud. El Sistema General de Seguridad Social en Salud tendrá las siguientes características: (…) e) Las Entidades Promotoras de Salud tendrán a cargo la afiliación de los usuarios y la administración de la prestación de los servicios de las Instituciones Prestadoras. Ellas están en la obligación de suministrar, dentro de los límites establecidos en el numeral 5 del artículo 180, a cualquier persona que desee afiliarse y pague la cotización o tenga el subsidio correspondiente, el Plan Obligatorio de Salud, en los términos que reglamente el gobierno. MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JESÚS ANTONIO POSADA GUTIERREZ Y OTROS DEMANDADO: NUEVA EPS Y OTROS RADICADO: 05001-33-33-005-2014-01305-02 26 prestación de servicios a través de las instituciones prestadoras.

No obstante, la misma normativa permite que estas entidades ofrezcan directamente los servicios de salud mediante sus propias instituciones35. Asimismo, los artículos 17736 y 17937 de la misma ley definen el ámbito de acción de las Entidades Promotoras de Salud, estableciendo que pueden ofrecer el plan de salud obligatorio a sus afiliados de manera directa o mediante la contratación de servicios con instituciones prestadoras y profesionales de salud.

En consecuencia, la afirmación de la parte apelante de que las Entidades Promotoras de Salud no pueden prestar directamente el servicio de salud, por si sola, carece de fundamento, y por lo tanto, no es motivo suficiente para eximirla de responsabilidad, pues el legislador ha permitido explícitamente a estas entidades proporcionar asistencia a sus afiliados de manera directa o indirecta.

Aunado a lo anterior, se tiene que si bien es cierto que la atención en salud brindada a la señora Rosalba del Socorro Morales Gutiérrez, desde el 15 de noviembre de 2011, fue realizada por el Centro de Excelencia Medica del Valle de Aburra S.A.S., tal como se desprende en la historia clínica aportada por la parte actora, también lo es que de la misma documentación se evidencia una demora injustificada en la prestación del servicio de noviembre de 2011 a febrero y marzo de 2012; de febrero de 2012 a julio de 2012, del julio a septiembre de 2012, la misma que es imputable a la Nueva EPS.

En audiencia de sustentación del dictamen, el médico Eduardo Serna Agudelo, entre otras cosas señaló que, existió demora injustificada en la prestación del servicio de 35 k) Las Entidades Promotoras de Salud podrán prestar servicios directos a sus afiliados por medio de sus propias Instituciones Prestadoras de Salud, o contratar con Instituciones Prestadoras y profesionales independientes o con grupos de práctica profesional, debidamente constituidos. 36 Artículo 177.

Definición. Las Entidades Promotoras de Salud son las entidades responsables de la afiliación, y el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía. Su función básica será organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados y girar, dentro de los términos previstos en la presente Ley, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes Unidades de Pago por Capitación al Fondo de Solidaridad y Garantía, de que trata el título III de la presente Ley 37 Artículo 179.

Campo de acción de las entidades promotoras de salud. Para garantizar el Plan de Salud Obligatorio a sus afiliados, las Entidades Promotoras de Salud prestarán directamente o contratarán los servicios de salud con las Instituciones Prestadoras y los profesionales. Para racionalizar la demanda por servicios, las Entidades Promotoras de Salud podrán adoptar modalidades de contratación y pago tales como capitación, protocolos o presupuestos globales fijos, de tal manera que incentiven las actividades de promoción y prevención y el control de costos.

Cada Entidad Promotora deberá ofrecer a sus afiliados varias alternativas de Instituciones Prestadoras de Salud, salvo cuando la restricción de oferta lo impida, de conformidad con el reglamento que para el efecto expida el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JESÚS ANTONIO POSADA GUTIERREZ Y OTROS DEMANDADO: NUEVA EPS Y OTROS RADICADO: 05001-33-33-005-2014-01305-02 27 salud.

Sin embargó señaló que la demora podría tener múltiples factores, entre ellos que la paciente no fue a las citas médicas, que se demoraron en la EPS en darle la orden, que le dieron la orden y la paciente se demoró en tomarla o en la Clínica en pedirla. Con las pruebas que fueron recolectadas es posible descartar como factor de la demora, el accionar de la paciente, toda vez que la señora Luz Marina Parra, en audiencia de pruebas, señaló que Rosalba del Socorro le contó que conseguir las citas médicas era complicado, que unas veces no había espacio y otras no había médico.

En el mismo sentido, María Cecilia Ocampo Salazar y Beatriz Elena Acevedo Granda, estando en audiencia de pruebas, coincidieron en señalar que conocían directamente las dificultades que la señora Rosalba del Socorro tenía para conseguir las citas médicas y/o las autorizaciones a las mismas. Testimonios que no fueron tachados por ninguna de las entidades demandadas.

Cabe señalar que el concepto técnico de la Nueva EPS, visible en los folios 508 a 519, no menciona en ningún momento las autorizaciones concedidas a la señora Rosalba durante el periodo en que los servicios médicos fueron prestados por CEMEV. Esta omisión, además de impedir verificar las fechas exactas de las solicitudes presentadas por la paciente y las correspondientes autorizaciones para su atención en la mencionada IPS, también pone de manifiesto una posible intención de la EPS de ocultar información relevante.

Lo que resulta evidente es la existencia de un retraso injustificado entre la fecha en que el médico tratante ordenó la atención por parte de un especialista y la fecha en que finalmente se otorgó la autorización. Este lapso no solo afecta la adecuada atención a la paciente, sino que también incrementa la gravedad de su situación. Además, la señora Rosalba manifestó en varias ocasiones a sus amigas las dificultades que enfrentaba para obtener las citas médicas, lo que refleja la ineficiencia en el proceso de atención por parte de la NUEVA EPS, entidad encargada de generar las autorizaciones con los especialistas, máxime cuando desde el mes de noviembre de 2011 existía sospecha de cáncer de mama.

Así las cosas, es claro para esta Sala que la dilación en la prestación del servicio y con ello el adecuado diagnóstico de la paciente, se dio por negligencia de la EPS, que es la MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JESÚS ANTONIO POSADA GUTIERREZ Y OTROS DEMANDADO: NUEVA EPS Y OTROS RADICADO: 05001-33-33-005-2014-01305-02 28 entidad que debe velar y garantizar por que las IPS con las que contratan cuenten con el personal suficiente para atender a la población afiliada.

Es por ello que el señalar que la EPS no presta de forma directa el servicio de salud, no es motivo suficiente para eximirla de responsabilidad, pues debía demostrar que autorizó en tiempo todos los servicios requeridos por los médicos tratantes, lo que no se evidencia en el caso bajo estudio. Por el contrario la parte actora, demostró que la señora Rosalba del Socorro acudía de forma permanente a los seguimientos de hipertensión, y que manifestó a sus vecinas y amigas la dificultad en la obtención de las citas médicas requeridas. 3.2.

¿El daño antijurídico a reconocer es la pérdida de oportunidad o la muerte de la paciente? Con el escrito de la demanda, se pretendió que se declararan a las entidades demandadas responsables de la totalidad de los daños y perjuicios causados a los demandantes por las circunstancias negligentes y desidiosas en las que falleció la señora Rosalba del Socorro.

De lo narrado en la demanda, se desprende que, en efecto, el daño alegado por los interesados era la muerte de la paciente y no la pérdida de oportunidad. En el mismo sentido, el apoderado de la parte actora, en su escrito de apelación señala que el daño antijurídico que se presentó en el caso de estudio, no se derivó de la pérdida de oportunidad, por privarse a la paciente del suministro del tratamiento o cuidado disponible que mayor beneficio le pueda reportar o que traiga aparejadas las mayores posibilidades de recuperación, sino que el daño en sí mismo, fue la muerte de la señora Rosalba del Socorro Morales Gutiérrez.

En este punto se hace necesario señalar que una cosa es la pérdida de oportunidad como perjuicio autónomo, esto es, como la pérdida de chance o expectativa legítima que se debe indemnizar, y otra totalmente diferente el daño final. Ahora, si lo demostrado es el daño imputable y el daño final, la consecuencia legítima es responsabilizar por falla plena y consecuencialmente ordenar la indemnización de los perjuicios.

MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JESÚS ANTONIO POSADA GUTIERREZ Y OTROS DEMANDADO: NUEVA EPS Y OTROS RADICADO: 05001-33-33-005-2014-01305-02 29 En cambio, si lo probado es únicamente la pérdida de oportunidad, así debe declararse y condenarse única y exclusivamente por ese detrimento, y si es del caso por perjuicios morales disminuidos al porcentaje de aquélla, si se demuestra que estos obedecen a la acción y omisión imputable al demandado.

Así las cosas, que el daño sea la muerte como tal o la pérdida de oportunidad dependerá de lo que se logre probar en el expediente. De ahí que en lo que se refiere a la imputación como técnica, eso es como actividad procesal probatoria para establecer si efectivamente existe o no la pérdida de oportunidad, deben utilizarse los medios probatorios allegados y si es del caso los datos estadísticos de la ciencia médica en casos similares, pero nunca presunciones u otro tipo de inferencias que no tengan soportes probatorios para deducir de allí responsabilidades por el daño final o sus consecuencias.

Veamos entonces que con el material probatorio obrante en el expediente, recaudado oportunamente y con el lleno de los requisitos legales, se tienen debidamente demostrados en este proceso los siguientes hechos: +15 de noviembre de 201138, día en el cual la paciente consultó, en medicina externa - general, por “bolita en el seno”. Se registró como enfermedad actual: “hace dos meses con masita en seno derecho no dolorosa no crecimiento no otro síntoma”. + 23 de noviembre de 2011.

Se llevó a cabo ecografía en el Instituto Metropolitano de Medellín, en donde se encontró una lesión de 16 mms, en el cuadrante superior interno de la mama derecha, sin ganglios sospechosos. Lesión tipo IVC. En la misma se indicó lo siguiente: “En el estudio ecográfico de las mamas, estas presentan contornos regulares con patrón acústico homogéneo, excepto por presentar en el cuadrante superior interno de la mama derecha, imagen de ecogenicidad heterogénea, la cual mide 16.4 x 13.5 x 16 mm de diámetro, teniendo esta contornos ligeramente irregulares. … Conclusiones Lesión sólida a nivel de la mama derecha Categoría BI-RADS IV-C. La ecografía no reemplaza la mamografía como tamizaje para la detección precoz del cáncer.

Una lesión sólida e isoecoica con el resto del tejido mamario puede pasar desapercibida por el presente estudio” 38 Páginas 271 del documento 01. 2014-01305 Demanda y anexos.pdf MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JESÚS ANTONIO POSADA GUTIERREZ Y OTROS DEMANDADO: NUEVA EPS Y OTROS RADICADO: 05001-33-33-005-2014-01305-02 30 +19 de diciembre de 201139, en cita de control, se indicó como enfermedad actual “paciente que asiste a consulta médica a control de HTA paciente en estables condiciones generales asintomática por lo cual consulta trae reporte de citología del 26/10/2011 que reporta cambios sugestivos de vaginosis bacteriana negativo para malignidad y ecografía mamaria lesión sólida a niveles de mama derecha categoría BIRADS IV C. en la parte de observaciones registró que se solicita mamografía con control de resultados. +12 de marzo de 201240, se realiza en el Centro de Excelencia Médica del Valle de Aburrá, mamografía bilateral, en la que se encontró lo siguiente: +27 de marzo de 201241, se registra en la historia clínica como enfermedad actual lo siguiente: “paciente quien trae mamografía 13.03.12 con imagen redondeada 30x27x29 mm en CSI mama derecha, radiodensa, heterogénea, con mayor densidad hacia el aspecto central con estipulaciones, aumento de tamaño en comparación eco nov/11 (…).

Conclusión: Birads 5, recomienda evolución prioritaria x especialista, eso y biopsia. -Refiere dolor leve de mama derecha – Niega Ca mama en familia. Se remite a biopsia prioritaria. +9 de abril de 2012, se realizó biopsia con Trucut de mama derecha42. En donde se encontró lesión en cuadrante superior interno derecho de 21 por 18 mms.

Se toma biopsia. 39 Página 268, del citado documento 40 Página 281, del citado documento 41 Página 270, del citado documento 42 Página 284 y 285, del citado documento MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JESÚS ANTONIO POSADA GUTIERREZ Y OTROS DEMANDADO: NUEVA EPS Y OTROS RADICADO: 05001-33-33-005-2014-01305-02 31 Sugiere inmunohistoquímica.

Punción con aspiración con aguja fina de mama derecha contenido de lesión quística. +28 de junio de 2012, 43 Se indicó como enfermedad actual: “pte con mamografía del 13/03/2012 caso de mama derecha posterior imagen redondeada densa de 30x27x29 mm radiodensa heterogénea con especulaciones en brirads 5 ecografía mamaria del 23/11/2011 lesión sólida a nivel de mama derecha birads IV X de 16 x 13 mm del 9/04/2012 le realizaron trucut la patología número 04091872 lesión A clasificar con inmunohistoquímica citoqueratinas e -cadherina para definir lesión infiltrante.

La pte relata aparición de esta masa en noviembre de 2011 y la ulceración que presenta hoy al examen físico desde abril de 2012. Última ccv hace menos de un año que dice que es negativa. Ese día fue diagnosticada con tumor de comportamiento incierto o desconocido de mama. Es remitida a ginecología por lesión sospechosa de mama. +28 de junio de 201244 se registró en la historia clínica, en control de consulta (referencia - contrarefencia) paciente femenina de 61 años de edad con ecografía mamaria BIRADS IV C, con reporte del 09/04/2012 biopsia de mama derecha lesión A clasificar con inmunohistoquímica: el patólogo comenta que con la tinción de hematoxilina eosina no es posible definir exactamente el tipo de lesión ya que puede lo observado puede presentarse en lesiones neoplásicas malignas como en reactivas por lo cual comenta que es indispensable realizar estudios de inmunohistoquímica con citoqueratinas y e-cadherina para definir o no lesión epitelial infiltrante en medio de esta estroma hialino desmoplásico.

Y mama izquierda contenido de lesión quística. Se solicita valoración por ginecología para definir conducta. +19 de julio de 201245. Enfermedad actual: pte con lesión a clasificar en bx de nódulo mamario trae relectura de la patología?? Con dx de carcinoma con desmoplasia avanzada quedó pendiente la inmunohistoquímica. Con diagnóstico de tumor maligno 43 Página 273, del citado documento 44 Página 269, del citado documento 45 Página 287, del citado documento MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JESÚS ANTONIO POSADA GUTIERREZ Y OTROS DEMANDADO: NUEVA EPS Y OTROS RADICADO: 05001-33-33-005-2014-01305-02 32 de mama.

Ese mismo día, se registra consulta externa por la especialidad de ginecología y obstetricia, se ordena gammagrafía, radiografía de tórax y ultrasonografía de abdomen para luego ser valorada por oncología. + 27 de julio de 2012. Se realiza rayos X de tórax donde se describió cambios bronquíticos leves y el 11 de agosto de 2012 se realiza gammagrafía ósea donde se evidencia estudio negativo para compromiso óseo metastásico. +7 de septiembre de 201246, estando en consulta en la clínica de oncología Astorga, se indicó lo siguiente: + 19 de septiembre de 2012.

Estando en la Clínica las Américas, es remitida a oncología clínica, le dan cita para iniciar quimioterapia el 3 de octubre de 2012. + 20 de septiembre de 2012. La paciente es hospitalizada por dolor precordial de origen no carcinogénico en la IPS Universitaria. Después de múltiples estudios descartan infarto del corazón. Y es dada de alta. +4 de octubre de 201247, como resumen y comentario se indicó lo siguiente: “paciente con antecedentes de hta arterial controlada, refiere desde hace 15 días disnea de medianos esfuerzos, se observa tirajes intercostales leves, al examen físico se observa en mama derecha úlcera eritematosas con bordes irregulares, con dolor a la palpación en bordes, posterior biopsia, actualmente con ca de seno en control con oncología, va a iniciar tratamiento con quimioterapia, los paraclínicos evidencian dislipidemia mixta por lo cual se modifica manejo (…)”. 46 Página 293, del citado documento 47 Página 275, del citado documento MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JESÚS ANTONIO POSADA GUTIERREZ Y OTROS DEMANDADO: NUEVA EPS Y OTROS RADICADO: 05001-33-33-005-2014-01305-02 33 + 8 de octubre de 2012, ingresa por atención de urgencias a la Clínica León XIII y como motivo de consulta se registró “estoy alcanzada” y se anotó como enfermedad actual.

“Paciente con cuadro de 17 días de evolución de disnea progresiva hasta el reposo, que la incapacita para caminar y desde hace 2 días incluso para hablar, con tos seca desde hace dos días, sin expectoración asociado a escalofríos, niega dolor torácico. Refiere dolor en mama derecha donde tiene lesión ulcerada, que se irradia a miembro superior derecho.

No edema periférico, niega ortopeda.” Según el examen físico, se sospechó un posible cuadro de tromboembolismo pulmonar. Por ello, se decidió hospitalizar al paciente para un monitoreo continuo y vigilancia hemodinámica. Se continuó con la anticoagulación mediante dalteparina y se ordenó una angiotomografía de tórax para evaluar el tromboembolismo pulmonar, así como una ecocardiografía para analizar la función cardíaca y detectar signos indirectos. + 12 de octubre de 2012, se realiza tomografía de tórax contrastada, con la que se encuentra diseminación linfocítica del cáncer de mama, con múltiples adenopatías mediastinales.

En la historia clínica se anotó: “… Paciente con alto riesgo de muerte a corto plazo, se solicita presencia de la familia para explicar la situación actual… Paciente con diagnóstico anotado, con deterioro clínico, somnolienta, con dificultad respiratoria marcada, acidemia respiratoria sin trastorno de la transferencia de oxígeno, con elevación de marcadores inflamatorios e hiperlactatemia… Pronóstico ominoso a corto plazo, se decide suspender antibiótico ya que estos no cambian la evolución natural de la evolución, se habla con familiar acompañante…” + 17 de octubre de 2012, se menciona “paciente en malas condiciones, en estupor profundo, con diagnóstico de ca de mama derecha avanzado, metastásico, de mala pronóstico, conocido por la familia, por ahora solo manejo de soporte, no candidata a reanimación.” Con posterioridad, siendo las 17:00 horas fallece, para lo cual se consignó “no candidata a RCCP, mal pronóstico, ca de mama avanzado, carcinomatosis, por lo cual no se activa código azul.

Se realiza certificado de defunción 70569856-2” De lo anterior se desprende que está probado que la señora Rosalba del Socorro Morales Gutiérrez, falleció el 17 de octubre de 2012, como consecuencia de cáncer de mama que hizo metástasis pulmonar y hepático. MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JESÚS ANTONIO POSADA GUTIERREZ Y OTROS DEMANDADO: NUEVA EPS Y OTROS RADICADO: 05001-33-33-005-2014-01305-02 34 El perito Eduardo Serna Agudelo, concluyó que “la paciente presentaba un cáncer de mama, eminentemente mortal, a pesar de cualquier tratamiento, muy agresivo, triple negativo, que evolucionó en un año de un estadio I a un estadio IV.

La demora en el diagnóstico y en el inicio del tratamiento le quitó la probabilidad a la paciente de vivir un 12% más de tiempo.” En cuanto a la posibilidad de curación, el perito refirió “Como línea general en cáncer de mama no hablamos de curación, hablamos de sobrevida libre de enfermedad a los 5-10-15 o veinte años, pues la mayoría de los cánceres pueden reaparecer en el tiempo.

El pronóstico en cáncer de mama se evalúa por sobrevida libre de enfermedad a 5, 10, 15 o 20 años y tiene el siguiente comportamiento. Estadio I 95% Estadio II 80% Estadio III 50% Estadio IV 20% El pronóstico a su vez de cada estadio mejora o empeora de acuerdo al tipo Histológico Luminal A menos agresivo Luminal B agresividad intermedia Her2 Muy agresivo triple negativo el más agresivo de todos” Tanto del recuento de la historia clínica como de lo narrado por el perito de desprenden dos cosas: (i) que la paciente contaba con un cáncer demasiado agresivo, el más agresivo de todos y que era eminentemente mortal, a pesar de cualquier tratamiento que se implementara y que (ii) se evidencia una demora en la prestación del servicio de salud, toda vez que a pesar de que la paciente informó a su médico tratante el 15 de noviembre de 2011 que tenía una bolita en el seno desde hacía dos meses, solo cuatro meses después se le realizó una biopsia y ocho meses después de los primeros síntomas de alarma de cáncer de mama, se entregó el resultado del estudio que confirmaba la existencia de un carcinoma con desmoplasia avanzada.

A tal punto, que no se realizó la quimioterapia. En estas circunstancias, se evidencia la existencia de la pérdida de oportunidad, toda vez que tal como lo indicó el tratadista Javier Tamayo Jaramillo “la verdadera teoría de la pérdida de una oportunidad en materia médica se produce cuando se demuestra que el médico cometió una culpa que causó el daño, pero el médico alega que el paciente de todas maneras habría podido morir, así no hubiese existido dicha culpa”.

MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JESÚS ANTONIO POSADA GUTIERREZ Y OTROS DEMANDADO: NUEVA EPS Y OTROS RADICADO: 05001-33-33-005-2014-01305-02 35 Y es que, en el caso bajo estudio, se cumple con los requisitos para estructurar el daño de pérdida de oportunidad, a saber: i) certeza respecto de la existencia de una oportunidad que se pierde; ii) imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el detrimento; y iii) la víctima debe encontrarse en una situación potencialmente apta para pretender la consecución del resultado esperado.

Tal como lo expuso de forma detallada la juez de primera instancia. Bajo ese panorama es claro para esta Sala que (i) No se puede determinar con certeza que un diagnóstico oportuno por parte de la Nueva EPS habría evitado el fallecimiento de la paciente. Es decir, no es posible atribuir la muerte de Rosalba del Socorro a las fallas de la entidad en lugar de a la patología que padecía. A pesar de que su estado de salud requería una atención inmediata y eficaz, lo que se ha demostrado es que la paciente tenía un cáncer de mama triple negativo, un curso patológico desfavorable, por lo que no existen razones objetivas suficientes para concluir que su muerte fue imputable en su totalidad a las irregularidades de la entidad demandada.

(ii) A pesar de su diagnóstico de cáncer de cérvix, la señora Rosalba del Socorro tenía una expectativa razonable de sobrevivir al momento de informar a su médico tratante sobre la bolita en su seno. Esto habría permitido un pronóstico oportuno y una mejoría en sus probabilidades de supervivencia. Sin embargo, esta oportunidad se perdió irreversiblemente debido a la tardanza en los diagnósticos por parte de los profesionales de la salud que la atendieron, lo cual impidió garantizar una atención adecuada y extinguió su chance de sobrevivir.

(iii) La probabilidad de supervivencia de la señora Rosalba del Socorro se volvió inexistente debido a la tardanza en ordenar el diagnóstico por parte de la Nueva EPS. No se le realizó un diagnóstico oportuno ni se le practicaron los exámenes físicos y clínicos pertinentes a tiempo. Esto sucedió cuatro meses después de haber consultado con una bolita en el seno con evolución de dos meses.

En consecuencia, de conformidad a las condiciones fácticas y los medios probatorios, la prestación del servicio no fue diligente debido a que no se realizaron los exámenes pertinentes en un tiempo sensato. Además de conformidad a la información brindada por los expertos en la materia y que obra en el proceso de la referencia, el lapso que MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JESÚS ANTONIO POSADA GUTIERREZ Y OTROS DEMANDADO: NUEVA EPS Y OTROS RADICADO: 05001-33-33-005-2014-01305-02 36 transcurrió entre la primera consulta y el diagnóstico no es aceptable al margen de tal patología. Partiendo de que el diagnóstico se define como el conjunto de acciones destinadas a determinar la naturaleza y el impacto de una enfermedad en el paciente para diseñar el plan de tratamiento correspondiente, cuyo éxito depende de la correcta ejecución del mismo, y considerando que esta fase implica la exploración física, auscultación y una anamnesis detallada (es decir, la recopilación de datos clínicos relevantes), la Sala concluye que, en el caso analizado, el servicio de salud proporcionado por la Nueva E.P.S. no cumplió con los estándares requeridos.

Según la historia clínica, la falta de diligencia en el diagnóstico temprano del cáncer de mama impidió que la paciente recibiera a tiempo el tratamiento adecuado, lo cual podría haber reducido la tasa de mortalidad asociada con esta enfermedad. Dado que la pérdida de oportunidad se atribuye a una deficiencia en la prestación del servicio por parte de la Nueva E.P.S., esta entidad tiene la obligación de indemnizar a los demandantes.

Esto se debe a que la pérdida de la posibilidad de supervivencia de la paciente puede ser jurídicamente imputada a la falta de servicio proporcionado por la Nueva E.P.S. En consecuencia, se confirma en este punto, la sentencia proferida por la Juez Quinta Administrativa de Medellín. El apoderado de la parte actora, como pretensión subsidiaria, pretende que en caso de no tener como daño la muerte de la señora Rosalba del Socorro, sino la pérdida de oportunidad, el porcentaje a reconocer sea de 95% y no del 12% como lo reconoció la juez de primera instancia. La naturaleza de la figura de la pérdida de oportunidad implica que la condena no se haga por la totalidad de los perjuicios sufridos, sino que se realice en proporción a las probabilidades de recuperación que se le suprimieron a la víctima, o de acuerdo a la magnitud del daño en el resultado final.

Ello se explica porque la falla de la entidad no aparece como conditio sine qua non del daño, es apenas una parte de este. El Consejo de Estado en sentencia del 5 de abril de 2017, estableció una serie de parámetros para tener en cuenta a la hora de cuantificar el daño en casos de responsabilidad médica, a saber: MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JESÚS ANTONIO POSADA GUTIERREZ Y OTROS DEMANDADO: NUEVA EPS Y OTROS RADICADO: 05001-33-33-005-2014-01305-02 37 “i) El fundamento del daño sobre el cual se erige el débito resarcitorio radica en el truncamiento de la expectativa legítima, de ahí que su estimación no solo será menor a la que procedería si se indemnizara el perjuicio final, es decir, la muerte o la afectación a la integridad física o psicológica, sino proporcional al porcentaje de posibilidades que tenía la víctima de sobrevivir o de mejorar sus condiciones de salud. ii) La expectativa se cuantificará en términos porcentuales, teniendo en cuenta que está ubicada en un espacio oscilante entre dos umbrales, esto es, inferior al 100% y superior al 0%, ya que por tratarse de una probabilidad no podría ser igual o equivalente a ninguno de los dos extremos, máxime si se tiene en cuenta que en materia médica incluso los índices de probabilidad más débiles siguen representado intereses valiosos para el paciente y sus seres queridos, en consideración a la fungibilidad de la vida y el anhelo por prolongarla; por lo anterior, dicho truncamiento no puede menospreciarse y dejar de repararse, so pretexto de una indeterminación invencible. iii) No es procedente indemnizar la pérdida de oportunidad como un perjuicio independiente que deba ser resarcido por fuera del concepto de perjuicios materiales -daño emergente y lucro cesante-, inmateriales -daño moral y daños a bienes constitucionales y convencionales- y daño a la salud, reconocidos por la Corporación, puesto que hacerlo conduciría a desconocer el objeto primordial del instituto de la responsabilidad, esto es, el principio de la reparación integral, ya que las víctimas serían, sin razón alguna, resarcidas parcialmente a pesar de que el actuar del demandado cercenó una expectativa legítima.

En efecto, el truncamiento de una expectativa legítima genera diferentes tipos de perjuicios que deben ser indemnizados, es decir, si es de naturaleza material, será indemnizada de conformidad con este criterio o, si por el contrario es de naturaleza inmaterial, la reparación será de índole inmaterial. iv) No es procedente indemnizar la pérdida de oportunidad por el porcentaje de probabilidades que resulten de la acreditación del vínculo causal entre la falla y el daño final, habida cuenta de que la pérdida de oportunidad constituye una fuente de daño cuya reparación depende de lo probado en el proceso. v) El porcentaje de probabilidades de la expectativa legítima truncada debe establecerse a través de los diferentes medios de prueba que obran en el proceso - regla general-.

Ahora, si no se puede determinar dicho porcentaje de la pérdida de oportunidad -perspectiva cuantitativa-, pese a encontrarse acreditado el daño antijurídico cierto y personal - perspectiva cualitativa-, deberá el juez de la responsabilidad, tal como lo ha señalado la doctrina, bien sea a) declarar en abstracto la condena y fijar los criterios necesarios para que, mediante un trámite incidental, se realice la cuantificación del perjuicio, o bien b) acudir a criterios de equidad, eje rector del sistema de reparación estatal, -artículo 230 de la Constitución Política y 16 de la Ley 446 de 1998 -, a fin de reparar en forma integral el daño imputable a los demandados. vi) Ahora, si no es posible fijar científica y técnicamente el porcentaje de probabilidades, la cuantificación del porcentaje de posibilidades truncadas se determinará excepcionalmente, como sucede en otros ordenamientos jurídicos, en un 50%, el cual se aplicará para la liquidación de los perjuicios materiales e inmateriales, de manera que, en virtud de la equidad y la igualdad procesal que debe prohijarse entre las partes, no importa si el porcentaje de posibilidades frustradas haya podido fluctuar entre el 0.1 y el 99%, habida cuenta de que, sin haber podido aplicar la regla general, bastará que se hayan acreditado los elementos de la pérdida de oportunidad, es decir que se constate cualitativamente un truncamiento de la oportunidad que afecte el patrimonio de los demandantes para que proceda la reparación por excepción. Dicha excepción se justifica porque aunque haya ausencia cuantitativa del porcentaje de probabilidad de la expectativa legítima truncada, MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JESÚS ANTONIO POSADA GUTIERREZ Y OTROS DEMANDADO: NUEVA EPS Y OTROS RADICADO: 05001-33-33-005-2014-01305-02 38 dicha expectativa sigue de todas maneras representado un menoscabo a un bien material o inmaterial que fue arrancado del patrimonio de la víctima y, por ello, debe ser reparada.”48 Así las cosas, pasa la sala a analizar lo manifestado por el perito Dr. Eduardo Serna Agudelo.

En el dictamen presentado el citado médico, concluyó que la paciente presentaba cáncer de mama, eminentemente mortal, a pesar de cualquier tratamiento, muy agresivo, triple negativo, que evolucionó en un año de estado I a estadio IV. La demora en el diagnóstico y en el inicio del tratamiento le quitó la probabilidad a la paciente de vivir un 12% más de tiempo.

Más adelante, en el mismo dictamen, a la pregunta: ¿indique cuál es la incidencia que tiene el diagnóstico oportuno para mejorar las probabilidades del tratamiento en el cáncer de seno?, respondió: Dependiendo del estadio, la sobrevida a 5 años. Estadio I 95% Estadio II 80% Estadio III 50% Estadio IV 20% Esta paciente es altamente probable que es de las que muriera precozmente a pesar de haberse diagnosticado en estadio I, pues es era un tumor de crecimiento muy rápido y triple negativo.

Posteriormente, en audiencia celebrada el 14 de abril de 2021, el médico señaló que en caso de que a la paciente se le hubiera dado el tratamiento de forma oportuna habría vivido más tiempo, toda vez que la literatura indica que si la demora en el inicio del tratamiento es mayor a dos o tres meses se impacta la sobrevida en un 12%. Agrega que teniendo en cuenta el tipo de tumor de la paciente lo más seguro es que esta hubiera muerto a los cinco años, sin embargo, con la atención médica oportuna se le pudo haber dado más tiempo de vida y calidad de vida.

También indica que, usando unos modelos matemáticos, y la información de la paciente, logró calcular la probabilidad de morir con la que contó la señora Rosalba del Socorro cuando consultó por primera vez, desde noviembre de 2011. El modelo muestra que de cada 100 pacientes 15 o 20 se van a morir, independientemente del tratamiento que se realice.

A esa información se le hace un reanalisis, teniendo en 48 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Subsección B Consejero ponente: Ramiro Pazos Guerrero. Radicación número: 17001-23-31-000-2000-00645-01(25706) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JESÚS ANTONIO POSADA GUTIERREZ Y OTROS DEMANDADO: NUEVA EPS Y OTROS RADICADO: 05001-33-33-005-2014-01305-02 39 cuenta que, en el caso bajo estudio, se trata de un tumor muy agresivo, por lo que se puede decir que, de 100 personas en las condiciones de Rosalba el Socorro, las 100 se morirían en 5 años.

A la pregunta ¿El diagnóstico inicial hecho el 15 de noviembre de 2011, sin saber cómo iba a reaccionar ella, y con ese diagnóstico se hubiera encontrado un experto en cáncer, un oncólogo, el más idóneo, el concepto de sobrevida cual hubiera sido en ese momento? Responde: En ese momento si le hacen la biopsia y me dicen que es un cáncer de mama, todavía no me han dicho que es triple negativo, pero me dicen que es un cáncer de mama yo le digo que de 100 mujeres que arrancan hoy con ese problema 95 están vivas en 5 años.

Más adelante, como respuesta a una pregunta realizada por el apoderado de la Nueva EPS, el perito manifestó lo siguiente: “Mi aseveración es la siguiente: Si yo tengo 100 pacientes con el cáncer que tenía esta mujer a 5 años están muertas las 100. A los 2.5 años estaban muertas el 50%. Por lo tanto si trabajamos con promedios que es una manera como trabaja el método científico está paciente razonablemente tenía la probabilidad de estar viva sin tratamiento del 50%.

Pero como se le demoró el tratamiento se le afectó y se le bajó al 62% el número en concreto. Está paciente tenía un 50% de probabilidad de estar viva a 2.5 años y le afectaron un 12% de ese 2.5 años. A la pregunta ¿Es posible decir, conociendo todo el desarrollo del tumor hasta octubre del 2012 el porcentaje en realidad que se le habría afectado con un tratamiento inoportuno es del 12%, estos porcentajes del 95 y del 50% entonces perderían un poco de peso? Contestó: A ver primero una claridad en el método científico hay que diferenciar entre posible y probable tú me preguntas por una posibilidad y en el lenguaje científico que es algo posible algo posible es que en este momento carga un meteorito y nos muramos todos eso es posible en el método científico pero no es probable científicamente hablando entonces no te voy a responder como posible sino como probable si me lo permites.

Entonces el caso particular de esta niña cómo lo entendemos, de esta señora concentrémonos bien para poderlo entender porque yo comparto lo mismo que dice la doctora Daniela y es que es difícil de entender eso voy a tratar de explicarlo probablemente. Cojamos 100 señoras como tú lo dijiste y localicemolas temporalmente en noviembre del 2011 sí, la señora tenía un cáncer de mama estadio uno correcto.

La literatura nos dice que esa señora si se le hace el tratamiento adecuado si yo tengo 100 y yo las miro dentro de 5 años yo encuentro 95 sin cáncer y 5 que están muertos de cáncer correcto. Entonces la probabilidad de que esa señora estuviera dentro de esas cinco que se iba a morir en los 5 años es supremamente alta es por encima del 95%, no digo el 100 porque siempre hay un margen de error sí me entiende esa es la conceptualización. Claro para todos? Entonces cómo entiende uno esos 95%.

Entonces es así si yo tengo 100 mujeres que en noviembre del 2011 tenían un estadio uno como esta señora y la miro a los 5 años yo digo de esas 95 está envíos entonces ahí viene la pregunta de la doctora Daniela será posible que esa señora estuviese viva a los 5 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JESÚS ANTONIO POSADA GUTIERREZ Y OTROS DEMANDADO: NUEVA EPS Y OTROS RADICADO: 05001-33-33-005-2014-01305-02 40 años entonces la respuesta es sí pero no es probable entonces ella iba a caer dentro de esas cinco que se iban a morir a los 5 años entonces ya la pregunta que hay que hacer es ¿Y usted cómo hace para saber si ella se iba a morir al año como se murió o a los dos o a los tres o a los 4 años como hace usted para saber eso? no hay manera.

Porque no hay manera de que el método científico nos diga vea esa señora se iba a morir a los 33 meses y un día, no hay manera de saberlo entonces ya vienen las probabilidades entonces uno puede empezar como la primer probabilidad. La primera probabilidad es que esa señora se murió al año exactamente, entonces si ella era la primera que se iba a morir si le hubiéramos puesto la quimioterapia hubiera durado 12% de un año más si me entiende.

La otra de esas cinco que se murieran que son todas las muestras entonces que cada uno se va a morir un año sí me entiende cada año entonces se puede haber muerto el primer año como te murió sí, pero también se pudo haber muerto a los 5 años pero al quinto año era seguro que se muriera. Entonces yo como hago para saber cuándo voy a morir esa señora es la pregunta entonces no hay manera de saberlo es claro que le afectaron porque le quitaron la probabilidad de una buena atención para regalarle un 12%.

Entonces la pregunta es ella lo perdió al año y se gana apenas el 12% de un año o la pregunta es no es que ella se iba a morir a los 5 años porque todas iban a morir y hay que agregarle el 12% de 5 años esa es la pregunta difícil de responder. Entonces cómo se puede responder con lo que siempre ha dicho el método científico con los promedios, entonces lo lógico pensar es que ella iba a durar 2.5 años por qué porque es un promedio, puede ser que otro diga trabaje con los percentiles entonces usted trabaja con los percentiles le explicarías después cómo.

Es pero a mí me parece que lo más lógico es pensar que ella se iba a morir racionalmente los dos puntos cinco años y no se le hace nada Y si hubieras hecho algo hubiera vivido 12% más de 2.5 años. Es importante señalar que, para el 15 de noviembre de 2011, cuando se desconocía el tipo de cáncer, la sobrevida era del 95% a los cinco años.

Sin embargo, considerando que el tipo de cáncer es triple negativo (el más agresivo de todos), se establece que no existe una prognosis que indique la supervivencia de la persona en estos cinco años (dentro de lo considerado razonable en la literatura). Con esto, no puede hablarse de una probabilidad de sobrevida del 95% como lo pretende el recurrente, sino de una altísima probabilidad de no supervivencia en los 5 años a pesar del tratamiento que se siga.

Considerando lo anterior, es posible establecer que, para una persona medio en este grupo de no supervivientes, su expectativa de vida media sería de 2.5 años, sin embargo, se pudo evidenciar que, para este caso en particular, el deceso se dio en un poco menos de once meses. Para las condiciones puntuales de Rosalba del Socorro, un tratamiento podría haber extendido su vida en un 12%, lo que hubiera significado un incremento en su expectativa de vida de 1.32 meses.

En consecuencia, no es procedente modificar lo decidido por la juez de primera instancia, en este punto. 3.3. Santiago Morales Gutiérrez y Laura Natalia Morales Gutiérrez MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JESÚS ANTONIO POSADA GUTIERREZ Y OTROS DEMANDADO: NUEVA EPS Y OTROS RADICADO: 05001-33-33-005-2014-01305-02 41 La juez de primera instancia señaló que “Con relación a los señores Santiago Morales Gutiérrez y Laura Natalia Morales Gutiérrez no existe prueba de la relación de consanguinidad o la relación afectiva.

En el escrito de demanda se afirma que estos son hermanos de la señora Rosalba, sin embargo verificado los registros civiles de nacimiento se observa que la señora Adriana María Mórales Gutiérrez y Consuelo del Socorro, son quienes registran como madre respectivamente y no aparece registro de padre.” Agrega la Juez que, “queda establecido que no son hermanos de la señora Rosalba del Socorro Morales, dado que los padres de esta señora, según partida de bautismo recibían el nombre de María del Socorro Gutiérrez y Jesús Atanasio Morales Gaviria y por otro lado, no es posible analizar la relación de consanguinidad entre estos y la señora Rosalba del Socorro, porque no se cuenta con el registro civil de nacimiento de sus respectivas madres, esto es Adriana María Mórales Gutiérrez y Consuelo del Socorro.” Por su parte, en el escrito de apelación, el apoderado de la parte actora señaló que, por dificultades en los registros y partidas asentadas a la hora del nacimiento, estas personas presentan inconsistencias en dichos documentos, lo que no significa que no sean hermanos de la víctima o que no hayan sufrido moralmente con los hechos.

Manifiesta que en el plenario se recibieron testimonios que dan cuenta de las relaciones afectivas de la víctima con sus hermanos y sobrinas, incluidos SANTIAGO y LAURA, por lo cual se les debió tener por lo menos como terceros damnificados. Sobre el tema, se tiene que el artículo 1º del Decreto 1260 de 1970 prescribe que el estado civil de una persona es su situación jurídica en la familia y la sociedad.

Determina su capacidad para ejercer ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones, es indivisible, indisponible e imprescriptible, y su asignación corresponde a la Ley. El artículo 101 prevé que el estado civil debe constar en el registro del estado civil. Finalmente, el artículo 105 establece que los hechos y actos relacionados con el estado civil de las personas, ocurridos con posterioridad a la Ley 92 de 1938, se probarán con copia de la correspondiente partida o folio, o con certificados expedidos con base en los mismos.

En consonancia, el artículo 115 prescribe que podrán expedirse las copias y certificados que consignen el nombre de los progenitores y la calidad de la filiación, solamente en los casos en que sea necesario demostrar el parentesco y con esa sola finalidad. MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JESÚS ANTONIO POSADA GUTIERREZ Y OTROS DEMANDADO: NUEVA EPS Y OTROS RADICADO: 05001-33-33-005-2014-01305-02 42 Bajo tales presupuestos esta Sala no cuenta con bases para modificar lo señalado por la juez de primera instancia, dado que ni Santiago Morales Gutiérrez ni Laura Natalia Morales Gutiérrez, acreditaron el parentesco alegado, pues de los registros civiles de nacimientos aportados no se desprende la relación de hermandad con la señora Rosalba del Socorro.

Aunado a lo anterior, tampoco se evidencia en el expediente documento adicional que así lo demuestre. En el mismo sentido se advierte que si bien es cierto que algunos de los testimonios recibidos dan cuenta de las relaciones afectivas de la víctima con sus hermanos y sobrinos, también lo es que en ningún momento hablaron particularmente de Santiago y Laura.

En consecuencia, se confirma lo dicho por la Juez de primera instancia, sobre este tópico. 3.4. Conclusión. En consecuencia, la afirmación de la parte apelante de que las Entidades Promotoras de Salud no pueden prestar directamente el servicio de salud carece de fundamento y no exime de responsabilidad. El legislador permite a estas entidades brindar asistencia de manera directa o indirecta.

Así, se ha comprobado que la deficiencia en la fase de diagnóstico de la enfermedad de la señora Rosalba del Socorro Morales Gutiérrez estuvo a cargo de la Entidad Promotora de Salud demandada y no de la IPS CEMEV S.A.S. Adicionalmente no es procedente, en el caso de la señora Rosalba del Socorro, tener como daño la muerte, sino la pérdida de oportunidad dado que se probó en el expediente tanto la demora en la prestación del servicio, como la gravedad del cáncer de mama que padecía. Finalmente, se tiene que no se evidencia prueba alguna que acredite la relación filial entre la víctima directa y Santiago Morales Gutiérrez y Laura Natalia Morales.

De ahí que lo procedente sea CONFIRMAR la totalidad de la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Medellín, el día 1 de septiembre de 2021, mediante la cual se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda. MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JESÚS ANTONIO POSADA GUTIERREZ Y OTROS DEMANDADO: NUEVA EPS Y OTROS RADICADO: 05001-33-33-005-2014-01305-02 43 3.5.

Acepta renuncia de poder La abogada Marisol Restrepo Henao, apoderada de La Previsora S.A. Compañía de Seguro, presentó renuncia de poder a ella conferido. El trámite de mandato judicial se encuentra regulado en el artículo 76 del Código General del Proceso – CGP, aplicable a esta jurisdicción por expresa remisión del artículo 306 del CPACA.

La citada disposición prevé, entre otras cosas que, la renuncia no pone término al poder sino cinco (5) días después de presentado el memorial de renuncia en el juzgado, acompañado de la comunicación enviada al poderdante en tal sentido. Teniendo en cuenta lo dispuesto en el citado artículo, es procedente aceptar la renuncia de poder. 3.6.

Llamamiento en garantía El llamamiento en garantía es una figura procesal que se fundamenta en la existencia de un derecho legal o contractual, que vincula al llamante y llamado, y permite traer a éste como tercero, para que haga parte de un proceso, con el propósito de exigirle la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir el llamante como producto de la sentencia y así lo establece el artículo 64 del Código de General del Proceso, veamos: “Artículo 64.

Llamamiento en garantía. Quien afirme tener derecho legal o contractual a exigir de otro la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia que se dicte en el proceso que promueva o se le promueva, o quien de acuerdo con la ley sustancial tenga derecho al saneamiento por evicción, podrá pedir, en la demanda o dentro del término para contestarla, que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación. Es una relación sustancial que vincula al tercero citado con la parte principal que lo cita y según la cual debe responder por la obligación de una condena contra el llamante.

Para que el llamamiento en garantía prospere, debe existir una circunstancia jurídica que lo posibilite, lo que en materia de responsabilidad administrativa se traduce en la existencia de una obligación legal o de una de naturaleza contractual, de cubrir la responsabilidad del llamante. MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JESÚS ANTONIO POSADA GUTIERREZ Y OTROS DEMANDADO: NUEVA EPS Y OTROS RADICADO: 05001-33-33-005-2014-01305-02 44 Ahora, con la contestación de la demanda, la Nueva EPS, llamó en garantía al CENTRO DE EXCELENCIA MÉDICA DEL VALLE DE ABURRA S.A.S entidad que prestó el servicio de salud a la señora Rosalba del Socorro Morales Gutiérrez.

Para resolver entonces esta relación, lo primero que se verifica es que efectivamente entre la Nueva EPS y el CENTRO DE EXCELENCIA MÉDICA DEL VALLE DE ABURRA S.A.S, existía un contrato de prestación de servicios en la modalidad de capital exclusiva, No. 900.272.000. En la cláusula décimo novena del citado contrato se dispuso que la “IPS mantendrá indemne a la NUEVA EPS de toda reclamación, demanda, sanción que contra ésta se llegare a presentar de forma directa o indirecta con ocasión de los servicios objeto del presente contrato”.

Sin embargo, tal como se señaló en líneas anteriores, esta Sala encontró responsable del daño generado a los demandantes, a la Nueva EPS, por la falta de diligencia en ordenar el diagnóstico temprano del cáncer de mama, dado que ello fue lo que impidió que la paciente recibiera a tiempo el tratamiento adecuado. Y no por la prestación del servicio médico que hubiera o no recibido por parte del personal de la llamada en garantía. Adicionalmente la citada clausula, es clara en señalar que la llamada debe asumir las demandas o reclamaciones con ocasión de los servicios objeto del contrato, y en este caso, la demanda no se presentó por indebida prestación del servicio médico, sino por la demora en ordenar el diagnóstico.

Así las cosas, no evidencia la Sala la posibilidad de condenar a la llamada, pues se carece de los elementos propios para una declaración de este tipo. 3.7. Solicitud de suspensión. El apoderado de Nueva EPS, solicitó la suspensión del proceso de la referencia, en atención a lo ordenado en la Resolución 2024160000003012-6 del 03 de marzo de 2024, expedida por la Superintendencia Nacional de Salud, por la cual se ordena la toma de posesión inmediata de bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa administrativa para administrar a NUEVA EMPRESA PROMOTORA DE SALUD S.A. MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JESÚS ANTONIO POSADA GUTIERREZ Y OTROS DEMANDADO: NUEVA EPS Y OTROS RADICADO: 05001-33-33-005-2014-01305-02 45 NUEVA EPS SA., hasta tanto se surta la notificación personal al interventor designado por la autoridad competente, con el propósito de asegurar la legalidad y el debido proceso en la gestión de la intervención. No se accede a lo solicitado, toda vez que la citada resolución, en su artículo tercero, como medidas preventivas ordena “La comunicación a los jueces de la República y a las autoridades que adelanten procesos de jurisdicción coactiva sobre la suspensión de los procesos de la ejecución en curso y la imposibilidad de admitir nuevos procesos de esta clase contra la entidad objeto de toma de posesión con ocasión de las obligaciones anteriores a dicha medida.” Es decir, que solo se está haciendo referencia a procesos de ejecución, y en el caso bajo estudio se trata del medio de control de reparación directa. 3.8.

Condena en costas en segunda instancia El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone que: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” Este artículo fue adicionado en un inciso por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, así: “En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” En consideración de lo anterior, esto es, que se ha presentado una variación frente al criterio objetivo de imposición de costas que regía bajo la redacción original de la Ley 1437 de 2011, concordada con las previsiones del Código General del Proceso, se encuentra que en ese caso no hay lugar a imponer costas procesales, ya que los planteamientos de las partes, demandante y demandadas, estuvieron fundados en una comprensión razonable del ordenamiento jurídico; es decir, no se advierte que los escritos presentados hayan sido formulados de forma caprichosa y sin fundamento alguno. En consecuencia, al no encontrarse acreditado tal presupuesto normativo, se negarán las costas en esta instancia. MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JESÚS ANTONIO POSADA GUTIERREZ Y OTROS DEMANDADO: NUEVA EPS Y OTROS RADICADO: 05001-33-33-005-2014-01305-02 46 Por lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA PRIMERA DE ORALIDAD, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Medellín, el día 1 de septiembre de 2021, mediante la cual se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: ACEPTAR la renuncia de la abogada MARISOL RESTREPO HENAO, identificada con C.C 43.067.974 y T. P 48.493, para representar a La Previsora S.A. Compañía de Seguro.

TERCERO: Niega solicitud de suspensión presentada por el apoderado de la Nueva EPS.

CUARTO. Abstenerse de condenar en costas en esta instancia QUINTO. En firme esta sentencia y previas las comunicaciones del caso, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. CÓPIESE Y

NOTIFÍQUESE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS49 ÁLVARO CRUZ RIAÑO JAIVER CAMARGO ARTEAGA VERÓNICA GUTIÉRREZ TOBÓN 49 Firmado electrónicamente MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JESÚS ANTONIO POSADA GUTIERREZ Y OTROS DEMANDADO: NUEVA EPS Y OTROS RADICADO: 05001-33-33-005-2014-01305-02 47 CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta a través del link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.