Rad. 13001-33-33-003-2023-00419-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 08 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 Cartagena de Indias D. T. y C., siete (07) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de control Tutela Radicado 13001-33-33-003-2023-00419-01 Accionante Ilya de Jesús Caballero Escorcia, en calidad de agente oficioso de la señora Gloria de Jesús Escorcia de Caballero.
Accionado Cosmitet IPS - Fondo de Pasivo Social Ferrocarriles Nacionales; Vinculada Unión Temporal de Colombia. Tema Derecho a salud y vida digna. Magistrado Ponente Oscar Iván Castañeda Daza II.- PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte accionada - Fondo de pasivo Social Ferrocarriles Nacionales, Contra sentencia de fecha 18 de diciembre de 2023, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cartagena.
III.- ANTECEDENTES 3.1. DEMANDA1 3.1.1. Pretensiones2 La accionante quien actúa en calidad de agente oficiosa de su madre, Gloria de Jesús Escorcia de Caballero, solicita se amparen los derechos fundamentales a la salud y vida digna presuntamente vulnerados por el Fondo de Pasivo Social Ferrocarriles de Colombia. En consecuencia, pide que se ordene a las accionadas suministrar dotación mensual de pañales, alimentación especial, medicamentos, 1 Archivo “01Demanda2023.419.pdf” del expediente digitalizado 2 Folio 4 y 5del archivo “01Demanda2023.419.pdf” del expediente digitalizado Rad. 13001-33-33-003-2023-00419-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 08 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 cambios de las sondas por el personal especializado y consultas en casa, al igual que los traslados para práctica de procedimientos, laboratorios, exámenes diagnósticos y demás requeridos por su madre.
También, solicita le sean suministrados todos los servicios médicos de forma integral, bien sean atención completa, continua y articulada, tratamientos y procedimientos quirúrgicos, terapéuticos, personal calificado y especializado. 3.1.2. Hechos.3 En la demanda se narra que, la señora Gloria de Jesús Escorcia de Caballero de 76 años fue diagnosticada con parkinsonismo atípico y distonía muscular, por lo cual sus padecimientos día a día han ido agudizando a tal punto de dejarla en cama, pues su cuerpo y sus extremidades se han paralizado, y además, presenta pérdida total del habla y tiene dificultad para alimentarse.
Manifestó que requiere del suministro permanente de oxígeno, traqueotomías y sonda gástrica permanente, lo que ha ocasionado una dependencia total de la tutelante. Indicó la accionante que su madre es beneficiaria del señor Benjamín Caballero Vergara de 79 años, quien es pensionado de FOPEP y cuya EPS prestadora del servicio de salud era la Clínica General del Norte, sin embargo, desde el 1 de junio de 2023 se les informó que el nuevo prestador del servicio médico es COSMITET IPS, quienes se niegan a prestar el servicio médico de manera integral a la señora Escorcia Caballero.
Agrega que, la IPS COSMITET se niega a suministrar la dotación mensual de pañales y traslados adecuados para la realización de exámenes, estudios de ayudas diagnosticas y toma de muestras domiciliarias, en su defecto le exigen a los familiares llevarla de cualquier forma al lugar donde se le practiquen los estudios y/o exámenes. Desconociendo de este modo, el fallo de tutela en el que se ordena la prestación integral del servicio de salud en favor de su madre, aun cuando en el proceso de empalme tenían conocimiento del mencionado fallo de fecha 31 de enero de 2017. 3 Folios 1, 2 y 3 del archivo “01Demanda2023.419.pdf” del expediente digitalizado Rad. 13001-33-33-003-2023-00419-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 08 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 Manifestó que se evidencia un deterioro en la prestación del servicio, recorte de suministros vitales para la vida de su señora madre, retraso en el aprovisionamiento de medicamentos y negación del servicio de manera integral. 3.2.
CONTESTACIÓN. FONDO DE PASIVO SOCIAL FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA. 4 La accionada rindió informe en el que manifestó ser una entidad adaptada a efectos de la prestación de servicios de salud de pensionados de ferrocarriles nacionales de Colombia; y que dichos servicios se prestan a través de terceros contratados. Afirma que celebró el contrato No. 280 de 2023 con la Unión Temporal Salud Integral Maisfen, cuyo objeto es: GARANTIZAR A LOS AFILIADOS Y BENEFICIARIOS DEL FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS INTEGRALES DE SALUD CON OPORTUNIDAD, ACCESIBILIDAD, DISPONIBILIDAD, INTEGRALIDAD, CONTINUIDAD, CALIDAD, IDONEIDAD Y SATISFACCIÓN DE ACUERDO CON EL MODELO DE ATENCIÓN INTEGRAL EN SALUD PARA FERROCARRILES NACIONALES (MAISFEN) Y CUMPLIENDO CON EL PLAN DE BENEFICIOS EN SALUD – PBS, EL PLAN DE ATENCIÓN CONVENCIONAL – PAC Y ACTIVIDADES DE LA RUTA INTEGRAL DE ATENCIÓN EN SALUD PROMOCIÓN Y MANTENIMIENTO DE LA SALUD A QUE TIENEN DERECHO.
En consecuencia, solicitó vincular a la Unión temporal salud Maisfen, por ser la directamente responsable y encargada de prestar los servicios de salud y atención medica integral que requieran los usuarios de Cartagena, suministrándoles todos los medicamentos, exámenes, citas con los especialistas, procedimientos médicos y demás insumos que le prescriban los médicos tratantes con ocasión de la patología, en virtud del referenciado contrato.
En cuanto a los insumos solicitados por la accionante, expresa que los pañales desechables y suplementos no se encuentran dentro del plan de beneficios PBS y PAC para los usuarios del Fondo Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia no estando obligada la entidad, ni la I.P.S. a suministrarlos por cuanto están excluidos del plan de atención complementaria de la entidad. 4 Archivo “05Informe.pdf” del expediente digitalizado.
Rad. 13001-33-33-003-2023-00419-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 08 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 En consecuencia, solicitó se archive y se le desvincule de la presente acción de tutela, pues en lo que respecta a dicha entidad no han vulnerado los derechos fundamentales de la accionante, teniendo en cuenta que nunca se le ha negado o suspendido la atención medica requerida por la usuaria.
Por otro lado, solicitó que en el eventual caso de existir sentencia condenatoria, en cuanto a que la entidad asuma el costo de los insumos y medicamentos excluidos de la cobertura del Plan obligatorio de salud “NO PBS”, se le habilite para iniciar las correspondientes acciones de recobro ante la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES), y adicionalmente a los ENTES TERRITORIALES el valor que éste o estos tengan.
UNION TEMPORAL SALUD INTEGRAL MAISFEN – COSMITET LTDA.5 La entidad accionada no rindió informe en el término concedido por el juzgado de primera instancia, sin embargo, lo hizo el 18 de diciembre de 2023. Cabe resaltar que esta fecha coincide con el día que fue proferido y debidamente notificado el fallo de la presente acción. Ahora bien, la entidad accionada manifestó en su informe que, la UT Maisfen a través de Cosmited LTDA ha garantizado plena cobertura a las atenciones en salud ordenadas por los médicos adscritos a su red de prestadores en favor de la señora Escorcia de Caballero.
Con base en las pretensiones de la tutela, manifestó que, respecto a la entrega del insumo de pañales desechables, aseguró que desde el prestador de farmacia DUANA LTDA, se realizó la entrega correspondiente al mes de diciembre de 2023, tal y como consta en el acta de entrega. En cuanto a la entrega de alimentación especial, se informa a través del mismo prestador que la entrega se llevó a cabo el día 14 de diciembre de 2023 como aduce que consta en el acta de entrega.
Con relación al cambio de sondas por personal especializado y consultas en casa, informó que la accionante cuenta con servicio de atención domiciliaria, prestado por al IPS BUENOS AIRES, dicho servicio comprende 5 Archivo “11AnexoInformeCosmitec.pdf” del expediente digitalizado Rad. 13001-33-33-003-2023-00419-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 08 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 la valoración en casa por los galenos tratantes de medicina general y nutrición. Aunado a lo anterior, afirma que a la señora Gloria de Jesús Escorcia se le presta el servicio de enfermería domiciliaria, para curaciones y el cambio de sondas.
Por otra parte, respecto a la solicitud de traslados ambulatorios, esboza que no se advierte en el momento orden médica para la prestación de este servicio. En consecuencia, pide que se declare la carencia actual del objeto por hecho superado en la presente acción, o en caso de no disponerse la improcedencia de la acción de tutela, se desvincule a la UT MAISFEN a través de COSMITET LTDA, del presente trámite tutelar en virtud de que no ha existido violación a derecho fundamental alguno por parte de la unión temporal.
3.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA6 Mediante sentencia de fecha 18 de diciembre de 2023, el Juzgado Tercero Administrativo de Cartagena amparó los derechos fundamentales a la salud, y a la vida digna de la señora Gloria de Jesús Escorcia de Caballero Como medida de protección dispuso:
PRIMERO: Amparar los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de la señora Gloria de Jesús Escorcia de Caballero, identificado con C.C. No. 22.542.794, vulnerados por el Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles de Colombia y la Unión Temporal Salud Integral Maisfen.
SEGUNDO: Ordenar al FONDO PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES DE COLOMBIA y a la UNIÓN TEMPORAL SALUD INTEGRAL MAISFEN: 2.1. Que, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de esta providencia, autorice y suministre a la señora Gloria de Jesús Escorcia de Caballero noventa (90) pañales desechables de la talla que informe su cuidadora y que, dentro del término anterior, se programe una valoración médica con el fin de que se verifique la necesidad de este insumo y en caso de ordenarse, la parte accionada deberá proveerlo en las condiciones que determine el galeno. 2.2.
Que, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de esta providencia, se programe y realice valoración médica a la señora Gloria de Jesús Escorcia de Caballero con el fin de que se verifique la necesidad de suministrar alimentación especial y medicamentos y determinar sus dosis, y en caso de ordenarse, las accionadas deberán proveerlo en las condiciones y con la periodicidad que determine el galeno. 6 Archivo “08Sentencia.pdf” del expediente digitalizado.
Rad. 13001-33-33-003-2023-00419-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 08 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 2.3. Que, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de esta providencia, se programe y realice valoración médica a la señora Gloria de Jesús Escorcia de Caballero con el fin de que se verifique si el cambio de sondas debe hacérsele a la paciente por parte de médico especialista en gastroenterología y urología o por médico general y se determine por el galeno tratante el plazo dentro del cual debe hacerse el siguiente cambio, y sobre la periodicidad en que deben hacerse los cambios posteriores a este.
Las accionadas deberán garantizar la realización de esos procedimientos dentro del término establecido por el médico, en las condiciones y con la periodicidad determinadas por este. 2.4. Que, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de esta providencia, se incluya a la señora Gloria de Jesús Escorcia de Caballero dentro del Programa de Atención Domiciliara (PAD) de la EPS o IPS y, en general y en lo sucesivo, se le brinde y garantice la prestación de los servicios de salud de manera domiciliaria y, solo en caso de ser necesario y por orden del médico tratante, se asegure el traslado de la paciente a las instituciones médicas a través de ambulancia que cumpla con las condiciones de salud de la agenciada. 2.5.
Que le brinde a la señora Gloria de Jesús Escorcia de Caballero el tratamiento integral que requiere para el manejo adecuado de la enfermedad de párkinson que padece, para lo cual deberán autorizar y suministrar en forma oportuna y continua, sin dilaciones y sin imponerle ningún tipo de barreras administrativas, todos los medicamentos, tratamientos, procedimientos y, en general, cualquier servicio que prescriba su médico tratante en relación con su enfermedad y sus secuelas, y la especial atención domiciliaria de la paciente y el traslado en ambulación que se requiera para su atención en salud por fuera de su domicilio.
TERCERO: Ordenar a la parte accionada, acreditar ante este Despacho, el cumplimiento de las órdenes de amparo impartidas en este fallo, dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes al vencimiento del término previsto para su acatamiento.
CUARTO: Desvincular de la presente acción a Cosmitet Ltda.” Como fundamento de su decisión sostuvo que, las accionadas, particularmente el Fondo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia no rindieron informe donde expusieran de fondo la situación de la agenciada respecto de los hechos narrados y pretensiones de la tutela, por tanto aplicó lo previsto en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991 que consagra la presunción de veracidad, según la cual se presumen como “ciertos los hechos” cuando el sujeto pasivo de la demanda, teniendo la obligación de rendir los informes requeridos por el juez de instancia, no atiende la orden o, incluso, cuando dado respuesta, está se hace meramente por el formalismo y en el fondo no responde a lo solicitado.
Así las cosas, el juez de primera instancia amparó el derecho a la salud de la señora Gloria de Jesús Escorcia de Caballero, en primer lugar, en su faceta de diagnóstico, a fin de que se establezca con claridad cuáles Rad. 13001-33-33-003-2023-00419-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 08 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 son los servicios y suministros médicos que requiere la agenciada de conformidad a las valoraciones realizadas por el médico tratante, con base en sus padecimientos.
Además, sostuvo que teniendo en cuenta la condición de sujeto de especial protección constitucional en que se encuentra la agenciada y las omisiones en que han incurrido las accionadas en su atención, ordena el tratamiento integral que se requiere para el manejo adecuado de la enfermedad de Parkison para lo cual deberán autorizar, sin dilaciones, el suministro de todos los medicamentos, tratamientos, procedimientos y, en general, cualquier servicio que prescriba su médico tratante en relación con sus patologías.
En síntesis, considera el juzgado de primera instancia que la entidad accionada no ha garantizado con la diligencia y eficiencia necesaria el acceso a los servicios de salud que requiere la señora Escorcia, y aplicando el criterio trazado por la Corte Constitucional relativo a que “es posible decretar el tratamiento integral cuando se demuestre que la entidad encargada de asegurar el servicio de salud ha actuado de manera negligente, incumpliendo sus compromisos constitucionales y legales” (Sentencia T-316A de 2013).
En cuanto a la petición de reembolso realizada por el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, respecto de todos los gastos en que pudiera incurrir en cumplimiento del fallo de tutela de la referencia y que sobrepasen el presupuesto máximo asignado para la cobertura de este tipo de servicios, señaló que se trata de una cuestión que debe ventilarse por los canales previstos por el legislador para el efecto y que escapa del objeto de la acción constitucional. 3.5.
IMPUGNACIÓN Fondo de Pasivo Social Ferrocarriles Nacionales De Colombia.7 La accionada impugnó la decisión adoptada por el juzgado de primera instancia, por considerar que al ser una entidad adaptada a efectos de la prestación de servicios de salud de pensionados de Ferrocarriles Nacionales de Colombia; los servicios se prestan a través de terceros contratados, en el presente caso se contrató a la unión temporal salud maisfen, que es la institución que actualmente está prestando el servicio a la tutelante y que contractualmente está obligada a cubrir todos los 7 Archivo “12ImpugnacionFPS.pdf” del expediente digitalizado.
Rad. 13001-33-33-003-2023-00419-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 08 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 niveles de atención que requieran sus usuarios, de acuerdo con lo prescrito por sus médicos tratantes. En consecuencia, solicita que la orden vaya dirigida la Unión Temporal Salud Maisfen, además, que se niegue y ser archive por improcedente presente solicitud de amparo constitucional, pues afirma no haber vulnerado los derechos fundamentales de la usuaria.
IV. CONTROL DE LEGALIDAD Revisado el expediente se observa, que en el desarrollo de las etapas procesales no existen vicios procesales que acarren nulidad del proceso o impidan proferir decisión, por ello, se procede a resolver la alzada. V. CONSIDERACIONES 5.1. COMPETENCIA Conforme lo establecen el artículo 86 de la Constitución Política, el Decreto Ley 2591 de 1991 y el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, el Tribunal Administrativo de Bolívar es competente para resolver la impugnación presentada contra la sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Cartagena.
5.2. PROBLEMA JURÍDICO Atendiendo a los argumentos esbozados en el escrito de impugnación y a las pruebas que reposan en el expediente, corresponde a la Sala establecer, si se configura en este caso la carencia actual de objeto por hecho superado En caso negativo, deberá resolverse si ¿se vulneraron los derechos fundamentales a la salud y vida digna de la señora Gloria de Jesús Escorcia de Caballero al negarle la prestación integral del servicio de salud y el suministro de pañales desechables, siendo esta una persona de la tercera edad con algunas patologías, por encontrarse expresamente excluidos del plan de beneficios? 5.3.
TESIS Rad. 13001-33-33-003-2023-00419-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 08 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 Para la Sala, en el presente asunto no se configuró la carencia actual del objeto por hecho superado, pues no han desaparecido totalmente las circunstancias que dieron origen a la acción de tutela, toda vez que la entidad accionada si bien aporta pruebas del suministro de pañales de desechables y alimentación especial requerida correspondiente al mes de diciembre, lo cierto es que la orden impartida por el Juzgado de primera instancia fue integral, y no obra prueba en el expediente de los cuidados por enfermería 12 horas al día, ni demás requerimientos prescritos por los médicos tratantes de la actora.
Así mismo, la Sala sostendrá como tesis que el Fondo de Pasivo Social Ferrocarriles Nacionales de Colombia, es entidad obligada a garantizar el servicio de salud de la accionante. En consecuencia, se confirmará la decisión de primera instancia.
5.4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL 5.4.1. Generalidades de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela en el ordenamiento jurídico colombiano. Su finalidad es reclamar ante los jueces, la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, y excepcionalmente, por un particular.
El procedimiento de la acción de tutela es preferente y sumario. Sin embargo, para que tenga esta connotación se requiere acreditar los siguientes requisitos de procedencia: (i) Legitimación en la causa. Este presupuesto procesal comprende la legitimación por activa y por pasiva. El primero, refiere a la posibilidad con la que cuenta toda persona para solicitar el amparo de sus derechos fundamentales8.
El artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela puede ejercerse: a) en nombre propio; b) mediante apoderado, debidamente facultado; c) a través de agente oficioso, cuando el titular de los mismos no se encuentre en condiciones de promover su propia defensa. El segundo, precisa la aptitud legal que tiene la persona contra la que se dirige el medio de control9.
Bajo ese entendido, puede interponerse este mecanismo judicial contra: a) cualquier autoridad pública, o b) excepcionalmente, contra particulares. 8 Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión, M.P. Diana Fajardo Rivera, Sentencia T-007 de 2019. 9 Corte Constitucional, Sala Cuarta de Revisión, M.P. Alejandro Linares Cantillo, Sentencia T-133 de 2020.
Rad. 13001-33-33-003-2023-00419-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 08 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 (ii) Inmediatez. Si bien, la acción de tutela no cuenta con un término de caducidad, se insta al afectado para que acuda a la administración de justicia en un plazo prudente y razonable.
Este plazo se contabiliza desde el momento en que ocurrieron los hechos que afectan o amenazan los derechos fundamentales10. (iii) Subsidiariedad. La acción de tutela puede interponerse en las siguientes situaciones: a) cuando la persona afectada no cuente con otro mecanismo de defensa judicial; b) cuando existiendo un mecanismo ordinario, este no sea idóneo ni eficaz; c) cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable11. 5.4.2.
Del carácter fundamental del derecho a la salud y los principios que lo inspiran. Actualmente la salud, es reconocida como un derecho fundamental, debido a que, por su relación y conexión directa con la dignidad humana, es instrumento para la materialización del Estado social de derecho. Así es claramente definido en sentencias como la T-760 de 2008: “El reconocimiento de la salud como un derecho fundamental en el contexto constitucional colombiano, coincide con la evolución de su protección en el ámbito internacional.
En efecto, la génesis y desenvolvimiento del derecho a la salud, tanto en el ámbito internacional como en el ámbito regional, evidencia la funda mentalidad de esta garantía. (…) El Comité [de Derechos Económicos, Sociales y Culturales] advierte que ‘todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente’, y resalta que se trata de un derecho ampliamente reconocido por los tratados y declaraciones internacionales y regionales, sobre derechos humanos. Observa el Comité que el concepto del ‘más alto nivel posible de salud’ contemplado por el PIDESC (1966), tiene en cuenta tanto las condiciones biológicas y socioeconómicas esenciales de la persona como los recursos con que cuenta el Estado, en tal sentido es claro que éste no está obligado a garantizar que toda persona goce, en efecto, de ‘buena salud’, sino a garantizar ‘toda una gama de facilidades, bienes y servicios’ que aseguren el más alto nivel posible de salud.” 10 Corte Constitucional, Sala Novena de Revisión, M.P. Alberto Rojas Ríos, Sentencia T-243 de 2019. 11 Corte Constitucional, Sala Tercera de Revisión, M.P. Alejandro Linares Cantillo, Sentencia T-679 de 2017.
Rad. 13001-33-33-003-2023-00419-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 08 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 Ahora bien, el Máximo Tribunal Constitucional, ha entendido que la garantía constitucional con la que cuenta toda persona para acceder a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud, contemplada en los artículos 48 y 49 la Constitución Política y los artículos 153 y 156 de la Ley 100 de 1993, implica que el servicio a la salud debe ser prestado conforme a una serie de principios, entre ellos 12: • Oportunidad: Significa que el usuario debe gozar de la prestación del servicio en el momento que corresponde para la recuperación satisfactoria de su estado de salud para no padecer progresivos sufrimientos.
Esto quiere decir, que cuando el acceso a un servicio de salud no es prestado oportunamente, se configura un acto trasgresor del derecho fundamental a la salud, por cuanto la salud puede deteriorarse considerablemente. Este principio incluye el derecho al diagnóstico del paciente, el cual es necesario para establecer un dictamen puntual de la patología que padece la persona, con el fin de asegurarle el tratamiento adecuado. • Eficiencia: Busca que los trámites administrativos a los que está sujeto el paciente sean razonables, no demoren excesivamente el acceso y no impongan al interesado una carga que no le corresponde asumir. • Calidad: Conlleva que todas las prestaciones en salud requeridas por los pacientes, sean los tratamientos, medicamentos, cirugías o procedimientos, contribuyan notoriamente a la mejora de las condiciones de vida y salud de los mismos.
Quiere decir que las entidades obligadas a garantizar la prestación del servicio, no deberán suministrar medicamentos o prestar cualquier servicio médico con deficiente calidad, y que, como consecuencia, agrave la salud de la persona. • Integralidad: Ha sido postulado por la H. Corte Constitucional para las situaciones en las cuales, los servicios de salud requeridos son fraccionados o separados, de tal forma que la entidad responsable solo le autoriza al interesado, una parte de lo que debería recibir para recuperar su salud.
Esta situación de fraccionamiento del servicio se debe por ejemplo al interés que tiene la entidad responsable en eludir un costo que a su juicio no le corresponde asumir. 12 8 Corte Constitucional, Sentencia T-745-13 Rad. 13001-33-33-003-2023-00419-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 08 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 En otras palabras, este principio predica que las entidades que participan en el Sistema de Seguridad Social en Salud deben prestar un tratamiento integral a sus pacientes.
Por eso, los jueces de tutela deben ordenar que se garantice todos los servicios médicos que sean necesarios para ejecutar un tratamiento. Este principio pretende (i) garantizar la continuidad en la prestación del servicio y (ii) evitar a los accionantes la interposición de nuevas acciones de tutela por cada nuevo servicio que sea prescrito por los médicos adscritos a la entidad, con ocasión de la misma patología. • Continuidad: La H. Corte Constitucional, ha amparado el derecho a que a toda persona se le garantice la no interrupción de un tratamiento, una vez éste haya sido iniciado, antes de la recuperación o estabilización del paciente. 4.4.3.
Del principio de integralidad en la prestación del servicio de salud La Corte Constitucional en sentencia T 092 de 2018 remite a la T- 727 de 2011, en la cual se puntualizó que, en virtud del principio de integralidad la prestación del servicio de salud comporta no sólo el deber de la atención necesaria y puntual, sino también, la obligación de suministrar oportunamente los medios indispensables para recuperar y conservar el estado de salud, caso en el cual el Juez está en el deber de ordenar el suministro de los servicios médicos que sean necesarios para conservar o restablecer la salud del paciente, con la finalidad de que las personas afectadas por la falta del servicio, obtengan continuidad en la prestación del mismo.
La Corte ha indicado que con ello se evita la interposición de acciones de tutela por cada servicio que le sea prescrito a un afiliado por una misma patología. Al respecto, la Corte ha sido enfática en señalar que los tratamientos que se requieran y se concedan en virtud del principio de integralidad deben ser prescritos por el facultativo tratante y, en los supuestos en que las prestaciones que conforman la garantía integral del derecho a la salud no estén determinadas a priori, de manera concreta por el médico tratante deberá el juez constitucional.
Hacer determinable la orden en el evento de acceder a la protección del derecho. Así, en Sentencia T-365 de 2009 señaló: Rad. 13001-33-33-003-2023-00419-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 08 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 “(…) la protección de este derecho conlleva para el juez constitucional la necesidad de hacer determinable la orden en el evento de conceder el amparo, por ejemplo, (i) mediante descripción clara de una(s) determinada(s) patología(s) o condición de salud diagnosticada por el médico tratante, (ii) por el reconocimiento de un conjunto de prestaciones necesarias dirigidas a lograr el diagnóstico en cuestión; o (iii) por cualquier otro criterio razonable”.
Así las cosas, a través de la jurisprudencia constitucional se ha concluido que el requerimiento de una prestación integral del servicio de salud debe estar acompañado de ciertas indicaciones que hagan determinable la orden emitida por el juez, debido a que no es posible reconocer mediante órdenes judiciales prestaciones futuras e inciertas, por el contrario, la protección procede en aquellos casos en los que el médico tratante pueda determinar el tipo de tratamiento que el paciente requiere; además, hoy está garantizado por la Ley 1751 de 2015 (art. 8). 5.4.4.
Sobre el suministro de pañales desechables, y otros insumos. La Corte Constitucional, en sentencia SU- 508/20, fijó las reglas para el suministro de ciertos insumos requeridos por los pacientes, así: Servicio Subreglas Pañales i. No están expresamente excluidos del PBS. Están incluidos en el PBS. ii. En aplicación de la C-313/14, no se debe interpretar que podrían estar excluidos al subsumirlos en la categoría genérica de “insumos de aseo”. iii.
Si existe prescripción médica se ordena directamente por vía de tutela. iv. Si no existe orden médica: a. Si se evidencia un hecho notorio a través de la historia clínica o de las demás pruebas allegadas al expediente, por Rad. 13001-33-33-003-2023-00419-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 08 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 la falta del control de esfínteres derivada de los padecimientos que aquejan al paciente o de la imposibilidad que tiene este de moverse, el juez de tutela puede ordenar el suministro directo de los pañales condicionado a la posterior ratificación de la necesidad por parte del médico tratante. b. Si no se evidencia un hecho notorio, el juez de tutela podrá amparar el derecho a la salud en su faceta de diagnóstico cuando se requiera una orden de protección. v. Bajo el imperio de la ley estatutaria en salud no es exigible el requisito de capacidad económica para autorizar pañales por vía de tutela. 5.4.5.
Régimen Jurídico de las entidades adaptadas al Sistema de Seguridad social de Salud La Constitución Política, en sus artículos 48 y 49, consagra el derecho a la seguridad social y determina que la salud es un servicio público esencial a cargo del Estado, que debe ser prestado con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley.
En desarrollo de estas disposiciones el legislador expidió la ley 100 de 1993 "Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones", con el fin de regular todos aquellos aspectos relativos a la prestación del servicio público enunciado y las condiciones de acceso al mismo. Dentro de tales preceptos se encuentran algunos relacionados con la organización institucional y las personas o entidades que integran el sistema general de seguridad social en salud, tanto a nivel nacional como territorial.
Entre tales organismos se encuentran las denominadas Entidades Promotoras de Salud, definidas por el artículo 177, así: "Las Entidades Promotoras de Salud son las entidades responsables de la afiliación, y el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegación del fondo de solidaridad y garantía. Su función básica será organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del plan de salud obligatorio a los afiliados y girar, dentro de los términos previstos en la presente ley, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes Rad. 13001-33-33-003-2023-00419-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 08 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 unidades de pago por capitación, al fondo de solidaridad y garantía, de que trata el título III de la presente ley." Y en los artículos 178, 179 y 180 se señalan sus funciones específicas, los requisitos que han de cumplir las entidades de naturaleza pública, privada o mixta para convertirse en Entidades Promotoras de Salud y los entes autorizados para constituirse en empresas de esa índole.
Entre las entidades autorizadas se encuentran: • "Las cajas, fondos, entidades o empresas de previsión y seguridad social del sector público, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 236 de la presente ley" (art. 181-b); • "Los organismos que hayan sido organizados por empresas públicas o privadas para prestar servicios de salud a sus trabajadores con anterioridad a la vigencia de la presente ley, siempre que se constituyan como personas jurídicas independientes" (art. 181-f); • "Las entidades privadas, solidarias o públicas que se creen con el propósito específico de funcionar como Entidad Promotora de Salud" (art. 181-h).
Por su parte, el artículo 236 de la referida ley señala: Las cajas, fondos y entidades de seguridad social del sector público, empresas y entidades del sector público de cualquier orden, que con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente ley presten servicios de salud o amparen a sus afiliados riesgos de enfermedad general y maternidad, tendrán dos años para transformarse en empresas promotoras de salud, adaptarse al nuevo sistema o para efectuar su liquidación, de acuerdo con la reglamentación que al respecto expida el Gobierno Nacional.
La transformación en Entidad Promotora de Salud será un proceso donde todos los trabajadores recibirán el Plan de Salud Obligatorio de que trata el artículo 162 y, en un plazo de cuatro años a partir de la vigencia de esta ley, éstos pagarán las cotizaciones dispuestas en el artículo 204 -ajustándose como mínimo en un punto porcentual por año- y la Entidad Promotora de Salud contribuirá al sistema plenamente con la compensación prevista en el artículo 220.
Cuando el plan de beneficios de la entidad sea más amplio que el Plan de Salud Obligatorio, los trabajadores vinculados a la vigencia de la presente ley y hasta el término de la vinculación laboral correspondiente o el período de jubilación, continuarán recibiendo dichos beneficios con el carácter de plan complementario, en los términos del artículo 169.
Las dependencias que presten servicios de salud de las cajas, fondos, entidades previsionales o entidades públicas con otro objeto social podrán suprimirse o convertirse en Empresas Sociales del Estado, que se regirán por lo estipulado en la presente ley. Las entidades públicas antes referidas, que a juicio del Gobierno Nacional no requieran transformarse en empresas promotoras de salud, ni liquidarse podrán Rad. 13001-33-33-003-2023-00419-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 16 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 08 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 continuar prestando los servicios de salud a los servidores que se encuentren vinculados a la respectiva entidad en la fecha de iniciación de vigencia de la presente ley y hasta el término de la relación laboral o durante el período de jubilación, en la forma como lo vienen haciendo.
Estas entidades deberán no obstante, ajustar gradualmente su régimen de beneficios y financiamiento, al previsto en los artículos 162, 204 y 220 de esta ley, en un plazo no mayor a cuatro (4) años, de tal manera que participen en la subcuenta de compensación del Fondo de Solidaridad y Garantía. De conformidad con lo anterior, las entidades recaudarán mediante retención a los servidores públicos, en forma creciente y explícita, las cotizaciones establecidas en el artículo 204 de la presente ley, la cual aumentará como mínimo en un punto porcentual por año. En caso de liquidación, de las cajas, fondos, entidades previsionales y empresas del sector público, los empleadores garantizarán la afiliación de sus trabajadores a otra Entidad Promotora de Salud y, mientras éstos logren dicha afiliación, tendrán que garantizar la respectiva protección a sus beneficiarios.
Para las instituciones del orden nacional se aplicarán por analogía las disposiciones laborales de que trata el capítulo 2 del decreto 2147 de 1992, en especial para preservar los derechos de los trabajadores y pagar las indemnizaciones que resulten de la supresión de los empleos, Igualmente, se harán extensivas las disposiciones consagradas en el decreto 2151 de 1992 para garantizar la adaptación laboral de los empleados que, por obra de lo aquí dispuesto, se les supriman sus cargos.
Para las instituciones de otro orden distinto del nacional, la respectiva entidad territorial o la junta directiva de los entes autónomos, expedirá la norma correspondiente, observando los principios establecidos en el presente artículo. Parágrafo 1. En todo caso, los servidores públicos que se vinculen a partir de la vigencia de la presente ley se afiliarán al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier Entidad Promotora de Salud, según lo dispuesto en esta ley.
Parágrafo 2. Las enajenaciones derivadas de los procesos de reorganización aquí mencionados estarán exentos de los impuestos correspondientes. Parágrafo 3. Las instituciones de seguridad social del orden nacional podrán ser liquidadas cuando así lo solicite la mitad más uno de los afiliados que se expresarán de conformidad con el mecanismo que para el efecto defina el decreto reglamentario.
Lo anterior sin perjuicio de que todas las instituciones se sometan a las disposiciones consagradas en la presente ley.” Al determinar el legislador el nuevo régimen de seguridad social en salud, las entidades del sector público que prestaban tales servicios con anterioridad a la fecha de vigencia de la ley 100 de 1993 o ampararan riesgos de enfermedad general y maternidad, podían optar por una de estas tres opciones: 1. convertirse en Entidades Promotoras de Salud, 2. continuar funcionando, pero con ciertas restricciones y exigencias, y 3.
Liquidarse. Rad. 13001-33-33-003-2023-00419-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 17 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 08 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 De acuerdo con lo expuesto, las entidades que no se transformaran en EPS, ni fueran objeto de liquidación, tenían un solo camino: adaptarse al nuevo sistema, lo que significaba que podían continuar prestando los servicios de salud a los servidores que venían atendiendo, es decir, que estuvieran afiliados a la respectiva entidad en la fecha de vigencia de la ley, pero únicamente hasta la terminación de la relación laboral o durante el período de jubilación. Igualmente, se les exigía ajustar gradualmente su régimen de beneficios y financiamiento al previsto en los artículos 162, 204 y 220 de la ley 100/93, en un plazo no mayor de cuatro (4) años, con el fin de participar en la subcuenta de compensación del Fondo de Solidaridad y Garantía, recaudando mediante retención a los servidores públicos afiliados, en forma creciente y explícita, las cotizaciones establecidas en el artículo 204 del mismo ordenamiento, la cual se debía aumentar como mínimo en un punto porcentual por año (art. 236 inc. 3).
5.5. CASO CONCRETO 5.5.1. Hechos probados 5.5.1.1La señora Gloria de Jesús Escorcia de Caballero tiene 76 años de edad.13 5.5.1.2. Del registro de historia clínica de la señora Escorcia de Caballero, se advierte que padece enfermedad degenerativa del sistema nervioso, distonía muscular, parkinsonismo, es portadora de traqueostomía, portadora de gastrostomía y portadora de sonda vesical.14 5.5.1.3.
Que la señora Gloria Escorcia, necesita de la ayuda de un tercero para la realización de actividades de movilización y aseo personal tal y como consta en la certificación de dependencia funcional.15 5.5.1.4. A la señora Gloria Escorcia se le prescribió a través de sus médicos tratantes el uso de pañales con cambio 4 veces al día, dieta especial y suplemento ensure plus HN 3 botellas al día, medicina general domiciliaria mensual, terapia física domiciliaria, terapia respiratoria domiciliaria, cuidados por enfermería domiciliaria 12 horas al día, curaciones 13 Folio 21 del archivo “01Demanda2023.419.pdf” del expediente digitalizado. 14 Folio 15 del archivo “01Demanda2023.419.pdf” del expediente digitalizado. 15 Folio 17 del archivo “01Demanda2023.419.pdf” del expediente digitalizado.
Rad. 13001-33-33-003-2023-00419-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 18 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 08 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 domiciliarias por enfermería, cambio de sonda vesical cada 21 días, insumos para gastrostomía.16 5.5.1.5. Está acreditado que el 12 de diciembre de 2023 se realizó la entrega de 4 paquetes de pañales correspondientes al mes de diciembre, en favor de la actora17. 5.5.1.6.
El 14 de diciembre de 2023 se realizó la entrega de alimentación especial requerida por la actora, correspondiente al mes de diciembre de 202318. 5.5.2. Análisis crítico de las pruebas frente al marco jurídico. Atendiendo a los argumentos expuestos en el escrito de impugnación, el asunto a dirimir en segunda instancia consiste en establecer si el Fondo de Pasivo de Ferrocarriles Nacionales de Colombia y la Unión Temporal de Salud Maisfen, vulneraron o no los derechos fundamentales de la accionante, al negar la prestación del servicio de salud la integralidad de a una persona sujeto de especial protección constitucional, o si por el contrario se configuró la carencia actual del objeto por hecho superado por haberse realizado la entrega parcial de lo pretendido en el escrito de tutela y orden de primera instancia. En el caso objeto de estudio, está acreditado que la señora Gloria de Jesús Escorcia de Caballero, es una señora de 76 años de edad que cuenta con diagnóstico de enfermedad degenerativa del sistema nervioso, distonía muscular, parkinsonismo, es portadora de traqueostomía, portadora de gastrostomía y portadora de sonda vesical, tal y como consta en su historial clínico, lo que lo hace ser un sujeto especial de protección constitucional dado su avanzada edad y estado de salud.
La Corte Constitucional, señala que los adultos mayores son sujetos de especial protección porque se encuentran en una situación de desventaja por la pérdida de sus capacidades, causada por el paso de los años, quienes sufren del desgaste natural de su organismo y, con ello, del deterioro progresivo e irreversible de su salud, lo cual implica el 16 Folios 15, 28 y 30 del archivo “11AnexoInformeCosmitec.pdf” del expediente digitalizado. 17 Folio 22 del archivo “11AnexoInformeCosmitec.pdf” del expediente digitalizado. 18 Folio 23 del archivo “11AnexoInformeCosmitec.pdf” del expediente digitalizado.
Rad. 13001-33-33-003-2023-00419-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 19 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 08 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 padecimiento de diversas enfermedades y requieren, que se les garantice la prestación de los servicios de la salud que requieran. En el caso objeto de estudio, la señora Ilya de Jesús Caballero Escorcia, acudió al mecanismo de protección constitucional en calidad de agente oficiosa, con el fin de que sean amparados sus derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de su madre, debido a que padece algunas patologías y la entidad accionada le ha negado la prestación del servicio de manera integral, al no suministrar de paños de desechables, visitas médicas domiciliarias, alimentación especial entre otras.
Ahora bien, en cuanto a la autorización de los pañales desechables, la jurisprudencia constitucional ha entendido que todo servicio o tecnología en salud que no se encuentre excluido taxativamente del PBS, está incluido. Como consecuencia de lo anterior, ha reiterado que, a pesar de no encontrase ordenados por el médico tratante, estos pueden ser ordenados siempre y cuando se evidencie un hecho notorio, como la falta del control de esfínteres derivada de los padecimientos que aqueja el paciente, o de la imposibilidad que tiene de moverse, o en caso de no evidenciarse un hecho notorio, el juez de tutela podrá amparar el derecho a la salud en su faceta de diagnóstico cuando se requiera una orden de protección. Las anteriores circunstancias permiten a la Sala concluir que efectivamente la agenciada requiere del uso de pañales desechables, y como dichos elementos no están expresamente excluidos del PBS, se entienden incluidos, por lo que la accionada deberá proporcionarles en la cantidad que prescriba su médico tratante.
Con relación al reparo que hace la accionada unión temporal de salud Maisfen, la Sala encuentra que no se configuró la carencia actual del objeto por hecho superado, ya que no han desaparecido totalmente las circunstancias que dieron origen a la acción de tutela, pues aunque la entidad accionada aporta pruebas del suministro de pañales de desechables y alimentación especial requerida correspondiente al mes de diciembre, lo cierto es que la orden impartida por el juzgada de primera instancia fue integral, y no obra prueba en el expediente de los cuidados por enfermería 12 horas al día, ni demás requerimientos prescritos por los médicos tratantes de la actora.
Rad. 13001-33-33-003-2023-00419-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 20 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 08 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 Finalmente, la sala advierte que el fondo de Pasivos Ferrocarriles Nacionales es la entidad encargada de la prestación de los servicios de salud, lo anterior teniendo en cuenta que de acuerdo con el artículo 236 de la ley 100 de 1993, las entidades adaptadas al sistema de seguridad social en salud están autorizadas para la prestación de los servicios de salud, lo cual deberán hacer ajustando su régimen de beneficios y financiamiento, al previsto en los artículos 162, 204 y 220 de la misma ley.
En consecuencia, le corresponde a dicha dirección responder por el cumplimiento de la tutela. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Bolívar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, V.- FALLA PRIMERO: Confirmar la sentencia de 18 de diciembre de 2023, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cartagena, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Comuníquese la presente providencia al Juzgado de origen y, remítase el expediente dentro de los diez (10) días siguientes la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LOS MAGISTRADOS OSCAR IVÁN CASTAÑEDA DAZA Rad. 13001-33-33-003-2023-00419-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 21 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 08 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 001