Rad. 13001-33-33-011-2024-00114-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 27/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 Cartagena de Indias D. T. y C., once (11) de junio de dos mil veinticuatro (2024). I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Acción Tutela Radicado 13001-33-33-011-2024-00114-01 Accionante Emilce Del Socorro Cárdenas De Brieva Accionadas Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), Fundación Fundaser y Fudetcar Vinculadas Mutual Ser E.P.S. y ARL Positiva Tema Solicitud de prestaciones laborales, incapacidades y estabilidad laboral reforzada Magistrado Ponente Óscar Iván Castañeda Daza II.- PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte accionante, contra la sentencia de fecha ocho (8) de mayo de dos mil veinticuatro (2024), proferida por el Juzgado Décimo Primero Administrativo del Circuito de Cartagena.
III.- ANTECEDENTES 3.1. DEMANDA1 3.1.1. Pretensiones2 Como peticiones de la acción de amparo, solicita las siguientes: ▪ Que se declare que entre la señora Emilce Del Socorro Cárdenas De Brieva y el Instituto Colombiano de Bienestar Familia (en adelante ICBF) existió un contrato realidad. ▪ Como consecuencia de ello, pretende que se cancelen las prestaciones sociales de cesantías, intereses de cesantías, primas legales, vacaciones causadas durante toda la vigencia de la relación laboral. 1 Archivo “01DEMANDA” de la carpeta “01primera instancia” 2 Folios 4 – 5 del archivo “01DEMANDA” de la carpeta “01primera instancia” Rad. 13001-33-33-011-2024-00114-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 27/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 ▪ Suplica que se ordene al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y solidariamente a Fudetcar y Fundaser su reintegro laboral, con ocasión de la estabilidad reforzada a la que tiene derecho, hasta que sea valorada de manera integral por Colpensiones y obtenga un porcentaje superior al 50% de pérdida de capacidad laboral o hasta que sea reconocida su pensión de invalidez. ▪ Aspira que se ordene al ICBF y solidariamente a Fudetcar y Fundaser a cancelar todas las incapacidades reconocidas desde el 1 de enero de 2024 hasta la fecha. ▪ Pide que se ordene al ICBF y solidariamente a Fudetcar y Fundaser a cancelar la indemnización por el no pago oportuno de las cesantías, de acuerdo con el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la indemnización establecida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. ▪ Finalmente, solicita que se declare que las fundaciones Fudetcar y Fundaser han sido intermediarias del ICBF. 3.1.2.
Hechos3. Relata la actora que actualmente cuenta con 71 años, ingresó a la entidad el 2 de agosto de 1991 y ha laborado por más de 32 años con el ICBF a través de diferentes fundaciones, desempeñándose como docente de manera permanente e ininterrumpida. Manifiesta que padece desde hace más de cuatro (4) años de múltiples enfermedades progresivas, lo que ha causado un detrimento en su estado de salud a nivel físico, emocional y psíquico, al punto que ha estado incapacitada por más de 2 años a causa de las patologías que padece, las cuales le generan dificultad para caminar, pérdida de la memoria, hipertensión, problemas lumbares, entre otros.
Expresa la actora que el ICBF ha tercerizado su vínculo laboral con fundaciones, para que preste sus servicios como docente a los niños del Carmen de Bolívar, por lo que la entidad debe cancelarle todas las prestaciones sociales de un verdadero vínculo laboral. La accionante ha solicitado a Colpensiones que la valore integralmente para determinar su pérdida de capacidad laboral y hasta la fecha no ha sido calificada. 3 Folios 2 a 4 del archivo “01DEMANDA” de la carpeta “01PrimeraInstancia”.
Rad. 13001-33-33-011-2024-00114-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 27/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 Adicionalmente, indica que, por haber sido retirada sin autorización del Ministerio del trabajo, actualmente no está recibiendo el pago de sus salarios o incapacidades a las que tiene derecho y actualmente no está afiliada a la seguridad social en pensión, pues no se reflejan aportes en su historia laboral. 3.2.
CONTESTACIÓN 3.2.1 Colpensiones4 Aduce que la entidad debe ser desvinculada del trámite constitucional, toda vez que se configura la falta de legitimación en la causa por pasiva, además, señala que la entidad no ha vulnerado derechos fundamentales. Precisa que, efectivamente la accionante había presentado solicitud el 15 de diciembre de 2023 pretendiendo la calificación de pérdida de capacidad laboral y como consecuencia de ello, la entidad le remitió comunicación para que completara su solicitud.
Pese a lo expuesto, hasta la fecha la actora no ha radicado la documentación requerida. 3.2.2. Instituto Colombiano de Bienestar Familiar5 Indica que la accionante no ha estado vinculada a la Entidad como servidora pública, bajo ninguna de las modalidades señaladas en la constitución y la Ley. Expone que de lo narrado por la misma actora se entiende que su vinculación ha sido con fundaciones y no directamente con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
Tampoco aportó prueba sumaria que acredite su vinculación con la entidad, adicionalmente, una madre comunitaria no es una servidora pública y no tiene relación legal y/o reglamentaria con el Estado. Por todo lo anterior, solicita que se declarare la improcedencia de la acción la tutela, se nieguen las pretensiones y se desvincule a la entidad. 3.2.3.
Mutual Ser EPS6 Señala la EPS que efectivamente la accionante se encuentra inscrita en Mutual Ser EPS en el régimen contributivo en calidad de cotizante dependiente con ocasión de relación laboral reportada con la sociedad 4 Archivo “06Contestación Colpensiones” de la carpeta “01primera instancia” 5 Archivo “CONTESTACIÓN EMILCE DEL SOCORRO CARDENAS BRIEVA” de la carpeta “Respuesta Icbf” de la carpeta “01primera instancia” 6 Archivo “Respuesta 1437046” de la carpeta “Respuesta Mutual Ser” de la carpeta “01primera instancia” Rad. 13001-33-33-011-2024-00114-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 27/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 Fundación Saber Ser, relación que se encuentra activa y el último aporte se registró en el periodo de abril de 2024.
En cuanto al pago de las incapacidades señala que desde el 1° de enero de 2024, estas no han sido radicadas por la sociedad empleadora. Por tanto, la EPS no ha vulnerado los derechos fundamentales de la accionante toda vez que ha garantizado la prestación de todos los servicios de salud requeridos. Sobre los hechos y pretensiones esbozados en el escrito de tutela, hace la salvedad que los mismos no están dentro del ámbito de conocimiento de EPS Mutual Ser puesto que son de carácter laboral.
En consecuencia, solicita que se declare que la EPS no ha vulnerado derecho alguno y por tanto sea desvinculada de la presente acción. 3.2.4. ARL Positiva Compañía de Seguros S.A.7 Expone la entidad que, de acuerdo con lo solicitado por la accionante, no es procedente conceder la tutela frente a ARL Positiva, puesto que, en el registro del sistema de información de la compañía no existe reporte a nombre de la accionante, por lo que no hay gestión vigente para la determinación de origen de sus patologías por parte de la ARL o alguna otra entidad del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Por lo expuesto, no existe requerimiento ni aprobación de prestaciones asistenciales y/o económicas a favor de la actora, tampoco trámites de calificación de pérdida de capacidad laboral que establezca el estado de invalidez de la accionante. En consecuencia, ARL Positiva solicita su desvinculación del trámite constitucional pues considera que no ha vulnerado derecho alguno de la accionante. 3.2.5.
Fundaciones Fundación Fundaser y Fudetcar No presentaron informe.
3.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA8 7 Archivo “Respuesta Tutela EMILCE DEL SOCORRO CARDENAS DE BRIEVA” de la carpeta “Respuesta Positiva” de la carpeta “01primera instancia” 8 Archivo “10Sentencia primera instancia” de la carpeta “01primera instancia” Rad. 13001-33-33-011-2024-00114-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 27/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 Mediante sentencia de fecha ocho (8) de mayo de dos mil veinticuatro (2024), el Juzgado Décimo Primero Administrativo del Circuito de Cartagena resolvió declarar improcedente la acción de tutela por cada una de las pretensiones formuladas en la demanda de amparo.
Como sustento de la decisión, señala que la señora Emilce Del Socorro Cárdenas De Brieva, está en un estado desafortunado de salud, sin embargo, no son claros ciertos aspectos de hecho y de derecho de la controversia, por lo que debe esperar las resultas de la solicitud del proceso de calificación integral ante Colpensiones, entidad que le requirió documentación adicional.
Consideró que para resolver el asunto se requiere una amplitud de pruebas que se practican dentro de un proceso ordinario, toda vez que solicita la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas para el reconocimiento de una verdadera relación laboral y, en consecuencia, el pago de prestaciones sociales, por lo que concluye que la acción de amparo no es el mecanismo idóneo para resolver la controversia, dado su carácter subsidiario. 3.5.
IMPUGNACIÓN9 Argumenta que el Juez de primera instancia no valoró las pruebas de manera integral, lo que vulnera los derechos fundamentales de carácter convencional. Indica que debía ser tutelada la estabilidad laboral de la accionante y si en gracia de discusión es necesario reclamar los derechos mediante la justicia ordinaria, debía ampararse de manera transitoria el derecho de la accionante, esto es, durante cuatro meses, para salvaguardar sus derechos.
Por todo lo anterior, solicita que la sentencia de primera instancia se revoca y en cambio, se tutelen los derechos deprecados. 3.5.1. Trámite de la impugnación Mediante auto de fecha 16 de mayo de 202410, el Juzgado Décimo Primero Administrativo del Circuito de Cartagena concedió la impugnación interpuesta oportunamente por la accionante contra el fallo de tutela.
IV. CONTROL DE LEGALIDAD 9 Archivo “13apelacion de SentenciaEmilce” de la carpeta “01primera instancia” 10 Archivo “14Auto concede impugnación” del expediente digital. Rad. 13001-33-33-011-2024-00114-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 27/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 Revisado el expediente se observa que, en el desarrollo de las etapas procesales, no existen vicios que acarren nulidad del proceso o impidan proferir decisión, por ello, se procede a resolver la alzada.
V. CONSIDERACIONES 5.1. COMPETENCIA Conforme lo establecen el artículo 86 de la Constitución Política, el Decreto Ley 2591 de 1991 y el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, el Tribunal Administrativo de Bolívar es competente para resolver las impugnaciones presentadas contra las sentencias proferidas en primera instancia por los Juzgados Administrativos del Circuito de Cartagena.
5.2. PROBLEMAS JURÍDICOS La Sala deberá resolver los siguientes problemas jurídicos: ¿La acción de tutela es procedente en el presente asunto respecto a cada una de las pretensiones incoadas en la demanda? En caso afirmativo, deberá establecerse si: ¿Las accionadas vulneraron los derechos fundamentales de la accionante a la estabilidad laboral reforzada, dignidad humana, mínimo vital y seguridad? 5.3.
TESIS La Sala revocará parcialmente la sentencia del ocho (8) de mayo de dos mil veinticuatro (2024), proferida por el Juzgado Décimo Primero Administrativo del Circuito de Cartagena que declaró improcedente la acción de tutela respecto a cada una de las pretensiones de la demanda. En efecto, el Tribunal confirmará que la acción de amparo es improcedente en lo que concierne a las peticiones No. 1, 2, 5, 6 y 7 de la demanda relacionadas con declarar la existencia de un contrato realidad entre la accionante y el ICBF, el reconocimiento de las prestaciones sociales derivadas de ello y pago de indemnización. En su lugar, la Corporación salvaguardará el derecho al mínimo vital de la accionante, por lo que se ordenará a Mutual Ser EPS y Colpensiones el pago de las incapacidades que le correspondan cancelar.
Por otro lado, el Tribunal amparará el derecho a la estabilidad laboral reforzada de la accionante, dado que fue desvinculada sin tener en cuenta su estado de debilidad manifiesta por las patologías que presenta y su edad. En Rad. 13001-33-33-011-2024-00114-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 27/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 consecuencia, se le otorgará amparo transitorio con el fin de que sea reintegrada al cargo que ostentaba en Fudetcar.
5.4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL La Sala tendrá en cuenta los siguientes pronunciamientos: ▪ Sentencia T-293 de 2023, T-329 de 2022 y T-388 de 2020, derecho a la estabilidad reforzada en contrato de prestación de servicios. ▪ Sentencia T-265 de 2022 y T-200 de 2017, sobre el pago de incapacidades médicas. ▪ Sentencia T-195 de 2022 y T-424 de 2022 atinente a estabilidad laboral reforzada de persona en estado de debilidad manifiesta por razones de salud.
5.5. CASO CONCRETO 5.5.1. Pruebas relevantes para decidir ▪ Carta de fecha 5 de mayo de 2023 dirigida a Fundercar donde la accionante solicita le garanticen su derecho a la estabilidad laboral reforzada y se niega a aceptar una licencia no remunerada11. ▪ Certificados expedidos por las fundaciones y corporaciones en los cuales reconocen que la accionante trabajó en dichas entidades por medio de un contrato de trabajo inferior a un (1) año señalando cada uno los periodos en los que trabajó12. ▪ Incapacidades médicas, historia clínica y recomendaciones expedidas por los médicos tratantes de los años de 2022, 2023 y 2024 a favor de la accionante por motivo de diagnóstico de su estado de salud13. ▪ Carta de la accionante de fecha 18 de julio de 2023 mediante la cual le aporta a la fundación Fundercar la incapacidad expedida a su favor por periodo de 15 días entre el 13 y el 27 de julio de 2023.
Adicionalmente aporta constancia de incapacidades causadas anteriormente y que no habían sido impresas por el médico tratante, con el fin de continuar con el proceso de calificación de PCL14. ▪ Formulario de valoración médica laboral expedido por Mutualser EPS a nombre de la accionante en fecha 28 de noviembre de 2023 por motivo de calificación de PCL15. ▪ Relación de incapacidades reconocidas a la accionante de fecha 2 de mayo de 2024, emitido por Mutual Ser EPS16. 11 Folios 7 – 8 del archivo “01DEMANDA” de la carpeta “01primera instancia” 12 Folios 38 – 56 del archivo “01DEMANDA” de la carpeta “01primera instancia” 13 Folios 59 – 68, 71 – 77 y 79 – 97 del archivo “01DEMANDA” de la carpeta “01primera instancia” 14 Folios 69 – 70 del archivo “01DEMANDA” de la carpeta “01primera instancia” 15 Folios 107 – 109 del archivo “01DEMANDA” de la carpeta “01primera instancia” 16 Folio 6 del archivo respuesta de Mutual Ser EPS.
Rad. 13001-33-33-011-2024-00114-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 27/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 ▪ Oficio de 24 de abril de 2024 emitido por Colpensiones, en el que señala información requerida a la accionante para el trámite de pérdida de capacidad laboral17. 5.5.2.
Sobre el objeto de la controversia a resolver El Juez de primera instancia se limitó a declarar la improcedencia de la acción de tutela respecto a cada una de las pretensiones de la demanda, señalando que no existen pruebas para adoptar una decisión, supeditando la resolución del asunto al trámite de calificación de pérdida de capacidad laboral de la actora llevado a cabo por Colpensiones.
Sin embargo, advierte la Sala que en la sentencia de primera instancia no se analizó cada uno de los aspectos de la controversia, que confluyen en: las pretensiones sobre un verdadero vínculo con el ICBF, ii) el pago de incapacidades médicas y iii) la solicitud de reintegro por la estabilidad laboral reforzada. En consecuencia, el Tribunal se pronunciará sobre cada uno de los asuntos de la litis en los siguientes términos: i) Sobre las pretensiones de un verdadero vínculo con el ICBF La accionante señala que la vinculación a diferentes fundaciones en el municipio del Carmen de Bolívar como agente educativo, por intermedio de contratos de trabajo con término inferior a un (1) año, obedeció a la figura de tercerización, utilizada para ocultar una verdadera relación legal y reglamentaria con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, por lo que pretende el pago de prestaciones sociales dejadas de percibir con ocasión de la existencia del contrato realidad, la indemnización prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y la indemnización por no pago de cesantías.
La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que por regla general no procede la acción de tutela cuando se trata de satisfacer pretensiones de contenido patrimonial o económico, ni acreencias laborales, pues para ello el legislador ha previsto mecanismos ordinarios para su reclamo18, dado su carácter subsidiario. La accionante no referenció que los recursos ordinarios con los que cuenta el ordenamiento jurídico no sean idóneos y eficaces para resolver la existencia de una verdadera relación laboral con el ICBF o la existencia de un perjuicio irremediable que amerita el estudio de fondo de este aspecto. 17 Archivo 08 Anexo respuesta de Colpensiones. 18 Corte Constitucional, sentencia T-335 de 2015.
Rad. 13001-33-33-011-2024-00114-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 27/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 Además, si bien la actora hace referencia a que realmente el ICBF ocultó una verdadera relación laboral, la Sala advierte que es necesario que se acrediten los criterios de contraprestación personal del servicio, remuneración y subordinación de una verdadera relación laboral, los cuales deben ser analizados dentro de un proceso ordinario, ya sea en la Jurisdicción ordinaria especialidad laboral o en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
Ahora, la Corte Constitucional ha analizado de manera reciente la procedencia de la acción de tutela para determinar la configuración de un contrato realidad e incluso ha accedido a remedios judiciales con ocasión de la estabilidad laboral reforzada, en el siguiente tenor19: “En suma, la Sala advierte que la relación material entre las partes fue de naturaleza laboral.
Esta reunión los tres elementos que, de acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo y la jurisprudencia aplicables, distinguen este tipo de contratos. Por lo tanto, al haber establecido los elementos para la existencia del llamado contrato realidad y la subsistencia del objeto contractual tras la desvinculación, corresponde aplicar los remedios judiciales establecidos para el amparo de la estabilidad laboral reforzada en la modalidad de contratación a término definido”.
No obstante, se advierte que las únicas pruebas que integran el acervo probatorio para acreditar el vínculo laboral entre la accionante y el ICBF son las que relacionan a continuación: Certificación /contrato Lo que hace constar Certificación expedida el 22 de diciembre de 202320 por la Fundación Etnoeducativa para el Desarrollo de Cartagena y la Región Caribe – Fudetcar Que Emilce del Socorro Cárdenas de Brieva estuvo vinculada con la Fundación Etnoeducativa para el Desarrollo de Cartagena y la Región Caribe – Fudetcar entre el 13 de febrero de 2023 hasta el 15 de diciembre de 2023 con el fin de ejecutar un contrato de aportes No. 13002032023 con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF, cuyo objeto fue “prestar los servicios de educación inicial en el marco de la atención integral en desarrollo infantil en medio familiar -DIMF- de conformidad con el manual operativo de la modalidad familiar, el lineamiento técnico para la atención a la primera infancia y las directrices establecidas por el ICBF, en armonía con la política de estado para el desarrollo integral de la primera infancia, de cero a siempre”.
Certificación expedida el 29 de julio de 2016 por la Fundación para el Desarrollo Ambiental y Comunitario Colombiano – Fundacol21 Que Emilce del Socorro Cárdenas de Brieva estuvo vinculada mediante un contrato a término fijo desde el 1 de febrero de 2019 hasta el 30 de septiembre de 2019, como docente (agente educativo). Certificación expedida el 31 de mayo de 2022, por la Corporación Mundo Verde y contrato laboral.
Que Emilce del Socorro Cárdenas de Brieva estuvo vinculada mediante un contrato a término fijo desde el 4 de mayo de 2022 hasta el 31 de mayo de 2022, como docente. 19 Corte Constitucional, sentencia T-293 de 2023. 20 Folio 30 del archivo “01DEMANDA” de la carpeta “01primera instancia”. 21 Folio 39-40 del archivo “01DEMANDA” de la carpeta “01primera instancia”.
Rad. 13001-33-33-011-2024-00114-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 27/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 Certificación expedida por el 8 de enero de 2019, por la Corporación Visión Futura22 y el certificado de 5 de mayo de 2022. Que Emilce del Socorro Cárdenas de Brieva estuvo vinculada, trabajó en la entidad por medio de un contrato de trabajo desde el 1 de febrero de 2022 hasta el 30 de abril de 2022.
Certificación expedida por la fundación Visión Futura el 18 de enero de 202223. Que Emilce del Socorro Cárdenas de Brieva estuvo vinculada, trabajó en la entidad por medio de un contrato de trabajo desde el 11 de marzo hasta el 30 de diciembre de 2021. Certificación expedida por la fundación Talentos el 4 de enero de 202124. Que Emilce del Socorro Cárdenas de Brieva estuvo vinculada, trabajó en la entidad por medio de un contrato de trabajo desde el 24 de febrero de 2020 hasta el 31 de diciembre de 2020.
Certificado expedido por la fundación Surgir el 2 de enero de 202325. Que Emilce del Socorro Cárdenas de Brieva estuvo vinculada, trabajó en la entidad por medio de un contrato de trabajo desde el 18 de julio de 2022 hasta el 15 de diciembre de 2022. Las probanzas descritas solo referencian la vinculación de la actora con diferentes fundaciones, por lo que sería precipitado que en el presente asunto se examine la existencia o no de una verdadera relación laboral entre la señora Emilce Del Socorro Cárdenas De Brieva y el ICBF, dado que estas documentales no son suficientes para acreditar, principalmente el elemento de subordinación. En consecuencia, la accionante deberá discutir en una causa ordinaria la existencia de la verdadera relación laboral que aduce, proceso en el que podrá aportar y solicitar pruebas con el fin de acreditar los elementos exigidos para que se configure un contrato realidad.
En consonancia con lo expuesto, la Corte Constitucional26 analizando un asunto donde se solicitó el reconocimiento de contrato realidad sede tutela, señaló: “(…) pues no se conoce si ésta le exigía “el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponía reglamentos”. Por lo tanto, del insuficiente material probatorio no se puede determinar con claridad y certeza la actividad cumplida por la peticionaria, ni el tiempo, ni la terminación de la misma”.
De ese modo, la Sala coincide con el Juez de primera instancia que declaró la improcedencia de la acción de amparo respecto a las pretensiones que giran en torno al reconocimiento de contrato realidad. ii) Respecto al pago de incapacidades solicitadas por la accionante La Corte Constitucional en la sentencia T-194 de 2021 enfatizó que el recurso ordinario apto para resolver las pretensiones dirigidas a obtener el pago de las incapacidades laborales es la acción laboral ante la jurisdicción ordinaria.
No obstante, precisó que la acción de tutela procede de manera 22 Folios 49 – 54 del archivo “01DEMANDA” de la carpeta “01primera instancia” 23 Folio 55 del archivo “01DEMANDA” de la carpeta “01primera instancia” 24 Folio 55 del archivo “01DEMANDA” de la carpeta “01primera instancia” 25 Folio 55 del archivo “01DEMANDA” de la carpeta “01primera instancia” 26 Corte Constitucional, sentencia T-335 de 2015.
Rad. 13001-33-33-011-2024-00114-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 27/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 excepcional, atendiendo a las circunstancias especiales de cada individuo en las que resulta inminente la intervención del Juez Constitucional.
Así mismo, en la providencia T-265 de 2022, el Tribunal Constitucional señaló que para determinar la procedencia de la acción cuya finalidad es obtener el otorgamiento de una prestación económica en materia de salud, debe tenerse en cuenta circunstancias como la edad, situación económica y estado de salud del solicitante”27. En el sub examine, está probado que la accionante estaba vinculada por medio de contrato laboral a término fijo con la Fundación Etnoeducativa para el Desarrollo de Cartagena y la Región Caribe – Fudetcar hasta el 15 de diciembre de 2023, de acuerdo con certificado visible a folio 38 del archivo de la demanda.
Igualmente, no es objeto de discusión que la señora Emilce Del Socorro Cárdenas De Brieva de 71 años padece de Alzaheimer, lo que le supone el reconocimiento de incapacidades médicas. La Sala sostendrá como tesis que la acción de tutela sí es procedente para reclamar el pago de las incapacidades reconocidas a la accionante, por cuanto, está en un estado de debilidad manifiesta en razón a su estado de salud (patología degenerativa de Alzaheimer) y edad (71 años), por lo que el auxilio por incapacidad actualmente representa su único ingreso, con ocasión de su desvinculación en Fudetcar, de manera que está siendo comprometido su derecho al mínimo vital.
Por tanto, se analizará el fondo de la controversia con el fin de determinar a quién le corresponde el pago de las incapacidades que tiene derecho la actora. Al respecto, a través de la providencia T-200 de 2017 la Corte Constitucional sintetizó el régimen de pago de incapacidades por enfermedades de origen común de la siguiente manera: Periodo Entidad obligada Fuente normativa Día 1 a 2 Empleador Artículo 1 del Decreto 2943 de 2013 Día 3 a 180 EPS Artículo 1 del Decreto 2943 de 2013 Día 181 hasta un plazo de 540 días Fondo de Pensiones Artículo 52 de la Ley 962 de 2005 Día 541 en adelante EPS Artículo 67 de la Ley 1753 de 2015 Así las cosas, respecto al procedimiento y competencia para el pago de incapacidades que sobrepasan los 180 días, el Tribunal Constitucional señala que existe una excepción a la regla anterior, consistente en que se 27 Corte Constitucional, Sala Séptima de Revisión, M.P. Cristina Pardo Schlesinger, Sentencia T-265 de 2022.
Rad. 13001-33-33-011-2024-00114-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 27/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 emita concepto de rehabilitación por las EPS antes del día 120 de incapacidad, el cual debe ser enviado a la AFP antes del día 150.
Si después de los 180 días iniciales las EPS no han expedido el concepto de rehabilitación, serán responsables del pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal, con cargo a sus propios recursos hasta tanto sea emitido dicho concepto. La accionante está afiliada a Mutual Ser EPS en lo referente al sistema de seguridad en salud y a Colpensiones en el sistema de seguridad social en pensión. De acuerdo con certificado aportado por Mutual Ser EPS, a la señora Emilce Del Socorro Cárdenas De Brieva se le ha reconocido incapacidades desde el 28 de enero de 2022 hasta el 13 de diciembre de 2023, las cuales suman 351 días, tal como se ilustra a continuación: Recientemente y con ocasión de la patología que presenta la actora, se le reconocieron incapacidad médica por treinta (30) días contados desde el 6 de marzo hasta el 4 de abril de 2024, así: 28 Indica la accionante que las últimas incapacidades causadas no le han sido canceladas, negación indefinida que guarda relación con el certificado aportado por Mutual Ser EPS en el que se refleja que recibió el pago de incapacidades hasta el 13 de diciembre de 2023. 28 Folio 81 del archivo “01DEMANDA” de la carpeta “01primera instancia”.
Rad. 13001-33-33-011-2024-00114-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 27/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 Ahora, si bien desde el día 181 hasta el día 540 de incapacidad, le compete al fondo administrador de pensiones el pago de este auxilio, esto está condicionado a la expedición del concepto de rehabilitación por parte de la EPS antes del día 120, el cual debe ser enviado al AFP el día 150 de incapacidad.
De ese modo, observa la Sala que en el presente asunto no se precisa dentro del plenario la expedición y remisión del concepto de recuperación por parte de la EPS a Colpensiones, antes del día 150 de incapacidad, en los términos de la jurisprudencia constitucional. En ese sentido, se ordenará la cancelación de incapacidades tanto a la EPS y Colpensiones, condicionando el pago que debe realizar cada una de las entidades, hasta tanto sea emitido el concepto de rehabilitación. iii) Respecto al reintegro solicitado por la accionante La Corte Constitucional ha precisado que la tutela procede como mecanismo transitorio para proteger el derecho a la estabilidad laboral reforzada de personas en estado de debilidad manifiesta por razones de salud, cuando se acredite la existencia de un riesgo de perjuicio irremediable29.
Así mismo, el Tribunal Constitucional en la sentencia SU-087 de 2022 estableció que para determinar si una persona es titular de la garantía de estabilidad laboral reforzada no se requiere calificación de pérdida de capacidad laboral, sino que se deben cumplir los siguientes tres presupuestos: i) que el trabajador realmente se encuentra en una condición de salud que le impida o dificulte significativamente el normal y adecuado desempeño de sus actividades. ii) que la condición de debilidad manifiesta sea conocida por el empleador en un momento previo al despido y iii) que no exista una justificación suficiente para la desvinculación, de tal forma que sea claro que el despido fue discriminatorio.
La actora estaba vinculada a la fundación Fudetcar (su último empleador) mediante contrato de trabajo a término fijo celebrado desde el 13 de febrero de 2023 hasta el 15 de diciembre de 2013, de acuerdo con certificación30 expedida el 22 de diciembre de 2023. 29 Corte Constitucional, sentencia T-195 de 2022. 30 Folio 38 del archivo 01 de la demanda.
Rad. 13001-33-33-011-2024-00114-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 27/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 En el presente asunto, el riesgo de perjuicio irremediable se configura, dado que la accionante está en una situación de vulnerabilidad económica, al estar desvinculada de su empleo, tener 71 años y además padecer de Alzaheimer, una enfermedad generativa con diversas complicaciones que afectan su calidad de vida de manera considerable y que además le impiden desarrollar sus labores adecuadamente31.
La señora Emilce Del Socorro Cárdenas De Brieva indica en los hechos de la acción que puso en conocimiento a Fudetcar el 5 de mayo de 202332 su estado de salud. Ahora, si bien el escrito no tiene constancia de recibido de Fudetcar, el memorial evidencia que la actora realizó acciones concretas para poner en conocimiento su patología al empleador.
Adicionalmente, durante el trámite de la acción de tutela en primera instancia, Fudetcar no presentó informe pronunciándose sobre los hechos, pese que la Fundación fue debidamente notificada del auto admisorio de la acción de amparo, al correo electrónico consignado en el certificado de existencia y representación de la Cámara de Comercio33, por lo que deben presumirse ciertos los supuestos fácticos expuesto en la demanda a la luz del artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, entre esos, que Fudetcar conocía el estado de salud de la accionante.
Es palmario que la señora Emilce Del Socorro Cárdenas De Brieva durante su contratación comprendida desde el 13 de febrero de 2023 hasta el 15 de diciembre de 2013, padeció quebrantos de salud que se traducen en 180 días de incapacidad, que incluso se prolongaron durante los días previos en que terminó su contrato con Fudetcar. En efecto, el último día de incapacidad reconocido a la accionante es el 13 de diciembre de 2023, es decir, que tal solo dos días antes de terminar su vinculación laboral con su empleador, estaba incapacitada, de acuerdo con el recuento realizado por Mutual SER EPS: 31 Primer requisito dispuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-087 de 2022. 32 Folio 7-8 del archivo “01DEMANDA” de la carpeta “01primera instancia”. 33 Folio 9-28 del archivo 01 Demanda.
Rad. 13001-33-33-011-2024-00114-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 27/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 Así las cosas, Fudetcar conocía del estado de salud de la señora Emilce Del Socorro Cárdenas De Brieva, siendo inadmisible concluir lo contrario, atendiendo a los considerables días de incapacidad médica que le fueron reconocidos.
En consonancia con lo expuesto, la Corte Constitucional en la sentencia SU- 087 de 2022 señaló los parámetros para tener por acreditado que el empleador tenía conocimiento del estado de salud de su empleado, en los siguientes eventos: 1) la enfermedad presenta síntomas que la hacen notoria. 2) El empleador tramita incapacidades médicas del funcionario, quien después del periodo de incapacidad solicita permisos para asistir a citas médicas, y debe cumplir recomendaciones de medicina laboral. 3) El accionante es despedido durante un periodo de incapacidad médica de varios días, por una enfermedad que generó la necesidad de asistir a diferentes citas médicas durante la relación laboral.
(…) [Énfasis fuera de texto]. Incluso en la sentencia referenciada, el Tribunal Constitucional señaló que no se tiene por acreditado el conocimiento del empleador, cuando: (i) ninguna de las partes prueba su argumentación; (ii) la enfermedad se presenta en una fecha posterior a la terminación del contrato; (iii) el diagnóstico médico se da después del despido; y (iv) pese a la asistencia a citas médicas durante la vigencia de la relación, no se presentó incapacidad o recomendaciones laborales como consecuencia de dichas citas médicas”.
Al respecto, avizora la Sala que la parte actora probó su estado de salud, además, su enfermedad y diagnostico se causó con anterioridad a la fecha de terminación del contrato de trabajo, quien, se reitera, estuvo incapacitada de manera considerable durante su vínculo laboral, por lo que no se configura ninguno de los supuestos para no tener por acreditado el conocimiento de la condición de salud de la accionante por parte de su empleador.
Pese a que Fudetcar conocía sobre el estado de salud de la señora Emilce Del Socorro Cárdenas De Brieva no efectuó las medidas acordes al estado de vulnerabilidad de la accionante, entre esas, solicitar autorización del Ministerio del Trabajo para desvincular a la señora Emilce Del Socorro Cárdenas De Brieva, con ocasión de la patología que padece.
En consonancia con lo expuesto, la Corte Constitucional en la sentencia T-424 de 2022 señaló: Rad. 13001-33-33-011-2024-00114-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 16 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 27/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 “Al analizar la acción de tutela instaurada por Janneth Alexandra García Pérez contra Bancolombia S.A., la Sala Primera de Revisión constató que fue despedida, sin tener en cuenta su condición de debilidad manifiesta debido al trastorno de ansiedad previamente diagnosticado a la trabajadora.
Dicha enfermedad mental crónica requería tratamiento médico permanente pero el empleador optó por terminar el contrato, sin contar con la previa autorización del Ministerio de Trabajo. En virtud de lo anterior, se declaró que la accionante era titular de la estabilidad laboral reforzada y, por consiguiente, en su beneficio deben aplicarse las consecuencias jurídicas previstas para estos asuntos, mientras la justicia ordinaria toma una decisión definitiva”.
Así las cosas, es ineficaz el despido o terminación del contrato de trabajo que tenga como causa el estado o condición de salud del trabajador. Esta garantía, en término de la Corte Constitucional, se extiende a las diferentes modalidades de vinculación, con independencia de la forma del contrato o su duración, lo que cobija la decisión de no renovar contratos a términos fijos, es decir, la terminación por vencimiento del plazo34, situación que se extiende a la accionante, quien estaba contratada mediante un contrato de término fijo con Fudetcar.
En consecuencia, se decidirá como amparo transitorio ordenar a la fundación Fudetcar que reintegre a la accionante en el cargo que ostentaba como docente (agente educativo) debido a la estabilidad laboral reforzada de la que goza, en virtud de la patología que padece, mientras la controversia se decide mediante un proceso ordinario. iv) Sobre la calificación de pérdida de capacidad laboral Finalmente, la Sala precisa que Colpensiones debe adelantar el trámite de pérdida de capacidad laboral de la accionante sin dilaciones o barreras injustificadas.
En consecuencia, se observa en el plenario certificado de 24 de abril de 2024 emitido por Colpensiones en el que se señala que se requirió a la señora Emilce del Socorro Cárdenas de Brieva para que suministrara documentación en aras de continuar con el trámite de calificación. La información requerida consiste en entregar valoración por fisiatría u ortopedia y neurología a la luz de las patologías que presenta la accionante35.
En ese sentido, el Tribunal avizora que Colpensiones está ejecutando las acciones en pro de la calificación de la accionante. Sin perjuicio de lo anterior, es necesario exhortar a Colpensiones, Mutual Ser EPS y Fudetcar 34 Corte Constitucional, sentencia T-195 de 2022. 35 Archivo 08 Anexo 2. Rad. 13001-33-33-011-2024-00114-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 17 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 27/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 para que actúen de manera armonía con el fin de que el procedimiento de calificación de pérdida de capacidad laboral a favor de la actora se lleve a cabo sin barreras injustificadas, dado la dilación que se percibe del trámite, atendiendo que hasta el momento la accionante tiene 351 días de incapacidad y aún no ha sido calificada su pérdida de capacidad laboral.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Bolívar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, V.- FALLA PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia de ocho (8) de mayo de dos mil veinticuatro (2024), proferida por el Juzgado Décimo Primero Administrativo del Circuito de Cartagena. En consecuencia, se decide:
SEGUNDO: CONFIRMAR la improcedencia de la acción de amparo respecto a las pretensiones enumeradas como No. 1, 2, 5, 6 y 7 en el escrito de demanda relacionadas con declarar la existencia de un contrato realidad entre la señora Emilce Del Socorro Cárdenas De Brieva y el Instituto Colombiano de Bienestar Familia, el reconocimiento de las prestaciones sociales derivadas de esto y el pago de las indemnizaciones solicitadas, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: AMPARAR los derechos fundamentales de la actora Emilce Del Socorro Cárdenas De Brieva. En consecuencia, se ORDENA a Mutual Ser EPS y Colpensiones a que, si aún no lo han hecho, dentro de un término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de este fallo, reconozcan y paguen a favor de la señora Emilce Del Socorro Cárdenas De Brieva, las incapacidades médicas que se hayan causado desde el 14 de diciembre de 2023, y que le corresponda pagar a cada una de las entidades de acuerdo con la fecha de expedición del concepto de Rehabilitación. También, se le ordena a Mutual Ser EPS que asuma el pago de las incapacidades que se le causen a la accionante superiores a los 540 días, si una vez expedida la calificación de la actora por parte de Colpensiones, su pérdida de capacidad laboral es inferior al 50%.
CUARTO: AMPARAR DE MANERA TRANSITORIA el derecho a la estabilidad laboral reforzada de la señora Emilce del Socorro Cárdenas de Brieva. En consecuencia, se ORDENA a la Fundación Etnoeducativa para el Desarrollo de Cartagena y la Región Caribe – Fudetcar reintegre a la accionante y pague los salarios y prestaciones sociales que legalmente corresponda Rad. 13001-33-33-011-2024-00114-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 18 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 27/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 desde cuando se produjo la terminación del contrato hasta que se haga efectivo el reintegro.
PARÁGRAFO PRIMERO: Fudetcar no deberá pagar los salarios en aquellos periodos de tiempo que estén cubiertos por incapacidades médicas, dado que el pago de la incapacidad suple ese salario.
PARÁGRAFO SEGUNDO: ADVERTIR a la señora Emilce Del Socorro Cárdenas De Brieva que, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación de esta sentencia, deberá interponer la acción ordinaria, so pena de que cesen los efectos del reintegro ordenado en esta providencia.
QUINTO: EXHORTAR a Colpensiones, Mutual EPS S.A y Fudetcar para que actúen armónicamente en pro del trámite de calificación de la pérdida laboral de la actora, sin dilaciones y barreras injustificadas.
SEXTO: Notifíquese esta decisión a las partes y al juzgado de origen.
SÉPTIMO: Remítase el expediente, dentro de los diez (10) días siguientes, a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: el proyecto de esta providencia fue estudiado y decidido en sesión virtual de la fecha. LOS MAGISTRADOS, ÓSCAR IVÁN CASTAÑEDA DAZA