73001-33-33-008-2019-00307-01 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Tolima

República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Magistrado Ponente. Dr. CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Ibagué, dos (02) de noviembre de dos mil veintitrés (2023). Radicación: No. 73001-33-33-008-2019-00307-01 Interno: No. 0068-2022 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JAVIER NIETO GONZÁLEZ Demandados: LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- DEPARTAMENTO DEL TOLIMA y MUNICIPIO DE HONDA TOLIMA Referencia: Apelación de sentencia – Reconocimiento de cesantías Se encuentran las presentes diligencias en esta Corporación a efectos de resolver el recurso de apelación interpuesto por el extremo demandante, en contra de la sentencia dictada por Juzgado Octavo Oral Administrativo del Circuito de Ibagué, el 22 de noviembre de 2021, mediante la cual decidió acceder parcialmente a las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES El señor JAVIER NIETO GONZÁLEZ, obrando por conducto de apoderado judicial, instaura demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- DEPARTAMENTO DEL TOLIMA y el MUNICIPIO DE HONDA TOLIMA, solicitando las siguientes: PRETENSIONES1 De la lectura de la demanda se observan las siguientes declaraciones, en la medida que del escrito de subsanación es ilegible el contenido de la misma: “PRIMERA: Que se Declare LA NULIDAD DE LOS ACTOS FICTOS O PRESUNTOS que motivo el SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO FRENTE A LA TOTALIDAD DE ENTIDADES ACCIONADAS. -Por parte Departamento del Tolima el oficio SAC2018RE7237 de fecha 13 DE agosto de 2018 el cual remite por competencia FIDUPREVISORA. 1 Anexo N° 01 y N° 05 Samai.

Y los oficios 2018171497531- 2018171499841- 2018171498171- 2018171498371; de fecha 17 de SEPTIEMBRE de 2018 notificados el 19 de septiembre de 2018. -Por parte del Municipio de Honda el oficio 00004469 de fecha 29 de agosto de 2018 el cual fue contestado a la apoderada, y notificado el 5 de septiembre de 2018. -A LA FECHA DE PRESENTACION DE LA DEMANDA EL MINISTERIO DE EDUCACION Y EL FPSM.

HAN GUARDADO SILENCIO por ende estamos frente a un silencio administrativo NEGATIVO. SEGUNDA: Que a consecuencia de los anterior se ordene a NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO incluir a mi poderdante JAVIER NIETO GONZALEZ con cedula (sic) de ciudadanía número 5'958.016. Como afiliadas vinculadas y con derecho al pago de Cesantías e intereses de cesantías desde el 22 de enero de 1996 al 30 de agosto de 1998.

Es decir (sic) desde su nombramiento acorde al Decreto 015 del 18 de enero de 1996 proferido por la Alcaldía de Honda Tolima y las actas de posesión de fecha 22 de enero de 1996. como fecha de inicio y hasta agosto de 1998 ya que todas ellas aparecen como afiliadas desde septiembre de 1998.

TERCERO: Condenar a NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FIDUCIA DE INVERSION COLOMBIA "FIDUPREVISORA SA" FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - DEPARTAMENTO DEL TOLIMA- SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DEL TOLIMA MUNICIPIO DE HONDA Tolima al reconocimiento de manera solidaria o de acuerdo a lo dispuesto por el despacho hasta cuando se hizo responsable cada entidad accionada y en consecuencia el pago de perjuicios, representados el reconocimiento y pago de CESANTÍAS, intereses de cesantías del periodo comprendido entre 22 de enero de 1996 al 30 de agosto de 1998 para el señor JAVIER NIETO GONZALEZ con cedula de ciudadanía número 5'958.016., con las debidas indexaciones, intereses legales, y el RECONOCIMIENTO DE LA SANCIÓN MORATORIA acorde a lo preceptuado en la ley 1075 de 2006 art 5.

Por parte de LAS ENTIDADES DEMANDADAS. A FAVOR DE MI PODERDANTE.

1. JAVIER NIETO GONZALEZ con C.C. 5'958.016.

CUARTO: Que teniendo en cuenta la anterior CONDENA a título de reparación PERJUICIOS MATERIALES EL PAGO DE LAS CESANTÍAS Y DE LA SANCIÓN MORATORIA reconocida de la siguiente manera: En atención al reconocimiento se proceda al pago de las cesantías, indexada a la fecha de pago del periodo comprendido entre el 22 de enero de 1996 al 30 de agosto de 1998, e Igualmente, que le sean reconocidas las prestaciones económicas dejadas de pagar por dicha situación, en lo referente al pago de la sanción moratoria por la mora en la cancelación de la misma.

QUINTO: Se condene a las ACCIONADAS A PAGAR Los perjuicios que se demuestren en el curso del proceso o los que se establezcan y fijen de acuerdo con los trámites establecidos en el artículo 192 del Código De Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sumas de dinero que devengarán intereses y serán ajustadas conforme al artículo 195 del Código De Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y canceladas dentro de los mismos términos previstos en este artículo.

SEXTO: Condenar en costas y agencias en derecho a la entidad demandada.

SEPTIMO: De manera respetuosa solito al Juez Administrativo de conocimiento para que se ORDENE al ente administrativo el inicio de la ACCION DE REPETICIÓN en contra de los Funcionarios Públicos que motivaron los actos administrativos atacados en Nulidad y Restablecimiento.”

HECHOS 1. “Mis poderdante (sic), JAVIER NIETO GONZALEZ fue vinculado como docente territorial, conforme a las disposiciones legales, desde el 22 de enero de 1996, tal como consta en su acta de posesión, cargo que a la fecha continúan desempeñando. Como se evidencia en el acta Decreto 015 del 18 de enero de 1996 proferido por la Alcaldía de Honda Tolima y las actas de posesión de fecha 22 de enero de 1996. 2.

Mediante Decreto 0500 del 28 de agosto de 2001 proferido por el Despacho del Gobernador del Tolima, se realiza traslados de nombramientos a docentes de la Planta Municipal financiados con recursos del municipio de Honda en la planta de personal docente del situado Fiscal del Departamento del Tolima. A los Docentes AURA RUTH CARRILLO GUTIERREZ, JAVIER NIETO GONZALEZ, NORMA CONSTANZA LOPEZ PARAMO, MARTHA CECILIA ZABALA PAEZ, MARGARITA MIRANDA GALLEGO. 3.

Con fundamento en la Decreto 196 de 1995 se CELEBRARON ENTRE LA NACION - MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL - MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO Y EL MUNICIPIO DE HONDA CONVENIOS en fecha 14 de noviembre de 1997 y cuyo objeto era Garantizar la afiliación e incorporación de 12 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JAVIER NIETO GONZÁLEZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL.

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTROS RAD. 00307-2019-01 INTERNO: 0068-22 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 4 docentes cofinanciados con fundamento en el art 10 del decreto 196 de 1995, Ley 91 de 1989 y Decretos reglamentarios 1775 y 2563 de 1990. En esta fecha se trató de 12 docentes, y en el CONVENIO de fecha 12 de abril de 1999 incorporaron 22 docentes los representantes que suscribieron dichos convenios fueron SUBSSECRETARIO JURIDICO DEL MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO SECRETARIO GENERAL Y LA MINISTRA DEL MINISTERIO DE EDUCACION GOBERNADOR DEL TOLIMA Y ALCALDE MUNICIPAL DE HONDA. 4.

Mis mandantes empiezan a solicitar sus cesantías desde el año 2000 y tan solo hasta el año 2007 se dan cuenta que les hace falta el periodo comprendido entre 22 de enero de 1996 a agosto de 1998 e inicial las reclamaciones inicialmente ante la Alcaldía de Honda como se evidencia en los derechos de petición de fecha 6 de agosto de 2007 y 23 de julio 2008, contestado con evasivas el 7 de mayo de 2008 y por lo tanto que fue necesario solicitar nuevamente 22 de mayo de 2008, 24 de septiembre de 2008, contestado nuevamente con evasivas el 20 de octubre de 2008. 5.

En fecha 16 de junio de 2009 se expide una directiva ministerial No. 11 dirigido a los entes territoriales dándole un plazo prudencial para realizar los tramites (sic) pertinentes para cubrir las deudas laborales como se trataba este caso las cesantías del periodo 1996 a 1998. 6. Con fundamento en la directiva ministerial enunciada en fecha 29 de julio de 2009, nuevamente se presenta derechos de petición ante el despacho del alcalde del Municipio de Honda, el cual fue contestado en agosto 20 de 2009 donde manifiesta que se encontró que los mismos se les adeuda por concepto de prestaciones legales la suma de ($ 42'058.256,00) pero nada se dijo del pago a mis poderdantes. 7.

Nuevamente se inicia el trámite en diciembre de 2009 por los docentes MARIA DE JESUS NAVARRO Y MARIA OLIVA HERNADEZ, BETULIA ARRIETA, COMO QUIERA QUE HACIAN PARTE DE LOS DOCENTES AFECTADOS 34 EN TOTAL QUE NO LE APARECIAN LAS CESANTIAS DE ESTE PERIODO ANUNCIADO, del cual la alcaldía de honda guardo silencio. 8. En fecha 11 de febrero de 2013 FIDUPREVISORA HACE UN REQUERIMIENTO DE CONSTITUCION EN MORA DEL COBRO PERSUACIVO EN CONTRA DEL MUNICIPIO DE HONDA NO. 001-2013 POR VALOR DE $ 8.754'092.548,00 que se adeudada al FOMAG POR CONCEPTO DE DEUDA PASIVO PRESTACIONAL DOCETES (sic) TERRITORIALES ES DECIR LOS REFERENTES AL CONVENIO CITADO EN LOS HECHOS ARRIBA RELACIONADOS. 9.

En fecha 17 de abril y 18 de diciembre de 2013 certifica los salarios devengados del año 1996 al 2003 por mis poderdantes certificaciones expedidas por el Secretario General de Gobierno Alcaldía de Honda. Además media una autorización de descuento de los recursos del FONPET FUERAN GIRADOS DE MANERA DIRECTA AL FNPSM. 10. En fecha 1 de Octubre de 2014 FIDUPREVISORA contesta una petición relacionando la información de docentes estado de deuda del municipio Pago de Prestaciones económicas y actualización del valor del pasivo pensional derivado MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JAVIER NIETO GONZÁLEZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL.

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTROS RAD. 00307-2019-01 INTERNO: 0068-22 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 5 del cálculo actuarial por los docentes afiliados por el Municipio de Honda acogido por la ley 550 de 1999. 11. Como quiera que la solicitud no fue positiva se radico en fecha 26 de septiembre de 2014 un derecho de petición en FIDUPREVISORA el cual fue contestado en fecha 1 de octubre de 2014 en los siguientes términos: -Estado de deuda del municipio de Honda ( ) se encuentra al día. -Verificación de Docentes consultada la información en la base de datos de afiliados al fondo se establece que los 16 docentes firmantes se encuentran afiliados al Fondo por el municipio de honda mediante convenio 1635, con cargo de Recurso Propios posesionados desde el 22 de enero de 1996 (..) y otros desde el 17 de septiembre y 27 de mayo de 1996 ( ).Las prestaciones económicas según condición de afiliados, son reconocidas y pagadas por el fondo Nacional de Prestaciones Sociales del magisterio a partir de la fecha de posesión. ( ) 12.

A esta fecha ya estaba un poco más claro y existían dos grandes conclusiones:  El municipio de Honda estaba al día.  Que los docentes aparecían dentro de los registros que si estaban como posesionados desde el año 1996 y esta era la fecha que debía reconocerles las prestaciones económicas.  Pero no había nada CLARO, frente este aspecto, ya que el dinero de dichas prestaciones económicas no estaba consignado en las diferentes cuentas de cada uno de mis poderdantes. 13.

Como para el año 2016 NO SE HABIA ACLARADO LA SITUACION Y MUCHO MENOS PAGADAS LAS CESANTIAS ADEUDADAS A MIS MANDANTES se inicia una nueva radicación de derechos de petición ante la Alcaldía de Honda como la de septiembre de 2016, ante el ENPSM en diciembre de 2016. 14. En fecha 17 de enero de 2017 mediante resolución 0144 el Secretario de educación del Departamento del Tolima niega la solicitud de reconocimiento y actualización de la base de datos como afiliados al FNPSM.

A algunos docentes del caso municipio de Honda. 15. En fecha 14 de marzo de 2017 mediante resolución 01442 el Secretario de educación del Departamento del Tolima niega la solicitud de reconocimiento y actualización de la base de datos come afiliados al FNPSM. A otros docentes caso municipio de Honda. 16. Como siguió la incertidumbre nuevamente se radica derecho de petición en fecha 25 de enero de 2018 solicitando la actualización de datos al FNPSM.

Negando la actualización mediante resolución 1382 del 17 de febrero de 2018 indicando que no es susceptible el pago y manifiesta que los docentes (mis mandantes) se encuentra actualizada las bases de datos a partir del 31 de marzo de 1995 y 22 de MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JAVIER NIETO GONZÁLEZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL.

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTROS RAD. 00307-2019-01 INTERNO: 0068-22 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 6 enero de 1996, pero que no se le cancelan las prestaciones por no obrar expediente acorde a formatos de FIDU PREVISORA. 17. Acorde a lo anterior mis mandantes inician una serie de reclamaciones, de manera directa o por intermedio de su apoderada solicitado ante los entes DEMANDADOS el reconocimiento y la actualización en la base de datos cómo afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a partir de la fecha de su posesión (31 de marzo de 1995 y 22 de enero de 1996), tal como lo señala el Decreto 196 de 1995. 18.

A esta fecha ya estaba un poco más claro EL PANORAMA y existían dos grandes conclusiones -El municipio de Honda manifiesta estar al día y haber girado el recurso al Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio para su manejo. -Que los docentes SI aparecían dentro de los registros DE LA ALCALDIA, que si estaban como posesionados desde el año 1995 y 1996 y a título de conclusión esta era la fecha que debía reconocer lo correspondientes a Cesantías e Intereses y demás prestaciones económicas. 19.

Acorde a lo anterior se consulta el 6 de junio de 2018 la página web de FIDUPREVISORA y se saca un EXTRACTO DE INTERESES A LAS CESANTIAS FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO FIDUPREVISORA S.A. y se evidencia que mis mandantes TAN SOLO SE LE HAN PAGADO Y RECONOCIDO CESANTIAS DESDE EL AÑO 1998. Ya que mis mandantes aparecen Afilados desde 1 de septiembre de 1998 y no desde la fecha real que se inició la relación laboral, que correspondió desde el 31 de marzo de 1995 y 22 de enero de 1996 en tal sentido EXISTE UNA DEUDA POR ESTE PERIODO HASTA EL hasta el 30 de agosto de 1998.

Por ende la prestación a la fecha SE TIENE LA CERTEZA DE LA EXISTENCIA DE FALTA DE RECONOCIMIENTO DE LAS CESANTIAS A MIS PODERDANTES. 20. Cansado de esto mis mandantes radican en julio de 2018 a la totalidad de entidades intervinientes hoy convocadas, la petición de actualización de las bases con la fecha de vinculación real 31 de marzo de 1995 y 22 de enero de 1996, o el que determine la posesión en cada caso en concreto y el reconocimiento de las prestaciones sociales de orden laboral y la Sanción Moratoria a la que se hicieron acreedores por la tardanza justificada frente al reconocimiento, pero esta vez se amplió el espectro de la solicitud ANEXANDO las contestaciones de las demás entidades para evitar ese descargo de responsabilidad entre entidades las cuales se direccionaron a: -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -FIDUPREVISORA S.A -DEPARTAMENTO DEL TOLIMA MUNICIPIO DE HONDA -MUNICIPIO DE HONDA 21.

Contestación que fue resuelta en varios oficios por - FIDUPREVISORA S.A GOBERNACION DEL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA MUNICIPIO DE HONDA a MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JAVIER NIETO GONZÁLEZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL. DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTROS RAD. 00307-2019-01 INTERNO: 0068-22 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 7 9 de mis poderdantes FALTANDO RELACIONAR A DOS DE ELLOS, nuevamente negando el derecho que le asiste a mis mandantes.

Con los mismos planteamientos. En fechas 13, 15, 23, 24 y 28 de agosto de 2018. De la siguiente manera; Por parte Departamento del Tolima el oficio SAC2018RE7237 de fecha 13 DE agosto de 2018 el cual remite por competencia FIDUPREVISORA. -Por parte FIDUPREVISORA el oficio 2018171324861 de fecha 23 de agosto de 2018 dirigido a los docentes, MARGARITA MIRANDA GALLEGO, MARIA TERESA TAMARA ORTIZ, NORMA CONSTANZA LOPEZ PARAMO y de fecha 24 de agosto de 2018 para RAUL ORDONEZ CONTRERAS, MARTHA CECILIA ZABALA FAEZ, BERENICE ZABALA PAEZ. -Por parte del Municipio de Honda el oficio 00004469 de fecha 29 de agosto de 2018 al cual fue contestado a la apoderada, y notificado al 5 de septiembre de 2018. -Por parte FIDUPREVISORA (sic) los oficios 2018171497531- 2018171499841- 2018171498171-2018171498371; de fecha 17 de SEPTIEMBRE de 2018 dirigido a los docentes, ALFREDO MENDOZA BUSTOS - JAVIER NIETO GONZALEZ - LUISA SORAYA MONCERIN AURA RUTH CARRILLO GUTIERREZ. -A LA FECHA DE PRESENTACION DE LA DEMANDA EL MINISTERIO DE EDUCACION Y EL FOMAG HAN GUARDADO SILENCIO. 22.

Acorde a lo anterior se evidencia una serie silencios negativos por parte de las entidades ACCIONADAS que se traducen en ACTOS ADMINISTRATIVOS FICTOS O PRESUNTOS QUE NIEGAN LA TOTALIDAD DE LOS DERECHOS QUE LES ASISTEN A MIS REPRESENTADAS Y QUE NECESARIAMENTE DEBE INICIARSE EL PROCESO CONTENCIOSO PARA OBLIGAR A ESTAS ENTIDADES A RESPONDER. 23.

Por ultimo (sic) de las respuestas dadas por las entidades demandadas y enunciadas en los numerales anteriores es evidente que mis poderdantes ostentan el derecho reclamado del reconocimiento y pago de las cesantías, intereses de cesantías del periodo comprendido entre el 22 de enero de 1996 al 30 de agosto de 1999, e Igualmente, que le sean canceladas y reconocidas as prestaciones económicas dejadas de pagar por dicha situación, con las debidas indexaciones, intereses legales, sanción moratoria por el no pago de las cesantías y las costas, ya que a mis prohijadas no les corresponde asumir o someterse a unas cargas administrativas que son propias del Empleador. 24.

Teniendo en cuenta lo actuado desde julio a septiembre de 2018, se da por agotada la vía administrativa y se inicia la etapa previa contenciosa la cual se agota desde la fecha 18 de Diciembre de 2018, se presenta ante la Procuraduría Judicial Administrativa solicitud de conciliación prejudicial a fin de poder incoar el medio de control denominado Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

La cual correspondió por Reparto a la Procuraduría 27 Judicial II Para Asuntos Administrativos con radicado de expediente No 33115. 25. En fecha 28 de febrero de 2019 se llevó a cabo Audiencia de Conciliación Prejudicial ante la Procuraduría 27 Judicial II para Asuntos Administrativos a la MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JAVIER NIETO GONZÁLEZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL.

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTROS RAD. 00307-2019-01 INTERNO: 0068-22 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 8 cual no asistieron los convocados, concediendo tres días para justificar la NO ASISTENCIA la cual no se surtió, en tal sentido el Procuraduría 27 declaró fallida la etapa por no existir animo conciliatorio y se expide constancia de agotamiento de requisito de procedibilidad exigido para acudir ante la Jurisdicción Contenciosa administrativa en fecha 11 de marzo de 2019, como consta en la certificación de agotamiento de la vía extrajudicial.” CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Dentro del término de traslado de la demanda que trata el artículo 172 de la Ley 1437 de 2011, el Municipio de Honda Tolima y el Departamento del Tolima, contestaron el líbelo introductorio de la referencia y después de oponerse a la prosperidad de las pretensiones demandatorias, agregaron lo siguiente:  MUNICIPIO DE HONDA TOLIMA2 “En cuanto a la Alcaldía de Honda, el oficio 00004469 de fecha 29 de agosto de 2018 el cual fue contestado a la apoderada, y notificado el 5 de septiembre de 2018.

Se debe mencionar al Despacho que el municipio de Honda (Tolima), no está certificado para el manejo de la educación desde el año 1999, es decir, que en el tema de las novedades administrativas de los docentes y directivos docentes desde el año de 1999, está a cargo de la Gobernación del Departamento del Tolima, por intermedio de la Secretaria de Educación Departamental del Tolima, sin que el ente territorial tenga algún tipo de manejo en cuanto a las cesantías e intereses a las cesantías de los docentes demandantes, ya que los mismos se incorporaron a la planta del Departamento del Tolima, de acuerdo a los compromisos adquiridos en su momento.

En el marco de las competencias dadas por la normatividad vigente, la Nación promueve entre las entidades territoriales la organización de plantas de personal docente, directivo docente y administrativo, con base en los criterios y parámetros establecidos, para que éstas optimicen la administración del recurso humano a su disposición y alcancen mejores resultados en cuanto a cobertura y calidad del servicio se refiere.

En cumplimiento de esta competencia, en el 2003 el Ministerio de Educación Nacional, organizó conjuntamente con los Departamentos, Distritos y Municipios certificados las plantas de personal docente, directivo docente y administrativo de las instituciones educativas. Teniendo en cuenta que el Decreto 1494 de mayo de 2005 reglamentó los procedimientos para realizar modificaciones en la planta de cargos financiada con recursos del Sistema General de Participaciones, donde se determina las modificaciones de plantas de cargos debe responder a efectivamente a criterios técnicos, garantizando la eficiencia en el uso de los recursos humanos y financieros para mejorar la cobertura y la calidad del servicio educativo. 2 Anexo N° 07, folio 44-58 Juz.

Adtivo. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JAVIER NIETO GONZÁLEZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL. DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTROS RAD. 00307-2019-01 INTERNO: 0068-22 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 9 De lo anterior se desprende que esa organización y manejo de la planta de personal docente y al no estar certificado el municipio, es del resorte exclusivo del Departamento del Tolima, quien es el llamado a responder de las pretensiones de la demanda y defender cada uno de los actos administrativos en donde tiene incidencia de manera directa.

(…) Ahora bien, el ente territorial al cual el docente presta sus servicios no tiene competencia autónoma e independiente y mucho menos descentralizada en materia de reconocimiento de cesantías. Lo anterior, obedece a que, si bien la suscripción del acto administrativo correspondiente la realiza el respectivo secretario de educación territorial, tal actuación la despliega investido de la facultad que por virtud de la Ley le ha delegado la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En definitiva, que el Fondo carezca de personería jurídica es la razón por la cual se dirige la demanda a la Nación - Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En conclusión, las 41 4 51 87cesantías deben ser reconocidas y pagadas por la Nación - Ministerio de Educación Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, quien se encuentra legitimado en la causa por pasiva, en últimas, porque ha sido el mismo legislador, en el artículo 56 de la citada Ley 962 de 2005, quien le atribuyó la función de reconocer y pagar las prestaciones sociales a los docentes.

Ahora bien, en cuanto a la fiduciaria LA PREVISORA, se precisa que si bien, es concebida como una sociedad de economía mixta, que al tenor del numeral 2° del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, pertenece al sector descentralizado por servicios de la Rama Ejecutiva del poder público del orden nacional, y por tal motivo pertenece al derecho público aunque se rige por el régimen privado ya que está sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, en atención a que la participación del Estado es superior al 90%, también lo es, que ésta no ejerce autoridad pública en lo que respecta al estudio y posterior decisión sobre el pago de las prestaciones sociales de los docentes al servicio del Estado.

Así las cosas, y teniendo en cuenta la naturaleza jurídica de la FIDUPREVISORA S.A, y las obligaciones contenidas en el contrato de fiducia, se infiere que aquella no tiene aptitud jurídica para resolver solicitudes que ante ésta se elevan por concepto de pago de prestaciones sociales de los docentes al servicio del Estado, toda vez que se insiste, quien ostenta la atribución legal para desatar tales pedimentos es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que reemplaza a los empleadores públicos en el pago de prestaciones sociales.

En esa dirección, es factible inferir que una cuestión es el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, y otra muy diferente, es el desembolso de los dineros por concepto de aquellos, pues la FIDUPREVISORA, solo realiza esta última actividad, porque su función administrativa, está relacionada exclusivamente a ser la administradora de los recursos dados en fiducia por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y, quien a su vez, verifica la existencia de la respectiva disponibilidad presupuestal para efectuar el pago, por tal motivo, el titular de la obligación o responsable en el pago o no de los emolumentos MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JAVIER NIETO GONZÁLEZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL.

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTROS RAD. 00307-2019-01 INTERNO: 0068-22 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 10 prestacionales, en este caso de la prestación social reclamada, es el citado Fondo, por ser quien resuelve si le asiste el derecho o no al docente de percibir aquellos factores. En razón a ello, se advierte que la obligación que cumple el Fondo es de resultado, en el sentido, que éste es el competente y en últimas responsable de resolver de fondo las solicitudes de reconocimiento y pago de derechos prestacionales, y por el contrario, la obligación de la FIDUPREVISORA S. A., es de medio, por cuanto ésta solo ejecuta la voluntad del fondo plasmada en el acto administrativo de reconocimiento y pago, esto es, desembolsar únicamente el valor de las prestaciones sociales conforme con la Ley 91 de 1989, en las cuentas de los docentes vinculados al fondo, sin perjuicio de su deber de impartir la respectiva aprobación al proyecto de acto administrativo y devolverlo al secretario de educación para su expedición y notificación. Tribunal Administrativo de Boyacá, sentencia del 29 de agosto de 2019, Rad. 5001-33-33- 011-2018-00013-01.” Y propuso las siguientes excepciones: “Falta de legitimación en la causa por pasiva” y “Existencia de buena fe en las actuaciones adelantadas por la alcaldía del municipio de Honda Tolima”.

DEPARTAMENTO DEL TOLIMA3 “Es de anotar que el llamado al Departamento del Tolima a este proceso careció de todo sustento jurídico, si se tiene en cuenta que la intención de la parte actora siempre ha sido la de cuestionar la legalidad de un acto administrativo que no fue expedido en cumplimiento de las funciones propias del Ente Territorial, sino por parte de la Secretaria de Educación en virtud de la delegación que para ese efecto hiciera el representante del MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO; por lo tanto, no puede el ente territorial entrar a responder por los hechos expuestos en el escrito de demanda, toda vez que resulta evidente que el Secretario de Educación Departamental actuó respecto del asunto que ocupa nuestra atención, en Delegación del Ministerio de Educación Nacional y no en representación del Departamento del Tolima.

Así las cosas, la cuenta especial de la Nación es manejada fiduciariamente y en la actualidad por la Fiduprevisora S.A. tratándose de un patrimonio autónomo conforme a las disposiciones de la fiducia mercantil, de recursos que conforman la cuenta especial de la Nación, provenientes del erario público, no de cotizaciones individuales, de manera que una vez se recepciona la resolución de reconocimiento elaborada por delegación por parte de la Secretaría de Educación de la entidad territorial certificada a la que está adscrita el educador, la entidad fiduciaria procede el ingreso en nómina y consecuencial pago a través de diferentes entidades bancarias del país. En consideración a lo previamente expuesto resulta improcedente emitir orden alguna en contra del Departamento del Tolima diferente a la de la expedición por delegación del acto administrativo, quedando plenamente demostrado con la normatividad que regula la materia, que la Secretaría de Educación 3 Anexo N° 07, folio 77-85 Samai.

En los litigios originados en actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales del Magisterio, que profiera el Representante del Ministerio de Educación Nacional ante la entidad territorial a la que se encuentre vinculado el docente, la representación judicial le corresponde al Ministerio de Educación Nacional. Es preciso indicar que el Honorable Consejo de Estado ha aclarado que en los casos en que se discutan cuestiones relacionadas con el reconocimiento del derecho, o conexo o derivado de éste, la representación la tendrá el Ministerio de Educación Nacional; y en relación con el pago de derechos ya reconocidos la representación la tendrá la Fiduciaria la Previsora S.A, siendo entonces claro que las pretensiones materia de la presente acción no radican en la Administración Departamental.

Quiere decir lo anterior, que la obligación del reconocimiento de las cesantías e intereses corresponde al Fideicomitente, es decir, al Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, y una vez efectuado corresponderá a la Fiduciaria cancelar el valor de la respectiva prestación. Así las cosas, tenemos que como quiera que la demandante no aportó pruebas claras y fehacientes de la responsabilidad del Departamento del Tolima, sus pretensiones carecen de sustento jurídico, por lo que la administración Departamental demuestra su actuar conforme a la ley, y por lo tanto no resultan procedentes sus pretensiones.” Finalmente, esgrimió las siguientes excepciones: “Falta de legitimación en la causa por pasiva” y “Reconocimiento oficioso de excepciones”.

SENTENCIA APELADA4 El Juzgado Octavo Administrativo de Oral del Circuito de Ibagué, mediante sentencia proferida el 22 de noviembre de 2021, resolvió: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo presunto negativo originado en la falta de respuesta de fondo frente a la reclamación elevada por el actor el 23 de julio de 2018-PQR18833.

SEGUNDO: ORDENAR al MINISTERIO DE EDUCACIÓN -FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, liquidar anualmente las cesantías del docente JAVIER NIETO GONZALEZ desde el momento de su 4 Anexo N° 026 Samai. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JAVIER NIETO GONZÁLEZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL.

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTROS RAD. 00307-2019-01 INTERNO: 0068-22 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 12 posesión 22 de enero de 1996 y hasta el 30 de agosto de 1998. La entidad expedirá el acto de reconocimiento y pago de las cesantías por este interregno solo cuando se acredite el retiro definitivo del servicio o una vez cumplidos los requisitos legales para el retiro parcial.

También deberá liquidar y pagar los intereses a las cesantías sobre el valor acumulado al 31 de diciembre del respectivo año desde el 22 de enero de 1996 y hasta el 30 de agosto de 1998. Dicho valor deberá ser actualizado teniendo en cuenta el Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE en los términos dispuestos en la parte motiva.

TERCERO: DENEGAR las demás pretensiones de la demanda, por lo expuesto en precedencia.

CUARTO: ABSTENERSE de condenar en costas a la parte demandada.

QUINTO: La entidad accionada dará cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en el artículo 192 y 195 del CPACA.” Para llegar a la anterior decisión, el a quo consideró lo siguiente: “(…)” “Si bien, los antecedentes administrativos exhiben que solo hasta el año 1998 el municipio de Honda inició el procedimiento previsto en el artículo 9º del decreto 196 de 1995 para afiliación de los docentes que se habían vinculado desde el año 1996 con recursos propios, pero en todo caso posterior a la vigencia de la ley 91, ello en manera alguna dejaba a los docentes a la deriva en la liquidación de sus cesantías y el abono de sus intereses en el interregno entre la posesión y la afiliación, pues se trata de un derecho que solo depende de su vinculación. Recordemos que, en términos de la Corte Constitucional, el auxilio de cesantía se erige en una de las prestaciones más importantes para los trabajadores y su núcleo familiar y en uno de los fundamentos más relevantes del bienestar de los mismos, en cuanto se considera “el respaldo económico de sus titulares para el acceso a bienes y servicios indispensables para el mejoramiento de la calidad de vida de la población asalariada”.

Pese a que se trata de una retribución diferida, es decir que su pago se verifica al retiro para que el empleado pueda subsistir mientras consigue otro trabajo, dure la desocupación o cese definitivamente en las actividades laborales, o para suplir otras contingencias en el caso de las parciales, su derecho a ser liquidadas se adquiere solo con la vinculación. En el anterior orden de ideas, independientemente de la tardanza imputable a la entidad territorial en el proceso de incorporación y afiliación previsto en el decreto 196 de 1995, así como del incumplimiento en el pago de la quinta parte del pasivo prestacional previsto en la cláusula segunda del convenio interadministrativo suscrito entre la Nación-Ministerio de Educación Nacional- Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el municipio de Honda, al docente Javier Nieto González le asiste MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JAVIER NIETO GONZÁLEZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL.

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTROS RAD. 00307-2019-01 INTERNO: 0068-22 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 13 el derecho a que el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio le liquide sus cesantías desde la fecha de su posesión como docente oficial y hasta el día antes de su afiliación formal, así mismo, el abono actualizado de los intereses a las cesantías por dicho interregno. Debe en todo caso precisar el despacho que no resulta procedente en los términos solicitados, ordenar el pago de las cesantías, recordemos que el auxilio de cesantía se reconoce y paga cuando se rompe el vínculo entre el funcionario y el Estado, es decir, cuando este se retira del servicio, denominada definitiva, y parcial la que se paga en vigencia del vínculo laboral, previo cumplimiento de ciertos requisitos exigidos por la ley, presupuestos que no fueron acreditados en las presentes diligencias, en las oportunidades previstas en el artículo 212 del CAPCA.

En lo que atañe con la pretensión del reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la tardanza en el reconocimiento y pago de las cesantías causadas en los años 1996 y 1997, será denegada por cuanto la orden de liquidación surge con la presente sentencia judicial, conforme a lo cual no es procedente establecer que la administración haya incurrido en mora en el pago de la respectiva prestación, pues no hay certeza de la fecha de su exigibilidad.

El presupuesto de la sanción es precisamente que hayan sido reconocidas y pagadas, que no es este el caso.” LA APELACIÓN5 Oportunamente, la parte demandante interpuso el recurso de apelación en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Oral Administrativo del Circuito de Ibagué el 22 de noviembre de 2021, para lo cual formuló las siguientes censuras en contra de la decisión de primer grado: “Frente a esta apreciación la totalidad de la ACCIONADAS SON RESPONSABLES INDEPENDIENTE QUE SEA EL FONDO EL LLAMADO A RECONOCER POR ORDEN LEGAL, este a su vez omitió la exigibilidad a los demás actores obligados como era en su momento EL MUNICIPIO DE HONDA Y LA GOBERNACIÓN DEL TOLIMA y aun mas (sic) sensible si Fiduprevisora es la que maneja financieramente el recurso; la misma está llamada a alertar;

LAS OMISIONES QUE LAS DEMÁS ENTIDADES TERRITORIALES e inclusive la NACIÓN Y MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, frente a su misión de aportar y vigilar y al no existir prueba sumaria que exima la responsabilidad de las accionadas; el RESTABLECIMIENTO DERECHO estaría en cabeza de la totalidad de las accionadas de manera solidaria y frente a este aspecto se solicita la reforma del fallo apelado por parte de este extremo.

(…) En la sentencia el despacho DESCONOCE EL VALOR PROBATORIO DE LA CONTESTACIÓN REALIZADA POR LA GOBERNACIÓN DEL TOLIMA; la cual es custodia del expediente administrativo de los docentes y tramites de la totalidad de las solicitudes de los docentes en materia administrativa y relación 5 Ver anexo N° 029 del expediente. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JAVIER NIETO GONZÁLEZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL.

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTROS RAD. 00307-2019-01 INTERNO: 0068-22 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 14 laboral, Acorde a lo planteado en los hechos de la demanda desde el Año 2003, mi poderdante está solicitando el pago de sus cesantías parciales cumpliendo con la totalidad de los requisitos y siendo sujetó de derecho.

Así las cosas y en concordancia con la contestación dada en el año 2014 por “FIDUPREVISORA en los siguientes términos: - Estado de deuda del municipio de Honda (…) se encuentra al día. - Verificación de Docentes consultada la información en la base de datos de afiliados al Fondo (…) se establece que los 16 docentes firmantes se encuentran afiliados al Fondo por el municipio de Honda mediante convenio 1635, con cargo de Recurso Propios posesionados desde el 22 de enero de 1996 (..)y 27 de mayo de 1996 (…).

Las prestaciones económicas según condición de afiliados, son reconocidas y pagadas por el fondo Nacional de Prestaciones Sociales del magisterio a partir de la fecha de posesión. (…) 1. A esta fecha ya estaba un poco más claro y existían dos grandes conclusiones  El municipio de Honda estaba al día.  Que los docentes aparecían dentro de los registros que si estaban como posesionados desde el año 1996 y esta era la fecha que debía reconocerles las prestaciones económicas.  Pero no había nada CLARO, frente este aspecto, ya que el dinero de dichas prestaciones económicas no estaba consignado en las diferentes cuentas de cada uno de mis poderdantes.

A título de conclusión; está plenamente probado que mi poderdante solicita el pago de las cesantías parciales desde el año 2003 y queda pensionada desde febrero de 2018, como está plenamente evidenciado y en ese sentido. Como quiera que la PRETENSIÓN BUSCADA EN LA PRESENTE DEMANDA ERA DEMOSTRAR LA INEXISTENCIA EN EL PAGO DE LAS CESANTÍAS DEL PERIODO 1996 AL 1998 AGOSTO 30 COMO SE EVIDENCIO Y OTORGO EL DERECHO POR PARTE DEL DESPACHO ADICIONAL A ELLO SE EVIDENCIARON en los derechos de petición presentados a las accionadas durante el transcurso 2003 a 2018 era el pago de las cesantías de ese periodo, acorde a lo anterior queda evidenciada la procedencia de declarar la Sanción Moratoria ya que si bien es desde el año 2007 de manera sistémica, año a año guardando silencio las accionadas pero sin reconocer el periodo alegado.

Acorde a lo anterior queda debidamente sustentado el Recurso de alzada. SOLICITUD DE PRUEBA DE OFICIO COMO QUIERA QUE LO QUE AQUÍ SE DEBATE ES UN DERECHO AMPARADO CONSTITUCIONALMENTE Y DEBIDAMENTE REGLADO LAS SANCIONES VÍA OMISIÓN DE MANERA RESPETUOSA elevo petición, CON FUNDAMENTO AL ART 213 DEL CPACA AL Honorable Magistrado sea solicitado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, FNPSM, informe si se le han pagado cesantías parciales a mi poderdante JAVIER NIETO GONZÁLEZ y en que fechas o si se le han entregado las definitivas por ostentar la MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JAVIER NIETO GONZÁLEZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL.

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTROS RAD. 00307-2019-01 INTERNO: 0068-22 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 15 categoría de PENSIONADO DEBIDAMENTE ACEPTADOY las fechas de la solicitudes de entrega de las cesantías parciales que sirvieron como fundamento legal para proferir los actos administrativos de reconocimiento y entrega de los dineros correspondientes a cesantías y de esta manera poder esclarecer y desvirtuar la interpretación dada por el AQUO.

Frente a las COSTAS PROCESALES. Existe inconformismo ya que el hecho de obligar a un administrado a acudir al uso de Medios de Control y el agotamiento de una vía gubernativa, desgastante por más de 20 años sin resolver su derecho básico de cesantías, demuestran los costos incurridos y por ende la condena en costas debe mitigar este desgaste innecesario, por capricho de la administración en un porcentaje debidamente equitativo diseñado y decantado en los Acuerdos del CSJ, que en materia de tasación de costas procesales han tratado y por ende el negarlas como lo plantea el Aquo, es estar un poco de acuerdo con la injusticia y el desgaste en que incurrió mi mandante por parte de las accionadas.

A sabiendas que se le otorga el derecho perseguido de base o principal que es el pago de la Cesantías y la indexación tan solo se está negando la sanción moratoria que también tiene justificación pero que para el Aquo no fue demostrada y la cual se busca ser RESALTADA con el presente recurso y que sea reconocida por el AQUEM.” TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación interpuesto por el extremo demandante fue admitido mediante proveído fechado el 19 de abril de 2022 (anexo N° 006 Trib.

Adtivo.), posteriormente, el expediente ingresó al Despacho para proferir sentencia el 18 de mayo de 2022 (anexo N° 006 Trib. Adtivo.) CONSIDERACIONES DE LA SEGUNDA INSTANCIA 1. Precisiones preliminares 1.1. Competencia del Tribunal En primer lugar, es menester indicar que de conformidad a la cláusula general de competencia consagrada en el inciso 1º del artículo 104 del C.P.A.C.A., esta jurisdicción puede aprehender el conocimiento del presente asunto, pues se trata de una controversia originada en varios actos sujetos al derecho administrativo expedidos por una entidad pública.

Como corolario de lo anterior, según las voces del artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Corporación es competente para resolver el recurso de alzada contra las sentencias proferidas por los Jueces Administrativos en primera instancia y como quiera que según la regla general consagrada en el inciso 1º del artículo 243 ibídem, los fallos emitidos por los Jueces y Tribunales Administrativos son pasibles de ser MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JAVIER NIETO GONZÁLEZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL.

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTROS RAD. 00307-2019-01 INTERNO: 0068-22 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 16 apelados, es claro que esta Colegiatura es competente para dirimir el presente asunto en Sala de Decisión tal como lo prevé el artículo 125 ejusdem. 1.2 Definición del recurso Conforme a lo dispuesto en los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, normativa aplicable al caso de autos por remisión expresa del canon 306 de la Ley 1437 de 2011, el estudio en esta segunda instancia se circunscribirá a la inconformidad formulada por la parte demandante en contra de la sentencia de primer grado. 1.3 Problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si la decisión del a quo de condenar exclusivamente a la NACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO de responder por el reconocimiento de las cesantías del demandante, entre el 22 de enero de 1996 y el 30 de agosto de 1998, se ajusta o no a derecho.

También, deberá establecer sí el demandante es beneficiario de la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. 2. Cuestión previa Advierte la Sala que la parte demandante con el recurso de alzada solicitó que en esta instancia se decretara prueba documental, empero, tal solicitud probatoria ya fue denegada mediante el auto admisorio del recurso, fechado el 19 de abril de 2022; por consiguiente, en la presente providencia no se hará nuevo pronunciamiento frente al particular. 2.1.

El régimen normativo y jurisprudencial Para dar resolución a los problemas jurídicos planteados en precedencia, se procede a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. De acuerdo con el artículo 115 de la Ley 115 de 1994, los docentes oficiales se benefician del reconocimiento del auxilio de cesantías de acuerdo con los parámetros establecidos por el artículo 15 (numeral 3) de la Ley 91 de 1989, norma que distingue entre los que se benefician del régimen de cesantías retroactivas y aquellos a quienes les es aplicable el de cesantías anualizadas con pago de intereses y sin retroactividad, así: “3.

Cesantías: Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JAVIER NIETO GONZÁLEZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL. DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTROS RAD. 00307-2019-01 INTERNO: 0068-22 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 17 equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.” En todo caso, corresponde al FOMAG liquidar y reconocer el auxilio de cesantía parcial o definitiva de los docentes oficiales, actividad que, en virtud de la «prestación descentralizada de los servicios» consagrada en el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 y de la delegación de que trata el artículo 9 ibidem, desarrolla a través de las secretarías de educación de los entes territoriales.

Mientras que el pago de la prestación debe ser efectuado a través de la sociedad fiduciaria que administre los recursos del fondo, que en la actualidad es la Fiduprevisora SA. El pago de dicha prestación estaba sometida al trámite previsto en el Decreto 2831 de 20056, que instituyó un procedimiento administrativo caracterizado por la división de responsabilidades y cargas administrativas entre las secretarías de educación y la fiduciaria, y la adopción de términos para la ejecución de cada una de ellas, períodos que, en conjunto, superaban los plazos dispuestos por el legislador para la expedición del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías de los demás servidores públicos7.

En efecto, debe recordarse que, en lo concerniente al reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, el artículo 1° de la Ley 244 de 1995 preveía que «dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley».

Tal norma fue subrogada por el artículo 4° de la Ley 1071 de 2005, legislación que (i) diversificó la tipología de sujeto destinatario de la obligación, pues no se refirió solo a «la entidad patronal», sino a «la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías», (ii) mantuvo el término de 15 días como plazo máximo para expedir 6 «Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3 y el numeral 6 del artículo 7 de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones». 7 Al respecto, ver párrafos 118 y 119, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01.

En concordancia con lo anterior, el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, que establecía el término oportuno para efectuar el pago del auxilio de cesantías definitivas (45 días hábiles a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público) y consagró una sanción moratoria por el pago tardío de esa prestación, fue subrogado por el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, de la siguiente manera: “Artículo 5º.

Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” No obstante, como las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 no se contrajeron, en concreto, al reconocimiento de cesantías del personal docente, la interpretación de los funcionarios judiciales en torno al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de esa prestación no fue uniforme, situación que motivó la expedición de la sentencia SU-336 de 20178, en la cual la Corte Constitucional determinó «que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006».

Tal dificultad interpretativa también fue materia de estudio por esta Sección Segunda, en fallo CE-SUJ-SII-012-20189, oportunidad en la cual sostuvo que «los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales10, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función 8 Corte Constitucional, sentencia SU-336 de 2017, M. P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01. 10 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JAVIER NIETO GONZÁLEZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL. DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTROS RAD. 00307-2019-01 INTERNO: 0068-22 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 19 docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley», y unificó su jurisprudencia, así: “PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías.” De igual modo, con el fin de establecer el momento de inicio de la causación de la sanción, la Corporación estudió las distintas hipótesis que pueden presentarse en el marco del reconocimiento de las cesantías de los afiliados al FOMAG, momento en el que valoró la forma y oportunidad del acto que concede la prestación (acto ficto o expreso oportuno o extemporáneo), la notificación, interposición de recursos y términos de ejecutoria de dicha actuación, y determinó a partir de cuándo, en cada caso, empieza a generarse mora, según las siguientes reglas: “SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.

Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuando corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley11 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto.” Por último, el Consejo de Estado también sentó jurisprudencia en cuanto al 11 Artículo 69 CPACA. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JAVIER NIETO GONZÁLEZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL.

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTROS RAD. 00307-2019-01 INTERNO: 0068-22 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 20 salario de liquidación de la sanción moratoria y la imposibilidad de indexar esa base (sin perjuicio de la actualización de la respectiva condena): “TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.

CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA.” A partir de lo anterior, la Sala concluye que los docentes oficiales afiliados al FOMAG tienen derecho al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, afirmación que encuentra sustento de derecho detallado en los pronunciamientos de unificación proferidos por la Corte Constitucional (sentencia SU-336 de 201712) y por la Sección Segunda de esta Corporación (fallo CE-SUJ-SII-012-201813); de manera que la gestión administrativa necesaria para resolver todas las solicitudes de reconocimiento del auxilio de cesantías formuladas ante el FOMAG debe ajustarse a los plazos y condiciones contenidos en esas normas y, en consecuencia, resulta claro que la referida sanción empieza a generarse en caso de retardo en el pago de la prestación, según las circunstancias de cada situación particular y con independencia de si se trata de cesantías definitivas o parciales. 3.Caso concreto El primer punto a resolver en esta providencia es el de determinar la entidad encargada de liquidar y reconocer el auxilio de cesantía parcial o definitiva de los docentes oficiales.

De acuerdo a lo expuesto por la parte demandante, el señor JAVIER NIETO GONZÁLEZ ingresó al servicio docente con vinculación territorial el 22 de enero de 1996 (fl. 2, anexo N° 02), sin embargo, cuando consulta el estado de afiliación al FOMAG aparece con fecha de iniciación el 01 de septiembre de 1998 (fl. 22- 25 y 44 anexo N° 03). De las anotaciones hechas en la demanda en el acápite de exposición de los fundamentos fácticos se infiere que igual ocurre con el extracto de cesantías acumuladas cuya fecha de inicio es el 01 de septiembre de 1998 y no el 22 de enero de 1996 (hecho 19, fl. 10, anexo N° 01), momento de 12 Corte Constitucional, sentencia SU-336 de 18 de mayo de 2017, M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01.

Por consiguiente, fue que la primera instancia, hallándole la razón al demandante en la fecha de afiliación y causación de prestaciones a cargo del FOMAG, como las cesantías, tenía fecha de iniciación el 01 de septiembre de 1998, cuando se acreditó que la vinculación laboral como docente ocurrió con efectos fiscales el 22 de enero de 1996, dispuso ordenar a esa entidad “(…) liquidar anualmente las cesantías del docente JAVIER NIETO GONZALEZ desde el momento de su posesión 22 de enero de 1996 y hasta el 30 de agosto de 1998.” Así, no resulta de recibo el argumento del recurrente respecto a que la orden anterior debió darse de manera solidaria y conjunta a todas las entidades aquí demandadas (FOMAG, Fiduprevisora, Departamento del Tolima – Secretaría de Educación y Municipio de Honda), pues, de acuerdo al marco normativo traído en esta providencia, es competencia del FOMAG liquidar y reconocer el auxilio de cesantía parcial o definitiva de los docentes oficiales.

Para ahondar en esta afirmación, que la orden en efecto le corresponde al FOMAG, véase el contenido de las siguientes normas que trae la Ley 91 de 1989: “ARTÍCULO 3. Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.

(…) Reglamentado por el Decreto Nacional 2831 de 2005. El Fondo será dotado de mecanismos regionales que garanticen la prestación descentralizada de los servicios en cada entidad territorial sin afectar el principio de unidad.

ARTÍCULO 4. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella. Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, quienes quedan eximidos de requisito económico de afiliación. Los requisitos formales que se exijan a éstos, para mejor administración del Fondo, no podrán imponer renuncias a riesgos ya asumidos por las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos.

El personal que se vincule en adelante, deberá cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JAVIER NIETO GONZÁLEZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL. DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTROS RAD. 00307-2019-01 INTERNO: 0068-22 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 22 ARTÍCULO 5.

El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: 1. Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado. 2. Garantizar la prestación de los servicios médico asistenciales, que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo. 3.

Llevar los registros contables y estadísticos necesarios para determinar el estado de los aportes y garantizar un estricto control del uso de los recursos y constituir una base de datos del personal afiliado, con el fin de cumplir todas las obligaciones que en materia prestacional deba atender el Fondo, que además pueda ser utilizable para consolidar la nómina y preparar el presupuesto en el Ministerio de Hacienda. 4.

Velar para que la Nación cumpla en forma oportuna con los aportes que le corresponden e igualmente transfiera los descuentos de los docentes. 5. Velar para que todas las entidades deudoras del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, cumplan oportunamente con el pago de sus obligaciones. (…)

ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) 3.Cesantías: (…) Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. (…)” De lo antepuesto, inclusive, se tiene que le corresponde al FOMAG, además de efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado, “velar para que la Nación cumpla en forma oportuna con los aportes que le corresponden e igualmente transfiera los descuentos de los docentes” y “velar para que todas las entidades deudoras del Fondo Nacional de MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JAVIER NIETO GONZÁLEZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL.

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTROS RAD. 00307-2019-01 INTERNO: 0068-22 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 23 Prestaciones del Magisterio, cumplan oportunamente con el pago de sus obligaciones” (art. 5 Ley 91). (Resaltos fuera de texto). En relación con lo dicho, fue acertada la decisión del a quo en cuanto a que las órdenes emitidas en su fallo, a título de restablecimiento del derecho, recaigan exclusivamente en el FOMAG, pues es esta la autoridad competente para corregir la fecha de iniciación de afiliación del demandante, y a partir de este momento liquidar prestaciones como las cesantías, cuando sea la oportunidad de reconocerlas de forma definitiva o parcial; además que es a aquella la que debe velar porque se adelante los trámites para que las entidades deudoras cumplan con el pago de sus obligaciones, si es que a la fecha aún le deben el valor de los aportes de las cesantías e intereses de las cesantías causadas a favor del señor JAVIER NIETO GONZÁLEZ por el periodo comprendido entre el 22 de enero de 1996 al 30 de agosto de 1998.

Con base en lo anterior, se comparte la apreciación del a quo respecto a que, independientemente de la tardanza imputable a la entidad territorial en el proceso de incorporación y afiliación previsto en el Decreto 196 de 199514, así como del incumplimiento en el pago de la quinta parte del pasivo prestacional previsto en la cláusula segunda del convenio interadministrativo suscrito entre la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y EL MUNICIPIO DE HONDA, al docente NIETO GONZÁLEZ le asiste el derecho a que el FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO le liquide sus cesantías desde la fecha de su posesión como docente oficial, luego, es esta última la que le debe responder a título de restablecimiento del derecho.

Otra disconformidad con la decisión recurrida es que no se reconoció sanción moratoria por el pago tardío de cesantías, y para el efecto, con el recurso de alzada, se pidió que se decretara prueba documental consistente en oficiar al FOMAG para que certificara sí ha realizado pago de cesantías parciales al demandante, y a partir de allí analizar la posible causación de la sanción moratoria reclamada.

Pues, lo primero es indicar que la solicitud probatoria para determinar la mora en el pago de cesantías se denegó por extemporánea. Lo segundo, es que, si bien en el libelo demandatorio se pide sanción moratoria, en los fundamentos fácticos no se precisa cuando se causó, no se narra que tipo de cesantías reclamó, no se señala acto alguno de liquidación y reconocimiento de tal prestación, tampoco se establece si se pagaron o no o si ocurrió tardíamente, a su turno, en el concepto 14 “Por medio del cual se reglamentan parcialmente el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 y el artículo 176 de la Ley 115 de 1994, relacionados con la incorporación o afiliación de docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones.” MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JAVIER NIETO GONZÁLEZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL.

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTROS RAD. 00307-2019-01 INTERNO: 0068-22 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 24 de violación nada se expuso sobre el particular. Por lo tanto, el Juez no tenía como abordar un estudio sobre este punto de la litis. Entonces, es claro que no tiene vocación de prosperar este cargo por falta de sustentación y de elementos probatorios a fin de establecer si la administración incurrió en mora en la consignación de cesantías del demandante y, por ende, determinar si tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por la tardanza en el pago de esa prestación. En consecuencia, y teniendo en cuenta que se despacharon desfavorablemente los argumentos esbozados en el recurso de apelación, es fuerza para la Sala CONFIRMAR la sentencia recurrida, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Ibagué, el 22 de noviembre de 2021, esto, de conformidad con lo expuesto en parte precedente de la presente decisión. De igual forma, se advierte que esta Corporación ya tuvo la oportunidad de pronunciarse en un tema de idénticas circunstancias fácticas y jurídicas, en sentencias emitidas el 12 de mayo y 20 de octubre de 2022, así como el 27 de abril de la presente anualidad, dentro de los procesos identificados con los radicados Nrs. 73001-33-33-008-2020-00137-01, 73001-33-33-008-2019- 00302-01 y 73001-33-33-008-2019-00303-01, respectivamente, con ponencia del magistrado Luis Eduardo Collazos Olaya, en donde se consideró lo siguiente: “Se confirmará el fallo recurrido en razón a que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 le corresponde al FOMAG liquidar y reconocer el auxilio de cesantía parcial o definitiva de los docentes oficiales, así que es la entidad encargada de responder en este proceso por la corrección de la fecha de vinculación de la demandante y la posterior liquidación con el cómputo de los nuevos periodos (22 de enero de 1996 al 30 de agosto de 198).

En cuanto a la sanción moratoria se advierte que será una contraprestación que se confirmará en su negativa por falta de sustento probatorio sobre su causación.” De la condena en costas de primera instancia De igual manera, el extremo demandante alega no estar de acuerdo con la abstención de condena en costas realizada en primera instancia, por lo que, a su vez, solicita revocar el fallo recurrido en tal sentido.

Ahora bien, a orden de resolver lo pertinente, se ha de precisar que el concepto de costas procesales equivale en general a los gastos en que se debe incurrir para obtener judicialmente la declaración de un derecho. Esta carga económica comprende, por una parte, las expensas, es decir, todos aquellos gastos necesarios para el trámite del juicio distintos del pago de apoderados (honorarios de peritos, impuestos de timbre, copias, gastos de desplazamiento en diligencias realizadas fuera de la sede del despacho judicial, etc.) y, de otro lado, las agencias en derecho, correspondientes a los gastos efectuados por concepto de apoderamiento.

Aunque las agencias en derecho representan una MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JAVIER NIETO GONZÁLEZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL. DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTROS RAD. 00307-2019-01 INTERNO: 0068-22 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 25 contraprestación por los gastos en que la parte incurrió para ejercer la defensa judicial de sus intereses, es al juez a quien corresponde fijarlos de acuerdo a las tablas que para el efecto expide el Consejo Superior de la Judicatura.

Al respecto el artículo 188 del C.P.A.C.A. señala: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” Así, en el sub-lite es claro que las partes obraron a través de apoderado judicial, por lo cual es dada la condena en costas por concepto de agencias en derecho, es decir, los gastos en que pueda incurrir tanto la parte demandante como la entidad demandada por el pago de honorarios al profesional de derecho que ejerza su representación judicial.

Por su parte, el artículo 365 de la Ley 1564 de 2012 o Código General del Proceso fija las reglas para la determinación de las costas, en los siguientes términos: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código…” 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. “(…)” La lectura del texto normativo en cita, nos permite establecer como primera medida que el Legislador eliminó la condición subjetiva de malicia o temeridad que debía observar el juez administrativo en la parte vencida para imponer la condena en costas con el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), ubicándose ahora en el plano puramente objetivo, en donde se deberá condenar en costas al vencido en el proceso, independientemente de las causas del vencimiento, es decir, sin entrar a examinar la conducta de la parte que promovió o se opuso a la demanda o el incidente etc.

Asimismo, que el Juzgador podrá abstenerse de realizar condena en costas o pronunciar condena parcial, cuando se acceda parcialmente a las pretensiones demandatorias, es decir, que éste de acuerdo a su autonomía, interpretación y libertad que la Constitución y la Ley le atribuye, puede a su juicio determinar si efectúa o no la correspondiente condena en costas, concluir si hay o no lugar a estas ante la culminación de una causa judicial.

Ahora bien, y teniendo en cuenta los pronunciamiento jurisprudencias citados en el recurso de alzada, es menester para ésta Corporación precisar que el criterio objetivo valorativo del artículo 365 del C.G.P. fue adoptado por la Sección MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JAVIER NIETO GONZÁLEZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL.

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTROS RAD. 00307-2019-01 INTERNO: 0068-22 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 26 Segunda, Subsección A, del Honorable Consejo de Estado en sentencia del 7 de abril de 2016, M.P. William Hernández Gómez, entre otras, el cual, a su vez tiene fundamento en la sentencia C-157 de 21 de marzo de 2013, siendo esta tesis la que acoge la Sala de decisión en esta providencia. A contrario sensu, no se atiende la interpretación establecida por las otras Secciones del Consejo de Estado, entre estas la Sección Segunda, Subsección B, toda vez que estas hacen referencia a una valoración o ponderación subjetiva de la parte que resulte vencida en el proceso, verbigracia, temeridad, mala fe, y calidad de las partes (trabajador entendido como el extremo débil del litigio), aspectos que no condicionan la imposición de condena en costas reglada el artículo 365 del Código general del Proceso y 188 del C.P.A.C.A., si no que correspondían a conductas propias que debían ser apreciadas en vigencia del derogado decreto 01 de 1984 como presupuestos para emitir la condena en costas; razón por la cual, no es de recibido para ésta Colegiatura los argumentos esgrimidos por la parte demandante, y en consecuencia, se confirmará la decisión apelada, como quiera que prosperaron parcialmente las pretensiones de la demanda en la presente causa y en ese sentido, el a quo justificó la abstención en costas hacía la parte demandada.

Finalmente, reconózcase personería a WILSON LEAL ECHEVERRI, identificado con C.C. N° 14.243.243 de Ibagué Tolima y T.P. 42.406 del C. S de la J., para que represente los intereses del Municipio de Honda Tolima, según las facultades otorgadas en el poder visto en anexo N° 13 y 14 Samai. 4. Condena en costas En el sub lite, pese a que se ha resuelto desfavorablemente la alzada interpuesta por la parte demandante (art. 365-1 C.G.P.), esta Sala se abstendrá de emitir condena en costas, esto, en razón a que el extremo demandado, no ha intervenido en esta instancia procesal.

Por lo anterior, se proferirá la siguiente, DECISIÓN EN MÉRITO DE LO EXPUESTO, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA Primero: CONFIRMAR la sentencia apelada proferida por el Juzgado Octavo Oral Administrativo del Circuito de Ibagué, el 22 de noviembre de 2021, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, conforme a los razonamientos expuestos en parte motiva de esta sentencia. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JAVIER NIETO GONZÁLEZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL.

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTROS RAD. 00307-2019-01 INTERNO: 0068-22 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 27 Segundo: ABSTENERSE de imponer condena en costas, de conformidad con las razones insertadas en parte motiva de la sentencia. Tercero: RECONOCER personería jurídica a WILSON LEAL ECHEVERRI, identificado con C.C. N° 14.243.243 de Ibagué Tolima y T.P. 42.406 del C. S de la J., para que represente los intereses del Municipio de Honda Tolima, según las facultades otorgadas en el poder visto en anexo N° 13 y 14 Samai.

Cuarto: Una vez en firme esta providencia devuélvase el expediente al juzgado de origen para lo de su competencia previas las anotaciones de rigor. Ésta providencia fue estudiada y aprobada en Sala del día dos (02) de noviembre de dos mil veintitrés (2023).

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA JOSÉ ALETH RUIZ CASTRO Magistrado Magistrado CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado Firmado Por: Carlos Arturo Arturo Mendieta Rodriguez Rodriguez Magistrado Oral 4 Tribunal Administrativo De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 16dfbab41d6aedcb5d657d93e1e36c9eea7f4806870d2dea3861be0c842e86ea Documento generado en 03/11/2023 08:48:51 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica