SIGCMA CO-SC5780-99 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA SEXTA DE DECISIÓN Magistrada ponente: Luz Elena Petro Espitia Montería, veintiséis (26) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA Medio de control: Nulidad Electoral Radicación: 23001233300020240005200 Demandante: Jesús Gabriel Negrete Martínez Demandado: Vinculados: Acto de elección de Julio Antonio Peinado Espinosa Personero Municipal de Momil -Córdoba 2024-2028 Fundación-Fundasaberes Tipo de providencia: Tema: Sentencia Idoneidad de la entidad encargada de adelantar el concurso de mérito y vulneración a la cadena de custodia.
De conformidad con lo prescrito en el inciso final del artículo 181 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, aplicable por remisión expresa del artículo 285 ibídem, procede la Sala Sexta de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba a decidir en primera instancia el asunto bajo estudio. I. Antecedentes 1.1.
Hechos El demandante relata que mediante Resolución N°19 de 28 de agosto de 2023 la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Momil-Córdoba fijó el reglamento para la convocatoria del concurso público y abierto para conformar la lista de elegibles para designar personero del municipio de Momil-Córdoba para el periodo 2024-2028, estableciéndose en esa misma resolución que el proceso de la convocatoria se publicaría en la plataforma Secop del Concejo Municipal.
Agrega, que luego de la inscripción fueron admitidos un total de 10 personas, y se realizó por parte de la fundación Fundasaberes tanto la prueba de conocimientos como la entrega del resultado de las hojas de vida el día 21 de septiembre, frente a la cual se presentaron distintas observaciones. El actor argumentó, que el día 27 de septiembre de 2023 la entidad encargada de la realización del proceso de convocatoria y designación de personero del municipio de Momil- Córdoba (FUNDASABERES), hizo entrega del acta de comisión de reclamaciones en donde manifiesta que solo 4 de los 10 que fueron admitidos presentaron reclamaciones, los señores Eder Escobar, Luis Arroyo, Eimi Urango, y el actor de la presente demanda.
Continúa señalando que la siguiente etapa del proceso consistía en la publicación del horario estipulado para la realización de entrevistas a los elegibles, empero, dicha publicación fue reemplazada por la elección del personero municipal, realizando por parte 2 Sentencia Medio de control: Nulidad electoral Radicación: 23001233300020240005200 Demandante: Jesús Gabriel Negrete Martínez Demandado: Julio Antonio Peinado Espinosa- Personero del municipio de Momil. 2 CO-SC5780-99 del Concejo Municipal publicación definitiva de los resultados de las pruebas objetivas, la cual arrojó como resultado al señor Julio Peinado como personero.
El actor argumenta que, el ciudadano Munir Hernández Mezquida presentó derecho de petición con la intención de obtener copia del acta de elección del elegido personero municipal y la entrevista realizada al mismo, sin embargo, dicha solicitud se concede parcialmente solo entregándole el acta de elección. 1.2. Pretensiones Se declare la nulidad del acto administrativo de elección N° 002 del 10 de enero de 2024 por medio del cual el Concejo Municipal de Momil-Córdoba, eligió a Julio Antonio Peinado Espinosa como Personero de ese Municipio para el período 2024 a 2028.
Así mismo, pretende que se inaplique la convocatoria a concurso de méritos, contenida en la Resolución N°19 de agosto 28 de 2023 “por medio de la cual se convoca y reglamenta el concurso público y abierto de méritos para proveer el cargo de personero municipal de Momil.” expedida por el Concejo Municipal de Momil. 1.3. Causales de nulidad invocadas Como causales de anulación se esboza las reguladas en el artículo 137 del CPACA referidas a falsa motivación y expedición irregular, lo anterior, por cuanto considera que en el proceso de selección no se garantizó la reserva de las preguntas de la prueba de conocimientos, además, que el mismo no fue apoyado por una entidad idónea, y que no existió cadena de custodia, adicionalmente que existió exoneración en el pago de los aportes fiscales y parafiscales de la entidad a cargo del proceso de selección y finalmente por usurpación de funciones públicas. 1.4 Fundamentos de derecho y concepto de la violación. Cita el artículo 137 de la ley 1437 de 2011, los decretos 1083 y 1085 del 2015;
Así mismo, las sentencias C-105 del 2013 y el artículo constitucional 123. Expone que el acto de elección es nulo por falsa motivación y expedición irregular, para fundamentar ello se refiere a cuatro argumentos fundamentales, los cuales se resumen de la siguiente manera: Señala que en el proceso de selección no se garantizó la reserva de las preguntas durante la prueba de conocimientos, al respecto cita jurisprudencia sobre la obligatoriedad de la reserva en materia de concursos de méritos y frente al caso específico señala que ni dentro de las obligaciones asumidas por la entidad Fundasaberes, ni dentro de las reglas de la convocatoria al concurso de méritos correspondiente, quedó definido algún mecanismo o protocolo de custodia que asegurara el principio de transparencia de tal modo que se respetara la reserva, lo anterior, dado que los exámenes solo venían sellados con una cinta transparente, y ni siquiera el examen mismo tenía la marca de agua del nombre del participante que indicara que ese documento era suyo. 3 Sentencia Medio de control: Nulidad electoral Radicación: 23001233300020240005200 Demandante: Jesús Gabriel Negrete Martínez Demandado: Julio Antonio Peinado Espinosa- Personero del municipio de Momil. 3 CO-SC5780-99 De otra parte, se refiere al segundo cargo de nulidad, esto es, que el concurso de méritos no fue apoyado por una entidad idónea, al respecto indica que tomando como fundamento la sentencia C-105 de 2013 y los artículos 2.2.27.1 y 2.2.27.6 del Decreto compilatorio 1085 de 2015 las entidades a cargo de los procesos de selección de concursos de mérito deben cumplir dos condiciones de idoneidad que son • Debe tratarse de una universidad o institución de educación superior pública o privada o una entidad especializada en procesos de selección de personal. • Debe contar con una amplia y compleja infraestructura y logística administrativa, que asegure la disposición y utilización de sofisticadas herramientas humanas, informáticas, administrativas y financieras para la realización de la mencionada tarea de apoyo y en el caso objeto de estudio la fundación Fundasaberes cuenta con solo 1 empleado, entonces no es posible afirmar que cuente con una amplia y compleja infraestructura y logística administrativa que asegure la disposición y utilización de sofisticadas herramientas, adicional a ello, pese a haber adelantado concurso de mérito para elegir Personeros antes esa experiencia no resulta suficiente para calificarla como una entidad idónea.
En el tercer cargo planteado tiene relación con los aportes fiscales y parafiscales que a juicio del demandante debe realizar la fundación Fundasaberes, al respecto señala que la fundación no podía ser contratista del concejo municipal, debido a que está no realizó aportes a las mencionadas contribuciones, por ende, se demuestra la falta de requisitos legales para la contratación pública de la misma, adicionalmente, indica que si bien en el objeto social de la fundación se señala que puede realizar suministro de personal para entidades públicas y privadas ello no es suficiente debido a que no son operadores para llevar a cabo procesos de convocatorias de concurso de méritos para proveer cargos de personeros Municipales pues este es un concurso unipersonal, una convocatoria para designar un solo cargo, no es un suministro de personal para ser vinculados a una entidad del cualquier sector público o privado.
Frente al último cargo, precisa que la fundación mencionada usurpó las funciones a cargo del ente territorial al contestar las peticiones presentadas en torno al concurso de méritos, además, en el caso particular y concreto Fundasaberes no estaba facultada por el concejo municipal para proferir actos administrativos, lo que a su juicio demuestra que el operador manejó todo el proceso de convocatoria, con actos y respuestas a peticiones, funciones que le eran propias a la corporación concejo municipal de Momil -Córdoba.
II. Trámite del proceso 2.1. Admisión de la demanda La demanda fue presentada en la Oficina Judicial y asignada por reparto al Despacho 001 del Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante auto del 19 de marzo de 2024 se admitió la demanda y negó la medida cautelar presentada, la cual fue notificada debidamente a las partes, al Agente de Ministerio Público, así como también a la vinculada fundación para el desarrollo de los saberes Fundasaberes. 2.2.
Contestaciones de la demanda 2.2.1. Julio Antonio Peinado Espinosa- Personero del Municipio de Momil 4 Sentencia Medio de control: Nulidad electoral Radicación: 23001233300020240005200 Demandante: Jesús Gabriel Negrete Martínez Demandado: Julio Antonio Peinado Espinosa- Personero del municipio de Momil. 4 CO-SC5780-99 El señor Julio Antonio Peinado Espinosa, actuando mediante apoderado contestó la demanda manifestando su oposición a las afirmaciones del actor con respecto a la existencia de violación de los derechos a los que el demandante se refiere.
Expone que, por obtener el mayor porcentaje dentro de los resultados definitivos de la prueba realizada por la entidad encargada, él era la persona idónea para ocupar el cargo. Propuso las excepciones denominadas I) Legalidad del Acto Acusado, II) Inexistencia de Vicio en el Trámite de Convocatoria y Concurso para Elegir al Personero del Municipio de Momil y III) Falta de Pruebas que Sustenten los Cargos, respecto a la primera excepción señala que el acto acusado no está viciado de nulidad, debido a que la elección se hizo cumpliendo con todo lo exigido por la normatividad vigente, que en el proceso de selección el señor Peinado Espinosa alcanzó el porcentaje más alto (76%), adicionalmente indica que no solo las universidades son aptas para realizar el trámite para seleccionar al personero, también pueden hacerlo las instituciones de educación superior privadas o con entidades especializadas en procesos de selección de personal, cumpliendo la fundación con estas 2 ultimas características.
Continuando con el argumento de dicha excepción indica, que en el proceso de selección se les brindaron a todos los participantes las garantías de participación, acceso y la posibilidad de controvertir los resultados y decisiones, las cuales fueron resueltos conforme a derecho. En lo referente a la falta de pago por parte de Fundasaberes de aportes fiscales y parafiscales, considera que tampoco esta circunstancia traería como consecuencia directa la afectación de la convocatoria, exámenes y elección como personero del demandado, pues, la misma está exonerada de dicho pago, y aun cuando tuviera que hacerlo, ello lo que acarrea es responsabilidad fiscal y tributaria, mas no la afectación aludida.
De otro lado, frente al cargo de falta de idoneidad de Fundasaberes por los errores numéricos en algunos resultados, señala que ello tampoco da lugar a restarle idoneidad a la entidad, debido a que aún cuando los haya, para ello se habilitó la oportunidad para presentar reclamaciones, y en virtud de ellas corregir alguna falencia, lo cual en todo caso hizo uso el actor, y la fundación le reajustó el puntaje al hoy demandante en un 10%.
Tampoco puede el demandante entrar a comparar las respuestas de su examen con las de otras personas, por ejemplo, con la de “Luis Arroyo”. Pues, para ello habría que validar y examinar los exámenes y sus respuestas, lo que en todo caso no llevaría a que el puntaje del demandante incremente, ya que se debe estudiar cada situación individual, sin embargo, de todo ello no se deduce inexperiencia o falta de idoneidad de la fundación. En cuanto a la segunda excepción presentada, alega que, de acuerdo con las pruebas aportadas por las partes, el trámite de dicho concurso se llevó a cabo de conformidad con lo establecido por el Decreto 1085 de 2015, bajo los lineamientos de los principios de la función pública, respetando el debido proceso y el derecho a la defensa.
Así pues, aduce la inexistencia de vicio alguno en el procedimiento tanto contractual que se dio con la fundación de referencia, como en el procedimiento del concurso de mérito. 5 Sentencia Medio de control: Nulidad electoral Radicación: 23001233300020240005200 Demandante: Jesús Gabriel Negrete Martínez Demandado: Julio Antonio Peinado Espinosa- Personero del municipio de Momil. 5 CO-SC5780-99 Con la tercera excepción propuesta, considera que en el presente caso solo existen acusación sin elementos probatorios que den cuenta de la acreditación de los cargos enunciados; precisa que contrario a ello con los documentos aportados lo que se demuestra es que el concurso se hizo con garantía del derecho al debido proceso, contradicción, igualdad, publicidad, libre concurrencia, transparencia y selección objetiva. 2.2.2 Contestación del concejo de Momil-Córdoba A través de apoderado judicial se pronunció oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones.
Frente al caso concreto alega que no se aportó por parte del demandante en su escrito prueba alguna que pueda evidenciar que existió violación alguna a la cadena de custodia, por el contrario, cuando no existe certeza sobre posibles violaciones a los procedimientos establecidos, debe dársele aplicabilidad al principio constitucional de buena fe.
En relación con el cargo de falta de idoneidad de la fundación Fundasaberes trae a colación concepto emitido por Colombia Compra Eficiente sobre la idoneidad para suscribir contratos estatales, del cual a su juicio se desprende que la institución cumple con los requisitos para adelantar este tipo de procedimientos, lo cual se apoya con las pruebas aportadas (Experiencia, Rut).
De otra parte, en cuanto a los aportes fiscales y parafiscales considera que es un argumento de tipo tributario que no debe tenerse en cuenta a la hora de resolver el presente asunto. En cuanto a la usurpación de funciones públicas considera que en el expediente no obra prueba alguna que demuestre que Fundasaberes, se haya extralimitado en las funciones que conlleve el contrato suscrito con el Concejo Municipal, agrega que, de la revisión realizada a la minuta del contrato, no se encuentra ningún tipo de obligación a cargo de la Fundación, que usurpe las funciones del Concejo municipal de Momil.
Propuso una excepción denominada improcedencia de la acción de nulidad electoral. Por su parte, la entidad vinculada fundación -Fundasaberes no contestó la demanda. 2.3. Auto avoca conocimiento, auto resuelve medida cautelar, auto fija litigio y auto ordena alegatos de conclusión. 2.3.1 Auto avoca conocimiento. Mediante providencia de fecha 28 de mayo de 2024 se avocó el conocimiento del presente proceso que fue enviado por la redistribución ordenada mediante Acuerdo N° CSJCOA24- 27 de fecha 16 de abril de 2024, resolviendo a su vez requerir a los abogados Carlos Andrés Sánchez Peña y Celia Jiménez Sánchez para que alleguen con destino a este proceso el poder, anexos y demás documentos que den cuenta de la calidad con la que actuaban dentro del presente proceso. 2.3.2 Auto dispone tramite de sentencia anticipada 6 Sentencia Medio de control: Nulidad electoral Radicación: 23001233300020240005200 Demandante: Jesús Gabriel Negrete Martínez Demandado: Julio Antonio Peinado Espinosa- Personero del municipio de Momil. 6 CO-SC5780-99 Mediante auto de 6 de junio del 2024, se resuelve dar trámite al proceso de sentencia anticipada, procediéndose a fijar el litigio y a resolver sobre las pruebas solicitadas por las partes, decidiendo el decreto de unas documentales. 2.3.3 Auto corre traslado de alegatos de conclusión En providencia de fecha 19 de julio de 2024, se decidió cerrar el debate probatorio dentro del presente proceso y correr traslado para alegar de conclusión a las partes y para presentar concepto al Ministerio Público. 2.3.4 Alegatos de Conclusión Dentro del término conferido para tal efecto, las partes presentaron sus alegatos de la siguiente manera: 2.3.4.1 Parte demandante: argumentó que por medio de las pruebas allegadas al proceso se logró demostrar que la convocatoria para escoger a la entidad; la propuesta; y cualquier otro tramite jurídico que regularía el proceso meritocrático de personero en el municipio de Momil – Córdoba, no se publicó en el SECOP; además, que el Concejo violó y omitió las reglas impuestas por la ley para la escogencia del contratista que llevaría a cabo la convocatoria para la escogencia del personero municipal, que durante la realización de las pruebas no existió una debida cadena de custodia, así mismo, considera que en el proceso se acreditó la falta de idoneidad y experiencia por parte de la entidad que realizó el concurso (Fundasaberes), puesto que no hizo una debida calificación de las hojas de vida.
Agrega, que también se probó que sólo se canceló la planilla de la seguridad social a una sola persona durante la vigencia del contrato para la escogencia del personero municipal, probando así que a los demás trabajadores no se les canceló su seguridad social. Expone igualmente que la entidad Fundasaberes ni siquiera está registrada al ICBF para cancelar aportes fiscales y/o parafiscales, evadiendo con ello requisitos legales para contratar con el Estado.
De igual forma, considera que la Fundación usurpó poderes y/o atribuciones del concejo municipal emitiendo documentos que durante el proceso meritocrático tenían fuerza de acto administrativo. Señala, que se demostró que el Concejo Municipal pretermitió una fase del proceso meritocrático por decisión subjetiva propia, debido a que no hizo publicación alguna de la entrevista que se le debía realizar a los concursantes para la escogencia del puesto, ni publicación del acta de escogencia del personero.
Conforme lo anterior, considera que se demostraron las nulidades que se presentaron el proceso meritocrático de personería en el municipio de Momil – Córdoba, por ende, solicita que se declare la nulidad del acto de elección del personero municipal, y ordenar la realización de un nuevo proceso meritocrático en el municipio. 2.3.4.2 Parte demandada señor Julio Antonio Peinado Espinosa: presentó alegatos de conclusión en los que reitera los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y las excepciones presentadas, solicita que se nieguen las pretensiones de la demanda en razón a que los cargos propuestos por el demandante carecen de prueba alguna sobre las violaciones que se alegan. 7 Sentencia Medio de control: Nulidad electoral Radicación: 23001233300020240005200 Demandante: Jesús Gabriel Negrete Martínez Demandado: Julio Antonio Peinado Espinosa- Personero del municipio de Momil. 7 CO-SC5780-99 2.3.4.3 Concejo Municipal de Momil-Córdoba: Presentó escrito alegatos de conclusión reiterando en su totalidad los argumentos esbozados en la contestación de la demanda y solicitando que se desestimen las pretensiones de la demanda y en consecuencia se mantenga la legalidad del acto administrativo en virtud del cual se eligió al señor Julio Antonio Peinado Espinosa como Personero Municipal de Momil para el período 2024 a 2028.
El señor Agente del Ministerio Público no intervino en esta oportunidad procesal. III. Consideraciones del Tribunal 3.1 Competencia Conforme a lo establecido en el literal a) del numeral 6º del artículo 1511 del C.P.A.C.A. modificado por el artículo 27 de la Ley 2080 de 2021, el presente proceso es competencia del Tribunal Administrativo de Córdoba, en única instancia, por tener el municipio de Momil, Córdoba, un número de habitantes de 16.2642, de conformidad con la información oficial del Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas – DANE. 3.2 Problemas jurídicos Atendiendo a la fijación del litigio planteada en la audiencia inicial, le corresponde a la Sala determinar: ¿Si la entidad encargada de adelantar el concurso Fundación para el Desarrollo de los Saberes FUNDASABERES, satisface lo establecido en la sentencia C-105 de 2013 y en el Decreto 1083 de 2015? ¿Si en la aplicación de la prueba de conocimiento por parte de la fundación para el Desarrollo de los Saberes- Fundasaberes se vulneró la cadena de custodia, al no efectuarse la reserva a las preguntas? ¿Si la entidad encargada de adelantar el concurso Fundación para el Desarrollo de los Saberes FUNDASABERES usurpó las funciones del Municipio de Momil respecto de las peticiones que se presentaron en torno al concurso de méritos? Con la finalidad de resolver los problemas jurídicos planteados, la corporación procederá a realizar el estudio del marco normativo y jurisprudencial de los siguientes temas: i) Regulación aplicable a la elección de personeros, ii) Sobre la expedición irregular de los actos administrativos como un vicio de nulidad- artículo 137 del CPACA, iii) Sobre la nulidad 1 “Artículo 151.
Competencia de los Tribunales Administrativos en única instancia. <Artículo modificado por el artículo 27 de la Ley 2080 de 2021. Consultar régimen de vigencia y transición normativa en el artículo 86. El nuevo texto es el siguiente:> Los tribunales administrativos conocerán de los siguientes procesos privativamente y en única instancia: (…) 6.
De los siguientes asuntos relativos a la nulidad electoral: a) De la nulidad de la elección de los personeros y contralores distritales y municipales de municipios con menos de setenta mil (70.000) habitantes, que no sean capital de departamento;” 2 https://sitios.dane.gov.co/cnpv/#!/#l%2F. 8 Sentencia Medio de control: Nulidad electoral Radicación: 23001233300020240005200 Demandante: Jesús Gabriel Negrete Martínez Demandado: Julio Antonio Peinado Espinosa- Personero del municipio de Momil. 8 CO-SC5780-99 de los actos de elección por infracción de las normas en que debían fundarse – artículo 137 del CPACA, iv) Sobre los cargos relacionados con vicios en el proceso precontractual y contractual, v) Caso concreto. 3.3 Marco normativo y jurisprudencial 3.3.1 Regulación aplicable a la elección de personeros La elección de personeros corresponde a los concejos por disposición del numeral 8 del artículo 313 superior3.
El artículo 354 de la Ley 1551 de 20125 mediante el cual se modifica el artículo 170 de la Ley 136 de 1994, consagra que les corresponde a los concejos municipales o distritales, previo concurso de méritos, la elección de los personeros para periodos institucionales de 4 años, dentro de los 10 primeros días del mes de enero del año en que inicia el periodo constitucional.
Como se observa del artículo 35 ibidem, la elección de personeros impone la realización de un concurso de mérito. La expresión “previo concurso de méritos” contenida en el inciso 1 del artículo 35 de la Ley 1551 de 2012 fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-105/136. El título 27 del Decreto 1083 de 20157 se refiere a los estándares mínimos para la elección de personeros municipales, para el caso de marras se destacan los artículos 2.2.27.1 y 2.2.27.2 que son del siguiente tenor literal: “Artículo 2.2.27.1 Concurso público de méritos para la elección personeros.
El personero municipal o distrital será elegido de la lista que resulte del proceso de selección público y abierto adelantado por el concejo municipal o distrital. 3 “Articulo 313. Corresponde a los concejos: (…) 8. Elegir Personero para el período que fije la ley y los demás funcionarios que ésta determine.” 4 “ARTÍCULO 35. El artículo 170 de la Ley 136 de 1994 quedará así: Artículo 170.
Elección. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Los Concejos Municipales o distritales según el caso, elegirán personeros para periodos institucionales de cuatro (4) años, dentro de los diez (10) primeros días del mes de enero del año en que inicia su periodo constitucional, previo concurso público de méritos que realizará la Procuraduría General de la Nación, de conformidad con la ley vigente.
Los personeros así elegidos, iniciarán su periodo el primero de marzo siguiente a su elección y lo concluirán el último día del mes de febrero del cuarto año. Para ser elegido personero municipal se requiere: En los municipios de categorías especial, primera y segunda títulos de abogado y de postgrado. En los municipios de tercera, cuarta y quinta categorías, título de abogado.
En las demás categorías podrán participar en el concurso egresados de facultades de derecho, sin embargo, en la calificación del concurso se dará prelación al título de abogado. Para optar al título de abogado, los egresados de las facultades de Derecho, podrán prestar el servicio de práctica jurídica (judicatura) en las personerías municipales o distritales, previa designación que deberá hacer el respectivo decano. Igualmente, para optar al título profesional de carreras afines a la Administración Pública, se podrá realizar en las personerías municipales o distritales prácticas profesionales o laborales previa designación de su respectivo decano.” 5 “Por la cual se dictan normas para modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios” 6 Magistrado Ponente, Luis Guillermo Guerrero Pérez. 7 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.” 9 Sentencia Medio de control: Nulidad electoral Radicación: 23001233300020240005200 Demandante: Jesús Gabriel Negrete Martínez Demandado: Julio Antonio Peinado Espinosa- Personero del municipio de Momil. 9 CO-SC5780-99 Los concejos municipales o distritales efectuarán los trámites pertinentes para el concurso, que podrá efectuarse a través de universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas o con entidades especializadas en procesos de selección de personal.
El concurso de méritos en todas sus etapas deberá ser adelantado atendiendo criterios de objetividad, transparencia, imparcialidad y publicidad, teniendo en cuenta la idoneidad de los aspirantes para el ejercicio de las funciones.” “ARTÍCULO 2.2.27.2 Etapas del concurso público de méritos para la elección de personeros. El concurso público de méritos para la elección de personeros tendrá como mínimo las siguientes etapas: a) Convocatoria.
La convocatoria, deberá ser suscrita por la Mesa Directiva del Concejo Municipal o Distrital, previa autorización de la Plenaria de la corporación. La convocatoria es norma reguladora de todo el concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para su realización y a los participantes. Contendrá el reglamento del concurso, las etapas que deben surtirse y el procedimiento administrativo orientado a garantizar los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad en el proceso de elección. La convocatoria deberá contener, por lo menos, la siguiente información: fecha de fijación; denominación, código y grado; salario; lugar de trabajo; lugar, fecha y hora de inscripciones; fecha de publicación de lista de admitidos y no admitidos; trámite de reclamaciones y recursos procedentes; fecha, hora y lugar de la prueba de conocimientos; pruebas que se aplicarán, indicando el carácter de la prueba, el puntaje mínimo aprobatorio y el valor dentro del concurso; fecha de publicación de los resultados del concurso; los requisitos para el desempeño del cargo, que en ningún caso podrán ser diferentes a los establecidos en la Ley 1551 de 2012; y funciones y condiciones adicionales que se consideren pertinentes para el proceso. b) Reclutamiento.
Esta etapa tiene como objetivo atraer e inscribir el mayor número de aspirantes que reúna los requisitos para el desempeño del empleo objeto del concurso. c) Pruebas. Las pruebas o instrumentos de selección tienen como finalidad apreciar la capacidad, idoneidad y adecuación de los aspirantes, así como establecer una clasificación de los candidatos respecto a las calidades requeridas para desempeñar con efectividad las funciones del empleo.
El proceso público de méritos para la elección del personero deberá comprender la aplicación de las siguientes pruebas: 1. Prueba de conocimientos académicos, la cual tendrá el valor que se fije en la convocatoria, que no podrá ser inferior al 60% respecto del total del concurso. 2. Prueba que evalúe las competencias laborales. 3. Valoración de los estudios y experiencia que sobrepasen los requisitos del empleo, la cual tendrá el valor que se fije en la convocatoria. 4.
Entrevista, la cual tendrá un valor no superior del 10%, sobre un total de valoración del concurso.” En atención a lo preceptuado en el artículo 2.2.27.1 ibidem, resulta pertinente resaltar que el Consejo de Estado8 al interpretar lo dispuesto en el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 8 Ver Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 17 de febrero de 2022, radicación 25000-23-41-000- 2020-00377-01 C.P. Pedro Pablo Vanegas Gil, consultable en el siguiente enlace: https://www.consejodeestado.gov.co/wp-content/uploads/2022/PersFunz.pdf 10 Sentencia Medio de control: Nulidad electoral Radicación: 23001233300020240005200 Demandante: Jesús Gabriel Negrete Martínez Demandado: Julio Antonio Peinado Espinosa- Personero del municipio de Momil. 10 CO-SC5780-99 20159 relativo al concurso público de mérito para la elección de personeros, reafirma que conforme la normatividad aludida, los concejos municipales en el marco de los concursos de méritos para elegir al personero, pueden apoyarse en: i) universidades, ii) instituciones de educación superior públicas o privadas, o iii) entidades especializadas en procesos de selección de personal.
Así se dijo: “89. Para la Sala el anterior planteamiento no está llamado a prosperar, por cuanto el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015, regula que los concejos municipales o distritales efectuarán los trámites pertinentes para el concurso de méritos para elegir a personero, para tal fin, este podrá ser apoyado a acompañado por: 1) universidades, 2) instituciones de educación superior públicas o privadas o 3) entidades especializadas en procesos de selección de personal. 90.
En cuanto al acompañamiento de universidades e instituciones de educación superior públicas o privadas, no se exige ninguna calificación o requisito, solo que estén acreditadas como tales ante las autoridades competentes, pero cuando se acude a la tercera categoría, como en el presente caso, la normativa mencionada dispone que sea una entidad especializada en procesos de selección, este es el requisito o cualificación que se estableció para que exista idoneidad en la entidad que acompañe o apoye el concurso de méritos para elegir personero. 91.
Así las cosas, para la Sala, cuando no se acude a universidades o instituciones de educación superior, el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015, fija el requisito o cualificación que la entidad sea especializada en procesos de selección. (…) 93. Para esta Sala y conforme a la jurisprudencia traída a colación, la idoneidad exigida en el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015, se establece a partir de que la entidad tenga la capacidad legal para la realización de procesos de selección y, esto se concreta, que dicha actividad esté establecida en sus estatutos de constitución o en su objeto social.” Según la jurisprudencia citada, la idoneidad de la entidad encargada del concurso de mérito se establece considerando la capacidad legal para realizar el proceso de selección, que puede verificarse al revisar si esa actividad se encuentra establecida en sus estatutos de constitución o en su objeto social.
Cosa distinta acaece cuando el acompañamiento es realizado a través de universidades e instituciones de educación superior públicas o privadas, a quienes no se les exige calificación o requisito distinto a estar acreditadas como tal por las autoridades competentes. En lo referente a la cadena de custodia en los concursos de mérito para la elección de personeros, el Consejo de Estado10 en providencia de 15 de diciembre de 2021 en un caso donde se analizó una demanda por el cargo de vulneración a la cadena de custodia en la aplicación de la prueba de conocimiento, indicó: “156.
De acuerdo con lo anterior la cadena de custodia es un instrumento que permite establecer una garantía de autenticidad, identidad e integridad de los actos realizados en las actuaciones judiciales o administrativas, en donde se tracen previamente la forma en que se 9 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública” 10 Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo -Sección Quinta, Magistrada Ponente: Rocío Araújo Oñate Referencia: Nulidad electoral Radicación: 44001-23-40-000-2020-00029-01. 11 Sentencia Medio de control: Nulidad electoral Radicación: 23001233300020240005200 Demandante: Jesús Gabriel Negrete Martínez Demandado: Julio Antonio Peinado Espinosa- Personero del municipio de Momil. 11 CO-SC5780-99 van a atender futuras contingencias que se puedan advertir con el fin de asegurar que no se afecte el objetivo concreto de un elemento de juicio. 157.
De esa manera la Sala admitió que la cadena de custodia, debe aplicarse en los procesos de elección de los personeros, a pesar de que no está prevista en las normas que regulan dicho trámite, en aras de garantizar el principio de trasparencia, para lo cual ha sostenido que: “En lo referente a los concursos adelantados para elegir Personero Municipal, el artículo 170 de la Ley 1551 de 2012 y de su Decreto Reglamentario 2485 de 2014, compilado en el Decreto 1083 de 2015, es lo cierto que no refieren a la cadena de custodia a la que tantas veces aluden las partes.
Sin embargo, ello no es óbice para que los operadores de estos concursos cuenten con el procedimiento que se debe dejar demostrado cuando se busca proteger la “identidad, estado original, condiciones de recolección, preservación, embalaje y envío; lugares y fechas de permanencia y los cambios que cada custodio”, en estos casos de las pruebas y sus resultados.
(…) Así las cosas, es claro que, en procura del debido desarrollo y la garantía del principio de la transparencia, entre otros, es perfectamente exigible el procedimiento de cadena de custodia en los términos expuestos en esta providencia.” 51(Negrilla y subrayas fuera de texto) 158. Así las cosas, la cadena de custodia debe respetarse para el desarrollo de las pruebas a practicar en el proceso de elección de personeros, es según el artículo 2.2.27.2 del Decreto No. 1083 de 2015, la de conocimiento y las competencias laborales”. 3.3.2 Sobre la expedición irregular de los actos administrativos como un vicio de nulidad- artículo 137 del CPACA En esta materia el Consejo de Estado11 se ha referido a la expedición irregular como vicio de nulidad de la siguiente manera: “Esta Sala de Decisión ha precisado18 que la expedición irregular como vicio de nulidad de los actos administrativos se estructura cuando en el proceso de formación de la decisión se desconocen las formalidades establecidas por la ley, o cuando el respectivo acto se presenta sin considerar la manera dispuesta por el legislador, por lo que el vicio afecta el elemento de la validez denominado adecuación de las formas.
Cuando se alega que un acto administrativo fue expedido en forma irregular debe plantearse una confrontación entre el procedimiento que la ley impone y el que se cumplió para su formación; en cuanto se aduzcan defectos en el trámite habrá de precisarse, además, que fueron de tal entidad que afectaron el sentido de la decisión19. En ese sentido, la referida causal de nulidad no se circunscribe únicamente a establecer si hubo inconsistencias en su expedición, sino que se debe probar que estas tuvieron incidencia en el resultado.
Por ello, no cualquier irregularidad puede afectar la validez del acto administrativo, pues las formas no son un fin en sí mismo, sino un medio para materializar el derecho objetivo, de acuerdo con lo previsto en el artículo 228 de la Constitución Política, que consagra la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal u objetivo20.
En consecuencia, el vicio de expedición irregular se estructura cuando las irregularidades en el proceso de formación del acto tengan carácter sustancial que puedan afectar el sentido de la decisión o que generen una lesión a los derechos fundamentales de los intervinientes en la respectiva actuación. 11 Consejo de Estado -Sala de lo Contencioso Administrativo -Sección Quinta, Magistrado Ponente: Carlos Enrique Moreno Rubio, veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad Electoral Radicación: 15-001-23-33-000-2022- 00600-02 12 Sentencia Medio de control: Nulidad electoral Radicación: 23001233300020240005200 Demandante: Jesús Gabriel Negrete Martínez Demandado: Julio Antonio Peinado Espinosa- Personero del municipio de Momil. 12 CO-SC5780-99 3.3.3 Sobre la nulidad de los actos de elección por infracción de las normas en que debían fundarse – artículo 137 del CPACA La Sección Quinta del Consejo de Estado en sentencia de fecha 18 de febrero de 202112 realizó un análisis de las causales de nulidad electoral que tienen como fundamento el artículo 137 del CPACA, indicando: “En relación con la causal de nulidad de los actos administrativos consistente en la infracción de las normas en que debían fundarse –también conocida genéricamente como “violación de norma superior”–, en el que se sustenta el único cargo de la demanda que da lugar al vocativo de la referencia, es menester precisar, tal y como lo señaló la Sala en sentencia del 27 de octubre de 2016, que consiste en el desconocimiento de las disposiciones normativas que componen el marco jurídico del acto administrativo-electoral.
Dicho de otro modo, el cargo de nulidad se estructura en los eventos en que el acto enjuiciado se aparta de las normas superiores a las cuales “debía respeto y acatamiento en la medida en que éstas le imponen (…) su objeto y finalidad” De allí que se admita por parte de esta Sala Electoral la existencia de dos elementos de configuración en relación con el mentado motivo de anulación. Por una parte, es preciso demostrar que los preceptos normativos que se aducen como vulnerados hacen parte del grupo de prescripciones normativas que reglan “la materia que es objeto de decisión administrativa.” En este orden, en tratándose del medio de control de nulidad electoral, dicha causal puede fundar la solicitud de anulación de un acto de elección o nombramiento cuando los preceptos normativos presuntamente infringidos pertenecen “a la regulación aplicable a esa elección o nombramiento.” (…) Así las cosas, no se trata de cualquier manifestación del poder ordenador de la voluntad del Estado el que tiene la vocación de constituir un vicio atentatorio de la legalidad que debe revestir todo acto administrativo, sino de una que se de en una relación bidireccional y asimétrica en la que el objeto del examen judicial recaiga sobre el dispositivo de menor rango visto en perspectiva con la singularidad o el conjunto de elementos, según se trate, reflejada en locaciones jerárquicas que lo sobrepasen.
De ahí que sea inadmisible enfrentar en examen de legalidad dos normas de igual jerarquía, o pretender la nulidad de un acto que se opone a previsiones de una preceptiva situada en un nivel inferior”. Conforme lo anterior, la causal de nulidad de los actos administrativos consistente en la infracción de las normas en que debían fundarse se configura cuando se demuestra que los preceptos normativos presuntamente infringidos pertenecen a la regulación aplicable a esa elección, estructurándose en los eventos en que el acto enjuiciado se aparta de las normas superiores a las cuales debía respeto y acatamiento, en la medida en que éstas le imponen su objeto y finalidad. 3.3.4 Sobre los cargos relacionados con vicios en el proceso precontractual y contractual Referente a este cargo el Consejo de Estado en providencia reciente reiteró la postura de esa Corporación sobre estos presuntos vicios, precisando que el estudio de los mismos no es de resorte de los procesos que se tramitan bajo el medio de control de nulidad electoral, de la siguiente manera: 12 Consejo de Estado -Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Quinta, Consejera ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez Radicación número: 11001-03-28-000-2020-00058-00. 13 Sentencia Medio de control: Nulidad electoral Radicación: 23001233300020240005200 Demandante: Jesús Gabriel Negrete Martínez Demandado: Julio Antonio Peinado Espinosa- Personero del municipio de Momil. 13 CO-SC5780-99 “Para resolver los cargos relacionados con los presuntos vicios en el proceso precontractual y los supuestos en que se desarrolló el objeto y obligaciones específicas del contratista - CUC-, la Sala abordará algunos parámetros jurisprudenciales y disposiciones legales que rigen la materia.
La Sección en primera medida recuerda que, la Corte Constitucional ha reconocido las limitaciones de diversa índole que implica la realización de los concursos de méritos por parte de los concejos para la elección de personeros municipales: “el concurso tiene un alto nivel de complejidad, en la medida en que supone, por un lado, la identificación y utilización de pautas, criterios e indicadores objetivos, y, por otro, imparcialidad para evaluar, cuantificar y contrastar la preparación, la experiencia, las habilidades y las destrezas de los participantes.
Se requiere, así mismo, el procesamiento y la sistematización de una gran cantidad de información y la disposición de una amplia y compleja infraestructura y logística administrativa, en un contexto conflictivo en el que, por la dinámica natural de la contienda y la competencia, las decisiones son cuestionadas y controvertidas de manera sistemática y reiterada.
En otras palabras, las dificultades de los concursos hacen imperativa la disposición y utilización de sofisticadas herramientas humanas, informáticas, administrativas y financieras, de las que en principio carecen los concejos municipales y distritales” De igual modo se ha entendido que, los concejos municipales tienen la responsabilidad de establecer los lineamientos generales del procedimiento, entregando su realización parcial a terceros que cuenten con las herramientas humanas y técnicas para este efecto, tal como lo dispone el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015.
La Sala ha estructurado una sólida y pacífica jurisprudencia en negar los cargos de nulidad, justificados en una presunta vulneración de las disposiciones legales que rigen la contratación estatal o en si los procesos de selección de las entidades especializadas, públicas o privadas para realizar las pruebas de conocimientos se encuentran debidamente diseñados, al respecto ha dicho: “Con la nueva legislación quedó superada la antitécnica división entre contrato privado de la administración y contrato administrativo, pues en todos los casos en que una de las partes sea una entidad oficial, se hablará de contrato estatal o contrato administrativo, criterio orgánico imperante para radicar la competencia en la Jurisdicción Contenciosa Administrativa respecto de las controversias contractuales y la ejecución y cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato.
De donde resulta importante concluir que el juez administrativo de la validez del acto electoral, carece de competencia para resolver sobre la validez del contrato estatal” (Subrayado fuera del original) Recientemente se afirmó sobre los cargos de validez contractual en el medio de nulidad electoral lo siguiente: “dicha censura propuesta como fundamento de la medida cautelar deprecada, es ajena al medio de control de nulidad electoral, en tanto corresponden al de controversias contractuales o al de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho en relación con los actos administrativos proferidos en desarrollo de la actividad contractual con anterioridad a la celebración del contrato, en la medida en que las normas y jurisprudencia que se invocan como vulneradas nada dicen sobre el 14 Sentencia Medio de control: Nulidad electoral Radicación: 23001233300020240005200 Demandante: Jesús Gabriel Negrete Martínez Demandado: Julio Antonio Peinado Espinosa- Personero del municipio de Momil. 14 CO-SC5780-99 procedimiento eleccionario sub judice, esto es, el que rige para proveer el cargo de personero municipal y, por tanto, no son de aquellas en que debía fundarse el acto acusado” Lo anterior es de suma importancia ya que la Sala en punto de la nulidad electoral no tiene como función establecer la legalidad de los procedimientos contractuales, la Sección en este punto se encarga de analizar y verificar que se haya cumplido con los requisitos mínimos que estableció el legislador para la realización del concurso que escoge al respectivo personero municipal para garantizar precisamente el principio al mérito, puesto que el estudio que se hace en esta instancia es de legalidad.
En concordancia con lo anterior, el legislador estableció unas exigencias razonables, así como unas competencias para la realización del concurso de méritos para la elección del personero, siendo claro que el estudio hecho en esta instancia debe comprobar el cumplimiento de esos derroteros y el acceso a los cargos públicos”. Conforme la jurisprudencia citada se advierte que al momento del estudio de las demandas presentadas bajo el medio de control de nulidad electoral el Juez Administrativo no tiene como función establecer la legalidad de los procedimientos contractuales, sino que el análisis se enfoca en la verificación de los requisitos mínimos que establece la norma para la realización del concurso para escoger a los personeros. 3.3.5 Caso concreto Conforme el material probatorio allegado al plenario se advierte el siguiente material probatorio relevante para resolver los problemas jurídicos planteados: - Se encuentra Resolución N° 17 de 22 de agosto de 2023 por medio de la cual se realiza la invitación a las universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas, o entidades especializadas en procesos de selección de personal, con quien se deberá suscribir contrato o convenio, a título gratuito sin generar erogación alguna con cargo al presupuesto de funcionamiento del concejo municipal, conforme las normas vigentes, y/o presentar propuesta económica asequible al presupuesto del concejo, a fin de adelantar una convocatoria pública con quienes aspiren a ocupar el cargo de personero municipal de Momil- Córdoba, para el periodo constitucional 2024- 2028. - Se advierte Resolución N° 19 de 28 de agosto de 2023 expedida por el Concejo Municipal de Momil por la cual se fijó el reglamento de la convocatoria de concurso público y abierto para conformar la lista de elegibles para designar personero del municipio de Momil Departamento de Córdoba periodo 2024-2028. - En dicho acto administrativo se fijaron las reglas del concurso de mérito estableciendo para el efecto 3 etapas como son la convocatoria, el reclutamiento de los aspirantes que cumplan los requisitos y la aplicación de las Pruebas Objetivas que registran un valor del 90% del total de las pruebas en dichas etapas a saber: 1.
Evaluación de las Hojas de vida de los aspirantes 2. Pruebas de conocimientos y 3 Pruebas de Competencias, cuyos resultados sumados para conformar la lista de elegibles. 15 Sentencia Medio de control: Nulidad electoral Radicación: 23001233300020240005200 Demandante: Jesús Gabriel Negrete Martínez Demandado: Julio Antonio Peinado Espinosa- Personero del municipio de Momil. 15 CO-SC5780-99 - Dicha convocatoria fue publicada en la página del SECOP I en donde consta el detalle y objeto a contratar. - Obra estudio de conveniencia y oportunidad para la adjudicación por contratación directa de una propuesta de prestación de servicios profesionales de una universidad pública o privada o entidad especializada en selección de personal para la asistencia técnica a la mesa directiva del concejo municipal de Momil Departamento de Córdoba, de las etapas de aplicación de las pruebas objetivas del concurso de méritos público y abierto para la conformación de la lista de elegibles del personero municipal, de igual forma, se encuentra el certificado de disponibilidad presupuestal para la contratación por parte del Municipio de Momil de la entidad encargada de adelantar el concurso. - Se aportó acta de cierre de invitación pública para contratar una universidad pública o privada o entidad especializada en selección de personal para la asistencia técnica a la mesa directiva del concejo municipal de Momil, de las etapas de aplicación de las pruebas objetivas del concurso de méritos público y abierto para la conformación de la lista de elegibles del personero municipal. - Propuesta técnica, operativa y económica de prestación de servicios profesionales para la adjudicación por contratación directa para la asistencia técnica a la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Momil. - Se encuentra en el plenario el acta de adjudicación de contrato por invitación pública para la escogencia del operador del concurso de méritos de Personero Municipal en la que se destaca que se recibió la propuesta en el Secop I de la fundación Fundasaberes y luego de evaluar su propuesta recibió un porcentaje del 94% por ende, se decidió adjudicar el Contrato de Operación del Concurso de méritos para la designación de personero municipal de Momil a la Fundación para el Desarrollo de los saberes – Fundasaberes. - En el expediente milita contrato Cps 001 de Asistencia Técnica entre el Concejo Municipal de Momil y la Fundación para el Desarrollo de los Saberes – Fundasaberes, cuyo objeto fue la prestación de servicios de asistencia técnica para adelantar pruebas objetivas de concurso de méritos por el término de dos meses contados a partir de la suscripción del acta de inicio. - También obra acta de la fundación Fundasaberes de aplicación de las pruebas objetivas como operador del Concejo municipal de Momil- Córdoba del concurso de méritos para conformar la lista de elegibles del personero municipal. - Se advierte resultado de las pruebas objetivas y subjetivas, precisando el porcentaje obtenido por cada participante, y señalando la forma de presentación de las reclamaciones. - Acta de comisión de aplicación de pruebas, atención de reclamos y solución de controversias de los resultados finales del concurso de méritos público y abierto para 16 Sentencia Medio de control: Nulidad electoral Radicación: 23001233300020240005200 Demandante: Jesús Gabriel Negrete Martínez Demandado: Julio Antonio Peinado Espinosa- Personero del municipio de Momil. 16 CO-SC5780-99 conformar la lista de elegibles para designar personero del municipio de Momil, en la que se decidieron las reclamaciones presentadas. - De igual forma, se encuentra resultado definitivo de las pruebas objetivas en donde se define que el participante que obtuvo el porcentaje mayor fue el señor Julio Antonio Peinado Espinosa con un 76%. - Informe final de ejecución de labores y liquidación del contrato de asistencia técnica como operador del concurso de méritos público y abierto, para desarrollar las pruebas objetivas y conformar la lista de elegibles y designar al personero municipal de Momil. - Acta de liquidación de contrato de prestación de servicios profesionales y asistencia técnica concurso de méritos de personero municipal entre el Concejo Municipal de Momil y la fundación para el desarrollo de los saberes – Fundasaberes de fecha 9 de octubre de 2023. - Respuesta suscrita por el Gerente de la fundación – Fundasaberes al derecho de petición de fecha 23 de septiembre de 2023 presentada por el señor Munir Hernández Mezquida, respecto a documentación de la referida fundación. En relación con el objeto y naturaleza de la fundación - Fundasaberes, figura en el plenario lo siguiente: - Propuesta de Asistencia Técnica y Servicios Profesionales para contrato de operador para desarrollar el proceso meritocrático para conformar la lista de elegibles y designar al personero del municipio de Momil - Departamento de Córdoba, correspondiente a la vigencia 1 de marzo de 2024 – 29 de febrero de 2028. - Pago de aportes a seguridad social en la planilla pila a nombre de la Fundación para el Desarrollo de los Saberes – Fundasaberes con fecha de pago de 5 de septiembre de 2023.
Al respecto, en virtud del requerimiento efectuado por el Despacho el ICBF informó que la persona jurídica Fundación para el Desarrollo de los Saberes- Fundasaberes identificada con el NIT 806.015.732-2 no se encuentra registrada, razón por la cual no reporta pagos por concepto de aportes parafiscales 3% a favor del ICBF regional Córdoba. - Certificado de existencia y representación legal de la Fundación para el Desarrollo de los Saberes- Fundasaberes. - Registro Único Tributario de la Fundación para el Desarrollo de los Saberes- Fundasaberes. - Hoja de vida de la señora Mallerlin Marimon Escudero, quien fue la persona encargada de aplicar las pruebas de conocimiento dentro del proceso de escogencia del personero municipal de Momil. 17 Sentencia Medio de control: Nulidad electoral Radicación: 23001233300020240005200 Demandante: Jesús Gabriel Negrete Martínez Demandado: Julio Antonio Peinado Espinosa- Personero del municipio de Momil. 17 CO-SC5780-99 - Se encuentra acta de proceso de custodia y buen manejo de la elaboración de la prueba de conocimiento del concurso de mérito público y abierto para conformar la lista de elegibles para designar personero en el Municipio de Momil.
Establecido el material probatorio obrante dentro del plenario y que guardan relación con el objeto de la presente demanda, pasa la Sala a dar respuesta al primer problema jurídico planteado, el cual se recuerda en esta oportunidad. ¿Si la entidad encargada de adelantar el concurso Fundación para el Desarrollo de los Saberes Fundasaberes, satisface lo establecido en la sentencia C-105 de 2013 y en el Decreto 1083 de 2015? En relación con la idoneidad de la entidad a cargo del concurso de mérito, en las normas citadas anteriormente se extrae que para determinar el criterio de idoneidad depende si se trata de una institución de educación superior públicas o privadas o de una entidad especializada en procesos de selección de personal.
Precisándose que frente a éstas últimas dicha idoneidad se verifica al revisar si esa actividad se encuentra establecida en sus estatutos de constitución o en su objeto social. En estos términos, según lo probado dentro del plenario, se tiene que la Fundación para el Desarrollo de los Saberes -Fundasaberes es una entidad especializada en procesos de selección de personal de que trata la Ley 30 de 1992, y que contempla el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015 como entidades a través de las cuales los concejos municipales y distritales se pueden apoyar para adelantar el proceso de selección público y abierto para la elección del personero.
En relación con el objeto social de la Fundación para el Desarrollo de los Saberes Fundasaberes en lo que respecta al caso concreto se indicó: “(…) 7. Prestación de Servicios Profesionales en procesos de selección de personal de las entidades públicas y privadas y en especial de los procesos de meritocracia de conformidad con las normas que expida el gobierno nacional en concurso de las empresas sociales del estado - hospitales públicos y demás entidades que vinculen personal a través de la elegibilidad de su recurso humano mediante el mérito, transparencia y experiencia”.
Así las cosas, del objeto social de esta entidad se advierte el cumplimiento de las exigencias de las normas citadas, comoquiera que contempló la prestación de servicios profesionales en procesos de selección de personal como es el caso del concurso de méritos para la elección del personero de Momil, es de señalar que la norma no exige ningún otro requisito adicional para demostrar su idoneidad, con lo que considera la Sala no tiene vocación de prosperidad el cargo de nulidad planteado.
Adicionalmente, la Sala no advierte que, con el acto demandado se desconocieran los parámetros establecidos en la sentencia C-105 de 2013, en la que se declaró la exequibilidad de la expresión “previo concurso de méritos” contenida en el inciso 1 del artículo 35 de la Ley 1551 de 2012. De la lectura de la providencia reseñada se tiene que la Corte Constitucional encuentra precisamente ajustado a la Constitución la realización de los concursos de mérito para la elección de personero, salvo la inexequibilidad de la 18 Sentencia Medio de control: Nulidad electoral Radicación: 23001233300020240005200 Demandante: Jesús Gabriel Negrete Martínez Demandado: Julio Antonio Peinado Espinosa- Personero del municipio de Momil. 18 CO-SC5780-99 expresión “que realizará la Procuraduría General de la Nación” contenida en el inciso 1, y de los incisos 2, 4 y 5 del artículo 35 de la Ley 1551 de 2012 declarada en la sentencia. En ese sentido, como quiera que en el asunto de marras se adelantó el concurso de mérito para la elección de personero, del cual derivó la expedición del acto demandado, no se advierte trasgresión alguna a la sentencia C-105 de 2013, sino que, por el contrario, se observa el respeto de la autonomía territorial, así como de la competencia constitucional del concejo municipal para seleccionar al personero previo concurso público de méritos.
Resuelto lo anterior, pasa la Sala a darle respuesta al segundo problema jurídico planteado, el cual consiste en determinar: ¿Si en la aplicación de la prueba de conocimiento por parte de la fundación para el Desarrollo de los Saberes- Fundasaberes se vulneró la cadena de custodia, al no efectuarse la reserva a las preguntas? Al respecto, el apoderado de la parte demandante señala que la entidad a cargo de aplicar la prueba no tenía dentro de sus obligaciones contractuales un protocolo de custodia y reserva de las preguntas en la prueba de conocimiento, sino que los exámenes solo venían sellados con una cinta transparente, y sin marca de agua del nombre del participante.
Ahora bien, analizadas las pruebas que obran en el plenario, advierte la Sala que, en el acto administrativo de convocatoria, esto es, la Resolución N°19 de 28 de agosto de 2023 expedida por el Concejo Municipal de Momil si bien no se hizo referencia específica sobre la reglamentación de este aspecto, se indicó en el parágrafo segundo del articulo 18 sobre la valoración de las pruebas de conocimiento que al operador al aplicar la prueba le correspondía dejar un acta en donde se estipulara el cuestionario del examen atendiendo al mecanismo de cadena de custodia.
A su vez, revisado el plenario se encontró el “acta de custodia y buen manejo de la elaboración de la prueba de conocimiento del concurso de méritos público y abierto para conformar la lista de elegibles para designar personero del municipio de Momil Departamento de Córdoba periodo marzo 1 de 2024- febrero 29 de 2028”. El cual da cuenta de todo el proceso de aplicación de la prueba y la conservación de la cadena de custodia.
Adicionalmente, la parte demandante no precisó acerca de las razones por las que a su juicio se vulneró la cadena de custodia en la práctica de la prueba de conocimientos, y tampoco demostró que se hubiera presentado alguna irregularidad en la realización de los citados exámenes, por lo que, este cargo no está llamado a prosperar. En este momento, la Sala continuará analizando el tercer problema jurídico planteado, el cual del siguiente tenor: ¿Si la entidad encargada de adelantar el concurso Fundación para el Desarrollo de los Saberes Fundasaberes usurpó las funciones del Municipio de Momil respecto de las peticiones que se presentaron en torno al concurso de méritos? 19 Sentencia Medio de control: Nulidad electoral Radicación: 23001233300020240005200 Demandante: Jesús Gabriel Negrete Martínez Demandado: Julio Antonio Peinado Espinosa- Personero del municipio de Momil. 19 CO-SC5780-99 En relación con este cargo la parte demandante manifiesta que la fundación para el Desarrollo de los Saberes usurpó las funciones a cargo del ente territorial al contestar las peticiones presentadas en torno al concurso de méritos.
Al respecto, en el plenario se advierte la respuesta al derecho de petición emitida por el gerente y representante legal de la fundación el cual fue presentado por el señor Munir Hernández Mezquida en el que solicitaba documentación de la entidad a cargo del concurso de méritos. Ahora, revisada dicha petición se advierte que la misma estaba relacionada con la documentación de la fundación para el Desarrollo de los Saberes Fundasaberes, es decir, se requería el certificado de existencia y representación legal de la entidad, copia de la cedula de ciudadanía del representante legal y demás documentos, razón por la que, el concejo Municipal al recibir la petición la remitió a la entidad para su respuesta al ser quien tenía en su poder toda la documentación requerida, por lo que, no se advierte usurpación de función alguna.
Adicionalmente, se precisa que este cargo no tiene la vocación de viciar de nulidad el acto demandado, pues se trata de un argumento relacionado con la respuesta a una petición que ocurrió con posterioridad a la elección y por ende, en nada influyó en la misma. Razón por la que el argumento del demandante frente a este aspecto tampoco prospera.
De otra parte, en la demanda se señaló como cargo que la fundación para el Desarrollo de los Saberes quien fue la encargada de adelantar el concurso de méritos para la elección del personero municipal no realiza el pago de aportes parafiscales y que por ello, no puede contratar con el Estado, argumento que no analizará la Sala comoquiera que conforme la jurisprudencia citada con anterioridad al momento del estudio de las demandas de nulidad electoral no se es dable para el Juez electoral realizar análisis alguno sobre la legalidad de los procedimientos contractuales y extracontractuales, sino que debe limitarse a la verificación de los requisitos mínimos que establece la norma para la realización del concurso para escoger a los personeros, y lo referente a que si la entidad encargada del concurso de méritos le corresponde o no el pago de aportes parafiscales tiene que ver con un presupuesto propio de la etapa de ejecución del contrato y no un vicio de nulidad del acto de elección. Siendo así, el acto de elección del señor Julio Antonio Peinado Espinosa como personero del Municipio de Momil, para el periodo constitucional 2024-2028, contenido en el Acta N° 02 de 10 de enero de 2024, no infringió las normas en que debía fundarse y tampoco fue expedido irregularmente, pues cumplió con el estándar mínimo de idoneidad y especialidad de la entidad que adelantó el concurso de mérito, sin acreditarse vulneración a la cadena de custodia en la prueba de conocimientos.
En definitiva, la Sala negará las pretensiones de la demanda por no haberse acreditado los cargos de nulidad electoral. Lo anterior, es suficiente para declarar probadas las excepciones denominadas Legalidad del Acto Acusado, Inexistencia de Vicio en el Trámite de Convocatoria y Concurso para Elegir al Personero del Municipio de Momil y Falta de Pruebas que Sustenten los Cargos propuestas por la parte demandada y no probada la de improcedencia de la acción de nulidad electoral propuesta por el Concejo Municipal de Momil. 20 Sentencia Medio de control: Nulidad electoral Radicación: 23001233300020240005200 Demandante: Jesús Gabriel Negrete Martínez Demandado: Julio Antonio Peinado Espinosa- Personero del municipio de Momil. 20 CO-SC5780-99 3.6 Costas En virtud de lo establecido en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en los procesos en que se ventile un interés público no procede la condena en costas, razón por la cual no hay lugar a estas.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, IV. Falla Primero: Declarar no probadas las excepciones denominadas legalidad del acto acusado, inexistencia de vicio en el trámite de convocatoria y concurso para elegir al personero del municipio de Momil y falta de pruebas que sustenten los cargos, propuestas por la parte demandada y no probada la de improcedencia de la acción de nulidad electoral propuesta por el Concejo Municipal de Momil, conforme lo expuesto precedentemente.
Segundo: Negar las pretensiones de la demanda, según las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. Tercero: Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente. Se deja constancia que el presente proveído fue leído, discutido y aprobado en sesión de Sala de la fecha. Notifíquese y cúmplase Los Honorables Magistrados, Luz Elena Petro Espitia Eduardo Javier Torralvo Negrete Nadia Patricia Benítez Vega