República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Magistrado Ponente. Dr. CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Ibagué, dos (2) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Radicación: No. 73001-33-33-012-2023-00024-02 ACUMULADO 73001-33-33-008-2022-00339-00 Medio de control: NULIDAD ELECTORAL Demandante: CARLOS ESTEBAN AYALA MARÍN y NICOLAS BÁEZ TOBAR Demandado: ACTO DE ELECCIÓN MESA DIRECTIVA DEL CONCEJO MUNICIPAL DE HONDA – PERIODO 2023.
Asunto: Sentencia de segunda instancia. I. OBJETO DE LA PROVIDENCIA Se encuentran las presentes diligencias en esta Corporación a efectos de resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia dictada el 14 de agosto de 2023 por el Juzgado Doce Administrativo Mixto del Circuito de Ibagué, por medio de la cual se denegaron las suplicas de la demanda.
II.
ANTECEDENTES Los señores CARLOS ESTEBAN AYALA MARÍN y NICOLÁS BÁEZ TOBAR, instauraron demanda de nulidad electoral en contra de la elección de los señores HELMER HERNÁN GUTIERREZ MONTERO, MARÍA CONSUELO SANTANA MAHECHA y JORGE DIEGO ESCOBAR ALARCÓN como miembros de la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Honda para el periodo 2023.
Concretamente solicitaron las siguientes: III. DECLARACIONES III.1. Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el acta No. 73 del 2 de noviembre de 2022, por medio del cual el Concejo Municipal de Honda, eligió la mesa directiva de la corporación pública para el periodo 2023. III.2. Que como consecuencia de lo anterior se ordene la elección de la nueva Mesa Directa del Concejo Municipal de Honda para el periodo 2023.
III.3. Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD ELECTORAL CARLOS ESTEBAN AYALA MARÍN y OTRO Vs. MUNICIPIO DE HONDA y OTROS. RAD: 2023-00024-02 INTERNO: 2023-01159 2 IV.
HECHOS RELEVANTES DE LA DEMANDA IV.1. Que el día 02 de noviembre de 2022 se eligió la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Honda, quedando conformada por los concejales Helmer Hernán Gutiérrez Montero, como presidente; María Consuelo Santana Mahecha como primera vicepresidente y Jorge Diego Escobar Alarcón como segundo vicepresidente.
IV.2. Que el orden del día previsto para esta sesión era el siguiente: 1. Llamado a lista y verificación del quórum. 2. Intervención del gerente de la empresa de servicios públicos Honda Triple A E.S.P. 3. Lectura de comunicaciones. 4. Proposiciones y varios. IV.3. Que una vez se realizó el llamado a lista y verificado el quorum, el concejal Armando Iglesias Murillo solicitó la modificación del orden del día, en el sentido de incluir dentro del mismo la elección de la mesa directiva para el periodo 2023.
IV.4. Que la anterior proposición fue aprobada con 10 votos a favor, quedando de la siguiente forma el orden del día: 1. Llamado a lista y verificación del quórum 2. Elección de la Mesa Directiva periodo 2023 3. Intervención del gerente de la empresa de servicios públicos Honda Triple A E.S.P 4. Lectura de comunicaciones 5. Proposiciones y varios.
IV.5. Que el 2 de noviembre de 2022 fue elegida la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Honda. V. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Dentro del término del traslado de la demanda contemplado en el artículo 279 del C.P.A.C.A., los demandados no contestaron la demanda. VI. SENTENCIA APELADA El Juzgado Doce Administrativo Mixto del Circuito de Ibagué, mediante sentencia proferida el 14 de agosto de 2023, resolvió: “PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA”, propuesta por la apoderada del Municipio de Honda.
SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda interpuesta por los señores CARLOS ESTEBAN AYALA MARÍN y NICOLÁS BÁEZ TOBAR, en contra del MUNICIPIO DE HONDA, CONCEJO MUNICIPAL DE HONDA, HELMER HERNÁN GUTIÉRREZ MONTERO, JUAN DIEGO ESCOBAR ALARCÓN y MARÍA CONSUELO SANTANA MAHECHA, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este fallo.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD ELECTORAL CARLOS ESTEBAN AYALA MARÍN y OTRO Vs. MUNICIPIO DE HONDA y OTROS. RAD: 2023-00024-02 INTERNO: 2023-01159 3 TERCERO: Sin CONDENA en costas, según lo motivado.
CUARTO: NOTIFICAR esta sentencia de conformidad con el artículo 289 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Se ADVIERTE que contra la misma procede el recurso de apelación dentro de los cinco (05) días siguientes a su notificación (Artículo 292 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (…)” Para llegar a la anterior decisión el a quo consideró: “(…) Respecto de los miembros de los concejos municipales y/o distritales, el inciso final del artículo 312 de la Carta Magna establece que los “concejales no tendrán la calidad de empleados públicos”.
Es decir, que los concejales son catalogados por la Constitución Política como servidores públicos, mas no son considerados como empleados públicos, prohibición expresa que estableció la Carta Magna para los miembros de los concejos municipales y/o distritales, ya que su ingreso a la administración pública es diferente al de los empleados públicos, además, gozan de un régimen salarial y prestacional diferente a estos.
(…) Lo dicho hasta aquí supone que los miembros de los concejos municipales y/o distritales no son empleados públicos, sino que pertenecen a la categoría denominada miembros de una corporación pública, ya que son elegidos de manera popular y su régimen salarial y prestacional es diferente a los empleados públicos o funcionarios públicos… (…).
Ahora bien, procede esta Instancia Judicial a realizar el correspondiente estudio de los cargos de nulidad alegados por la parte accionante en el escrito de la demanda, sobre la elección de la mesa directiva del Concejo Municipal de Honda. (…) Expresó el actor, que el acto de elección de la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Honda debió de citarse con 3 días de antelación, aspectos que no se tuvieron en cuenta por parte de los miembros de la corporación pública.
Al respecto, es necesario indicar por parte de este Operador Jurídico que el inciso 2° del artículo 70 del Acuerdo No. 021 del 11 de diciembre de 2020, señala: (…) De acuerdo con los anteriores artículos emitidos por el Honorable Concejo (sic) de Estado, se logra analizar que la citación de los tres (3) días de anticipación es para la elección de funcionarios o integración de comisión, en donde se da conocer a los miembros de la corporación pública municipal los cargos a proveer, el nombre de los aspirantes o candidatos, la hora y MEDIO DE CONTROL: NULIDAD ELECTORAL CARLOS ESTEBAN AYALA MARÍN y OTRO Vs. MUNICIPIO DE HONDA y OTROS.
RAD: 2023-00024-02 INTERNO: 2023-01159 4 fecha para su reunión, mas no la forma de elección de los concejales que van integrar la mesa directiva del ayuntamiento (sic) del ente territorial. Por lo anterior, no se declara probada el cargo de nulidad de “VIOLACIÓN DE LOS REGLAMENTOS”. El siguiente punto trata del estudio de los cargos de nulidad de violación de la ley y de la Constitución, en donde manifestó que existió una vulneración al artículo 35 de la Ley 136 de 1994 y del artículo 94 del Acuerdo No. 021 del 11 de diciembre de 2020, en donde se señala que se debe citar con 3 días de antelación para la elección de funcionaros del Municipio de Honda y añade, además, que se vulneró la Constitución Política.
(…) los miembros de los concejos municipales y/o distritales elegirán dentro de los 10 días siguientes a su instalación a los funcionarios de su competencia, como es el caso de los personeros, contralores, secretarios del ayuntamiento (sic) y demás cargos que establezca la ley, para lo cual se deberá citar con 3 días de anticipación; más no para la elección de la mesa directiva, ya que estos no ostentan la calidad de funcionarios públicos sino de miembros de corporaciones públicas.
(…) Todo esto parece confirmar, que el Concejo Municipal de Honda reglamentó la elección de la mesa directiva para el primer año de sesiones constitucionales, mas no frente a los demás años de deliberaciones, por lo cual, la misma se podría realizar en cualquier tiempo por parte del ayuntamiento(sic), siempre y cuando sea para el siguiente periodo… Por tal motivo, no se declara probado los cargos de nulidad de “VIOLACIÓN DE LA LEY” y “VIOLACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN”.
(…) Finalmente, en relación a la causal de nulidad de “EXPEDICIÓN IRREGULAR DEL ACTO”, es necesario indicar que la misma se produce cuando existe anomalías con la expedición del acto administrativo, es decir, cuando se omite las formalidades y tramites del caso. Ahora bien, para el caso objeto de estudio se observa que no existió alguna anomalía para la elección de le Mesa Directiva del Concejo Municipal de Honda, ya que para el día 2 de noviembre de 2022, el concejal Armando Iglesias solicitó a los miembros del ayuntamiento, la modificación de orden del día, con el fin de incluir la elección de la mesa directa del Concejo Municipal de Honda para el año 2023, la cual fue aprobada por los integrantes de la corporación pública municipal.
En dicha elección, se eligieron como miembros de la mesa directiva para el año 2023: Presidente Helmer Hernán Gutiérrez Montero; Vicepresidenta la señora María Consuelo Santana Mahecha y como Segundo Vicepresidente el señor Jorge Diego Escobar Alarcón. Por lo anterior, en ningún momento se vulneraron los principios de publicidad, debido proceso y transparencia, como quiera que no existe norma MEDIO DE CONTROL: NULIDAD ELECTORAL CARLOS ESTEBAN AYALA MARÍN y OTRO Vs. MUNICIPIO DE HONDA y OTROS.
RAD: 2023-00024-02 INTERNO: 2023-01159 5 jurídica que establezca cuándo de(sic) debe realizar la elección de la mesa directiva en los periodos siguientes después la sesión inaugural del inicio del periodo constitucional y, por consiguiente, la misma se puede celebrar en cualquier momento. En consecuencia, no se declara probada el cargo de nulidad de “EXPEDICIÓN IRREGULAR DEL ACTO”.
VII. RECURSO DE APELACIÓN Oportunamente, la apoderada judicial del señor Carlos Esteban Ayala Marín, así como también el señor Nicolas Báez Tobar actuando en nombre propio, presentaron recurso de apelación contra la sentencia proferida el 14 de agosto de 2023 por el Juzgado Doce Administrativo Mixto del Circuito de Ibagué, argumentando: • CARLOS ESTEBAN AYALA MARÍN “Revisado el texto de la sentencia, se advierte que el despacho incurrió en un yerro de interpretación respecto de los argumentos planteados por los demandantes dentro del medio de control, toda vez que obvio centrarse en el verdadero debate procesal, cual fue el hecho de que el Concejo Municipal de Honda violó su propio reglamento y la violación de aquel reglamento tiene como consecuencia la anulación del acto.
Lo anterior, teniendo en cuenta que el procedimiento para realizar la elección de la Mesa Directiva del concejo debía responder a lo dispuesto en su reglamento, contemplado en el Acuerdo No. 021 de 2020, el cual a través de su artículo 77 prevé que el día en que se realizare cualquier elección, el orden del día deberá contener única y exclusivamente los puntos allí enlistados de forma taxativa, situación que en el caso bajo análisis no ocurrió. Adicional a ello, no se podrá pasar por alto el hecho de que a través del artículo 94 del mismo reglamento se estableció que el acto de elección debía citarse con tres días de antelación, lo cual también fue pasado por alto, pues la elección de la mesa directiva de la Corporación Municipal ni siquiera fue objeto de citación, dado que esta se produjo como consecuencia de una modificación del orden del día sobre una agenda preestablecida.
Así las cosas y ante la ostensible violación de las reglas a las que estaban obligados a cumplir los concejales del Municipio de Honda, siendo esta una causal de anulación del acto electoral, habrán de reconocerse las pretensiones deprecadas en la demanda.” • NICOLAS BÁEZ TOBAR Si bien el análisis acerca de la naturaleza jurídica que ostenta un concejal realizada por el Juzgado es importante, lo cierto es que ello nunca fue objeto de debate dentro de la controversia judicial suscitada, precisamente porque siempre se ha partido de la base de que un concejal, como en efecto lo confirma el a quo, ostenta la naturaleza jurídica de un miembro de una corporación político- administrativa, elegidos popularmente, con funciones competencias específicas, régimen especial de honorarios y seguridad social, entre otros.
De otro lado, lo que aquí se debate es que el Concejo Municipal de Honda violó su propio reglamento, y la violación de aquel reglamento comporta una causal MEDIO DE CONTROL: NULIDAD ELECTORAL CARLOS ESTEBAN AYALA MARÍN y OTRO Vs. MUNICIPIO DE HONDA y OTROS. RAD: 2023-00024-02 INTERNO: 2023-01159 6 válida y legítima de anulación del acto.
En particular, el acto sobre el cual se pretende su nulidad corresponde a la elección de la mesa directiva para el periodo 2023, aspecto que en algún momento fue objeto de análisis por el Honorable Tribunal Administrativo del Tolima al resolver un recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Carlos Esteban Ayala dentro del presente proceso y sobre el cual se pronunció, donde frente al procedimiento para realizar la elección de la Mesa Directiva indicó lo siguiente: (…) “De acuerdo con el artículo 28 de la Ley 136 de 1994, los concejos municipales serán presididos por una mesa directiva, la cual estará conformada por el Presidente del Concejo y dos Vicepresidentes, elegidos separadamente para un periodo de un año; por su parte, el artículo 31 de la misma codificación estableció que los concejos expedirán un reglamento interno para su funcionamiento en el cual se incluyan, entre otras, las normas referentes a las comisiones, a la actuación de los concejales y la validez de las convocatorias y sesiones.
Es así que como la norma general no hace referencia al procedimiento para realizar la elección de la Mesa Directiva, ello se deberá proveer conforme al reglamento interno que para el efecto expedida cada Concejo Municipal.” Significa lo anterior que el procedimiento para realizar la elección de la Mesa Directiva debe ceñirse estrictamente a lo dispuesto en el reglamento de la respectiva corporación (…) (…) Así las cosas, resulta evidente que el orden del día en el que se pretenda realizar CUALQUIER ELECCIÓN no puede contener punto alguno distinto al antes indicado, y para el particular se contó con la intervención del Gerente de Honda Triple A, de manera que se violó la regla establecida en el artículo 77 ibidem, lo que sólo permite concluir que el Concejo Municipal de Honda violó su propio reglamento.
Ahora bien, con relación a la violación del artículo 94 del Reglamento Interno del Concejo Municipal de Honda, sin mayor consideración al respecto se extrae que el Concejo Municipal de Honda voluntariamente decidió reglamentar este aspecto, razón por la cual tituló dicho artículo como “Reglas especiales en materia de elecciones”, donde indicaron que AL ACTO DE ELECCIÓN debía citarse con tres (3) días de anticipación. En este punto es preciso recordar que la elección de la mesa directiva de la Corporación Municipal NI SIQUIERA FUE CITADA, pues la misma se produjo como consecuencia de una modificación del orden del día sobre una agenda que ya se tenía preestablecida, de manera que se violó de forma directa el precepto establecido en el artículo ibidem.
Nótese que en ningún acápite del Reglamento Interno del Concejo Municipal de Honda se indicó que los artículos 77 y 94 eran aplicables sólo frente a ELECCIÓN DE FUNCIONARIOS, como erradamente lo concluye el a quo, pues, por el contrario el mismo artículo 77 ratifica su aplicabilidad frente a CUALQUIER ELECCIÓN, mientras que el artículo 94 se mantiene aplicable frente a UN ACTO DE ELECCIÓN, sin que la Corporación Municipal haya especificado que los mismos son sólo aplicables a elecciones de funcionarios.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD ELECTORAL CARLOS ESTEBAN AYALA MARÍN y OTRO Vs. MUNICIPIO DE HONDA y OTROS. RAD: 2023-00024-02 INTERNO: 2023-01159 7 De ahí que resulta errada la valoración del juzgado de primera instancia, pues los preceptos normativos establecidos en el Reglamento Interno de la Corporación Municipal no establecieron un marco de aplicación dirigido estrictamente a personas que ostenten la naturaleza de funcionarios o empleados públicos.
Tampoco es cierto que desde la interposición del medio de control electoral se pretendiera otorgar la condición de empleados públicos a los concejales, pues, distinto a lo que indica el Despacho de instancia en su sentencia, ello nunca fue así. En todo caso, lo que resulta evidente es la violación de las reglas que estaban obligados a cumplir los concejales del Municipio de Honda, actuación que es constitutiva de una causal de anulación del acto electoral, teniendo en cuenta que de conformidad con la Sección Quinta del Consejo de Estado2 “La acción de nulidad electoral es una especie del género acción de simple nulidad”.
VIII. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación fue admitido mediante proveído fechado el 22 de septiembre de 2023, y en ese mismo auto, se ordenó correr traslado a las partes por tres (3) días a efectos que presentaran por escrito sus alegatos de conclusión, derecho del que hicieron uso los demandantes Nicolas Báez Tobar y Carlos Esteban Ayala Marín. IX.
CONCEPTO MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Publico no presentó concepto en el presente asunto. X. CONSIDERACIONES DE LA SEGUNDA INSTANCIA X.1. Competencia De conformidad con lo señalado en los artículos 153 y 293 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es competente este Tribunal para conocer el recurso de apelación formulado por Carlos Esteban Ayala Marín y Nicolas Báez Tobar, contra la decisión de primera instancia proferida por el Juzgado Doce Administrativo Mixto del Circuito de Ibagué, el día 14 de agosto de 2023.
X.2. Definición del recurso Conforme a lo dispuesto en los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, normativa aplicable al caso de autos por remisión expresa del canon 306 de la Ley 1437 de 2011, el marco de competencia de este Tribunal en el caso de ciernes, lo constituyen los puntos de inconformidad formulados por Carlos Esteban Ayala Marín y Nicolas Báez Tobar, y que se concretan en que el acto de elección de la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Honda para el periodo 2023 trasgredió los postulados de los artículos 35 de la Ley 136 de 1994 y 77 y 94 del Acuerdo No. 021 de 2020, ya que, en primer lugar, en la orden del día no solo estaba el tema de la elección de la Mesa Directiva sino que también se agendó la intervención del representante legal de una empresa de servicios públicos del Municipio de Honda, quien había sido previamente citado; y en segundo lugar, no se efectuó la citación para la elección de tales dignatarios con tres (3) días de anticipación, sino que se MEDIO DE CONTROL: NULIDAD ELECTORAL CARLOS ESTEBAN AYALA MARÍN y OTRO Vs. MUNICIPIO DE HONDA y OTROS.
RAD: 2023-00024-02 INTERNO: 2023-01159 8 incluyó en la sesión del 2 de noviembre de 2022 en virtud de una proposición modificatoria del orden del día solicitada por un concejal. X.3. Hechos probados Conforme al acervo probatorio recolectado en las presentes diligencias, la Sala encuentra acreditados los siguientes hechos relevantes: - Que mediante Acuerdo No. 021 de 2020, el Concejo Municipal de Honda Tolima adoptó el reglamento interno de la Corporación. - Que la sesión plenaria ordinaria del 2 de noviembre de 2022 del Concejo Municipal de Honda inicialmente estaba convocada para i) escuchar a la Gerente de la Empresa Honda Triple A, ii) dar lectura de comunicaciones, y iii) proposiciones y varios; no obstante, por solicitud del Concejal Armando Iglesias y aprobación de la mayoría de los concejales se modificó el orden del día para incluir también la elección de la mesa directiva para el año 2023, quedando de la siguiente manera: Como consecuencia de lo anterior, se eligió la mesa directiva quedando conformada por Hernán Gutiérrez Montero como Presidente, María Consuelo Santana Mahecha como Primera Vicepresidente, y Jorge Diego Escobar Alarcón como Segundo Vicepresidente.
X.4. De la conformación de las mesas directivas en los concejos municipales La Ley 136 de 1994 en su artículo 28 inicial, dispuso lo pertinente frente a la composición de la Mesa Directiva de los Concejos Municipales, en los siguientes términos: “Artículo 28º.- Mesas Directivas. La Mesa Directiva de los Concejos se compondrá de un Presidente y dos Vicepresidentes, elegidos separadamente para un período de un año. Las minorías tendrán participación en la primera vicepresidencia del Concejo, a través del partido o movimiento político mayoritario entre las minorías.
Ningún concejal podrá ser reelegido en dos períodos consecutivos en la respectiva mesa directiva.” De acuerdo con lo dispuesto en la norma transcrita, la Mesa Directiva de los Concejos se compondrá de un Presidente y dos Vicepresidentes, elegidos para un período de un año, y ningún Concejal podrá ser reelegido en dos períodos consecutivos en la respectiva mesa directiva.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD ELECTORAL CARLOS ESTEBAN AYALA MARÍN y OTRO Vs. MUNICIPIO DE HONDA y OTROS. RAD: 2023-00024-02 INTERNO: 2023-01159 9 Este artículo respondía al desarrollo del artículo 112 de la Constitución Política que establece que “Los partidos y movimientos minoritarios con personería jurídica tendrán derecho a participar en las mesas directivas de los cuerpos colegiados, según su representación en ellos”.
La Ley 1551 de 2012 en su artículo 22, modificó el inciso segundo del citado artículo 28 de la Ley 136 de 1994, sustituyendo la participación de la minoría en la primera vicepresidencia del Concejo, por la de “El o los partidos que se declaren en oposición al alcalde”, en los siguientes términos: “El o los partidos que se declaren en oposición al alcalde, tendrán participación en la primera vicepresidencia del Concejo.” Este cambio normativo fue objeto de demanda que resolvió la H. Corte Constitucional en sentencia C-699 de 2013, declarando la exequibilidad en los siguientes términos: “En conclusión, a la luz de los criterios fijados por la jurisprudencia constitucional para identificar una norma cuyo contenido es propio de ley estatutaria, el Congreso de la República no viola la reserva de la ley estatutaria (Arts. 152, CP), al establecer mediante ley ordinaria el derecho de los partidos que se declaren en oposición al Alcalde Municipal, a participar en la primera vicepresidencia del Concejo Municipal (Art. 22, Ley 1551). 4.2.6.
Teniendo en cuenta que algunos de los intervinientes señalaron que el artículo 22 de la Ley 1551 de 2012 recortó los derechos de las minorías políticas, en tanto sólo se hace referencia al o los partidos de oposición, es preciso que la Corte Constitucional haga la siguiente aclaración. Es cierto que el concepto de ‘minoría política’ no se incluye en la nueva versión del segundo inciso del artículo 28 de la Ley 136 de 1994 (según la modificación que se analiza).
Sin embargo, se debe tener en cuenta que el inciso segundo del artículo 112 de la Constitución Política establece que los partidos y movimientos minoritarios con personería jurídica tendrán derecho a participar en las mesas directivas de los cuerpos colegiados, según su representación. Es claro que el artículo 28 de la Ley 136 de 1994, incluso en su nueva versión, debe ser aplicado en concordancia con el 112 constitucional.
En tal medida, las minorías no han perdido su derecho de participación política en las mesas directivas de los concejos municipales.” La norma superior estableció una garantía de participación para los partidos y movimientos minoritarios con personería jurídica en las mesas directivas de los cuerpos colegiados, mientras que en el caso de las agrupaciones políticas que se declaren en oposición, el artículo 28 de la Ley 136 de 1994 modificado por el artículo 22 de la Ley 1551 de 2012, les garantiza que puedan participar en la primera vicepresidencia de cada concejo municipal, sin que ello implique disminución alguna de los derechos de las minorías propiamente considerados, sean éstas de oposición o no. Ahora bien, en lo que atañe al proceso de elección de estas mesas directivas la ley no lo definió; según se advierte del artículo 31 de la mencionada norma, lo dejó en manos de los concejos municipales, encargados de expedir un reglamento interno para definir su funcionamiento en el que incluirían, entre otras, las normas referentes MEDIO DE CONTROL: NULIDAD ELECTORAL CARLOS ESTEBAN AYALA MARÍN y OTRO Vs. MUNICIPIO DE HONDA y OTROS.
RAD: 2023-00024-02 INTERNO: 2023-01159 10 a las comisiones, a la actuación de los concejales y la validez de las convocatorias y de las sesiones. Es así que como la norma general no hace referencia al procedimiento para realizar la elección de la Mesa Directiva, sino que ello se deberá proveer conforme al reglamento interno que para el efecto expedida cada Concejo Municipal.
X.5. Expedición irregular del acto administrativo como vicio de nulidad La expedición irregular como vicio de nulidad de los actos administrativos se estructura cuando en el proceso de formación de la decisión se desconocen las formalidades establecidas por la ley, o cuando el respectivo acto se presenta sin considerar la manera dispuesta por el legislador, por lo que el vicio afecta el elemento de la validez denominado adecuación de las formas.
Cuando se alega que un acto administrativo fue expedido en forma irregular debe plantearse una confrontación entre el procedimiento que la ley impone y el que se cumplió para su formación; en cuanto se aduzcan defectos en el trámite habrá de precisarse, además, que fueron de tal entidad que afectaron el sentido de la decisión1. Es por ello que la referida causal de nulidad no se circunscribe únicamente a establecer si hubo inconsistencias en su expedición, sino que se debe probar que estas tuvieron incidencia en el resultado.
En el procedimiento de formación del acto pueden darse 2 clases de irregularidades, unas relevantes o sustanciales y otras irrelevantes o accidentales. Son relevantes aquellas que tienen la suficiencia para alterar el sentido de la decisión e irrelevantes aquellas otras que no inciden en éste. Sólo las primeras son capaces de estructurar el vicio de la expedición irregular, en términos generales, por virtud del principio de legalidad con arreglo al cual se cumple la función pública administrativa.2 Es decir que, no cualquier irregularidad puede afectar la validez del acto administrativo, pues las formas no son un fin en sí mismo, sino un medio para materializar el derecho objetivo, de acuerdo con lo previsto en el artículo 228 de la Constitución Política, que consagra la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal u objetivo3.
En consecuencia, el vicio de expedición irregular se estructura cuando las irregularidades en el proceso de formación del acto tengan carácter sustancial que puedan afectar el sentido de la decisión o que generen una lesión a los derechos fundamentales de los intervinientes en la respectiva actuación. X.6. Caso concreto Los argumentos de impugnación presentados por los demandantes se sujetan a reiterar que el acto de elección de la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Honda 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta.
Sentencia del 3 de noviembre de 2016, Rad. 11001-03-28-000-2016-00023-00. M.P. Rocío Araújo Oñate 2 CONSEJO DE ESTADO-SECCION QUINTA- Consejero ponente: FILEMON JIMENEZ OCHOA, veinte (20) de mayo de dos mil diez (2010) Radicación número: 88001-23-31-000-2008-00001-01 Actor: LEANDRO PAJARO BALSEIRO Demandado: GOBERNADOR DEL DEPARTAMENTO ARCHIPIELAGO DE SAN ANDRES, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA 3 Consejo de Estado, Sección Quinta; sentencia del 4 de noviembre de 2021, exp. 11001-03-28- 000-2019- 00059-00, MP Luis Alberto Álvarez Parra.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD ELECTORAL CARLOS ESTEBAN AYALA MARÍN y OTRO Vs. MUNICIPIO DE HONDA y OTROS. RAD: 2023-00024-02 INTERNO: 2023-01159 11 para el periodo 2023 trasgredió los postulados de los artículos 35 de la Ley 136 de 1994 y 77 y 94 del Acuerdo No. 021 de 2020, ya que, en primer lugar, en la sesión del 2 de noviembre de 2022 en el orden del día no solo estaba el tema de la elección de la Mesa Directiva sino que también se agendó la intervención del representante legal de una empresa de servicios públicos del Municipio de Honda, quien había sido previamente citado; y en segundo lugar, no se efectuó la citación para la elección de tales dignatarios con tres (3) días de anticipación, sino que se incluyó en la misma sesión en virtud de una proposición modificatoria del orden del día solicitada por un concejal.
En razón de lo anterior, se analizarán los argumentos de inconformidad presentados contra la sentencia apelada, como a continuación se detalla: X.6.1. Transgresión de los artículos 35 de la Ley 136 de 1994 y 94 del Acuerdo No. 021 de 2020 El artículo 35 de la Ley 136 de 1994 establece: “ARTÍCULO 35.- Elección de funcionarios. Los concejos se instalarán y elegirán a los funcionarios de su competencia en los primeros diez días del mes de enero correspondiente a la iniciación de sus períodos constitucionales, previo señalamiento de fecha con tres días de anticipación. En los casos de faltas absolutas, la elección podrá hacerse en cualquier período de sesiones ordinarias o extraordinarias que para el efecto convoque el alcalde.
Siempre que se haga una elección después de haberse iniciado un período, se entiende hecha sólo para el resto del período en curso.” (Subraya fuera del texto original) Por su parte, el Concejo Municipal de Honda en desarrollo de este postulado legal, dispuso en el artículo 94 del Acuerdo 021 de 2020 “Por el cual se adopta el nuevo reglamento interno del Concejo Municipal de Honda”: Ahora bien, el primer inciso del artículo 35 de la Ley 136 de 1994 presuntamente vulnerado, regula el tema de la anticipación con la que se debe realizar la elección por parte del Concejo Municipal de los funcionarios de su competencia en la iniciación del respectivo periodo constitucional, escenario que no es el que se presenta en el sub lite, ya que las corporaciones edilicias iniciaron el respectivo periodo constitucional en el año 2020.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD ELECTORAL CARLOS ESTEBAN AYALA MARÍN y OTRO Vs. MUNICIPIO DE HONDA y OTROS. RAD: 2023-00024-02 INTERNO: 2023-01159 12 De otra parte, tal y como lo analizó ampliamente el a quo en la providencia apelada, la elección que regula la norma en cita está direccionada a los funcionarios públicos de su competencia, categoría de la que no hacen parte los concejales municipales y por ende la mesa directiva de la corporación compuesta por aquellos.
En efecto, si bien los concejales hacen parte del genérico “servidores públicos”, pertenecen a la categoría y/o especie que la ley ha denominado como miembros de corporaciones públicas, elegidos de manera popular con un régimen salarial y prestacional diferente a la de los empleados o funcionarios públicos4, que son aquellas personas vinculadas con la administración pública a través de una relación legal y reglamentaria a la cual acceden previa expedición de un acto administrativo de nombramiento, seguido de la posesión juramentada en los respectivos empleos que han sido creados, de conformidad con la nomenclatura, clasificación, funciones, requisitos y grado salarial, expresamente previstos en las normas pertinentes.
De conformidad con lo normado de forma expresa en el artículo 312 de la Constitución Política, los concejales no tienen la calidad de empleados públicos: “Artículo 312. (…) La ley determinará las calidades, inhabilidades, e incompatibilidades de los concejales y la época de sesiones ordinarias de los concejos. Los concejales no tendrán la calidad de empleados públicos.
(…).” (Subrayado y negrilla fuera de texto original). La Corte Constitucional 5, ha abordado el tema en sentencia C-222 de 1999, corroborando que los concejales no son empleados públicos, así: “(…) Respecto de los concejales municipales, la Constitución consagra en forma enfática (art. 312 C.P.) que "los concejales no tendrán la calidad de empleados públicos".
No obstante, en el artículo 123 Ibídem sí se establece con claridad que los miembros de las corporaciones públicas son servidores públicos. Y es que no es lo mismo pertenecer a este género (servidor público) - que abarca a todos los que mantienen un vínculo laboral con el Estado, bien desde el punto de vista legal y reglamentario o puramente contractual- que ser catalogado como empleado público, una especie de aquél, que se caracteriza por una relación legal y reglamentaria, de modo que el nexo con el Estado tiene lugar por nombramiento y posesión y no por contrato.
Los empleados públicos son servidores públicos. Los concejales también, pero sin tener el carácter específico de empleados públicos, dado el origen de su vinculación, por elección popular, que difiere del de aquéllos.” (Se resaltó). En sentencia del 26 de marzo de 2015, la Sección Quinta del Honorable Consejo de Estado, al resolver demanda que se instauró contra la elección de un congresista porque su padre ejerció como concejal y presidente de la duma en la que resultó electo incluso para el día de su elección, señaló: 4 La doctrina ha indicado que: “el empleado del Estado, es la persona que por regla general presta sus servicios en forma subordinada, en un empleo público, y cuya denominación generalizada es la de “empleado público o funcionario público”.
Su relación laboral, es igualmente de derecho público, estatutaria, legal y reglamentaria, porque el conjunto de sus derechos, deberes, y obligaciones, se encuentran en un estatuto legal, por lo tanto unilateralmente fijado y expedido por el Estado”. Parra Gutiérrez, William René, Parra Mejía, Natalia y Parra Mejía Ernesto, Derecho Administrativo Laboral, editorial ediciones nueva jurídica, Bogotá D.C, Colombia Quinta Edición 2015.
Página 301. 5 Corte Constitucional, sentencia de 14 de abril de 1999. Proceso No. C-222, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Corte Constitucional, sentencia de 28 de enero del 2003. Proceso No. C-043, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD ELECTORAL CARLOS ESTEBAN AYALA MARÍN y OTRO Vs. MUNICIPIO DE HONDA y OTROS.
RAD: 2023-00024-02 INTERNO: 2023-01159 13 “(…) Bajo este panorama, es evidente que los concejales únicamente gozan, en los términos del artículo 123 constitucional, de la calidad de servidores públicos como categoría que engloba a los miembros de las corporaciones públicas, pero en ningún momento ese carácter les asigna la calidad de “funcionarios públicos”.
Asimismo, la Sala considera que del hecho de que en distintos apartes de la Constitución se acuñe la expresión “funcionario” no se desprende que dicha categoría sea equiparable a la de “servidor público” contenida en el artículo 123 Constitucional, debido a que la mención indistinta que realiza la Carta Política a los “funcionarios” no es argumento suficiente para entender que estos últimos son sinónimos a los servidores públicos”6 (resaltado fuera del texto original).
Bajo el amparo de las premisas normativas y jurisprudenciales, es pertinente inferir que los concejales no son empleados o funcionarios públicos, y por ende la antelación de tres (3) días con la que se debe citar a la elección de que trata el artículo 35 de la Ley 136 de 1994, reglamentada en el artículo 94 del Acuerdo 021 de 2020 no resulta aplicable a la Mesa Directiva de la Corporación compuesta justamente por los concejales, sino que se refiere a la elección de aquellos empleados de su competencia como lo es el secretario de la Corporación, los personeros municipales o distritales y los contralores municipales o distritales.
En razón a lo anterior, este cargo de nulidad no está llamado a prosperar. X.6.2. Infracción del artículo 77 del Acuerdo No. 021 de 2020 El artículo 77 del reglamento interno del Concejo Municipal de Honda – Tolima, dispone que el día en que se realizare cualquier elección, el orden del día contendrá exclusivamente los siguientes puntos: De cara al sub lite, se encuentra probado en el plenario que el Concejo Municipal de Honda – Tolima fue citado a sesión plenaria ordinaria para el día miércoles 2 de noviembre de con el único propósito de escuchar al Gerente General de Honda Triple A E.S.P., a quien previamente, mediante oficio del 28 de octubre de 2022 se le había remitido por parte del Presidente de la Corporación, un cuestionario que debía absolver en la mentada sesión, así: 6 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 26 de marzo de 2015, exp. 11001-03-28-000-2014-00058-00, M.P.: Alberto Yepes Barreiro.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD ELECTORAL CARLOS ESTEBAN AYALA MARÍN y OTRO Vs. MUNICIPIO DE HONDA y OTROS. RAD: 2023-00024-02 INTERNO: 2023-01159 14 Efectivamente, de acuerdo con el acta 073, el 2 de noviembre de 2022 se instaló a las 8:28 am la sesión plenaria ordinaria del Concejo Municipal del Honda previa citación por estrado, y se determinó el siguiente orden del día: 1.
Llamado a lista y verificación del quórum 2. Intervención Dr. Johannes Guillen Lugo Gerente de la Empresa Honda Triple A 3. Lectura de comunicaciones MEDIO DE CONTROL: NULIDAD ELECTORAL CARLOS ESTEBAN AYALA MARÍN y OTRO Vs. MUNICIPIO DE HONDA y OTROS. RAD: 2023-00024-02 INTERNO: 2023-01159 15 4. Proposiciones y varios. Allí se dejó constancia de la asistencia de 11 concejales y que en el transcurso de la sesión concurrió el presidente Concejal Hernán David Devia, existiendo quorum reglamentario; luego de lo cual se puso a consideración el orden del día y allí el Concejal Armando Iglesias solicitó modificar el orden del día con el fin de incluir el punto de elección de la mesa directiva para el año 2023, tema que se trataría antes de la intervención del Gerente de la Empresa Honda Triple A. Lo anterior fue puesto a consideración de los asistentes quienes votaron de la siguiente manera: En razón a lo anterior, el orden del día finalmente quedó de la siguiente manera: 1.
Llamado a lista y verificación del quórum 2. Elección de Mesa Directiva para el periodo legal de un año comprendido del 1º de enero al 31 de diciembre del año 2023 3. Intervención Dr. Johannes Guillen Lugo Gerente de la Empresa Honda Triple A 4. Lectura de comunicaciones 5. Proposiciones y varios Así las cosas, se procedió con la elección de la mesa directiva del concejo municipal del Honda, quedando conformada por Hernán Gutiérrez Montero como Presidente, María Consuelo Santana Mahecha como Primera Vicepresidente, y Jorge Diego Escobar Alarcón como Segundo Vicepresidente.
Este recuento permite advertir a la Sala que, efectivamente como se alega en la demanda, los miembros del Concejo Municipal de Honda pasaron por alto el reglamento interno de la Corporación en lo referente a la exclusividad en el orden del día cuando de elecciones se trate, involucrando otro asunto que ha debido tramitarse de manera separada como era el de control político al gerente de la empresa Honda Triple A Sumado a lo anterior, es patente la ligereza con la que se incluyó en el orden del día el tema de la elección de la mesa directiva, sin conocimiento previo de los concejales, muchos de los cuales, como fue el caso de los señores Diego Escobar, Juan Manuel García y Hernán David, se vieron sorprendidos pues se había MEDIO DE CONTROL: NULIDAD ELECTORAL CARLOS ESTEBAN AYALA MARÍN y OTRO Vs. MUNICIPIO DE HONDA y OTROS.
RAD: 2023-00024-02 INTERNO: 2023-01159 16 considerado otra fecha para tal fin, y así lo dejaron plasmado en el acta cuando indicaron: Si bien para la elección de la mesa directiva del Concejo no existe dentro del reglamento interno la obligatoriedad de que se deba convocar con por lo menos tres (3) días de antelación conforme quedó expuesto en párrafos precedentes, sí existe un mandato irrestricto que obliga a que la citación a las diferentes sesiones del concejo y por ende los temas que se van a tratar en la respectiva sesión, se conozcan con por lo menos 24 horas de anticipación. Concretamente señala el artículo 70 del Acuerdo 021 de 2020: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD ELECTORAL CARLOS ESTEBAN AYALA MARÍN y OTRO Vs. MUNICIPIO DE HONDA y OTROS.
RAD: 2023-00024-02 INTERNO: 2023-01159 17 Estos postulados evidentemente están dirigidos a garantizar la voluntad democrática, seguridad jurídica, debido proceso, transparencia, participación, entre otros, al permitir a los miembros del Concejo Municipal conocer de manera preliminar a sus reuniones, los temas que serán tratados, y en el caso específico de la elección de la mesa directiva, considerar la posibilidad de postular o no su nombre para tal dignidad y de que tal tema además fuera tramitado con exclusividad en una sesión dispuesta para ello.
No obstante, en el sub lite tales parámetros fueron desatendidos por el Concejo Municipal de Honda en la sesión del 2 de noviembre de 2022 en la que resultó elegida la Mesa Directiva, sin que previamente se hubiera citado para tratar tal asunto, sino que en la misma sesión se incluyera, y ello dio lugar a que algunos de los concejales asistentes mostraran su inconformismo y decidieran incluso dejar de lado la posibilidad de postular su nombre para conformarla, lo cual denota que la premura e inobservancia de las reglas fijadas en el Reglamento Interno de la Corporación indudablemente implicó la lesión de derechos a los intervinientes en la actuación, y de haberse hecho correctamente podría suponer un resultado distinto en la elección. Así las cosas, en el caso objeto de análisis, contrario a lo concluido por el a quo, se configura el alegado vicio de expedición irregular, en la medida que no se trata de una anomalía irrelevante o accidental, sino sustancial, que incidió directamente en el sentido de la decisión final.
Sobre la trasgresión del procedimiento establecido para la adopción de una decisión administrativa el Honorable Consejo de Estado ha indicado: “Al respecto, se ha sostenido que la expedición irregular como causal de nulidad se configura cuando se desconocen las normas que regulan los requisitos de formación del acto administrativo, lo cual comprende las etapas previas a su expedición, esto es, los requerimientos relativos a la forma en que deben materializarse.
En cuanto al procedimiento para su expedición, esta Corporación ha indicado que “una vez establecido por el ordenamiento jurídico él debe ser estrictamente observado, ya que si bien las autoridades administrativas han sido dotadas de ciertas competencias para producir decisiones obligatorias en los distintos ámbitos de sus actuaciones, dichas decisiones, que son la finalidad a la que apunta su actuación, deben producirse mediante un camino predeterminado por la ley” Asimismo, ha señalado que las formalidades son exigibles para brindar seguridad tanto al administrado como a la administración. Al administrado por cuanto se le garantiza que la autoridad está actuando en ejercicio de sus MEDIO DE CONTROL: NULIDAD ELECTORAL CARLOS ESTEBAN AYALA MARÍN y OTRO Vs. MUNICIPIO DE HONDA y OTROS.
RAD: 2023-00024-02 INTERNO: 2023-01159 18 funciones y está cumpliendo el trámite dispuesto de manera objetiva para esa actuación, impidiendo arbitrariedades que puedan generarse con dicha actuación; y a la administración por cuanto le permite actuar de manera eficaz, eficiente y con mayor certeza en la forma en que debe ser adelantada la actuación.”7 Lo expuesto da lugar a que se deba revocar la sentencia proferida el 14 de agosto de 2023 por el Juzgado Doce Administrativo Mixto del Circuito de Ibagué, y en su lugar, se declarará la nulidad de la elección de Hernán Gutiérrez Montero como Presidente, María Consuelo Santana Mahecha como Primera Vicepresidente, y Jorge Diego Escobar Alarcón como Segundo Vicepresidente, respectivamente, de la Mesa Directiva del 2023 del Concejo Municipal de Honda, contenida en el acta de sesión ordinaria No. 073 del 2 de noviembre de 2022.
X.7. Condena en costas Al ventilarse un interés público, como es el control de legalidad del acto de elección de la Mesa Directiva del Concejo Municipal del Honda para el periodo 2023, en virtud de lo previsto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, la Sala se abstendrá de emitir condena en costas. En consecuencia, se proferirá la siguiente, DECISIÓN EN MÉRITO DE LO EXPUESTO, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA: Primero: REVOCAR la sentencia proferida el 14 de agosto de 2023 por el Juzgado Doce Administrativo Mixto del Circuito de Ibagué, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda, y en su lugar se dispone: Segundo: DECLARAR la nulidad de la elección de Hernán Gutiérrez Montero como Presidente, María Consuelo Santana Mahecha como Primera Vicepresidente, y Jorge Diego Escobar Alarcón como Segundo Vicepresidente, respectivamente, de la Mesa Directiva del 2023 del Concejo Municipal de Honda, contenida en el acta de sesión ordinaria No. 073 del 2 de noviembre de 2022, por las razones expuestas en parte considerativa de esta providencia. Tercero: Sin condenas en costas, conforme a lo establecido en parte motiva de esta sentencia. 7 Consejo de Estado - Sección Primera - Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS, 23 de agosto de 2019, Radicación número: 73001-23-31-000-2010-00358-01, Actor: ESTEFANÍA FLORIAN RODRÍGUEZ, Demandado: CONCEJO MUNICIPAL DE SAN SEBASTÍAN DE MARIQUITA – MUNICIPIO DE SAN SEBASTIÁN DE MARIQUITA, Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD ELECTORAL CARLOS ESTEBAN AYALA MARÍN y OTRO Vs. MUNICIPIO DE HONDA y OTROS. RAD: 2023-00024-02 INTERNO: 2023-01159 19 Cuarto: Una vez en firme esta sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al juzgado de origen para lo de su competencia. La presente providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la fecha, a través de medios electrónicos y se notificará a los interesados por el mismo medio.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA JOSÉ ALETH RUÍZ CASTRO Magistrado Magistrado CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado Firmado Por: Carlos Arturo Arturo Mendieta Rodriguez Rodriguez Magistrado Oral 4 Tribunal Administrativo De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 9900e3e9e0a772611e784e0bb5992d672b6459224f29951c757def7bac9abd67 Documento generado en 03/11/2023 08:48:56 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica