Ibagué, dos (2) de noviembre de dos mil veintitrés (2023). RADICACIÓN N.º: 73001-33-33-011-2017-00143-01 (Int. 0689-2023) MEDIO DE CONTROL: Simple Nulidad DEMANDANTE: Omar Yovani Cardozo Martínez DEMANDADO: Municipio de Alpujarra-Tolima I. ASUNTO A DECIDIR Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada en contra de la decisión proferida por el Juzgado Once (11°) Administrativo Oral de Descongestión del Circuito Judicial de Ibagué el 27 de enero de 2022 que, declaró la nulidad del Acuerdo No. 017 del 31 de diciembre de 2016 proferido por el Concejo Municipal de Alpujarra (Tolima).
II.
ANTECEDENTES 2.1. Pretensiones de la demanda. “Se declare NULO la totalidad del Acuerdo No. 017 del 31 de diciembre de 2016, del Concejo Municipal de Alpujarra, Tolima, mediante el cual, entre otras cosas, se FACULTÓ al Alcalde Municipal por término de un (1) año a partir de la fecha de sanción y publicación del presente acuerdo para realizar un Contrato de Empréstito por la suma de MIL MILLONES DE PESOS (1.000.000.000) MCTE, con destino a unos proyectos de inversión”.1 2.2.
Hechos de la demanda. Como fundamento facticos de las pretensiones, el accionante expuso los que a continuación, se resumen: 2.2.1. El Concejo Municipal de Alpujarra (Tolima) expidió el Acuerdo No. 017 del 31 de diciembre de 2016 “Por medio del cual se autoriza al representante legal del Municipio de Alpujarra, Tolima para tramitar, suscribir un empréstito”, por la suma de mil millones de pesos ($1.000.000.000), con destino a proyectos de inversión: Mejoramiento y optimización del sistema de acueducto del centro poblado La Arada del Municipio de Alpujarra, adecuación y construcción del módulo de urgencias y hospitalización del hospital San Isidro del Municipio de Alpujarra, pavimentación en concreto rígido de la vía en la vereda Los Ameses del Municipio de Alpujarra, instalación de viveros para apoyar la recuperación de la caficultura y diversificación frutícola del Municipio de Alpujarra, y adquisición de una buseta con destino prioritario a la prestación del servicio de transporte escolar y actividades institucionales del Municipio de Alpujarra cada uno de ellos por la suma de $200.000.0002. 2.2.2.
El proyecto de acuerdo fue votado favorablemente por 5 de los 9 concejales que componen la corporación, entre ellos, el concejal Gentil Torres Ramírez, de conformidad con el Acta 077 de 2016 suscrita en la sesión extraordinaria No. 005 del 24 de diciembre de 2016 y acta 077 de 20163. 2.2.3. El concejal Gentil Torres Ramírez, para la fecha de aprobación del acuerdo, contaba con sanción proferida el 21 de diciembre de 2016 por la Procuraduría 1 Expediente Digital.
Archivo: “6_ED_01CUADERNOPRINCIP”. Ver Folios 5 al 14. 2 Expediente Digital. Archivo: “6_ED_01CUADERNOPRINCIP”. Ver Folios 15 al 80. 3 Expediente Digital. Archivo: “6_ED_01CUADERNOPRINCIP”. Ver Folios 81 al 92. Expediente No. 73001-33-33-011-2017-00143-01 Medio de control: Simple nulidad Demandante: Omar Yovani Cardozo Martínez Demandado: Municipio de Alpujarra (Tolima) Provincial de Neiva dentro del proceso disciplinario No. IUS 2016-110583 IUC- D 2016-60-8447664, en el cual se le suspendía del cargo por el término de un mes, al encontrarse probado que, durante el año anterior a su elección, celebró contrato de prestación de servicios No. 161 del 25 de octubre de 2014 con la Alcaldía de Alpujarra, lo que implica que su voto no debía ser tenido en cuenta al momento de decidir sobre la aprobación de dicho acuerdo. 2.2.4.
Que la mesa directiva de la cual, para el año 2016 era integrada por el concejal Gentil Torres Ramírez (i) dejó asistir a la sesión extraordinaria al concejal suspendido y surtir su voto al proyecto de acuerdo y (ii) el citado ciudadano, con conocimiento de causa, concurrió a la sesión y ejercito su derecho al voto vetado por la sanción disciplinaria quedando de esta manera demostrada la mala fe en materia administrativa, para dar curso al proyecto de acuerdo, que dicho sea de paso, ya había sido archivado en una oportunidad. 2.2.5.
A juicio del demandante, dicho acuerdo es violatorio del artículo 293 de la Constitución Política, en el que se ordena reglamentar el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para el desarrollo de funciones públicas, en consecuencia, el acto administrativo es ilegal e inconstitucional, y por ende nulo. 2.3. Contestación de la demanda.
Oponiéndose a las pretensiones de la demanda5, el apoderado de la parte demandada señala que el Acuerdo 017 del 31 de diciembre de 2016 ya no existe, pues este le otorgó facultades al Alcalde Municipal por el término de un año, lo que indica la pérdida de vigencia del acuerdo, y en consecuencia la demanda carece de materia. Aduce que el acto demandado no fue expedido por el Municipio de Alpujarra (Tolima), sino por el Concejo Municipal de Alpujarra, entidad competente que no fue demandada, es decir, esta debía dirigirse contra la corporación que expidió el Acuerdo, y no contra el Municipio, por lo tanto, la demanda no comprende a todos los litisconsortes necesarios, excepción previa que solicita se declare probada.
En cuanto a las excepciones de mérito, propone la inexistencia de responsabilidad por falta de competencia funcional, pues reitera que, debía demandarse al Concejo Municipal de Alpujarra y no al Municipio, pues fue esta corporación la encargada de aprobar el Acuerdo objeto de discusión. En cuanto a los fundamentos fácticos y jurídicos, estos se basan en premisas confusas y erráticas, según el demandado, pues se pretende la nulidad de un acto inexistente, y no se demanda el contrato de empréstito, siendo este el verdadero producto del Acuerdo, el cual, al otorgar facultades temporales al Alcalde por el término de un año, contado a partir de su expedición, perdió vigencia. Por otro lado, alega la falta de competencia funcional, en razón a que la pretensión se dirige a declarar la existencia de un contrato laboral, y las normas utilizadas como sustento son de carácter laboral, de allí que el juez natural es el juez laboral.
Además, considera que se configura una carencia de objeto, pues el acto demandado ya no existe, es decir, no hay una razón jurídica para declarar la nulidad de un Acuerdo que no está produciendo efecto alguno. Finalmente, solicita se nieguen las pretensiones incoadas por el actor, con fundamento en las razones anteriormente expuestas. 2.4.
La sentencia impugnada. Mediante sentencia dictada en audiencia del 27 de enero de 2022 el Juzgado Once (11°) Administrativo del Circuito de Ibagué accedió a la pretensión del actor, al declarar la nulidad del Acuerdo 017 del 31 de diciembre de 2016 aprobado por el Concejo Municipal de Alpujarra6. Frente al Acta No. 077 de 2016, aportada como prueba documental, suscrita en razón a la sesión extraordinaria celebrada el 24 de diciembre del 2016, con la comparecencia del concejal Gentil Torres Ramírez, de quien se reprocha, el Juzgado concluyó que no estaba habilitado para votar el proyecto de acuerdo que facultaba al Alcalde Municipal a suscribir 4 Expediente Digital.
Archivo: “6_ED_01CUADERNOPRINCIP”. Ver Folios 96 al 110. 5 Expediente Digital. Archivo: “6_ED_01CUADERNOPRINCIP”. Ver Folios 133 al 140. 6 Expediente Digital. Archivo: “25_ED_20170143FALLO” Expediente No. 73001-33-33-011-2017-00143-01 Medio de control: Simple nulidad Demandante: Omar Yovani Cardozo Martínez Demandado: Municipio de Alpujarra (Tolima) y tramitar el contrato de empréstito, máxime cuando, fue aprobado por 5 de los 9 concejales que componen la corporación, entre estos el señor Gentil.
La inhabilidad que se reputa del referido concejal, se debe a la sanción disciplinaria que le fue impuesta por la Procuraduría Provincial de Neiva el 21 de diciembre de 2016, al encontrarse probado dentro del sub lite que este celebró contrato de prestación de servicios con el Municipio de Alpujarra el año inmediatamente anterior a su elección, decisión que no fue apelada, por el contrario el concejal señaló: “(…) escuchado el fallo, me acojo a la decisión tomada teniendo en cuenta la transparencia de la entidad que la profiere, por lo tanto, no apelo a esta decisión”, quedando en consecuencia ejecutoriada la decisión y produciendo a partir de allí plenos efectos.
Por lo anterior, para el a-quo quedó probado que el señor Gentil Torres Ramírez tenía conocimiento de la sanción impuesta, pues esta decisión le fue notificada en estrados, suspendiéndolo del ejercicio del cargo por el término de un mes, fallo sancionatorio del cual se remitió copia el 28 de diciembre de 2016 al Secretario General del Municipio de Alpujarra, por lo que hasta dicha fecha se tuvo conocimiento de la sanción; el a-quo aduce que lo reprochable radica en que el citado concejal tenía conocimiento previo de lo acontecido, y aun así acudió a la sesión extraordinaria el 24 de diciembre de 2016, “omitiendo no solo informar de esto al presidente de la corporación sino además siendo quorum decisorio para la aprobación del acto administrativo aquí debatido”.
Por lo tanto, señala que, tanto las sesiones celebradas con posterioridad al fallo sancionatorio del 21 de diciembre de 2016, como las decisiones tomadas en sesiones extraordinarias del 23 y 24 de diciembre del mismo año en las que participó el concejal Gentil Torres Ramírez, carecen de validez al encontrarse inmerso en causal de inhabilidad, razón por la cual declaró la nulidad del acuerdo demandado. 2.5.
Fundamentos de la impugnación. La parte demandada, dentro del término de ley, presentó recurso de apelación7 contra la sentencia del 27 de enero de 2022, proferida por el Juzgado Once (11°) Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. Señaló que el Concejo Municipal de Alpujarra no estaba facultado para reemplazar al concejal suspendido, como resultado del proceso disciplinario, pues esta no se configura como una causal señalada en la Constitución Política para efectuar un reemplazo.
En relación con lo anterior, aduce que, “El concejo debió actuar con los concejales que no fueron suspendidos, respetando las normas sobre quórum y mayoría, empero, esto debió garantizarse precisamente a partir del 28 de diciembre de 2021, y no para los días 23 y 24 de diciembre anteriores, en la medida en que la autoridad competente para hacer efectiva la sanción al interior de la Corporación, esto era, el presidente de la Corporación, tuvo conocimiento a través de la Secretaría General, apenas hasta ese día 28”.
Por lo tanto, solo fue hasta el 28 de diciembre de 2016, que tanto la corporación como el presidente de esta tuvieron conocimiento de la sanción que le fue impuesta al concejal Gentil Torres Ramírez, aun cuando el presidente es la autoridad competente para hacer efectiva la sanción al interior del Concejo Municipal, de conformidad con el numeral 4° del artículo 172 de la Ley 734 de 2002, no podría tenerse como inválida la votación efectuada el 24 de diciembre sobre el Proyecto de Acuerdo No. 017 de esa misma anualidad, debido a que la autoridad competente no tenía conocimiento de tal situación. Además, si el citado concejal aprobó acuerdos estando inhabilitado para ello, este hecho debió ser investigado y sancionado por la Procuraduría, y no declarar la nulidad del Acuerdo que, para el 24 de diciembre de 2016, no era de conocimiento de la corporación. 3.
De las pruebas aportadas al proceso. • Copia auténtica del Acuerdo No. 017 del 31 de diciembre de 2016 del Concejo Municipal de Alpujarra (Tolima), mediante el cual se faculta al Alcalde Municipal para celebrar contrato de empréstito por la suma de mil millones de pesos ($1.000.000.000), con destino a proyectos de inversión8. Anexos al Acuerdo No. 017 del 31 de diciembre de 2016: 7 Expediente Digital.
Archivo: “17_ED_12RECURSODEAPELA” 8 Expediente Digital. Archivo: “6_ED_01CUADERNOPRINCIP”. Ver Folios 15 al 80. Expediente No. 73001-33-33-011-2017-00143-01 Medio de control: Simple nulidad Demandante: Omar Yovani Cardozo Martínez Demandado: Municipio de Alpujarra (Tolima) - Proyecto mejoramiento y optimización del sistema de acueducto del centro poblado la Arada del Municipio de Alpujarra-Departamento del Tolima9. - Proyecto adecuación y construcción del módulo urgencias y hospitalización del Hospital San Isidro del Municipio de Alpujarra-Departamento del Tolima10. - Proyecto pavimentación en concreto rígido de la vía en la vereda los Ameses del Municipio de Alpujarra-Departamento del Tolima11. - Proyecto instalación de viveros para apoyar la recuperación de la caficultura y diversificación frutícola en el Municipio de Alpujarra-Departamento del Tolima12. - Proyecto adquisición de una buseta con destino prioritario a la prestación de un servicio de transporte escolar y actividades institucionales del Municipio de Alpujarra-Departamento del Tolima13. • Copia auténtica del Acta 077 de 2016, en la cual se transcribe lo sucedido durante la sesión extraordinaria No. 005 del 24 de diciembre de 2022 celebrada por el Concejo Municipal de Alpujarra (Tolima), en la que se aprueba el proyecto de acuerdo que faculta al Alcalde de realizar contrato de empréstito por el término de un año14. • Copia simple del fallo sancionatorio de la Procuraduría Provincial de Neiva calendado el 21 de diciembre de 2016 y oficio de comunicación con fecha de recibo del 28 de diciembre de 2016, el fallo reposa dentro del expediente No. IUS 2016- 110583 IUC-D: 2016-60-844766, en el que se impone sanción disciplinaria en contra del concejal municipal de Alpujarra Gentil Torres Ramírez, ordenando la suspensión en el ejercicio del cargo por el término de 1 mes, al encontrarse probado que, durante el año anterior a su elección, celebró contrato de prestación de servicios No. 161 del 25 de octubre de 2014 con la Alcaldía de Alpujarra15. • Copia simple del Acuerdo de fecha 4 de abril de 2019, por medio del cual se autoriza al Alcalde para celebrar contratos y convenios con entidades públicas e incorporar recursos de entidades públicas al presupuesto general de rentas y recursos de capital y gastos del Municipio de Alpujarra para la vigencia fiscal del año 201916.
III. TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA Por auto del 14 de julio de 2023 se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada, venciendo en silencio. Dentro del término del traslado al Ministerio Publico, el Procurador 27 judicial II Administrativo se pronunció sobre el sub- examine. 3.1. Concepto de la Procuraduría 27 Judicial II Administrativa17 Aduce que las decisiones de las autoridades disciplinarias no producen efectos ipso facto por sí misma para cumplirse, pues la ejecución de las sanciones disciplinarias requieren, de conformidad con el articulo 172.4 de la Ley 734 de 2011 el concurso de los superiores jerárquicos y funcionales para su ejecución, máxime cuando, la sanción de inhabilidad y la separación temporal o definitiva del servicio deben cumplirse de manera concomitante.
Por lo anterior, advierte que, aunque el concejal Gentil Torres Ramírez fue notificado de la sanción disciplinaria durante la diligencia, y, en vista de que no interpuso recurso alguno, la decisión quedó ejecutoriada el mismo 21 de diciembre de 2016, también resulta probado que se envió la decisión disciplinaria a la Presidencia del Concejo Municipal de Alpujarra el 28 de diciembre de 2016, es decir, hasta dicha fecha no se había proferido acto administrativo de ejecución de la sanción disciplinaria, de conformidad con el artículo 172.4 de la Ley 734 de 2011.
Por lo tanto, mientras no se expidiera el acto administrativo de ejecución, el concejal Gentil Torres Ramírez no contaba con impedimento legal alguno, a fin de continuar con el ejercicio de sus funciones. Según el Procurador “Queda claro entonces que para los días 23 y 24 de 9 Expediente Digital. Archivo: “6_ED_01CUADERNOPRINCIP”. Ver Folios 33 al 38. 10 Expediente Digital.
Archivo: “6_ED_01CUADERNOPRINCIP”. Ver Folios 39 al 46. 11 Expediente Digital. Archivo: “6_ED_01CUADERNOPRINCIP”. Ver Folios 47 al 52. 12 Expediente Digital. Archivo: “6_ED_01CUADERNOPRINCIP”. Ver Folios 53 al 72. 13 Expediente Digital. Archivo: “6_ED_01CUADERNOPRINCIP”. Ver Folios 73 al 78. 14 Expediente Digital. Archivo: “6_ED_01CUADERNOPRINCIP”.
Ver Folios 81 al 92. 15 Expediente Digital. Archivo: “6_ED_01CUADERNOPRINCIP”. Ver Folios 93 al 110. 16 Expediente Digital. Archivo: “6_ED_01CUADERNOPRINCIP”. Ver Folios 157 al 162. 17 Expediente Digital. Archivo: “035Memorial_RBO_35ALEGATOS_201714301MARYOVANICARDOZOMART” Expediente No. 73001-33-33-011-2017-00143-01 Medio de control: Simple nulidad Demandante: Omar Yovani Cardozo Martínez Demandado: Municipio de Alpujarra (Tolima) diciembre de 2016, el concejal GENTIL TORRES RAMÍREZ no había sido suspendido en el ejercicio de sus funciones.
Por lo tanto, las sesiones del Concejo Municipal y los proyectos de acuerdos en los que haya intervenido en su deliberación y votación de estos, no se encuentran afectados por ninguna causal de nulidad, por el hecho de el haber participado y votado, después del 21 de diciembre de 2016 y antes de la fecha en que le fue notificado o comunicado el acto administrativo mediante el cual la presidencia o mesa directiva, procedía a ejecutar la sanción disciplinaria a él impuesta”.
En razón de lo anterior, aduce que la decisión tomada por el a-quo resulta desacertada, pues confunde la ejecutoria del acto administrativo que impone la sanción disciplinaria, con la ejecución de la sanción impuesta, conceptos que, según el Procurador, distan por completo. En ese orden de ideas, solicita se revoque la providencia impugnada, y, en consecuencia, se nieguen las pretensiones de la demanda.
IV. C O N S I D E R A C I O N E S 4.1. Delimitación del recurso de apelación interpuesto dentro del sub-lite. Como la entidad demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, le correspondería a la Sala pronunciarse sobre la sentencia de primera instancia, mediante la cual se declaró la nulidad del acto acusado.
Ha precisado el órgano de cierre contencioso18, de conformidad con el artículo 320 del C.G. del P., que el objeto del recurso de apelación consiste en que el superior examine la cuestión decidida, únicamente, respecto de los reparos concretos formulados por el apelante. Dicha norma es concordante con el artículo 328 ibidem que limita la competencia del juez de segunda instancia a los reparos planteados por la parte recurrente, cuando solo una de ellas es quien interpone el recurso de apelación19, sin perjuicio de las decisiones que deban adoptarse de oficio.
Al respecto, la jurisprudencia de esta Corporación ha indicado que la competencia del fallador de segunda instancia tiene unos límites temporales y de fondo, pues solo puede estudiar la decisión que fue objeto de apelación. Lo anterior, como quiera que, el recurrente trae argumentos nuevos que no fueron analizados en el decurso del trámite de la primera instancia. 4.2.
Competencia. Es competente esta colegiatura para desatar el recurso de apelación contra la sentencia proferida el 27 de enero de 2022 por el Juzgado Once (11) Administrativo del Circuito de Ibagué, según voces de los artículos 153 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al definir que son apelables las sentencias de primera instancia proferidas por los jueces administrativos. 4.3.
Problema Jurídico. De conformidad con los cargos formulados en el recurso de alzada, y acorde con la fijación del litigio, se discute en el presente contencioso objetivo de anulación, o de simple nulidad, la legalidad del acuerdo 17 de 2016 “por medio del cual se autoriza al representante legal del Municipio de Alpujarra Tolima para tramitar, suscribir un empréstito”, al estar imposibilitado el Concejal Gentil Torres Ramírez por inhabilidad sobreviniente para votarlo, por lo que deberá determinarse, si el demandado acto administrativo se encuentra viciado o no de nulidad por infracción a la normatividad en que debía tramitarse y expedición irregular como lo sentenció el juez a-quo, o si, por el contrario, se encuentra plenamente ajustado a derecho como lo sostuvo la parte demandada y recurrente. 5.
Tesis de las partes. 18 Sentencia del 12 de septiembre de 2019, Exp. 22058, CP. Julio Roberto Piza Rodríguez. Reiterada en las sentencias del 7 de mayo de 2020, Exps. 22498, CP. Stella Jeannette Carvajal Basto y 21732, CP. Julio Roberto Piza Rodríguez, y del 22 de abril de 2021, Exp. 25029, CP. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 19 La norma también prescribe que cuando apelan ambas partes toda la decisión de primera instancia, o la que no apeló se haya adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
Expediente No. 73001-33-33-011-2017-00143-01 Medio de control: Simple nulidad Demandante: Omar Yovani Cardozo Martínez Demandado: Municipio de Alpujarra (Tolima) 5.1. Tesis de la parte demandante. Afirma debe declararse la nulidad del Acuerdo 17 del 31 de diciembre de 2012, como quiera que, en el proceso de aprobación del mismo se permitió la participación y voto del Concejal Gentil Torres Ramírez, cuando estaba surtiendo plenos efectos la sanción disciplinaria de suspensión del ejercicio del cargo por el término de un (1) mes que le impuso la Procuraduría Provincial de Neiva. 5.2.
Tesis de la parte demandada. Además de argumentos que atacan el procedimiento, considera que se configura una carencia de objeto, pues el acto demandado ya no existe, es decir, no hay una razón jurídica para declarar la nulidad de un Acuerdo que no está produciendo efecto alguno. En el marco de la impugnación, el demandado sostiene que debe revocarse la sentencia y en su lugar negar las pretensiones de la demanda, pues el Concejo Municipal no podía remplazar al concejal suspendido en el ejercicio del cargo a solicitud de la Procuraduría General de la Nación, como resultado de aquel proceso disciplinario, por cuanto esta no era una causal señalada en la Constitución para efectuar un reemplazo, no obstante, el concejo debió́ actuar con los concejales que no fueron suspendidos, respetando las normas sobre quórum y mayoría, empero, esto debió́ garantizarse precisamente a partir del 28 de diciembre de 2021, y no para los días 23 y 24 de diciembre anteriores, en la medida en que la autoridad competente para hacer efectiva la sanción al interior de la Corporación, esto era, el presidente de la Corporación, tuvo conocimiento a través de la Secretaría General, apenas hasta ese día 28. 5.3.
Tesis del Juzgado. Sostuvo que en el presente asunto no le asiste razón a la parte demandada, como quiera que, dentro del proceso quedó probado que, la sanción impuesta por la Procuraduría Provincial de Neiva al señor Gentil Torres Ramírez se encontraba ejecutoriada y produciendo efectos jurídicos desde el momento en que le fue notificado por estrados la decisión (el 21 de diciembre de 2016), por lo que al haberse sesionado y aprobado el Acuerdo 17 de 2016 durante los días 23 y 24 de diciembre con la participación en voz y voto del señor Gentil Torres Ramírez, este está viciado de nulidad, pues lo que reprocha el a-quo es el conocimiento previo de la sanción impuesta a este y hubiera seguido ejerciendo sus funciones, como en efecto lo hizo en la sesión del 24 de diciembre de 2016, pese a la causal de inhabilidad latente que surgió́ con posterioridad al fallo del 21 de diciembre de 2016, omitiendo no solo informar de esto al presidente de la corporación sino además siendo quorum decisorio para la aprobación del acto administrativo aquí́ debatido. 5.4.
Tesis del Tribunal. Delimitado el objeto del recurso de apelación interpuesto y al considerar procedente el análisis de fondo del acto acusado, procederá el Tribunal a revocar la sentencia apelada como quiera que para el momento en que se efectuó la deliberación del Proyecto 17 de 2016 al interior del Concejo Municipal la sanción disciplinaria impuesta no había sido notificada al servidor encargado de ejecutarla, pues ella debe hacerse efectiva por el nominado o en el presente caso el Presidente de la Corporación para que adopte todas las actuaciones administrativas necesarias y procedentes dada la novedad disciplinaria. 6.
Análisis sustancial. 6.1. El medio de control de simple nulidad. La pretensión de nulidad o contencioso objetivo de anulación es una acción pública consagrada en el artículo 137 del C.P.A.C.A., a través de la cual cualquier persona puede acudir ante el juez contencioso administrativo para que un acto administrativo que infringe el ordenamiento jurídico sea apartado o retirado del mismo, por conducto de la declaratoria de su nulidad.
La Ley 1437 de 2011 establece que la pretensión de nulidad procederá contra los actos administrativos de carácter general, como es su finalidad primigenia, o contra los actos de contenido particular puntualmente contemplados en el artículo 137. Con la acción de simple nulidad se persigue la defensa de la legalidad, del orden jurídico abstracto, asegurar la lícita Expediente No. 73001-33-33-011-2017-00143-01 Medio de control: Simple nulidad Demandante: Omar Yovani Cardozo Martínez Demandado: Municipio de Alpujarra (Tolima) actuación de la administración, la defensa del ordenamiento jurídico lesionado por un acto administrativo, y por ende, puede ser ejercida por cualquier persona, en cualquier tiempo y sin necesidad de agotar vía gubernativa.
En este medio de control el juez debe hacer una confrontación entre el acto que se supone está viciado y la norma que se indica como infringida, para constatar si el mismo se ajusta a derecho, o, en caso contrario, declarar su nulidad, sin que sea viable algún otro pronunciamiento. Luego, por regla general, la nulidad solo tiene como finalidad la mera declaración de anulación de un acto administrativo creador de situaciones jurídicas generales, impersonales u objetivas, cualquier otra consecuencia es ajena a su naturaleza y el juez ni siquiera debe analizar su procedencia. Por ende, se dirige a tutelar el orden jurídico abstracto, originando un proceso que, en principio, no implica litigio o enfrentamiento de intereses, pues el interés procesal que impulsa al demandante corresponde al de la colectividad20.
Sobre el particular, el H. Consejo de Estado, en aplicación de la denominada teoría de los motivos y las finalidades, ha considerado que la acción de simple nulidad también procede excepcionalmente contra los actos particulares y concretos en los casos en que “la situación de carácter individual a que se refiere el acto, comporte un especial interés, un interés para la comunidad de tal naturaleza e importancia, que vaya aparejado con el afán de legalidad, en especial cuando se encuentre de por medio un interés colectivo o comunitario, de alcance y contenido nacional, con incidencia trascendental en la economía nacional y de innegable e incuestionable proyección sobre el desarrollo y bienestar social y económico de gran número de colombianos. De otra parte, el criterio jurisprudencial así aplicado, habrá de servir como de control jurisdiccional frente a aquellos actos administrativos que no obstante afectar intereses de particulares, por su contenido y trascendencia impliquen, a su vez, el resquebrajamiento del orden jurídico y el desmejoramiento del patrimonio económico, social y cultural de la Nación21”. 6.2.
De la sanción disciplinaria y su ejecución. Como lo ha mencionado el Consejo de Estado22, una de las formas que el Estado tiene para expresa su poder sancionador (ius puniendi) es la potestad disciplinaria, cuyo ejercicio «debe estar orientado a garantizar la materialización de los principios propios del Estado Social de Derecho, el respeto por los derechos y garantías fundamentales, y el logro de los fines esenciales del Estado que establece la Carta Política»23, por lo que, bajo ese contexto el competente de la actuación disciplinaria debe impulsar de manera eficiente y oficiosa24 la investigación, y propender por el cumplimiento de los principios fundamentales previstos en la Constitución, entre los cuales se encuentra el del debido proceso25, aplicable tanto a las actuaciones judiciales como a las administrativas.
De igual forma, la Corte Constitucional ha destacado que, “para la imputación de la falta y la imposición de la sanción se sigue un procedimiento con estricto respeto de los principios de reconocimiento de la dignidad humana, legalidad, favorabilidad, ilicitud sustancial, culpabilidad, proporcionalidad, igualdad, debido proceso, presunción de inocencia, gratuidad, celeridad y ejecutoriedad”26.
Lo anterior, adquiere relevancia, dado que, “el ejercicio de la potestad disciplinaria del Estado plantea un espacio en el que también se imparte justicia”27. Premisa que encuentra sentido en lo dispuesto por el legislador en el artículo 20 de la Ley 734 de 2002 que señala: 20 Apartes extraídos de la obra Derecho Procesal Administrativo, 9ª Edición, Juan Ángel Palacio Hincapié, Librería Jurídica Sánchez R Ltda., enero de 2017, Capítulo I. 21 Sala Plena, sentencia de 29 de octubre de 1996, M.P. Dr. Daniel Suárez Hernández, reiterada en sentencia de Sala Plena de 4 de marzo de 2003, M.P. Dr. Manuel Santiago Urueta Ayola. 22 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero ponente: Álvaro Namén Vargas, nueve (9) de diciembre de dos mil veinte (2020), Radicación número: 11001-03-06-000-2020-00128-00(C), Actor: Procuraduría General de la Nación, Referencia: conflicto negativo de competencias administrativas. 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 20 de marzo de 2014, radicación núm. 1001-03-25-000-2012-00902- 00(2746-12). 24 Artículo 12 de la Ley 734 de 2002.
Celeridad de la actuación disciplinaria: El funcionario competente impulsará oficiosamente la actuación disciplinaria y cumplirá estrictamente los términos previstos en este código. 25 Artículo 29 de la Constitución Política, reconocido, igualmente, en la Ley 734 de 2002, artículo 6º, así: El sujeto disciplinable deberá ser investigado por funcionario competente y con observancia formal y material de las normas que determinen la ritualidad del proceso, en los términos de este código y de la ley que establezca la estructura y organización del Ministerio Público. 26 Corte Constitucional, sentencia C-014 de 2004. 27 Ídem Expediente No. 73001-33-33-011-2017-00143-01 Medio de control: Simple nulidad Demandante: Omar Yovani Cardozo Martínez Demandado: Municipio de Alpujarra (Tolima) “Artículo 20.
Interpretación de la ley disciplinaria. En la interpretación y aplicación de la ley disciplinaria el funcionario competente debe tener en cuenta que la finalidad del proceso es la prevalencia de la justicia, la efectividad del derecho sustantivo, la búsqueda de la verdad material y el cumplimiento de los derechos y garantías debidos a las personas que en él intervienen.
(Subraya fuera del texto original). Ahora bien, bajo este derrotero el articulo 16 de la Ley 734 de 202228 señala que la sanción disciplinaria, como un primer escenario funcional, es el instrumento para garantizar la efectividad de los principios y fines previstos en la Constitución, la ley y los tratados internacionales, que se deben observar en el ejercicio de la función pública, por ello cumple una función preventiva y correctiva. 7.
Caso Concreto Pretende la parte actora, se declare la nulidad del Acuerdo 017 del 31 de diciembre de 2016 “por medio de la cual se autoriza al representante legal del Municipio de Alpujarra (Tol.) para tramitar, suscribir un empréstito” por cuanto el concejal Gentil Torres Ramírez para el momento en que se efectuó su votación – el 24 de diciembre de 2016 - no estaba habilitado para votar el proyecto dado que la Procuraduría Provincial de Neiva el 21 de diciembre de 2016 lo sancionó con la suspensión del cargo por el término de un (1) mes.
Posición que fue acogida por el Juzgado de primera instancia al considerar que, la ejecutoria de la sanción después de haber sido notificada en estrados tiene como efectos jurídicos la inhabilidad desde el mismo momento en que, esta cobró ejecutoria, máxime cuando, el señor Gentil Torres Ramírez actuó como concejal a sabiendas de que (i) mediaba una imposibilidad jurídica para hacerlo y que su voto era y fue decisivo.
Por su parte, tanto el recurrente como el agente del Ministerio Publico ponen de presente que, en virtud del artículo 172 de la Ley 734 de 2000, el Concejal para el momento en que se realizó la votación de aprobación legal del Acuerdo 017 del 31 de diciembre de 2016 no se encontraba inhabilitado, pues el Concejo debía actuar con los concejales que no fueron suspendidos, respetando las normas sobre quórum y mayoría, empero, a partir del 28 de diciembre de 2021, y no para los días 23 y 24 de diciembre anteriores, en la medida en que la autoridad competente para hacer efectiva la sanción al interior de la Corporación era el presidente de la Corporación, quien tuvo conocimiento a través de la Secretaría General, apenas hasta ese 28 de diciembre.
Revisado el expediente se logra evidenciar – de manera cronológica - que al señor Gentil Torres Ramírez el 21 de diciembre de 2016 dentro del marco del proceso IUS2016- 110583/IUC2016-60844766 la Procuraduría Provincial de Neiva, lo sancionó disciplinariamente así: “PRIMERO: Hallar disciplinariamente responsable al señor GENTIL TORRES RAMIREZ, identificado con cedula de ciudadanía No. 93.339.001 expedida en Alpujarra, en su condición de Concejal del Municipio de Alpujarra (Tolima), durante el periodo comprendido entre los años 2016 a 2019, por lo hechos materia de la presente investigación, y en consecuencia le impone SANCION DE SUSPENSION DEL CARGO POR EL TERMINO DE UN (01) MES, de conformidad con lo valorado en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: Contra la presente decisión procede el recurso de apelación ante la Procuraduría Regional del Huila, el cual ha de interponerse y sustentarse verbalmente en el curso de la presente audiencia. La presente decisión se notifica en estrados, en los términos del artículo 106 de la Ley 734 de 2022.
TERCERO: Por Secretaria de este Despacho, en firme la decisión sancionatoria, remitir a la división de Registro y Control los formularios para el registro de la sanción disciplinaria; además se enviará copia de los fallos de primera y segunda instancia si los hubo, con su constancia de ejecutoria, al funcionario que deba ejecutar la sanción.29” 28 ARTÍCULO 16.
Función de la sanción disciplinaria. La sanción disciplinaria tiene función preventiva y correctiva, para garantizar la efectividad de los principios y fines previstos en la Constitución, la ley y los tratados internacionales, que se deben observar en el ejercicio de la función pública. 29 Índice 6, fls. 95 a 110 del expediente digital SAMAI.
Expediente No. 73001-33-33-011-2017-00143-01 Medio de control: Simple nulidad Demandante: Omar Yovani Cardozo Martínez Demandado: Municipio de Alpujarra (Tolima) Decisión que quedara en firme ese mismo día, dado que no fue interpuesto recurso alguno por parte del inhabilitado en contra de la citada decisión, tal y como se avizora a folio 110 del índice 6 del expediente SAMAI, que señala “en este estado de la diligencia se le concede el uso de la palabra al sujeto procesal, GENTIL TORRES RAMIREZ, quien expresó: “buenos días, escuchado el fallo, me acojo a la decisión tomada teniendo en cuenta la transparencia de la entidad que la profiere, por lo tanto no apelo la decisión. El Despacho ante la anterior manifestación referente a que no es su deseo instaurar el recurso de apelación, le señala que, al no haber hecho uso de este recurso, la decisión queda en firme a partir de la fecha, por cuanto su notificación se dio en estrados.” Tres días después y según acta 77 del 24 de diciembre de 2016 obrante a folios 81 a 92 del expediente SAMAI, es decir, el 24 de diciembre de 2016 fue sometido a “(…) segundo estudio discusión y aprobación (…)” ante los miembros del Concejo Municipal del Municipio de Alpujarra el “(…) proyecto de acuerdo No. 23 “por medio del cual se autoriza al representante legal del Municipio de Alpujarra Tolima para tramitar, suscribir un empréstito (…)”.
En dicha oportunidad, el señor Gentil Torres intervino a tal punto que ejerció su derecho al voto como miembro electo y legitimado popularmente para hacerlo dentro de dicha Corporación. En los apartes de la prueba documental se logra evidencia que dijo: “debemos tener en cuenta y hay que aclarar que es una inversión de cofinanciación, de que hay recursos del municipio y hay recursos del departamento, como para que quede constancia también y la ponente tenga claro (…) para que no se pierda el orden, anteriormente la honorable concejala Genny hizo una proposición de quitar un proyecto y sería bueno ponerlo a votación para salir de ese tema y hay si modificar los que están (…)”.
Al momento de someterse a votación en la citada acta se dejó constancia del escrutinio realizado, “(…) el cual recibió 5 votos a favor y cuatro votos negativos los de los honorables concejales Gutiérrez Cardozo José Avisai, Peñuela Aya Ramiro, Perdomo Villareal Elsa, Urrea Otalora Gilberto (…) agotado el orden del día se cierra la sesión siendo los (SIC) siete y veinte minutos de la noche.” Posteriormente, el sustanciador de la Procuraduría Provincial del Huila mediante oficio Nro. 036685 del 27 de diciembre de 2016 comunica al Concejo Municipal de Alpujarra (Tol) el fallo sancionatorio proferido en contra del señor Gentil Torres Ramírez dentro del expediente IUS2016-110583/IUC2016-60-844766 el cual – según sello – fue radicado ante dicha Corporación el 28 de diciembre de 2016 a las 02:29 p.m.30, para que fuera ejecutado, previa constatación de la vigencia del vínculo contractual con la entidad, su situación administrativa respecto de él y los respectivos actos administrativos, previo cumplimiento de los requisitos formales para su expedición. Finalmente, y de conformidad con la constancia secretarial expedida por el Municipio de Alpujarra el Acuerdo 17 de 2016 fue sancionado por el Alcalde el 31 de diciembre de 201631.
De lo anterior, se logra inferir que el señor concejal Gentil Torres Ramírez, al momento en que debatió el proyecto de acuerdo mediante el cual se buscaba autorizar al Alcalde para comprometer al Municipio de Alpujarra (Tol) mediante un empréstito, le había sido notificado el fallo sancionatorio que lo inhabilitaba de ejercer su cargo al haberse impuesto la sanción disciplinaria consistente en la suspensión del cargo por el termino de 1 mes, no obstante y como quiera que lo argumentado por el recurrente y conceptuado por el Agente del Ministerio Publico, procede este Tribunal a analizar si la actuación disciplinaria y la ejecución de la sanción son dos (2) escenarios diversos que generan efectos jurídicos distintos y que debieron ser tenidos en cuenta por el juzgado de primera instancia. El artículo 277 de la Constitución Política dispone que, el Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, tendrá las siguientes funciones: “[…] 6.
Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley. […]”. En ese sentido, la Procuraduría General de la Nación, de conformidad con el artículo 30 de la Ley 734 de 2022, podrá ejercer la acción disciplinaria dentro de los 5 años siguientes, contados “(…) para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de 30 Índice 6, fls. 93 a 95 del expediente digital SAMAI. 31 Índice 6, fl. 80 del expediente digital SAMAI Expediente No. 73001-33-33-011-2017-00143-01 Medio de control: Simple nulidad Demandante: Omar Yovani Cardozo Martínez Demandado: Municipio de Alpujarra (Tolima) carácter permanente o continuado desde la realización del último acto.
En el término de doce años, para las faltas señaladas en los numerales 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 del artículo 48 y las del artículo 55 de este código. Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un sólo proceso, la prescripción de las acciones se cumple independientemente para cada una de ellas”. Entendiéndose que, el ejercicio de la actuación disciplinaria, en criterio de la Corte Constitucional, tiene relevancia, debido a que «el ejercicio de la potestad disciplinaria del Estado plantea un espacio en el que también se imparte justicia»32, y en ese sentido, “para la imputación de la falta y la imposición de la sanción se sigue un procedimiento con estricto respeto de los principios de reconocimiento de la dignidad humana, legalidad, favorabilidad, ilicitud sustancial, culpabilidad, proporcionalidad, igualdad, debido proceso, presunción de inocencia, gratuidad, celeridad y ejecutoriedad”33.
En ese sentido, las providencias dictadas dentro de dicha actuación deben ser notificadas - artículos 100 a 109 del Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002) - de la siguiente manera: - El artículo 100, señala que: “La notificación de las decisiones disciplinarias puede ser: personal, por estado, en estrados, por edicto o por conducta concluyente”. - El artículo 101, prevé: “NOTIFICACIÓN PERSONAL.
Se notificarán personalmente los autos de apertura de indagación preliminar y de investigación disciplinaria, el pliego de cargos y el fallo”. - A su turno, el artículo 106 preceptúa: “Las decisiones que se profieran en audiencia pública o en el curso de cualquier diligencia de carácter verbal se consideran notificadas a todos los sujetos procesales inmediatamente se haga el pronunciamiento, se encuentren o no presentes”.
Al tenor el articulo 119 ibidem, señala que, para que las decisiones disciplinarias cobre firmeza, deberá haber transcurrido el termino de tres días contados a partir de la última notificación y “Las que se dicten en audiencia o diligencia, al finalizar esta o la sesión donde se haya tomado la decisión, si no fueren impugnadas. Las decisiones que resuelvan los recursos de apelación y queja, así como aquellas contra las cuáles no procede recurso alguno, quedaran en firme el día que sean suscritas por el funcionario competente”.
En ese orden, cuando se trata del ejercicio de la acción disciplinaria por parte de la Procuraduría, como el órgano de control que debe imponer la sanción; al tenor de lo dispuesto por la Constitución y la ley, dichas sanciones pueden variar dependiendo de la gravedad o intensidad de la conducta disciplinaria. En ese sentido, los artículos 44 y 45 ibidem, señalan además de la clase de sanciones la definición de cada una de ellas.
Para el sublite se evidencia que, además de la destitución e inhabilidad general, la Procuraduría General de la Nación podrá imponer, la “(…) 2. Suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial para las faltas graves dolosas o gravísimas culposas, 3. Suspensión, para las faltas graves culposas”, entre otras. En ese sentido, el legislador definido la suspensión34 como “(…) 2.
La (…) la separación del ejercicio del cargo en cuyo desempeño se originó la falta disciplinaria y la inhabilidad especial, la imposibilidad de ejercer la función pública, en cualquier cargo distinto de aquel, por el término señalado en el fallo (…) (énfasis por fuera de texto)”. En ese sentido, el legislador al considerar que la sanción podría darse incluso con posterioridad al cargo, previo la ejecución de la inhabilidad dependiendo de la situación administrativa en que se encontrara el inhabilitado “si al momento del fallo el servidor público o el particular sancionado presta servicios en el mismo o en otro cargo similar en la misma entidad o en otra entidad oficial, incluso en período diferente, deberá comunicarse la sanción al representante legal o a quién corresponda, para que proceda a hacerla efectiva”.
Incluso, ante la multiplicidad de escenarios que se pueden presentar al momento de aplicar la sanción, el legislador en el artículo 37 del CDU definió como inhabilidad sobreviniente, aquella que, se presenta cuando “al quedar en firme la sanción de destitución e inhabilidad general o la de suspensión e inhabilidad especial o cuando se presente el hecho que las generan el sujeto disciplinable sancionado se encuentra ejerciendo cargo o 32 Ídem 33 Corte Constitucional, sentencia C-014 de 2004. 34 Otra de las modalidades de sanción son “1.
La destitución e inhabilidad general implica: a) La terminación de la relación del servidor público con la administración, sin que importe que sea de libre nombramiento y remoción, de carrera o elección, o b) La desvinculación del cargo, en los casos previstos en los artículos 110 y 278, numeral 1, de la Constitución Política, o c) La terminación del contrato de trabajo, y d) En todos los casos anteriores, la imposibilidad de ejercer la función pública en cualquier cargo o función, por el término señalado en el fallo, y la exclusión del escalafon o carrera (…)”.
Expediente No. 73001-33-33-011-2017-00143-01 Medio de control: Simple nulidad Demandante: Omar Yovani Cardozo Martínez Demandado: Municipio de Alpujarra (Tolima) función pública diferente de aquel o aquella en cuyo ejercicio cometió la falta objeto de la sanción. En tal caso, se le comunicara al actual nominador para que proceda en forma inmediata a hacer efectivas sus consecuencias”.
Bajo esa premisa el legislador adjudicó, en el artículo 172 de la norma en cita, la competencia de la ejecución, así: “Funcionarios competentes para la ejecución de las sanciones. La sanción impuesta se hará efectiva por: 1. El Presidente de la República, respecto de los gobernadores y los alcaldes de Distrito. 2. Los gobernadores, respecto de los alcaldes de su departamento. 3.
El nominador, respecto de los servidores públicos de libre nombramiento y remoción o de carrera. 4. Los presidentes de las corporaciones de elección popular o quienes hagan sus veces, respecto de los miembros de las mismas y de los servidores públicos elegidos por ellas. 5. El representante legal de la entidad, los presidentes de las corporaciones, juntas, consejos, quienes hagan sus veces, o quienes hayan contratado, respecto de los trabajadores oficiales. 6.
Los presidentes de las entidades y organismos descentralizados o sus representantes legales, respecto de los miembros de las juntas o consejos directivos. 7. La Procuraduría General de la Nación, respecto del particular que ejerza funciones públicas.
PARÁGRAFO. Una vez ejecutoriado el fallo sancionatorio, el funcionario competente lo comunicara al funcionario que deba ejecutarlo, quién tendrá para ello un plazo de diez días, contados a partir de la fecha de recibo de la respectiva comunicación” (énfasis por fuera de texto). La normatividad hasta aquí extraída nos permite inferir que el procedimiento establecido por el legislador para llevar a cabo la acción disciplinaria ostenta características sui generis, que nos permite aplicar y diferenciar conceptos tales como firmeza o ejecutoria, oponibilidad, ejecución y efectividad, pues de la lectura del articulado en cita es evidente que dicho trámite ostenta una etapa de análisis e imposición de la sanción y otra, de ejecución de la misma.
Una vez impuesta la sanción, de conformidad con el articulo 172 del CDU, la facultad disciplinaria radicada en la Procuraduría General de la Nación puede agotarse, dado que dicho canon normativo reserva la ejecución de las sanciones impuestas al superior funcional (art. 172, numerales 1°, 2°), al nominador (art. 172, numeral 3°), al empleador (art. 172, numeral 5°), a quienes la ley les da dicha atribución (art. 172, numerales 4° y 6°) o a la Procuraduría (art. 172, numeral 7°) y en ese sentido, el trámite de imposición se diferencia del de la sanción. Pues el primero va hasta la notificación de la decisión disciplinaria que deja en firme la misma al cobrar su ejecutoria, mientras que la segunda se encarga únicamente de la ejecución de la sanción impuesta, una vez esta haya quedado en firme, siendo dos momentos, personal competente e incluso efectos jurídicos diferentes, pues, tan solo con el acto de comunicación al servidor público competente de la ejecución es que este adquiere competencia para expedir el acto de ejecución. Así lo ha dejado claro en reciente jurisprudencia, el Consejo de Estado, cuando concluyó35: 35 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero ponente: Álvaro Namén Vargas, nueve (9) de diciembre de dos mil veinte (2020), Radicación número: 11001-03-06-000-2020-00128-00(C), Actor: Procuraduría General de la Nación, Referencia: conflicto negativo de competencias administrativas. 35 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 20 de marzo de 2014, radicación núm. 1001-03-25-000-2012-00902- 00(2746-12).
Expediente No. 73001-33-33-011-2017-00143-01 Medio de control: Simple nulidad Demandante: Omar Yovani Cardozo Martínez Demandado: Municipio de Alpujarra (Tolima) “(…) una vez que haya establecido la existencia de una infracción disciplinaria y la responsabilidad del involucrado, mediante un acto administrativo que debe ser expedido dentro de los cinco años siguientes a la comisión de la falta, conforme a lo previsto en artículo 30 de la Ley 734 de 2002, so pena de que prescriba la acción36.
Ahora bien, impuesta la sanción por la autoridad competente, procede su cumplimiento, una vez el fallo adquiera firmeza. Si la sanción impuesta es la de destitución (como sucede en el presente asunto), que implica «la terminación de la relación del servidor público con la administración» (artículo 45 de la Ley 734 de 2002), el nominador debe expedir el respectivo acto de ejecución37, dentro de los diez días siguientes al recibo de la solicitud por parte de la Procuraduría38.
Asimismo, el artículo 172 de la Ley 734 de 2002, que menciona los funcionarios competentes para ejecutar las sanciones, le otorga la facultad a los nominadores para hacer efectivas las que se impongan contra los servidores de carrera. Advierte la Sala que el citado artículo 172, numeral 3º, aunado a lo mencionado por el Ministerio de Justicia y del Derecho, en oficio del 8 de julio de 2020, remitido a la Sala, en el sentido de que el Gobierno Nacional, como nominador de los notarios de primera categoría, «los separa del cargo y ejecuta y hace efectivas las respectivas sanciones, previamente impuestas por las autoridades disciplinarias, mediante providencias en firme y debidamente ejecutoriadas», despeja la duda sobre la autoridad a la que le correspondía hacer efectiva la sanción impuesta por la Procuraduría General de la Nación al señor Sánchez Guzmán. Resta aclarar solamente que, si bien los notarios son particulares que ejercen permanentemente funciones públicas, y no servidores públicos, son particulares sujetos a un régimen legal especial, que incluye, entre otros aspectos, su adscripción a una carrera administrativa y el hecho de que, para ejercer sus funciones, deben ser nombrados por la autoridad administrativa competente.
En esa medida, la ejecución de las sanciones disciplinarias que les sean impuestas, al menos, las de suspensión y destitución, no pueden ser ejecutadas por la Procuraduría General de la Nación, como lo ordena el Código Disciplinario Único, para el caso de los demás particulares que sean disciplinables bajo este régimen (artículo 172, numeral 7° del CDU), sino por el respectivo nominador, es decir, por la autoridad administrativa que sea responsable de su nombramiento y retiro (temporal o definitivo) (…) (énfasis por fuera de texto)”.
Lo anterior, por cuanto hay una diferenciación entre lo que es acción e imposición de la sanción disciplinaria y el cumplimiento o ejecución de la misma y en ese sentido, nuestro de órgano de cierre precisó lo siguiente: “Ahora bien, como se explicó con anterioridad, una cosa es el ejercicio de la acción disciplinaria, en virtud de la cual se inicia y se tramita una investigación, que puede dar lugar o no a la imposición de una sanción, y otra cosa distinta es el cumplimiento o ejecución de la sanción. La titularidad de la acción o potestad disciplinaria recae en el Estado y puede ser ejercida por la Procuraduría General de la Nación, las personerías municipales y distritales, la Superintendencia de Notariado y Registro y otros organismos señalados por la ley (control disciplinario externo); así como por las mismas entidades, órganos y organismos públicos a los que esté o haya estado vinculado el empleado involucrado, por intermedio de sus oficinas de control disciplinario, superiores jerárquicos y nominadores (control disciplinario interno). 36 Véase el concepto del 2 de diciembre de 1993, radicación interna 551, de la Sala de Consulta y Servicio Civil. 37 Sobre los actos de ejecución o de cumplimiento, el Consejo de Estado ha manifestado que los mismos «no definen una situación jurídica diferente a la que ya fue resuelta con efectos de cosa juzgada […]». «No se trata de actos administrativos definitivos, o sea, mediante los cuales se finalice una actuación administrativa o se impida su continuación, sino que son meros actos de cumplimiento o ejecución, excepto que en ellos se establezcan puntos nuevos que creen o modifiquen situaciones jurídicas.
Dicho de otro modo, “[t]odo acto que se limite a generar el cumplimiento de la sentencia es un acto de ejecución […]”». Consejo de Estado, sección tercera, subsección B, radicación número: 15001-23-31-000-1997-17648-01(20689). 38 Artículo 172, Ley 734 de 2002. Parágrafo: Una vez ejecutoriado el fallo sancionatorio, el funcionario competente lo comunicará al funcionario que deba ejecutarlo, quien tendrá para ello un plazo de diez días, contados a partir de la fecha de recibo de la respectiva comunicación. Expediente No. 73001-33-33-011-2017-00143-01 Medio de control: Simple nulidad Demandante: Omar Yovani Cardozo Martínez Demandado: Municipio de Alpujarra (Tolima) Por su parte, la ejecución o cumplimiento de la sanción le compete a la autoridad señalada expresamente por la ley o, en últimas, a quien tenga la posibilidad jurídica y material para hacerlo.
No siempre la autoridad competente para ejercer la acción disciplinaria y, por ende, para imponer la respectiva sanción, es la misma llamada legalmente a ejecutarla, como puede verse claramente en el caso de los procesos disciplinarios tramitados por la Procuraduría General de la Nación contra los servidores públicos. En dichos casos, quien ejercita la acción e impone la sanción es la Procuraduría, pero quien debe cumplirla o hacerla efectiva es el nominador del disciplinado (énfasis por fuera de texto)”.
En ese sentido, es claro que la efectividad de la sanción impuesta solo se dará cuando, el nominador - en este caso el presidente de la corporación a la que pertenece el disciplinado- haya expedido el acto de ejecución de la sanción, pues tal y como lo estableció la Corte Constitucional en la sentencia C-57 de 1998 “la ejecución de la sanción es una actuación de carácter eminentemente administrativo, que procede una vez queda ejecutoriado el fallo que la impone y cuya finalidad es evidente: lograr que el correctivo impuesto se cumpla.
La efectividad de la sanción se relaciona, entonces, con su eficacia, pues ¿qué sentido tendría imponer una sanción si ésta no tiene la vocación de hacerse efectiva?”. En ese sentido, la sanción solo empezará a producir efectos, una vez se ejecute por el competente y su fenecimiento y/o límite temporal está determinado por la fecha en que se expide el correspondiente acto de ejecución y no como lo señaló el a-quo desde la ejecutoria de la decisión de fondo dentro del proceso disciplinario.
Así lo ha dejado claro la Corte Constitucional en sentencia C-1076-02 en la que, examinando una normatividad con el mismo espíritu normativo del aquí analizado, señaló: “A pesar de que el actor demandó conjuntamente el inciso segundo del art. 119 de la Ley 734 de 2002 y la expresión sin perjuicio de su ejecutoria inmediata, que figura en el art. 206 de la misma ley, estima la Corte que es necesario realizar un análisis individual de cada disposición debido a que mientras que la primera se ubica en el régimen procesal disciplinario ordinario; la segunda, por el contrario, se localiza en el régimen de los funcionarios de la rama judicial. 1.
Examen de constitucionalidad del inciso segundo del art. 119 de la Ley 734 de 2002. Encuentra la Corte importantes semejanzas entre la disposición demandada y la expresión quedan ejecutoriadas el día en que sean suscritas por el funcionario correspondiente, que aparece recogida en el art. 187 de la Ley 600 de 2000, disposición que fue objeto de pronunciamiento en el fallo C-641/02.
En efecto, a pesar de que en el primer caso se trata de un asunto disciplinario y en el segundo se está en presencia de uno de carácter penal, el contenido normativo es el mismo: se trata de una providencia mediante la cual se resuelve un recurso de apelación o de queja, la cual queda ejecutoriada el día que es suscrita por el funcionario competente y no al momento de ser notificada.
De tal suerte que, en el presente caso, resultan aplicables las consideraciones expresadas por esta Corte en su sentencia C-641/02: “Por otra parte, en tratándose de las providencias que deciden los recursos de apelación o de queja contra las providencias interlocutorias, aparentemente no sería necesario notificar su contenido, pues estas decisiones, si bien pueden tener una incidencia importante en el desenvolviendo del proceso, no es evidente que la sociedad requiera conocer su contenido, ni que deban ser comunicadas a los sujetos procesales para efectos de su cumplimiento.
Con todo, también en este caso, la Corte considera que es necesario retirar del ordenamiento jurídico la interpretación que excluye de notificación a esas providencias, por las siguientes razones: Expediente No. 73001-33-33-011-2017-00143-01 Medio de control: Simple nulidad Demandante: Omar Yovani Cardozo Martínez Demandado: Municipio de Alpujarra (Tolima) “El principio de publicidad es la regla general que gobierna las actuaciones judiciales, por lo que toda excepción a este principio debe operar de forma restrictiva y estar plenamente justificada a partir de los fines y valores previstos en la Carta Política y en las disposiciones emanadas de los tratados internacionales de derechos humanos. De ahí que, aplicando el principio de favorabilidad en la interpretación del alcance del principio de publicidad, resulta que, en caso de duda entre dos o más interpretaciones razonables de una misma disposición procesal, el operador deba preferir aquella que favorezca la publicidad del proceso[39].
Y más adelante señaló lo siguiente: “Del mismo modo, el principio de publicidad en las actuaciones judiciales implica que sus excepciones deben operar de manera restrictiva, pues de no ser así se correría el riesgo de convertir la excepción en una regla. Por esta razón, si la Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos establecen que el principio de publicidad sólo admite excepciones razonables y justificables a partir de una ponderación de fines y valores constitucionales, no puede interpretarse la disposición acusada en el sentido de entender que ella permite a las autoridades judiciales sustraerse del deber de notificar dichas providencias, puesto que ello conduce a convertir la excepción en regla general.
De tal suerte que, a juicio de la Corte, en materia disciplinaria se aplica también la regla según la cual las decisiones de segunda instancia mediante las cuales se resuelven los recursos de apelación y queja quedan ejecutoriadas no con la simple suscripción de la misma sino con su notificación. La Corte considera que, al igual que lo precisó en su sentencia C-641/02, por razones de seguridad jurídica y por su importancia práctica, haciendo uso de la facultad de establecer los efectos de sus sentencias, expresamente establece que sólo a partir de la publicación y comunicación de este fallo, se entiende que los efectos jurídicos de las decisiones que resuelvan los recursos de apelación y queja, operan a partir de la notificación y no de su mera ejecutoria (…)”.
Frente a la ejecutoriedad y ejecución de la sanción y sus efectos jurídicos, el Consejo de Estado en casos similares a los aquí analizados ha concluido: “El acto administrativo No. 003 de 2005 al término de su parte resolutiva no indicó la posibilidad de interponer recursos contra la decisión de vacancia absoluta del cargo de concejal de Bogotá ocupado por Mario Federico Pinedo Méndez y el llamado que hizo a Elvar Emel Rojas, sino que ordenó publicarlo y cumplirlo conforme a la naturaleza del acto expedido y a lo dispuesto en la norma referida; actuación que la Sala encuentra ajustada a la legalidad, toda vez que por tratarse de un acto de ejecución no había lugar a recursos, ni a reabrir un debate concluido en la instancia administrativa disciplinaria, vale decir que no era la oportunidad para discutir una sanción que ya estaba impuesta.
Los actos de ejecución según los ha definido tanto la jurisprudencia como la doctrina, son aquellos destinados a cumplir la decisión adoptada por un acto administrativo definitivo, de contera que son instrumentos de eficacia de un acto principal. Bajo el concepto señalado, la administración solo ejecutaba una decisión disciplinaria que en esa instancia no comportaba la existencia de los recursos gubernativos.
(…) Como se dijo precedentemente, el origen de la sanción es solo una y es la producida por el órgano de control disciplinario. El decreto presidencial hizo efectiva como le correspondía la sanción a través de un acto de ejecución y lo propio hizo el presidente del concejo distrital conforme al artículo 172 del C.D.U. al configurarse una inhabilidad sobreviniente de acuerdo a la sanción accesoria impuesta –inhabilidad para ejercer funciones públicas por cinco años-, de manera, que no hay nuevas sanciones, sino una sola ejecutada de acuerdo a la situación fáctica presentada.
Precisa la Sala que la Resolución No.003 de 2005, no obedece a un trámite disciplinario nuevo, ni tampoco una tercera instancia al ya surtido, sino a un acto administrativo de ejecución producto de una inhabilidad sobreviniente de acuerdo al artículo 37 del C.D.U. que se concreta en el momento en que la sanción queda en firme, y, dado que el disciplinado se encontraba ejerciendo función pública en un cargo diferente a aquel en Expediente No. 73001-33-33-011-2017-00143-01 Medio de control: Simple nulidad Demandante: Omar Yovani Cardozo Martínez Demandado: Municipio de Alpujarra (Tolima) el cual fue sancionado, le correspondía al presidente del concejo capitalino declarar la vacancia del cargo39”.
En sentencia más reciente, señaló: “En ese orden tal y como lo señala certificado antecedentes de los demandantes, la fecha en la cual la providencia administrativa de 13 de julio de 2017 quedó ejecutoriada y empezó a producir efectos jurídicos fue ese mismo día, dado que no se presentó recurso de apelación, es decir, desde ese mismo instante se podía iniciar los trámites para lograr la ejecución de la sanción de suspensión pues los efectos del fallo no estaban sujetos a la ejecutoria de una decisión administrativa de segunda instancia. Así las cosas de acuerdo con lo expuesto una es la fecha del inicio de los efectos jurídicos del fallo disciplinario la cual en este caso se expresa en el certificado antecedentes disciplinarios y depende de la ejecutoria del fallo -momento desde el cual pueden ejercerse actuaciones tendientes a su ejecución-, y, otra es la fecha de ejecución de la sanción disciplinaria de suspensión contenida en el fallo sancionatorio, la cual, no solo depende de la ejecutoria del fallo sino de la fecha en que la autoridad competente notifique al disciplinado el acto de ejecución. Atendiendo a todo lo expuesto, observa la Sala que en el presente caso no hubo vulneración de los derechos fundamentales invocados por los demandantes -en especial el debido proceso en la garantía del non bis in ídem-, por cuanto la Procuraduría General de la Nación realizó correctamente el proceso de registro de la sanción disciplinaria, la Procuraduría Provincial de Facatativá solicitó adecuadamente la ejecución de la sanción impuesta en el fallo de 13 de julio de 2017 y el Presidente del Concejo Municipal de Nocaima hizo debidamente la ejecución de la misma, la cual inició a contabilizarse desde el 5 de agosto de 2017, por lo que se confirmará la sentencia de primera instancia que negó el amparo.
(Énfasis por fuera de texto)40”. Descendiendo al caso en concreto, se logra evidenciar que para el momento en que, el señor Gentil Torres Ramírez en calidad de Concejal del Municipio de Alpujarra (Tol.) intervino y ejerció su derecho al voto dentro de la sesión extraordinaria Nro. 005 llevada a cabo el día 24 de diciembre de 2016, la inhabilidad como consecuencia de la imposición de la sanción en el fallo disciplinario proferido el día 21 de diciembre de 2016 no se encontraba surtiendo efectos, ello por cuanto ni siquiera se había comunicado al servidor público encargado del trámite de ejecución de la sanción disciplinaria que debía ejecutar, pues de conformidad con el sello de radicación del oficio de comunicación de la sanción Nro. 03685, el presidente del Concejo Municipal de Alpujarra (Art. 172 – 4), tan solo adquirió competencia para hacer efectiva la sanción disciplinaria, con ocasión del conocimiento asumido con la mentada comunicación el día 28 de diciembre de 2016, por lo que, se procederá a REVOCAR la sentencia que declaró la nulidad del acto demandado, pues si bien para la fecha de discusión del proyecto, el fallo disciplinario se encontraba ejecutoriado, sus efectos dependían de la ejecución del mismo, entre otras, porque así lo ordenó y su efectividad dependía del despliegue posterior por parte del “nominador” de diversas actuaciones administrativas de carácter laboral, salarial y de suplencias, a que hubiera lugar para que se entendiese efectiva la misma. 7.
Las costas procesales. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A., salvo en los procesos donde se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las disposiciones del Código General del Proceso. A su turno, el numeral 4 del artículo 365 del C.G.P., fija las reglas que deben sujetarse para la condena en costas, señalando que en los eventos en los que la sentencia de segunda instancia proferida por el superior jerárquico o funcional revoque totalmente la del inferior, la parte que resulte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 39 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del veintinueve (29) de enero de dos mil quince (2015).-Radicación número: 25000-23-25-000-2005-08212-01(2046- 07), Actor: Mario Federico Pinedo Méndez, Demandado: Distrito Capital – Concejo de Bogotá, Autoridades Distritales. 40 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia del veintiséis (26) de septiembre de dos mil diecisiete (2017), Radicación número: 25000-23-42-000-2017-03860-01(AC), Actor: Gonzalo Adolfo Camacho Herrera y otro, Demandado: Procuraduría General de la Nación y otros.
Expediente No. 73001-33-33-011-2017-00143-01 Medio de control: Simple nulidad Demandante: Omar Yovani Cardozo Martínez Demandado: Municipio de Alpujarra (Tolima) No obstante, lo anterior, la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia, advirtiendo que no reposa actuación alguna en el plenario por parte de los sujetos procesales.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala Oral de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR en su integridad la sentencia impugnada proferida el 27 de enero de 2022 por el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Ibagué. En su lugar, NIÉGUENSE las pretensiones de la demandada, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, ANGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA BELISARIO BELTRAN BASTIDAS Nota: Se suscribe la providencia a través de firma digital, y se deja expresa constancia que la presente providencia fue discutida y aprobada por cada uno de los magistrados que integran la Sala de Decisión a través de la plataforma tecnológica Teams y correos electrónicos institucionales.
Firmado Por: Jose Aleth Ruiz Castro Magistrado Oral 006 Tribunal Administrativo De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 4e6d0e27ea019e38917df422a032d6f511d764c080a19e10f20be38ad25e9b91 Documento generado en 28/11/2023 08:21:20 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica