1 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-39-007-2021-00299-02 República de Colombia Rama Judicial Honorable Tribunal Administrativo de Caldas Sala Sexta de Decisión Magistrado Ponente: Publio Martín Andrés Patiño Mejía Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Yaneth Loaiza Alarcón Demandado: Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG Radicado: 17-001-33-39-007-2021-00299-02 Acto judicial: Sentencia 123 Manizales, veintiuno (21) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Proyecto discutido y aprobado en sala de la presente fecha. §01.
Síntesis: La parte actora pretende el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías. La primera instancia accedió el reconocimiento de la sanción. La parte demandante apeló ya que consideró que el cómputo de los días de sanción por pago tardío de las cesantías le perjudicó. La sala modifica la sentencia de primera instancia, al verificarse el cómputo de los días señalados de sanción de mora por pago tardío de las cesantías. §02.
Procede la Sala del Tribunal Administrativo de Caldas a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada el 30 de noviembre de 2021 proferida por la Señoría del Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Manizales, en el proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho interpuesto por Yaneth Loaiza Alarcón, demandante contra la Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de prestaciones del Magisterio. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda que solicita la sanción por la mora en el pago de las cesantías1 §03. La sala procederá a interpretar la demanda conforme a su tenor literal y los anexos allegados. 1 Expediente digital Archivo 04Demanda.pdf 2 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-39-007-2021-00299-02 §04. La parte demandante solicitó que se declare la nulidad del acto ficto surgido del silencio de la demandada a la petición del 05 de abril de 2019, donde se solicitó el pago de la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo en la cancelación de las cesantías. §05.
A título de restablecimiento del derecho, pidió se reconozca y condene a la demandada al pago indexado de dicha sanción, desde los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud de pago de las cesantías. §06. El 19 de julio de 2018, la parte demandante solicitó a la entidad el reconocimiento de las cesantías, las cuales le fueron concedidas por la Resolución 689 del 27 de septiembre de 2018, y fueron pagadas el 08 de febrero de 2019, por lo que transcurrieron 100 días de mora después de los 70 días que tenía para cancelarlas.
El 05 de abril de 2019 la parte actora reclamó el pago de la sanción por mora, pero la demandada no contestó la solicitud. La conciliación prejudicial ante la Procuraduría se presentó el 12 de abril de 2021, se entregó el certificado de no conciliación el 31 de mayo de 2021, fecha en que se realizó la respectiva audiencia. La demanda se presentó el 14 de diciembre de 2021. §07.
La demanda invocó como violados los artículos 2 y 5 de la Ley 91 de 1989; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 y, 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. Sustentó que en materia de pago de las cesantías de los docentes oficiales se aplican las normas y las sanciones previstas en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Como la parte demandada incurrió en mora en el pago de las cesantías, debe condenársele a la sanción prevista legalmente. 1.1.
La Nación – Ministerio de Educación - FOMAG 2 §08. Se opuso a las pretensiones, negó la mayoría de los hechos y propuso las siguientes excepciones: §08.1. Litisconsorcio necesario por pasiva: Solicitó vincular al ente territorial como litisconsorcio necesario por pasiva, en virtud del acto administrativo allegado con la demanda. §08.2.
Legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad: En virtud del artículo 88 del CPACA, se desprende que los actos administrativos emitidos por la entidad están ajustados a derecho y en seguimiento de las normas aplicables vigentes y pertinentes al caso, sin cabida a un vicio de nulidad. §08.3. Improcedencia de la indexación de las condenas: El FOMAG pagó las obligaciones en el tiempo oportuno, así mismo, aun cuando proceda la condena, no es subsidiaria de la indexación de las condenas. §08.4.
Compensación: “De cualquier suma de dinero que resulte probada en el proceso a favor de la demandante y que haya sido pagada por mi representada.” §08.5. Salario a tener en cuenta: Se debe tener en cuenta el salario que devengaba el docente al momento en que realizó la solicitud de las cesantías. 2 Expediente digital Archivo 09ContestacionDemanda.pdf 3 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-39-007-2021-00299-02 §08.6.
Falta de legitimidad por pasiva: Es en ente territorial quien está llamado a responder por lo pagos que corresponde a la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. §08.7. Caducidad: La normativa aplicable según el caso, fija plazos para controvertir la conducta oficial, en desarrollo de las funciones constitucionalmente asignadas, el legislador tiene libertad de configuración de dichos procedimientos, por lo que se pueden fijar límites en el tiempo para alegar el reconocimiento de garantías o impugnar la juridicidad de ciertos actos. §08.8.
Prescripción: “Se propone la prescripción como medio exceptivo de la reclamación solicitada por el demandante, que pretende el pago por la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, esto de acuerdo con lo que resulte probado de conformidad con el artículo 488 del C.S.T, artículo 151 del C.P.L, artículo 41 del decreto 3135 de 1968, demás normas concordante (sic) y la Jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado.” §08.9.
Genérica. 1.2. Entidad Territorial municipio de Manizales3 §09. Mediante auto del 04 de noviembre de 2022 el Juzgado Séptimo del Circuito de Manizales negó la excepción propuesta por la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG, respecto de la vinculación del ente territorial, razón por la cual no hay pronunciamiento por parte del Municipio de Manizales. 1.3.
La sentencia que accedió a las pretensiones4 §10. El Juez Séptimo Administrativo del Circuito de Manizales dictó sentencia de la siguiente manera: “PRIMERO: DECLARAR de oficio la excepción de FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA de DEPARTAMENTO DE CALDAS, dentro de los procesos con radicados Nos. 2021-00263, 2021-00292 y 2021-00296, conforme lo expuesto en presencia.
SEGUNDO: NEGAR la prosperidad de las excepciones “LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS ATACADOS DE NULIDAD, IMPROCEDENCIA DE LA INDEXACIÓN DE LAS CONDENAS, PRESCRIPCIÓN y COBRO INDEBIDO DE LA SANCIÓN MORATORIA propuestas por LA NACIÓN –MINISTERIO DE EDUCACIÓN –FNPSM en los procesos con radicados Nos. 2021-00292 y 2021- 00299. DECLARAR FUNDADOS los medios exceptivos de “LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS ATACADOS DE NULIDAD, IMPROCEDENCIA DE LA INDEXACIÓN DE LAS CONDENAS y COBRO INDEBIDO DE LA SANCIÓN MORATORIA elevados por la NACIÓN –MINISTERIO DE EDUCACIÓN –FNPSM, en los procesos con radicados Nos. 2021-00263 y 2021-00296. 3 Expediente digital Archivo 17AutoResuelveExcepcionesPrevias.pdf 4 Expediente digital Archivo 23Sentencia.pdf 4 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-39-007-2021-00299-02 TERCERO: DECLARAR la nulidad de los siguientes actos administrativos por medio de los cuales les fue negado el reconocimiento y pago de la indemnización por mora en el pago de las cesantías a las demandantes:
CUARTO: A título de restablecimiento del derecho, se ORDENA a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a que reconozca y pague a las señoras CLAUDIA YANET ARISTIZÁBAL MUÑOZ y YANETH LOAIZA ALARCÓN, de manera individual, la sanción por mora contenida en el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de mora, tal y como se describe a continuación: La sanción en estos casos será liquidada con la asignación básica vigente a la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público, en caso de mora en el pago de cesantías definitivas, o con la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, en caso de mora en el pago de cesantías parciales, sin que varíe por la prolongación de la mora en el tiempo, así: … Las sumas reconocidas se actualizarán conforme con lo dispuesto en al artículo 187 del C.P.A.C.A., es decir, mediante la aplicación de los ajustes de valor, desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la presente sentencia, para lo cual la demandada tendrá en cuenta la fórmula citada en la parte motiva de esta providencia. … NOVENO: SE CONDENA EN COSTAS para los casos con radicados 2021-00292 y 2021-00299 a la parte demandada, cuya liquidación y ejecución se hará en la forma dispuesta en el Código General del Proceso.” §11.
El Juez de primera instancia definió como problemas jurídicos los siguientes: De conformidad, con lo expuesto el problema jurídico a resolver es el siguiente: ¿Es procedente declarar la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por no haberse cancelado las cesantías en los plazos que ordena la ley? Para el estudio del problema jurídico principal, el Despacho considera necesario abordar los siguientes problemas jurídicos asociados: 1) ¿Cuál es el carácter de la cesantía y el objeto de la sanción moratoria?; 5 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-39-007-2021-00299-02 2) ¿Cuál es el régimen aplicable a los docentes regulados por la Ley 91 de 1989, para el reconocimiento y pago de las cesantías? 3) Responsabilidad de la entidad territorial en el pago de la sanción moratoria §12.
Realizó un análisis normativo aplicable al caso, citando la sentencia SUJ-SII-012- 2018 del 18 de julio de 2018, en la cual sobre este aspecto unificó las reglas jurisprudenciales relacionadas con el reconocimiento de sanción por mora en el sector docente. §13. El Juzgado argumentó que el plazo que tenía la entidad para reconocer y pagar las cesantías solicitadas por el demandante debe tenerse en cuenta “… los diez (10) días de ejecutoria y los cuarenta y cinco (45) días previstos para el pago de la cesantía solicitada…”, que se cumplió el 21 de diciembre de 2018.
El pago de las cesantías reconocidas a la demandante, quedó a disposición de la parte demandante a través de entidad bancaria, el 08 de febrero de 2019. §14. Por lo tanto, consideró que el demandante tiene derecho al reconocimiento de la sanción por mora en el pago de sus cesantías, equivalente a un día de salario por cada día de retardo desde el 22 de diciembre de 2018 al 07 de febrero de 2019, inclusive 1.4.
La apelación de la parte demandada5 §15. En el escrito de apelación solicitó revocar el numeral cuarto de la sentencia de primera instancia, por: (i) Los extremos y la contabilización que acoge el despacho de primera instancia no son acordes a la realidad, ya que los días de sanción por mora son 100 que van desde el 31 de octubre de 2018 hasta el 08 de febrero de 2019, y no los indicados por el juez de primera instancia;
(ii) Adicionalmente solicitó no condenar en costas en esta instancia de apelación, en virtud del artículo 188 del CPACA. 1.4. Actuación de segunda instancia 6 §16. Mediante proveído del 13 de febrero de 2023 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y se corrió traslado de alegatos de conclusión. §17.
El Ministerio Público permaneció silente7. §18. El FOMAG se pronunció mediante escrito en contra de la prosperidad del recurso incoado, y se confirme el fallo proferido en primera instancia por: (i) Si bien es cierto que los actos administrativos que reconocen las cesantías pueden ser proferidos en tiempo, el pago responde a un turno y disponibilidad presupuestal;
(ii) La presencia de problemas operativos en las entidades territoriales impide el cumplimiento de los términos para proyectar las resoluciones que reconocen prestaciones sociales; (iii) En este caso, el fondo tiene la función del pago de las prestaciones, pero la expedición del acto corresponde a las Secretarías de Educación; (iv) En virtud del contrato de fiducia 5 Expediente digital Archivo 29RecursoApelacionParteDemandante.pdf 6 Expediente digital Archivo 03AutoAdmiteRecursoApelación.pdf 7Expediente digital Archivo 08ConstanciaDespachoSentencia.pdf 6 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-39-007-2021-00299-02 “…es preciso advertir que no es la Fiduprevisora “CON CARGO A LOS RECURSOS DEL FOMAG”, la llamada a soportar la carga o el castigo de una mora que esta no generó y que peor aún, no tiene la posibilidad real de evitar”;
(v) Existe una culpa exclusiva de un tercero en aplicación de la ley 1955 de 2019; (vi) Refirió sobre el caso en concreto que “…el ente Territorial tenía plazo para expedir el acto administrativo hasta el 31 de octubre de 2018, sin embargo es claro que NO tardo en proferirla resolución …y de ahí la necesidad de que esta entidad no sea llamada a responder dentro del presente litigio…”; y, (vii) En caso de que se profiera una condena, el FOMAG pagó la obligación en tiempo oportuno, por lo que se configura la improcedencia de la indexación. 2.
Consideraciones 2.1. Competencia §19. La Sala es competente para decidir conforme al artículo 153 del CPACA. 2.2. Problemas jurídicos §20. Para establecer la competencia de la apelación, los argumentos del recurso se refieren al cómputo de los días de sanción por mora para el pago de las cesantías por parte del FOMAG. §21.
En cuanto a los argumentos del Fomag en los alegatos de segunda instancia, se señala que no presentó recurso de apelación ni adhirió a la propuesta por la parte demandante. §22. Atendiendo a los fundamentos de la sentencia recurrida y los argumentos de apelación, se centra en establecer: ¿Debe ajustarse el cómputo de días de sanción de mora por el pago tardío de las cesantías? 2.3.
Naturaleza jurídica de los docentes y las cesantías - Régimen aplicable §23. Mediante la Ley 91 de 19898, se creó el fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, como una cuenta especial de la nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, cuya finalidad entre otras, es el pago de las prestaciones sociales de los docentes. §24.
La Ley 244 de 29 de diciembre de 19959 estipuló el término para el pago y reconocimiento de las cesantías definitivas que habrán de reconocerse a los servidores públicos de los órganos y entidades del estado una vez terminen su relación laboral, así 8 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=299 9 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=315 7 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-39-007-2021-00299-02 mismo indicó una sanción por mora en caso de que se pague de forma tardía dicha prestación. §25.
Dicha preceptiva fue derogada por la ley 1071 de 200610, en la cual se reguló el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos como la oportunidad de la cancelación de las mismas. §26. Por su parte, el Decreto 3752 de 200311 regló el proceso de afiliación de los docentes al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio y señaló en su artículo 4º, los requisitos de afiliación del personal docente de las entidades territoriales, y en su artículo 5, el trámite de afiliación, de lo cual se desprende que los docentes deben tramitar por intermedio de las Secretarías de Educación de las Entidades Territoriales, su Afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y serán reconocidas las cesantías. §27.
A su vez, el artículo 56 de la ley 962 de 200512 señala que las prestaciones sociales de los docentes serían reconocidas y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el fondo, el cual en todo caso debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente a la que se encuentre vinculado el docente. §28.
Por su parte la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado13, en providencia del 17 de diciembre de 2017, MP. DR. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, respecto a la aplicabilidad general de la sanción moratorio a docentes afiliados al fondo de prestaciones sociales del magisterio, indicó: “(…) en resumen, la sanción moratoria que regula la ley 244 de 1995 modificada por la ley 1071 de 2016 se aplica a los docentes porque: La normativa se ocupó en fijar términos perentorios para el reconocimiento y pago oportuno de las cesantías de todos los servidores públicos, y en caso de mora fijó una sanción. Su finalidad es proteger el derecho de todos los servidores públicos de percibir oportunamente la liquidación de sus cesantías.
Es una garantía del derecho al pago oportuno del salario contenido en el inciso 3° del artículo 53 de la constitución política y en el convenio 95 de la O.I.T., aprobado mediante ley 54 de 1962; dentro del cual hace parte las cesantías. El pago de la cesantía debe ser oportuna pues la misma tiene por finalidad de satisfacer su necesidad inmediata que ocasionó el retiro de la misma.
El término perentorio para la liquidación de las cesantías busca que la administración expida la resolución en forma oportuna y expedita para evitar corrupción, favorecimientos indebidos y perjuicios a los trabajadores. 10 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=20870 11 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=11036 12 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=17004 13 Consejo de Estado Sección Segunda Subsección "A" Consejero ponente: William Hernández Gómez Radicación número: 730012333000201400657 01 (3797-2015). 8 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-39-007-2021-00299-02 No se puede avalar el retardo injustificado de la administración en reconocer las cesantías, pues ello desconoce los motivos que el legislador tuvo para la consagración de la sanción moratoria.
Los docentes oficiales ostentan la calidad de trabajadores y tienen derecho a que se les reconozcan pronta y oportunamente sus prestaciones sociales, proceder en contrario significaría desconocer injustificadamente, el derecho a la igualdad de oportunidades de estos trabajadores, consagrado en los artículos 13 y 53 de la Constitución Política.
La referida sanción no resulta incompatible con el régimen especial establecido para el reconocimiento de las cesantías de los docentes, pues no afectan las condiciones, términos y competencia para el reconocimiento de la referida prestación ni se menoscaba el derecho de los docentes a esta prestación. (…)” §29. Dicha circunstancia fue objeto de estudio en sentencia de unificación SUJ-SII- 012, del 18 de julio de 2018, proferida por la sección segunda del Honorable Consejo de Estado14, en la cual dispuso: “(…) 81.
Con fundamento en lo expuesto, para la sección segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la constitución política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la rama ejecutiva del estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley. 82.
Por lo anterior, la Sala unifica su Jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la corte constitucional.
(…)”-rft- §30. Del precepto citado se colige que los docentes por estar constituidos en la categoría de servidores públicos, al cumplir con los requisitos ordenados por la constitución política, en atención a la naturaleza del servicio, le son aplicables las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, asistiéndole el derecho a reclamar la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías. §31.
Por su parte, la Honorable Corte Constitucional en Sentencia de unificación su 336 de 201715, señaló que los educadores estatales no se encuentran rotulados dentro de las categorías de servidores públicos, expuestas en el artículo 125 superior, por lo que son empleados públicos conforman una categoría residual, de régimen especial. 14 Consejo de Estado, Sección Segundo, sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018, del 18 de julio del 2018 rad. 73001-23-33-000-2014-00580-01 (4961-2015). 15 Corte Constitucional, sentencia SU 336 de 2017.
MP. Dr. IVÁN HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO, 18 de mayo de 2017. http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2017/SU336-17.htm 9 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-39-007-2021-00299-02 §32. Así mismo, sostuvo que debido a la finalidad de las cesantías y por tratarse de un derecho del cual es sujeto todo trabajador sin distinción alguna, unificó su jurisprudencia, para señalar que a los mismos les es aplicable el régimen general contenido en la ley 244 de 1995, modificado por la ley 1071 de 2006, que contempla la posibilidad de reconocer a favor de éstos la sanción por el pago tardío de las cesantías reconocidas, previo cumplimiento de los requisitos legales, por cuanto resulta ser la condición más beneficiosa y materializa los principios, valores, derechos y mandatos constitucionales, particularmente, al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política. §33.
De las preceptivas normativas y jurisprudenciales se colige que los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, son destinatarios de los preceptos contemplados en la ley 1071 de 2016, al ostentar la calidad servidores del estado, por tanto tienen derecho a que se les reconozca las Prestaciones Sociales, así como a las sanciones previstas en la ley por la mora o pago tardío de dichas acreencias, sin que se denote incompatibilidad con las normas del régimen especial aplicable a los docentes. §34.
El Honorable Consejo de Estado dejó claro que: “… será el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio quien debe responder por el reconocimiento de la sanción moratoria causada a favor del aquí demandante porque las normas vigentes y aplicables al asunto consagran la responsabilidad a cargo de dicho fondo16” §35. En lo atinente al procedimiento para el reconocimiento y pago de las cesantías, la ley 1071 de 2006, por el cual se adiciona y modifica la ley 244 de 1995, reguló el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, y en el artículo 4, estipuló: «[…] Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo […]» §36.
Por su parte el artículo 5 ibídem, en relación con la mora estipuló: “(…) Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 26 de agosto de 2019, radicación: 68001- 23- 33-000-2016-00406-01, número interno: 1728-2018, M.P. William Hernández Gómez. 10 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-39-007-2021-00299-02 Parágrafo.
En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este (…)” resaltado por la Sala. §37. De la preceptiva normativa se establece que la misma reguló la mora en el pago de las cesantías, como el término que la entidad cuenta para expedir el acto administrativo de reconocimiento. §38.
Los dispositivos normativos reproducidos se encuentran dotados de enunciados propios de las normas deónticas o regulativas, estas son, que mandan, permiten, prohíben o castigan. §39. De ahí que, ha sostenido la Sala, la mentada Ley 1071 es una típica regla o norma jurídica de acción, erigida en aras de soslayar ponderación alguna por parte de la administración, por cuanto una vez reunidas las condiciones de aplicación, los términos empleados en la preceptiva legal son concluyentes y perentorios, tal y como acaece en el asunto de reconocimiento y pago oportuno de las cesantías. §40.
Conforme a lo expuesto, se tiene que la Ley 1071 y en consonancia con el precepto 345 de la Carta, prevé un tiempo prudencial, calculado en sesenta (60) días, para hacer las apropiaciones presupuestales de ley y los trámites correspondientes. Por ende, tal situación no se perfila como excusa válida para el reconocimiento y pago tardío de esas prestaciones sociales. §41.
Aunadamente, resalta el Tribunal la teleología de la norma se contrae a la pronta atención de las solicitudes de liquidación de las cesantías (parciales o definitivas), y no es para menos, en tanto no puede pasarse por alto que las cesantías son ahorros del servidor público, administrados por el Estado-patrono para entregarle a aquel en el momento que lo necesite, bien si queda cesante definitivamente o bien en los eventos que la ley autoriza para el anticipo parcial de las mismas (en esencia, por vivienda o educación). §42.
El artículo 4º de la Ley 1071 de 2006, que subrogó y modificó la Ley 244 de 1995, estipuló que la resolución de reconocimiento de las cesantías se haría en los 15 días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de su liquidación, supeditada al cumplimiento de los requisitos de ley. §43. El artículo 5 ídem estipuló que el pago se haría en un plazo máximo de 45 días hábiles a partir de la firmeza del acto administrativo que reconoce las cesantías.
En caso de presentarse mora, la entidad estará obligada a cancelar un día de salario por cada día de retardo, hasta el pago. §44. Existe consenso jurisprudencial en cuanto al régimen aplicable a los docentes sobre la mora en el pago de las cesantías, pues la sentencia de unificación CE-SUJ- SII-012-2018 del 18 de julio de 201817 indicó: 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación de 18 de julio de 2018, expediente radicado: 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-2015), demandante Jorge Luis Ospina Cardona. 11 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-39-007-2021-00299-02 “PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías.” §45.
En cuanto a las diversas formas de notificación y ejecutoria del acto que reconoce las cesantías, después de las cuales corren los 45 días para el pago de la prestación, la sentencia de unificación SUJ-SII-012 del Honorable Consejo de Estado proferida el 18 de julio de 201818 sintetizó las diversas hipótesis que pueden presentarse: HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA no aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORÁNEO (DESPUÉS DE 15 DÍAS) aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 9 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO interpuso recurso adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve el recurso.
ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER interpuso recurso adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso. -sft-” 18 http://181.57.206.9:8080/WebRelatoria/FileReferenceServlet?corp=ce&ext=doc&file=2084699 12 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-39-007-2021-00299-02 §46.
En cuanto a los plazos para el trámite de las cesantías, en este caso concreto estaba vigente el Decreto 1272 de 201819, de la siguiente manera: 19 “ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.22. Término para resolver las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Las solicitudes correspondientes a reconocimientos de cesantías parciales o definitivas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deben ser resueltas sin exceder 15 días hábiles contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.23. Gestión de la entidad territorial en las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La entidad territorial certificada en educación, dentro de los 5 días hábiles siguientes a la presentación en debida forma de la solicitud de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberá elaborar un proyecto de acto administrativo que resuelva el requerimiento.
Dentro del mismo término indicado en el inciso anterior, la entidad territorial deberá subir y remitir a través de la plataforma dispuesta para tal fin el proyecto de acto administrativo debidamente digitalizado con su respectivo expediente para que sea revisado por la fiduciaria.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.24. Gestión a cargo de la sociedad fiduciaria en las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La sociedad fiduciaria, dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo del proyecto de acto administrativo de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, deberá impartir su aprobación o desaprobación argumentando de manera precisa el sentido de su decisión. Dentro del mismo término indicado en el inciso anterior, la sociedad fiduciaria deberá digitalizar y remitir a la entidad territorial certificada en educación la decisión adoptada, a través de la plataforma dispuesta para tal fin.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.25. Elaboración del acto administrativo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La entidad territorial certificada en educación, dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo, por parte de la sociedad fiduciaria, del documento que contiene la aprobación o la desaprobación del proyecto de acto administrativo, deberá expedir el acto administrativo definitivo que resuelva la solicitud de reconocimiento de cesantías.
Si la entidad territorial certificada en educación tiene objeciones frente al resultado de la revisión de que trata el artículo anterior, podrá presentar ante la sociedad fiduciaria las razones de su inconformidad, dentro de los 2 días hábiles siguientes contados desde la recepción del documento que contiene la aprobación o desaprobación del proyecto de acto administrativo.
La sociedad fiduciaria contará con 2 días hábiles para resolver las observaciones propuestas por la entidad territorial certificada en educación, contados desde la recepción del documento que contiene las objeciones del proyecto. La entidad territorial certificada en educación, dentro del día hábil siguiente contado desde la recepción de la respuesta a la objeción, debe expedir el acto administrativo definitivo.
En cualquier caso, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir en la plataforma dispuesta por la sociedad fiduciaria, el acto administrativo digitalizado.
PARÁGRAFO. Bajo ninguna circunstancia, los términos previstos en los incisos 2, 3 y 4 del presente artículo podrán ser entendidos como una ampliación del plazo señalado en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006. En todos los casos, las solicitudes de que trata este artículo deberán resolverse dentro de los 15 días siguientes a la fecha de su radicación completa por parte del peticionario.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.26. Remisión del acto administrativo notificado y ejecutoriado que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Una vez notificado y ejecutoriado el acto administrativo definitivo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir este acto administrativo inmediatamente a través de la plataforma empleada para tal fin.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.27. Pago de los reconocimientos de cesantías. Dentro de los 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto administrativo que reconoce las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria deberá efectuar los pagos correspondientes.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.28. Sanción moratoria. El pago de la sanción moratoria se hará con cargo a los recursos 13 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-39-007-2021-00299-02 Responsable Trámite Plazo solicitudes correspondientes a reconocimientos deben ser resueltas 15 días hábiles contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario La entidad territorial certificada en educación elaborar un proyecto de acto administrativo que resuelva el requerimiento 5 días hábiles siguientes a la presentación La entidad territorial certificada en educación subir y remitir a través de la plataforma dispuesta para tal fin el proyecto de acto administrativo 5 días hábiles siguientes a la presentación La sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o desaprobación dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo del proyecto de acto administrativo La sociedad fiduciaria digitalizar y remitir a la entidad territorial certificada en educación la decisión adoptada dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo del proyecto de acto administrativo La entidad territorial certificada Elaboración del acto administrativo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo, por parte de la sociedad fiduciaria La entidad territorial certificada Presentación de objeciones al proyecto 2 días hábiles La sociedad fiduciaria resolver las observaciones 2 días hábiles entidad territorial certificada debe expedir el acto administrativo definitivo. dentro del día hábil siguiente contado desde la recepción de la respuesta a la objeción la entidad territorial certificada Remisión del acto administrativo notificado y ejecutoriado deberá subir y remitir este acto administrativo inmediatamente sociedad fiduciaria Pago de los reconocimientos de cesantías 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto administrativo §47.
Por tanto, la sala, acogerá las posturas reseñadas en las cuales se otorgado el derecho a los docentes a percibir el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, por el pago tardío por parte de la entidad, en la cual se ha accedido en los términos legales para el pago al auxilio de la cesantía total o parcial al que tengan derecho. del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin perjuicio de las acciones legales o. judiciales correspondientes que se deban adelantar en contra de quien dé lugar a la configuración de la sanción moratoria, con el fin de que el Fondo recupere las sumas pagadas por el incumplimiento de los términos previstos en la Ley 1071 de 2006.
Así mismo, la sociedad fiduciaria deberá interponer las acciones legales correspondientes en contra de las entidades territoriales certificadas en educación por el incumplimiento de los términos indicados en la Ley 1071 de 2006 y reintegrar las sumas de dinero canceladas con ocasión del pago de la sanción moratoria que le sea atribuible. 14 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-39-007-2021-00299-02 2.4.
Caso concreto sobre entidad obligada al pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías §48. Como se verá más adelante, en este litigio la sanción moratoria se generó el 31 de octubre de 2018, y en dicha fecha la responsabilidad del reconocimiento y pago de la sanción estaba a cargo de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG. §49.
La parte demandada señala que la mora se debe a la entidad territorial, por lo que debe condenársele al pago de la sanción. §50. En este caso concreto, la petición de las cesantías fue el 19 de julio de 2018; el acto de su reconocimiento el 27 de septiembre de 2018, fuera de los 15 días hábiles siguientes; por lo que su notificación no es tenida en cuenta para el cómputo de los días, por lo que finalmente se ejecutorió el 28 de agosto de 2018. §51.
Según las reglas jurisprudenciales antes citadas, el pago debió realizarse luego del día 70 posterior a la petición, en este caso, guiada jurídicamente por la extemporaneidad del acto escrito. §52. El pago de las cesantías debió realizarse el 31 de octubre de 2018, las cesantías se pagaron el 08 de febrero de 2019. §53. Contrario a lo que señala la sentencia de primera instancia en la parte motiva, que se generó a partir del 22 de diciembre de 2018. §54.
Esta es una diferencia a favor de la parte demandante. §55. De esta manera, se modificará la sentencia de primera instancia respecto al cómputo de días de sanción de mora por pago tardío de las cesantías. 3. Costas en esta Instancia §56. En materia de costas, la sección segunda del Consejo de Estado23especificó que el CPACA pasó de un criterio subjetivo a uno objetivo-valorativo que: “…requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. §57. El artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que adicionó el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, indicó que se impondrán costas a cargo de la parte actora cuando la demanda se presente con evidente falta de fundamento legal. §58. Se analiza que la apelación fue favorable al apelante, no se generaron gastos en esta instancia, por lo que no se condenará en costas de esta instancia. §59.
La presente sentencia se profiere fuera del turno ordinario de procesos a despacho para sentencia por permitirlo el artículo 18 de la Ley 446 de 1998. 15 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-39-007-2021-00299-02 §60. En mérito de lo expuesto, la sala sexta de decisión del Tribunal Administrativo de Caldas, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, Sentencia PRIMERO: MODIFICAR puntual y parcialmente el ordinal “cuarto” de la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Manizales del 30 de noviembre de 2021, que accedió a las pretensiones dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por Yaneth Loaiza Alarcón, demandante contra la Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en que reconozca y pague a la señora YANETH LOAIZA ALARCÓN, la sanción por mora contenida en el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de mora, desde el día 01 de noviembre del 2018 inclusive, hasta el 07 de febrero de 2019, inclusive.
SEGUNDO: Confírmese en lo demás la sentencia de primera instancia.
TERCERO: No condenar en costas en esta instancia.
CUARTO: Ejecutoriada esta sentencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones del caso en el Sistema Justicia Siglo XXI. Remítase copia de este acto judicial a la Agencia de Defensa Jurídica del Estado. Notifíquese y Cúmplase Los Magistrados, FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN La presente providencia fue firmada electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad.